Zwrot części zabezpieczenia należytego wykonania umowy w związku z COVID-19 – obowiązek czy prawo zamawiającego?

Przywołany w pytaniu art. 15vb ust. 7 ustawy o COVID wskazywał, że zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w siwz.

Artykuł 77 pkt 74 ustawy z 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. poz. 1086) wprowadził zmiany do ustawy o COVID. Nadał on jej art. 36 ust. 2 brzmienie, zgodnie z którym art. 6 ust. 2, art. 15zn, art.15va i art. 15vb tracą moc 1 stycznia 2021 r.

W uzasadnieniu do tej ustawy wskazano, że: „Rozwiązania szczególne wprowadzane w zakresie wadium oraz w zakresie umów w sprawie zamówienia publicznego (częściowe płatności i zaliczki, jak również zabezpieczenie należytego wykonania umowy) będą dotyczyć zamówień publicznych udzielanych po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, a także po przeprowadzeniu konkursu, wszczętego w okresie od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających te rozwiązania, tj. art. 15va i art. 15vb do dnia 31 grudnia 2020 r., bez względu na to, kiedy takie postępowanie miałoby się zakończyć.

Zgodnie bowiem ze zmienianym art. 36 ust. 2 ustawy o COVID art. 15va i art. 15vb utracą moc obowiązującą z dniem 1 stycznia 2021 r. Postępowania o udzielenie zamówienia wszczęte we wskazanym wyżej okresie i niezakończone do dnia 31 grudnia 2020 r. będą kontynuowane na dotychczasowych zasadach, tj. na podstawie przepisów Pzp zmodyfikowanych niniejszą ustawą, pomimo utraty mocy obowiązującej przez art. 15va i art. 15vb z dniem 1 stycznia 2021 r.

Analogicznie przepisy Pzp zmodyfikowane niniejszą ustawą będą miały zastosowanie do umów zawieranych po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia albo konkursu, o ile zawarte zostały przed 1 stycznia 2020 r. albo zawarte zostały już w 2021 r., ale na skutek postępowania wszczętego jeszcze w 2020 r.

Zastosowanie przepisów Pzp zmodyfikowanych niniejszą ustawą do opisanych wyżej stanów nastąpi na mocy art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych. Przepisy te nakazują bowiem stosowanie przepisów dotychczasowych, tak do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2021 r., jak i w przypadku wskazanych wyżej umów.

Jednocześnie należy podkreślić, że w przypadku zamówień, które zostaną objęte regulacjami nowej ustawy Pzp zastosowanie znajdą wobec nich liczne rozwiązania korzystnie kształtujące pozycję wykonawców, w tym rozwiązania dotyczące wadium, częściowych płatności i zaliczek, jak również zabezpieczenia należytego wykonania umowy, analogiczne do tych przewidzianych projektowaną ustawą”.

W omawianym zakresie od 1 stycznia 2021 r. obowiązuje art. 453 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z jego regulacją zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia (a zatem np. w SWZ).

Powyższe oznacza, że co do zasady możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy istnieje nadal, ale wtedy gdy przewidują ją dokumenty zamówienia.

W przedmiotowym przypadku zamawiający – jak można wnioskować z pytania – nie przewidział częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mimo to  wykonawca zwrócił się o taki zwrot i jednocześnie o ustalenie/zmniejszenie zabezpieczenia w odniesieniu do zadań, które jeszcze nie zostały wykonane. Powołał się w swoim wniosku na art. 15r ust. 4 ustawy o COVID.

Przepis ten stanowi, że zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, zmienia ją w uzgodnieniu z wykonawcą. Chodzi o zmiany, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. w szczególności:

1)      terminu wykonania umowy lub jej części, bądź czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2)      sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)      zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Warto przy tym zwrócić uwagę na fakt, że obecnie w ustawie o COVID istnieje art. 15r ust. 4a ustawy o COVID. Wskazuje on, że w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać (a zatem nie musi – przyp. aut.) zmiany umowy zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o COVID.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może być zatem obowiązkiem zamawiającego (art. 15r ust. 4) albo możliwością (art. 15r ust. 4a). Zależy to odpowiednio od tego, czy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, wpływają czy też mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy.

Kluczowe znaczenie ma tutaj okoliczność, że przedstawiony w art. 15r ust. 4 ustawy o COVID katalog możliwych zmian umowy w sprawie zamówienia ma otwarty charakter. Strony mogą dokonać również innych zmian, niewymienionych w przepisie. Wydaje się więc, że nie można zupełnie wykluczyć możliwości zmiany umowy w odniesieniu do sposobu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to jednak sytuacja stanowiąca wyjątek od zasady, a nie zasadę.

Wymaga zatem zawsze każdorazowo wykazania – stosownie do ww. przepisów ustawy o COVID – wpływu lub możliwości wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, na należyte wykonanie umowy. Jeżeli one wystąpią, to określono w przepisach, że zmiany dokonuje się „w uzgodnieniu z wykonawcą”, a  nie w sposób „narzucony” przez wykonawcę.