Czy wolno zwaloryzować wynagrodzenie wykonawcy z uwagi na dodatkowe wydatki związane z COVID-19?

W opisanej sytuacji nie ma zastosowania art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, który wskazuje, że umowa o zamówienie publiczne zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:

1)     stawki podatku od towarów i usług,

2)     wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Jest to zapis zobowiązujący zamawiającego do odpowiedniego ukształtowania umowy o zamówienie publiczne. Każda umowa podpisana na okres dłuższy niż 12 miesięcy ma zawierać te klauzule waloryzacyjne i strony mają prawo z nich korzystać.

Ponadto zmiana umowy o zamówienie publiczne jest zawsze możliwa na podstawie odpowiedniej przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie z art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wynika, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1)     nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2)     decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3)     odpowiednich poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;

4)     wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5)     innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6)     okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Dodatkowo każda ze stron umowy o zamówienie publiczne może w przywoływanych okolicznościach żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.

Strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu wykazywanych i opisanych wyżej okoliczności na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.

Ostatecznie zamawiający, po stwierdzeniu że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą, dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności przez:

1)     zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, bądź czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2)     zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3)     zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.