nienależyte wykonanie zamówienia

Zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia, że wykonawca ma obowiązek przed zawarciem umowy wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości przedmiotu umowy. Zabezpieczenie służy zabezpieczeniu zapłaty roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W umowie zamawiający przewidział karę „w przypadku odstąpienia od umowy (w całości lub w części) przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy niewykonanego do dnia odstąpienia, lecz nie mniej niż 2.500 zł”.

Podpisanie umowy planowane jest w połowie grudnia 2022 roku, natomiast realizacja zadania (usług) trwać będzie od 1 stycznia do 31 grudnia 2023 r. Wykonawca przedłożył zamawiającemu draft zabezpieczenia w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która określa, iż „gwarancja jest ważna w okresie od 01.01.2023 r. do 31.01.2024 r. (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym powstały należności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań, o których mowa w pkt 1”.

Czy zamawiający słusznie nie zgadza się z takim zapisem? Zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia przed zawarciem umowy i nie skorzystał z prawa określenia innego terminu w dokumentach zamówienia. Ponadto w przypadku wyboru zabezpieczenia w formie pieniężnej musiałoby być ono wniesione przed podpisaniem umowy. W związku z tym zamawiający uznał, iż inne formy zabezpieczenia powinny analogicznie zabezpieczać zamawiającego od momentu podpisania umowy, zabezpieczając go m.in. od sytuacji odstąpienia wykonawcy od umowy (niewykonania umowy), również przed faktycznym przystąpieniem do realizacji zadania.

Oferta wykonawcy została wybrana jako najlepsza w postępowaniu w trybie zamówienia na usługi społeczne. W postępowaniu nie było obowiązku wniesienia wadium, natomiast należało złożyć zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Wykonawca przed wyznaczonym przez zamawiającego terminem wniósł zabezpieczenie przelewem bankowym. Przelew dotarł na czas, więc zamawiający podpisał  umowę i przesłał ją pocztą wykonawcy. Umowa została wysłana do wykonawcy na błędny adres (pomyłka zamawiającego), po czym wróciła do zamawiającego i ponownie nadano ją na poprawny adres.

Wykonawca nie podpisał ostatecznie umowy z powodu konfliktu przy ustaleniu szczegółowych terminów realizacji usługi. Zamawiający nie dopuszczał żadnych zmian w zaproponowanym przez siebie harmonogramie, mimo że zgodnie z treścią umowy to po stronie wykonawcy leży zaproponowanie szczegółowego harmonogramu i przekazanie go do akceptacji zamawiającemu. Ten konflikt oraz brak woli ze strony zamawiającego, aby dojść do konsensusu, spowodował, że wykonawca nie zdecydował się zawrzeć umowy. Czy w opisanej sytuacji zamawiający ma obowiązek zwrócić wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy?

Wykonawca, który zrealizował część zadań przewidzianych w umowie w sprawie zamówienia publicznego, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o częściowy zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy i jednocześnie ustalenie/zmniejszenie zabezpieczenia w odniesieniu do zadań, które jeszcze nie zostały wykonane.

Powołał się we wniosku na art. 15r ust. 4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o COVID). Wskazuje też na trudną sytuacją finansową w związku z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa w warunkach pandemii.

Tymczasem z ustawy o COVID usunięto art. 15vb ust. 6, zgodnie z którym możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy istniała, w sytuacji gdy zamawiający przewidział ją w siwz.

Czy możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy istnieje nawet wtedy, gdy nie przewidziano jej w specyfikacji? Czy można w opisanej sytuacji, na podstawie aktualnych przepisów, zgodzić się na wniosek wykonawcy na podstawie art. 15r ustawy o COVID? Czy jest to zobowiązanie czy uprawnienie dla zamawiającego?

Jeżeli zamawiający ma możliwość zwrotu części zabezpieczenia, to czy może dowolnie określić warunki tego zwrotu, w tym jego wysokość, biorąc pod uwagę potrzebę należytego zabezpieczenia swoich interesów podczas dalszej realizacji umowy?

Czy można „negocjować” z wykonawcą zwrot zabezpieczenia, czy też może trzeba przyjąć bądź odmówić wykonania wniosku wykonawcy bez możliwości jego modyfikacji?

Zgodnie z art. 151 ust. 1 starej Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy zwraca się w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia. Co w przypadku, gdy zamawiający przegapi ten termin i zwróci je później? Zamawiający zwraca zabezpieczenie razem z odsetkami wynikającymi z prowadzonego odrębnego rachunku. A czy wykonawcy należą się również odsetki ustawowe za opóźnienie w zwrocie tego zabezpieczenia? Czy zwrot zabezpieczenia z opóźnieniem narusza dyscyplinę finansów publicznych?

Zamawiający w październiku 2019 roku po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego zawarł umowę z terminem realizacji do końca września 2020 roku. Wykonawca wykonał zamówienie po terminie, a zamawiający naliczył mu kary umowne przekraczające kwotę 30% należytego zabezpieczenia. Czy w tej sytuacji należy wzywamy do przedłużenia zabezpieczenia w formie polisy na kwotę naliczonej kary + 30%? Jak sformułować wezwanie w związku z zapisami ustawy o COVID-19 i wobec braku możliwości potrącenia kar z faktury?

Z jaką datą należy przekwalifikować/zliczyć wpłacone wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy? Z datą wpływu wniosku wykonawcy, czy akceptacji wniosku przez zamawiającego?

Zamawiający chce zawrzeć umowę na realizację robót budowlanych. Termin podpisania kontraktu przewiduje na kwiecień 2018 roku. Przekazanie placu budowy oraz przystąpienie do robót nastąpi pod koniec maja 2018 roku. Czy wykonawca, przedstawiając zabezpieczenie należytego wykonania umowy, może ująć w polisie datę zawarcia umowy, a w treści termin obowiązywania od 1 czerwca 2018 r. tj. dnia rozpoczęcia robót? Czy może jednak należy w niej wskazać dzień zawarcia umowy, mimo, że wykonawca później wejdzie na plac budowy? Termin wykonania robót będzie liczony od dnia przekazania placu budowy do 31 sierpnia 2018 r. Część prac w obiekcie może być wykonana w terminie od 14 kwietnia 2018 r. (zostały one precyzyjnie określone).