KIO 1509/16 WYROK dnia 26 sierpnia 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1509/16 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  sierpnia  2016  r.  przez  wykonawcę  Kral  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Łodzi 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Dróg  

i Transportu 

przy  udziale  wykonawcy  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Kral  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy  złotych  zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę Kral 

Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:       

Sygn. akt: KIO  1282/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  -  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Dróg  i  Transportu-  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

Przebudowa/  budowa  al.  Kościuszki  na  odcinku  od  ul.  Żwirki  do  ul.  Radwańskiej  wraz  

z  włączeniem  do  al.  Politechniki  etap  II  -Budowa  al.  Kościuszki  na  odcinku  

od  ul.  Radwańskiej  do  ul.  Wólczańskiej  wraz  z  przebudową  ul.  Wólczańskiej  na  odc.  

od ul. Potza do ul. Skorupki.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 maja 2016 roku pod numerem 2016/S 091-163038. 

12 sierpnia 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust.1, art. 180 ust. 4 i art. 182 

ust.1  pkt  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 

2015 roku, poz. 2164 ze zmianami; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący – Kral Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Łodzi  -  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawi art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze 

względu na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  dnia  9  maja  2016  r.,  (zwanej  dalej  „SIWZ”), 

podczas gdy nie istniały podstawy do takiego stwierdzenia, co w konsekwencji doprowadziło 

do wybrania przez Zamawiającego oferty nr 4 Wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w  

Pruszkowie jako najkorzystniejszej, pomimo że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert jakimi 

kierował się Zamawiający, oferta Odwołującego była najkorzystniejsza; 

naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  niewezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentacji  w  postaci  kosztorysu  ofertowego  dla  branży  elektroenergetycznej  - 

Przebudowa sieci niskiego i średniego napięcia, pomimo ustawowego obowiązku wezwania 

Odwołującego do przedłożenia tych dokumentów. 

Odwołujący wniósł o:  

unieważnienie  wyboru  oferty  nr  4  Wykonawcy  STRABAG  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania  ponieważ  

w przypadku nieodrzucenia oferty KRAL sp. z o.o. siedzibą  w Łodzi przez Zamawiającego,  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  

za  najkorzystniejszą,  co wynika  wprost  z  punktacji  oraz kryteriów  oceny  ofert  wykonawców 

przedstawionych  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu  przesłanym  wykonawcom,  

w oparciu o art. 92 ust. 1 ustawy.  

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Stosownie  do  treści  art.  92  ust.  1  ustawy  Zamawiający,  w  dniu  2  sierpnia  2016  r.,  

za  pomocą  poczty  elektronicznej  powiadomił  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  

w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  że  względu  na  uznanie  przez  Zamawiającego,  

iż  oferta  ta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  z  dnia  9  maja  2016  r.  W  treści  zawiadomienia  

z dnia 2 sierpnia 2016 r., Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona, 

ponieważ  nie  zawierała  kosztorysu  ofertowego  dla  branży  elektroenergetycznej  - 

Przebudowa  sieci  niskiego  i  średniego  napięcia.  Uzasadniając  swoją  decyzję  Zamawiający 

wskazał,  że  stosownie  do  pkt  12.3  Tomu  I  SIWZ  oferta  powinna  zawierać  Kosztorysy 

ofertowe  sporządzone  na  podstawie  przedmiarów  według  wzoru  przedstawionego  

w  pkt  16.2  SIWZ  oraz  zgodnie  z  pkt  12.2  SIWZ  Formularz  Cenowy  -  wypełniony  zgodnie  

z  Formularzem  Nr  1a.  Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  ponieważ  kosztorysy  ofertowe 

stanowią  oświadczenie  woli  Wykonawcy,  co  do  oferowanych  przez  niego  produktów,  tym 

samym  stanowią  treść jego  oferty,  a  więc  brak któregokolwiek  z  wymaganych  kosztorysów 

skutkuje  niezgodnością  oferty  z  SIWZ.  W  konsekwencji  oferta  dotknięta  takim  brakiem 

zasługuje  na  odrzucenie  w  trybie  zastosowanym  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowej 

sprawie. 

Według  Odwołującego  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  dopuścił  się 

naruszenia  przepisów  ustawy.,  które  wskazane  zostały  w  petitum  odwołania,  

co doprowadziło do wyboru przez Zamawiającego oferty nr 4 Wykonawcy STRABAG Sp. z 

o.o., pomimo że, biorąc pod uwagę kryteria oraz punktację jakimi kierował się Zamawiający 

przy wyborze najkorzystniejszej oferty, najkorzystniejszą ofertę przedstawił Odwołujący. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  wskazał,  że  według  Odwołującego  brak  jednego  z 

kosztorysów  ofertowych  w  ofercie  Odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  ustalił  w 

przedmiotowym  postępowaniu  wynagrodzenie  ryczałtowe,  nie  stanowi  uchybienia  co  do 

treści  oferty,  a  jest  wyłącznie  uchybieniem  co  do  jej  formy.  W  konsekwencji,  stwierdzić 

należy, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 

w.w.  przepisy  ustawy,  a  więc  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  w  postaci 

odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczna z przepisami ustawy.  

Odwołujący wskazał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, ( dalej: KIO lub Izba), z dnia 16 

marca  2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  139/10:  w  umowie  na  roboty  budowlane  przy  ustaleniu 

wynagrodzenia  umownego  jako  wynagrodzenia  ryczałtowego,  kosztorysy  ofertowe  pełnią 

jedynie  charakter  i  pomocniczy  i  informacyjny.  Jeżeli  zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że 

cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania  zamówienia, 

a  ofertę  należy  opracować  ,,w  oparciu  o  dokumentację  techniczną  i  opis  przedmiotu 

zamówienia”  -  brak  załączenia  do  oferty  kosztorysu  dla  części  branży  drogowej  -  jest 

uchybieniem  wyłącznie  co  do  formy,  a  nie  co  do  treści  oferty,  a  w  konsekwencji  oferta  nie 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W pkt 2 Izba wskazała, że w sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który 

należy  załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego 

zakres  świadczenia  wykonawcy.  Podobne  stanowisko  odnośnie  omawianej  kwestii  przyjął 

Sąd  Apelacyjny  w  Poznaniu,  w  wyroku  z  dnia  6  marca  2001  r.,  sygn.  akt:  I  ACa  1147/00. 

Zgodnie z treścią pkt 2 tezy powyższego orzeczenia jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły 

wynagrodzenie  ryczałtowe  dołączenie  przez  wykonawcę  do  umowy  kosztorysu  nie  ma 

znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną 

przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego.  

Uzasadniając  twierdzenie  Odwołującego,  dotyczące  ustalenia  przez  Zamawiającego 

wynagrodzenia  ryczałtowego  za  realizację  robót  budowlanych  objętych  SIWZ  odnieść  się 

należy do konkretnych postanowień widniejących w treści SIWZ. Wynagrodzenie ryczałtowe 

jest to wynagrodzenie ustalone w określonej wysokości, które co do zasady nie powinno ulec 

zmianie.  Przy  ustaleniu  przez  strony  umowy  wynagrodzenia  ryczałtowego  ryzyko 

zwiększenia  kosztów  wykonania  przedmiotu  umowy  obciąża  przyjmującego  zamówienie 

(Kodeks  cywilny,  tom  II,  komentarz  do  Art.  632,  red.  prof.  dr  hab.  Maciej  Gutowski). 

Zamawiający  w  treści  pkt  16.1.  SIWZ  określił  następujący  sposób  obliczenia  ceny  za 

realizację przedmiotu zamówienia: cenę oferty należy obliczyć na  Kosztorysach ofertowych 

w  oparciu  o  przedmiary  przekazane  przez  Zamawiającego,  a  następnie  z  podziałem  na 

branże  podać  cenę  oferty  na  Formularzu  nr  1a,  potem  cenę  oferty  wpisać  na  formularzu 

oferty - Formularz Nr 1 liczbowo. Cena musi zawierać dane o podatku VAT. 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  Formularz  nr  1a  zawierający  cenę  obliczoną  na 

kosztorysach  ofertowych  w  oparciu  o  otrzymane  przedmiary,  który  został  prawidłowo 

sporządzony  i  uzupełniony,  a  zatem  Odwołujący  wskazał  cenę  za  realizację  inwestycji  w 

sposób  wymagany  przez  treść  SIWZ.  Na  uwagę  zasługuje  w  tym  miejscu  także  kolejność 

widniejąca w pkt 12 SIWZ, gdzie na pierwszym miejscu jeśli chodzi o zawartość oferty został 

umieszczony  Formularz  ofertowy  (ar  1),  a  na  drugim  miejscu  Formularz  cenowy  (nr  1  a). 

Redakcja  omawianego  pkt  SIWZ  wykazuje  wagę  poszczególnych  dokumentów  dla 

Zamawiającego. Kolejno w pkt 16.4. SIWZ, Zamawiający wskazał, że ilości podane w każdej 

pozycji  przedmiaru  stanowią  szacunkową  ilość  każdej  z  robót,  które  będą  wykonywane  na 

podstawie umowy i są podawane jako podstawa do obliczenia ceny oferty. Postanowienie  to 

wskazuje  pomocniczy  charakter  kosztorysów  ofertowych,  które  mieli  przygotować 

wykonawcy,  służących  wyłącznie  do  określenia  ceny  oferty.  Z  kolei  jak  wynika  z  treści  pkt 

16.6.  SIWZ  ustalone  przez  Wykonawcę  ceny  oferty  obowiązywać  będą  przez  okres 

ważności  umowy  i  pozostaną  niezmienione,  co  wprost  wskazuje  na  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia jakie Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu. 

Kolejne  postanowienia  SIWZ  potwierdzają  tylko  twierdzenie  Odwołującego  odnośnie 

charakteru  wynagrodzenia  za  realizację  inwestycji  obciążając  przyjmującego  zamówienie 

ryzykiem  zwiększenia  kosztów.  Jak  wynika  z  pkt:  16.7.:  obliczona  przez  Wykonawcę  cena 

oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie Wykonawca uważa 

za  niezbędne  do  poniesienia  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zysk 

Wykonawcy  oraz  wszystkie  wymagane  przepisami  podatki  i  opłaty,  a  w  szczególności 

podatek  VAT.  Wykonawca  powinien  uwzględnić  w  cenie  wszystkie  posiadane  informacje  o 

przedmiocie  zamówienia,  a  szczególnie  informacje,  wymagania  i  warunki  podane  w 

niniejszej  SIWZ,  dokumentacji  projektowej,  STWiORB.  Koszty  ogólne  nie  ujęte  w 

przedmiarach  robót,  a  niezbędne  do  wykonania  pełnego  zakresu  robót  objętego  umowę 

Wykonawca  ujmie  w  kosztorysowych  kosztach  pośrednich.  Zamawiający  zaleca  dokonanie 

wizji lokalnej terenu budowy. W pkt 16.8.: w cenie należy uwzględnić między innymi koszty 

robót  przygotowawczych  i  porządkowych,  zagospodarowania  placu  budowy  i  utrzymania 

zaplecza budowy, wysypiska i tymczasowego składowania, opracowania projektu organizacji 

ruchu,  prowadzenia  gospodarki  odpadami,  badania  zagęszczenia  gruntu,  pełnej  obsługi 

geodezyjnej,  opracowania  dokumentacji  powykonawczej,  nagrania  na  taśmie  video  lub 

płycie  CD/DVD  stanu  nawierzchni  na  odcinkach  poza  pasem  robót  drogowych  przed 

rozpoczęciem  prac,  opłaty  za  zajęcie  pasa  drogowego  poza  pasem  robót  drogowych  oraz 

inne  koszty  wynikające  z  umowy  oraz  w  pkt  16.9.:  wykonawca  określa  cenę  na  podstawie 

przekazanych  przez  Zamawiającego:  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  innych  wymagań  i  dokumentów  zawartych  w 

Specyfikacji  (...),  z  uwzględnieniem  wszelkich  kosztów  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia. 

Podobnie,  analizując  treść  konkretnych  formularzy  stanowiących  załączniki  do  SIWZ, 

dostrzec  należy,  że  poszczególni  wykonawcy  wskazywali  cenę  ryczałtową  za  wykonanie 

całego przedmiotu umowy (Formularz nr 1 - pkt 5, Formularz nr 1a). 

Nadto  należy  poddać  analizie  zapisy  Formularza  aktu  umowy.  W  treści  wzoru  umowy, 

Zamawiający  określił  wynagrodzenie  należne  wykonawcy  w  §  9  umowy.  Zgodnie  z 

brzmieniem ustępu 1 § 9 wzoru umowy strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy 

Zamawiający  zapłaci  wynagrodzenie  ustalone  na  podstawie  cen  jednostkowych 

wyszczególnionych  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  ilości  rzeczywiście  wykonanych  i 

odebranych robót. Jak wynika z § 2 umowy maksymalne wynagrodzenie ustala się na kwotę  

brutto  ….zł,  słownie:…  w  tym  należny  podatek  VAT,  z  zastrzeżeniem  ust.  1  i  3,  natomiast 

ust.  3  otrzymał  następujące  brzmienie:  za  roboty  niewykonane,  choć  objęte  kosztorysem 

ofertowym wynagrodzenie nie przysługuje. 

Analizując  powyższe  postanowienia  wzoru  umowy,  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  choć 

początkowo  wydaje  się,  że  Zamawiający  ustalił  w  treści  umowy  wynagrodzenie 

kosztorysowe, to w rzeczywistości postanowienia umowy ustalają wynagrodzenie ryczałtowe 

za  wykonanie  przedmiotu  umowy.  Zamawiający  bowiem  w  ust.  2  wzoru  umowy  wskazuje 

maksymalną  kwotę  wynagrodzenia  jakie  wykonawca  może  otrzymać  za  realizację 

przedmiotu umowy. Wskazanie natomiast, że Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone 

na  podstawie  cen  jednostkowych  wyszczególnionych  w  kosztorysie  ofertowym  oraz  ilości 

rzeczywiście  wykonanych  i  odebranych  robót  służy  jedynie  zabezpieczeniu  interesu 

Zamawiającego  przez  określenie  niezmienności  cen  jednostkowych  wyszczególnionych 

przez  wykonawców  w  kosztorysach  ofertowych  oraz  zastrzeżenie,  że  w  przypadku  gdyby 

wykonawca  nie  zrealizował  wszystkich  robót  objętych  kosztorysem  ofertowym, 

wynagrodzenie ze roboty niezrealizowane nie przysługuje. 

Kolejne  postanowienia  wzoru  umowy  również  potwierdzają  stanowisko  Odwołującego  w 

omawianej kwestii. Zgodnie z treścią ustępu 8 § 9 wzoru umowy wartości faktur częściowych 

i faktury końcowej nie mogą łącznie przekroczyć kwoty określonej w ust. 2 (wynagrodzenia 

maksymalnego),  natomiast  jak  wynika  z  ustępu  13  omawianego  paragrafu  wartość  umowy 

zawiera wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego zrealizowania zamówienia określonego 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  koszty  związane  z  wykonaniem 

projektów  oraz  tymczasowym  oznakowaniem  na  czas  budowy,  a  bez  których  nie  można 

wykonać zamówienia. 

Ponadto. na uwagę zasługuje okoliczność, że w przypadku dokonania przez Zamawiającego 

wyboru  wynagrodzenia  kosztorysowego,  we  wzorze  umowy  powinna  znaleźć  się  regulacja 

stanowiąca, że ostateczna wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie 

ustalona 

na 

podstawie 

komisyjnie 

przeprowadzonych 

obmiarów, 

znajdujących 

odzwierciedlenie  w  księgach  obmiaru,  z  ustanowieniem  obowiązku  prowadzenia  przez 

wykonawcę  księgi  obmiarów  oraz  cen  jednostkowych  zawartych  w  ofercie  wykonawcy  lub 

umowie,  w której zapisano wartości kosztowe (tj. robocizny kosztorysowej, cen materiałów, 

stawki  pracy  sprzętu  i  transportu  technologicznego,  narzutu  kosztów  pośrednich  

(z  zaznaczeniem,  od  jakiej  wartości  będą  naliczane),  kosztów  zakupu  (jeżeli  nie  są  ujęte  

w  cenie  materiałów),  narzutu  zysku  (z  zaznaczeniem,  od  czego  będą  naliczane),  stawki 

podatku VAT. W każdym jednak wypadku, wykonawca przy wynagrodzeniu kosztorysowym 

jest  zobowiązany  sporządzić  kosztorys  powykonawczy  na  cały  przedmiot  zamówienia, 

ewentualnie  jego  części,  stosownie  do  postanowień  umowy,  do  którego  należy  dołączyć 

księgi  obmiaru  (Sposób  obliczania  ceny  za  roboty  budowlane  w  kosztorysie  ofertowym, 

Orłowski  Heliodor  Jerzy,  BzG  4/2007).  Analizując  treść  wzoru  umowy,  SIWZ  oraz 

dokumentacji  przekazanej  wykonawcom,  nie  sposób  stwierdzić,  że  powyższe  wymogi, 

skutkujące 

uznaniem 

ustalonego 

przez 

Zamawiającego 

wynagrodzenia 

jako 

kosztorysowego, zostały spełnione w przedmiotowej sprawie.  

Odwołujący  wskazał,  że  ponieważ  Zamawiający  ustalił  wynagrodzenie  ryczałtowe,  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia, kosztorysy ofertowe miały jedynie charakter pomocniczy 

i służyły ustaleniu ceny oferty, a zatem Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego 

ze  względu  na  brak  jednego  z  kosztorysów  ofertowych,  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  w 

formularzu  cenowym  wskazał  ceny  obliczone  i  określone  w  tym  formularzu  stosownie  do 

SIWZ.  Stanowisko  Odwołującego  w  tej  materii  jest  poparte  licznymi  orzeczeniami  Izby 

(Wyroki KIO z: 12 maja 2010 r., sygn. akt: KIO 717/10; 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 

1673/11;  16  marca  2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  139/10;  31  marca  2009  r.,  sygn.  akt: 

KIO/UZP 345 /09; 20 lutego 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O- 430/06); 7 lutego 2006 r., sygn. 

akt: UZP/ZO/0-290/06; 14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 970/13; 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt: 

KIO  1609/11).  Odwołujący  wskazał,  że  na  szczególną  uwagę  w  kontekście  przedmiotowej 

sprawy  zasługuje  treść  wymienionego  powyżej  orzeczenia  z  dnia  16  marca  2010  r.,  sygn. 

akt:  KIO/UZP  139/10,  którego  elementy  warto  przytoczyć  w  niniejszym  odwołaniu.  Jak 

wskazała  Izba  w  umowie  na  roboty  budowlane  przy  ustaleniu  wynagrodzenia  umownego 

jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe pełnią jedynie charakter pomocniczy 

i  informacyjny.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  cena  ofertowa  powinna  uwzględniać 

wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia, a ofertę należy opracować „w oparciu 

o dokumentację techniczną i opis przedmiotu zamówienia (...) O zakresie prac do wykonania 

decyduje tylko i wyłącznie dokumentacja techniczna. Wykonawca składając ofertę wyraźnie 

oświadczył  (pkt  8.3  formularza  ofertowego),  że  za  kwotę  podaną  w  ofercie  wykona 

całościowy  -  a  więc  zgodny  z  dokumentacją  projektową  -  zakres  zamówienia.  Wobec 

powyższego brak jednego  z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty 

Odwołującego  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Na  treść  oferty  nie  wpływa  bowńem  sama 

okoliczność,  czy  do  oferty  załączono  określony  dokument  wskazany  w  SIWZ,  lecz  należy 

każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten (brakujący) dokument na treść oferty rozumianą jako 

zakres  przyszłego  świadczenia  wykonawcy.  W  sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  ceną 

ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - 

bowiem  nie  wynika  z  niego  zakres  świadczenia  wykonawcy,  a  zasada  ta  nie  została  przez 

Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowana w SIWZ. Treść oferty winna zawierać takie 

określenie  przedmiotu  zamówienia  i  ceny,  aby  można  było  zawrzeć  umowę  na  przedmiot 

zamówienia opisany w SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że 

Odwołujący  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  opisanego  dokumentacją 

techniczną  załączoną  do  SIWZ,  za  cenę  podaną  przez  niego  w  formularzu  ofertowym. 

Tożsame  stanowisko  z  powyższym  zostało  wyrażone  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych w treści odpowiedzi na interpelację posła Z.W. nr 13206. W treści tej odpowiedzi 

możemy znaleźć następujące stwierdzenie: nie można zgodzić się z poglądem wyrażonym w 

opinii  sporządzonej  na  zlecenie  Ministerstwa  Administracji  i  Cyfryzacji  na  potrzeby 

konsultacji  doradczych  w  ramach  projektu  "Dobre  prawo  -  sprawne  rządzenie  ",  zgodnie  z 

którym  "istnieje  prawna  możliwość  odrzucenia  przez  zamawiającego  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  realizację 

robót  budowlanych  (przy  ustalonym wynagrodzeniu  ryczałtowym)  z  uwagi  na  niezałączenie 

do  oferty  kosztorysu  ofertowego  wymaganego  w  SIWZ".  Odrzucenie  oferty  wykonawcy  z 

powodu  niezgodności  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  nie  może  bowiem  mieć  swojej 

podstawy  w  badaniu  założeń  przyjętych  przez  wykonawcę  na  potrzeby  wyceny  robót. 

Ponieważ  kosztorys  ofertowy  nie  determinuje  zakresu  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia,  gdyż  zakres  ten  wynika  z  dokumentacji  projektowej,  odrzucenie  oferty 

niespełniającej  zawartego  w  SIWZ  wymogu  dołączenia  do  niej  kosztorysu  ofertowego  w 

sytuacji  przyjęcia  wynagrodzenia  ryczałtowego  -  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez niewezwanie Odwołującego 

do 

uzupełnienia 

dokumentacji 

w 

postaci 

kosztorysu 

ofertowego 

dla 

branży 

elektroenergetycznej - Przebudowa sieci niskiego i średniego napięcia, wskazuję, że w opinii 

Odwołującego, Zamawiający w oparciu o powyższe przepisy, był zobligowany, do wezwania 

Odwołującego  do  przedłożenia  w.w.  kosztorysu  ofertowego,  a  wobec  niewykonanie  przez 

Zamawiającego  ustawowego  obowiązku  w  tym  zakresie,  poskutkowało  naruszeniem 

kolejnych przepisów ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  postępowanie  Zamawiającego  w  toku  przedmiotowego  przetargu 

cechował  nadmierny  formalizm,  bowiem  pomimo  przedłożenia  przez  Odwołującego 

wszelkich dokumentów stanowiących o treści oferty KRAL sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i tym 

samym  wypełnienia  wymogów  Zamawiającego  określonych  w  SIWZ,  doszło  do  odrzucenia 

oferty Odwołującego w związku z brakiem dokumentu służącego jedynie do określenia ceny 

oferty,  a  więc  nie  stanowiącego  o  treści  oferty  Odwołującego.  Stwierdzić  trzeba,  że 

oświadczenia woli obu stron postępowania były kompletne i umożliwiały zawarcie umowy, do 

czego jednak nie doszło na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  zew 

zmianami  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2016 roku oraz została 

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Pruszkowie,  który  to  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępoania  odwoławczego  

w dniu 16 sierpnia 2016 roku. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, stanowiska 

i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu 

jak również pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2016 roku „Odpowiedź na odwołanie”. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok, 

Izba bierze  za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 

ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie 

swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez 

Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania 

wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, 

z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14 

ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 

ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). 

Izba  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 

pkt 3 . 

W  art.  26  ust.  3  ustawy  -  Zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  w  określonym  terminie 

nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo  którzy  złożyli  wymagane  przez 

zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  zawierające 

błędy  lub  którzy  złożyli  wadliwe  pełnomocnictwa,  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie, 

chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby 

unieważnienie  postępowania.  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego  oświadczenia  

i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane 

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert 

Izba wskazuje, że nie jest spornym między stronami, że Odwołujący nie  załączył do 

oferty kosztorysu ofertowego dla branży elektroenergetycznej – Przebudowa sieci niskiego i 

ś

redniego napięcia. 

Spór  w  sprawie  zasadza  się  na  ocenie  jakiego  charakteru  wynagrodzenie  za  roboty 

budowlane 

przewidział 

Zamawiający 

w 

dokumentacji 

postępoania 

o 

udzielnie 

przedmiotowego zamówienia publicznego, co w efekcie ma znaczenie dla oceny jaki skutek 

wywołuje niezłożenie kosztorysu ofertowego.  

W  pierwszej  kolejności  należy  odnieść  się  do  charakteru  wynagrodzenia 

przewidzianego  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania  w  przedmiotowej 

sprawie o udzielnie zamówienia publicznego.  

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  rozdziałem  12  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej:  SIWZ)  „Zawartość  oferty”  Zamawiający  wymagał  złożenia:  (pkt  12.1)  Formularza 

ofertowego  zgodnie  ze  wzorem  z  Formularza  nr  1,  (pkt  12.2)  Formularza  cenowego  

wypełnionego  zgodnie  ze  wzorem  z  Formularza  nr  1a  oraz  (pkt  12.3)  kosztorysów 

ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów według wzoru przedstawionego w pkt 

16.2 SIWZ.  

Izba 

ustaliła, 

ż

e 

Odwołujący 

nie 

złożył 

kosztorysu 

ofertowego 

dla 

Branży 

elektroenergetycznej – przebudowa sieci niskiego i średniego napięcia.  

W § 9 wzoru umowy nr 333 (Tom II do SWIZ) Zamawiający podał:  

1.Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie 

ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym oraz 

ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót. 

2. Maksymalne wynagrodzenie ustala się na kwotę brutto ……………… zł, słownie: ……….. 

w tym należny podatek VAT, z zastrzeżeniem ust. 1 i 3. 

3.  Za  roboty  niewykonane,  choć  objęte  kosztorysem  ofertowym  wynagrodzenie  nie 

przysługuje. 

4.  W  przypadku,  gdyby  wynagrodzenie  Wykonawcy  miało  przekroczyć  kwotę  określoną  

w  ust.  2,  Wykonawca  ma  obowiązek  poinformować  o  tym  Zamawiającego  odpowiednio 

wcześniej  i  uzyskać  jego  akceptację.  W  takim  przypadku,  strony  mogą  dokonać  zmiany  

tej kwoty w drodze aneksu do umowy. 

5. Rozliczenie za wykonane i odebrane roboty będzie się odbywać fakturami częściowymi za 

faktycznie  wykonane  roboty.  Zapłata  odbywać  się  będzie  w  okresach  miesięcznych  na 

podstawie  faktycznie  wykonanych  robót  i  cen  jednostkowych  tych  robót przedstawionych  w 

kosztorysie  ofertowym.  Podstawą  wystawienia  faktur  częściowych  będą  podpisane  przez 

obie strony protokoły odbioru częściowego oraz dowody zapłaty, o których mowa w § 8 ust. 7 

niniejszej  umowy. Wykonawca  przed  końcem  okresu  częściowego  rozliczenia  przedłoży  do 

Zamawiającego  tzw.  „materiał  sprzedażowy”.  Będzie  on  zawierał  kosztorys  ofertowy  oraz 

poszczególne pozycje kosztorysowe pod którymi będą załączone szkice geodezyjne Materiał 

sprzedażowy  powinien  być  przedłożony  inspektorowi  nadzoru  min.  7  dni  przed  datą 

wystawienia  faktury,  celem  potwierdzenia  wykonanych  robót.  Brak  przygotowanego 

materiału do rozliczeń częściowych będzie skutkował brakiem płatności.  

6.  W  przypadku,  gdy  suma  faktur  częściowych  przy  płatności  przekracza  90%  

wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  9  ust.  2,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  dostarczyć 

dowody 

zapłaty 

wszelakiego 

wynagrodzenia 

(wymagalnego 

i 

niewymagalnego) 

podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji robót. 

7. Rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową po zakończeniu całości robót i ich odbiorze 

końcowym.  Podstawą  wystawienia  faktury  końcowej  będzie  podpisany  przez  obie  strony 

protokół  odbioru  końcowego,  wraz  z  dostarczeniem  dowodów  zapłaty,  wszelakiego 

wynagrodzenia  (wymagalnego  i  niewymagalnego),  o  których  mowa  w  §  8  ust.  7  niniejszej 

umowy  oraz  oświadczenia  Podwykonawców  i  dalszych  Podwykonawców  o  niezaleganiu 

przez Wykonawcę i Podwykonawców z płatnościami.  

8.  Wartości  faktur  częściowych  i  faktury  końcowej  nie  mogą  łącznie  przekroczyć  kwoty 

określonej w ust. 2. 

9 – 14  (…) 

Zgodnie z rozdziałem 16 SWIZ – „Opis sposobu obliczenia ceny” czytamy: 

16.1.  Cenę  oferty  należy  obliczyć  na  Kosztorysach  ofertowych

  w  oparciu  o  przedmiary 

przekazane przez Zamawiającego, a następnie z podziałem na branże podać ceny oferty na 

Formularzu nr 1a, potem cenę oferty wpisać na formularzu oferty - Formularz Nr 1

 liczbowo. 

Cena musi zawierać dane o podatku VAT. 

16.2. Wykonawca tworząc kosztorys ofertowy

 winien oddzielnie wycenić każdą pozycję 

wymienioną w przedmiarach robót określając cenę jednostkową netto oraz wartość netto dla 

tej  pozycji.  Podsumowanie  kosztorysu  ofertowego  winno  zawierać  sumę  wartości  netto 

wszystkich  jego  pozycji,  wartość  brutto  wraz  z  podatkiem  VAT,  zgodnie  z  poniższym 

wzorem: (…wzór) 

16.3  Przedmiary  robót  należy  odczytywać  łącznie  z  innymi  dokumentami  kontraktowymi. 

Przyjmuje  się,  iż  Wykonawca  dokładnie  zapoznał  się  ze  szczegółowym  opisem  robót,  jakie 

mają  zostać  wykonane  oraz  sposobem  ich  wykonania.  Całość  robót  winna  być  wykonana 

zgodnie z zamierzeniem i przeznaczeniem. 

16.4. Ilości podane w każdej pozycji przedmiaru stanowią szacunkową ilość każdej  z robót, 

które  będą  wykonywane  na  podstawie  umowy  i  są  podawane  jako  podstawa  do  obliczenia 

ceny oferty. 

16.5.  Wykonawca  obliczając  cenę  musi  uwzględnić  w  kosztorysach  ofertowych  wszystkie 

pozycje  przedmiarowe  opisane  w  przedmiarach  robót.  Wykonawca  nie  może  samodzielnie 

wprowadzić  zmian  do  przedmiarów  robót.  Wszystkie  błędy  ujawnione  w  Specyfikacjach 

Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  oraz  w  przedmiarach  robót  - 

wykonawca  winien  zgłosić  zamawiającemu  przed  terminem  określonym  w  rozdziale  13. 

Instrukcji  dla  Wykonawców.  Brak  wypełnienia  i  określenia  wartości  w  każdej  pozycji  oraz 

dokonanie zmian w przedmiarach robót spowoduje odrzucenie oferty, z wyjątkiem omyłek, o 

których mowa w rozdziale 19.3. pkt 19.3.1. ppkt c).  

16.6.  Ustalone  przez  Wykonawcę  ceny  oferty  obowiązywać  będą  przez  okres  ważności 

umowy i pozostaną niezmienione.  

16.7.  Obliczona  przez  Wykonawcę  cena  oferty  powinna  zawierać  wszelkie  koszty 

bezpośrednie  i  pośrednie,  jakie  Wykonawca  uważa  za  niezbędne  do  poniesienia  dla 

prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zysk  Wykonawcy  oraz  wszystkie 

wymagane  przepisami  podatki  i  opłaty,  a  w  szczególności  podatek  VAT.  Wykonawca 

powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o przedmiocie  zamówienia, a 

szczególnie  informacje,  wymagania  i  warunki  podane  w  niniejszej  SIWZ,  dokumentacji 

projektowej,  STWiORB.  Koszty  ogólne  nie  ujęte  w  przedmiarach  robót,  a  niezbędne  do 

wykonania  pełnego  zakresu  robót  objętego  umowę  Wykonawca  ujmie  w  kosztorysowych 

kosztach pośrednich. Zamawiający zaleca dokonanie wizji lokalnej terenu budowy.  

16.8.  W  cenie  należy  uwzględnić  między  innymi  koszty  robót  przygotowawczych  i 

porządkowych, zagospodarowania placu budowy i utrzymania zaplecza budowy, wysypiska i 

tymczasowego  składowania,  opracowania  projektu  organizacji  ruchu,  prowadzenia 

gospodarki  odpadami,  badania  zagęszczenia  gruntu,  pełnej  obsługi  geodezyjnej, 

opracowania  dokumentacji  powykonawczej,  nagrania  na  taśmie  video  lub  płycie  CD/DVD 

stanu  nawierzchni  na  odcinkach  poza  pasem  robót  drogowych  przed  rozpoczęciem  prac, 

opłaty za zajęcie pasa drogowego poza pasem robót drogowych oraz inne koszty wynikające 

z umowy. 

16.9.  Wykonawca  określa  cenę  na  podstawie  przekazanych  przez  Zamawiającego: 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 

oraz  innych  wymagań  i  dokumentów  zawartych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  z  uwzględnieniem  wszelkich  kosztów  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. 

16.10. Wszystkie wartości określone w formularzu oferty i kosztorysie ofertowym winny być 

wyrażone oraz podane w złotych polskich (PLN), liczone do dwóch miejsc po przecinku. 

16.11.  Cena  musi  zawierać  dane  o  podatku  VAT.  Stawkę  podatku  VAT  należy  przyjąć 

zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 177, poz. 

1054 z późn. zm.). 

16.12.  Wykonawca  składając  ofertę,  jest  zobowiązany  poinformować  zamawiającego  

(w  Formularzu  oferty),  czy  wybór  jego  oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  

u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, wskazując 

nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego 

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. 

Kluczowym  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  stwierdzenie  jaki  rodzaj  wynagrodzenia 

przewidział w dokumentacji postępowania Zamawiający.  

Sąd Najwyższy w uchwale w składzie 7 sędziów z dnia 29 września 2009 roku sygn. akt III 

CZP 41/09 wskazał, że w  zakresie wynagrodzenia robót budowlanych istnieje luka prawna, 

jednocześnie  Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  możliwość  posłużenia  się  w  drodze  analogii 

przepisami  art.  629  i  art.  632  §  2  Kodeksu  cywilnego(dalej  Kc)  jest  uwarunkowany  tym,  że 

musi  uwzględniać  sytuacje  faktyczne,  w  których  strony  w  drodze  umowy  nie  uzgodniły 

szczegółowo  kwestii  wynagrodzenia  wykonawcy  robót  budowlanych,  tym  bardziej,  

ż

e nie należy to do wymogów koniecznych tej umowy. W tym miejscu warto również zwrócić 

uwagę  na  to,  że  podobne  aprobujące  stanowisko  wyrażone  zostało  w  uchwale  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  20  listopada  2008  roku    sygn.  akt  III  CSK  184/08  z  glosą  aprobująca 

profesora  R.  Szostaka,  który  za  trafne  uznaje  dopuszczenie  możliwości  analogicznego 

stosowania art. 628-632 Kc do umów o roboty budowlane.  

Zgodnie  z  art.  629  Kc  wynagrodzenie  kosztorysowe  przewidywane  jest  przy  zawieraniu 

umowy  najczęściej  orientacyjnie,  przez  np.  zestawienie  planowanej  robocizny  i 

przewidywanych  kosztów  materiałowych  (Komentarz  do  kodeksu  cywilnego  Księga  trzecia 

Zobowiązania  Tom  2,  Wielkie  Komentarze  LexisNexis,  Wydanie  10  str.  215).  Tym  samym 

Izba  wskazuje  uwzględniając  powyższe,  że  w  przypadku  charakteru  kosztorysowego 

wynagrodzenia  wysokość  tego  wynagrodzenia  ustalana  jest  w  oparciu  o  kosztorys 

wykonawcy.  Kosztorys  taki  stanowi  zestawienie  planowanych  prac  oraz  ich  kosztów  

z  uwzględnieniem  cen  jednostkowych,  jednostek  obmiarowych,  stawek.  Należy  podkreślić, 

ż

e  wynagrodzenie  w kosztorysie stanowi szacunkowe  wynagrodzenie,  natomiast faktyczna, 

ostateczna  wysokość  takiego  wynagrodzenia  uzależniona  jest  od  faktycznego, 

zakończonego  rozmiaru  świadczenia.  Wskazując  na  art.  632  Kc  podnieść  należy,  

ż

e  wynagrodzenie  ryczałtowe,  to  należność  ostatecznie  ustalona  w  konkretnej  kwocie  

w  chwili  zwierania  umowy.  Podkreślić  należy,  że  umówiona  przez  strony  umowy  należność 

jest  w  zasadzie  ostateczna  i  niezależna  od  zakresu  realizowanej  roboty,  przyjętego 

zamówienia  przez  świadczącego  zamówienie.  W  takim  wypadku  w  niezmiennym 

wynagrodzeniu  wykonawca  musi  oszacować  nakład  swojej  pracy,  ilość  materiałów  i  inne  

i ponosi ryzyko tego szacowania.  

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  w  ocenie  Izby  wskazał  na  kosztorysowy  charakter 

wynagrodzenia  w  prowadzonym  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  dokumentacji  tego  postępoania  o  udzielnie 

zamówienia  nie  wskazał,  że  jest  to  wynagrodzenie  ryczałtowe.  Wręcz  przeciwnie,  

w  poszczególnych  częściach  dokumentacji  postępowania  wskazywał  na  konieczność 

obliczenia  ceny  oferty  na  kosztorysach  ofertowych  jednocześnie  zaznaczając,  że  brak 

wypełnienia  i  określenia  wartości  w  każdej  pozycji  kosztorysu  –  czyli  ma  to  również 

odniesienie  do  nie  złożenia  kosztorysu  -    spowoduje  odrzucenie  oferty. Wskazywane  przez 

Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  podanie  cen  w  Formularzu  nr  1a  stanowi  jedynie 

wypełnienie  instrukcji  jaką  skonstruował  Zamawiający  w  SIWZ,  natomiast  to  z  kosztorysów 

ofertowych  wynikały  ceny  globalne  jakie  były  podawane  w  Formularzu  1a,  natomiast  sam 

Formularz  1a  poza  ceną  globalną  nie  zawierał  cen  jednostkowych.  Jednocześnie 

Zamawiający  wskazał  w  sposób  jednoznaczny,  że  ilości  jakie  zostały  podane  w  każdej 

pozycji  przedmiarowej  stanowią  szacunkową  ilość  każdej  z  robót,  które  będą  wykonywane 

na  podstawie  umowy  i  są  podane  jako  podstawa  do  obliczenia  ceny  oferty.  Konieczność 

uwzględnienia  w  cenie  oferty  wszystkich  kosztów  bezpośrednich  i  pośrednich  jak  również 

zysk  wykonawcy  oraz  wymagane  przepisami  podatki  i  opłaty  a  także  inne  niezbędne  do 

prawidłowego  skalkulowania  ceny  nie  przesądza  o  tym,  że  dane  wynagrodzenie  stanowi 

wynagrodzenie  ryczałtowe.  W  rozpoznawanej  sprawie  mamy  do  czynienia 

z 

wynagrodzeniem kosztorysowym, które zostało wprost wskazane w § 9 ust. 1 wzoru umowy, 

z którego w sposób jednoznaczny wynika, że za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający 

zapłaci  wynagrodzenie  ustalone  na  podstawie  cen  jednostkowych  wyszczególnionych  

w  kosztorysie  ofertowym  oraz  ilości  rzeczywiście  wykonanych  i  odebranych  robót.  Fakt 

wskazania  w  ustępie  drugim  tego  paragrafu  „maksymalne  wynagrodzenie  ustala  się  na 

kwotę  brutto…  (…)”  w  żaden  sposób  nie  zmienia  charakteru  kosztorysowego 

wynagrodzenia. Wskazać bowiem należy, że nie istniej ograniczenie, które nie pozwalałoby 

na modyfikację postanowień umowy i dookreślanie pewnych elementów. Zaznaczyć należy, 

ż

e  poszczególne  elementy  umowy,  które  wprowadza  do  wzoru  umowy  Zamawiający 

wynikają  zarówno  z  charakteru  podmiotu  jakim  jest  Zamawiający  i  potrzeby  wskazania 

konkretnej  kwoty  w  umowie  co  również  ma  odzwierciedlenie  w  tym,  że  ta  właśnie  kwota 

stanowiła  cenę  oferty  w  danym  postępowaniu.  Dookreślanie  postanowień  umowy  

w  zakresie  wynagrodzenia  nie  stanowi  naruszenie  przepisów,  bowiem  w  zakresie  umowy  

o  roboty  budowlane  nie  istnieje  konkretna  konstrukcja  takich  postanowień.  Takie 

dookreślenie  górnej  granicy  wynagrodzenia,  wskazanej  w  umowie,  nie  stanowi  o  zmianie 

charakteru  wynagrodzenia  z  kosztorysowego  na  ryczałtowy.  W  rozpoznawanej  sprawie 

wskazać  należy  również  na  to,  że  Zamawiający  przewidział    w  postanowieniach  umowy, 

sposób  obliczenia  należnego  wynagrodzenia  o  czym  była  mowa  wyżej,  jak  również 

przewidział sytuację, w której wynagrodzenie wykonawcy może przekroczyć kwotę określoną 

jako  maksymalna  w  umowie  przy  czym  muszą  zostać  spełnione  określone  warunki. 

Wskazane  przez  Odwołującego  postanowienie  z  §  9  ust.  8  wzoru  umowy  ma  podwójne 

znaczenie  w  rozpoznaniu  tej  sprawy;  po  pierwsze,  nie  sposób  uznać  na  podstawie  tego 

przepisu, że nie istniej możliwość zwiększenia wynagrodzenia ponad kwotę wskazaną w ust. 

2,  bowiem  właśnie  ust.  4  przewiduje  zmiany  tj.  zwiększenie  kwoty  maksymalnej  wskazanej  

w  ust.  2;  po  drugie,  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  poczynionym  

w uzasadnieniu odwołania, przewidział odbiory częściowe, protokoły odbiorów częściowych 

oraz fakturowanie częściowe w okresach miesięcznych na podstawie faktycznie wykonanych 

robót i cen jednostkowych tych robót przedstawionych w kosztorysie ofertowym, jak również 

złożonego  Zamawiającemu  tzw.  „materiału  sprzedażowego”.  Podkreślić  dodatkowo  należy, 

ż

e  Zamawiający  wskazał  w  postanowieniach  umowy  również,  że  za  roboty  niewykonane, 

choć objęte kosztorysem ofertowym wynagrodzenie nie przysługuje.  

Uwzględniając  powyżej  przeprowadzoną  argumentację  Izba  stwierdza,  że  Zamawiający 

dokonał  prawidłowo  oceny  oferty  Odwołującego.  W  sposób  jednoznaczny  należy  pokreślić 

również  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia  określony  przez  Zamawiającego  

w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym ustalając, 

ż

e  Zamawiający  określił  kosztorysowy  charakter  wynagrodzenia  umownego,  sporządzenie  

i  załączenie  w  ofercie  kosztorysu  ofertowego  jest  niezbędne,  co  więcej  kosztorys  ofertowy  

w takim wypadku stanowi element samej oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji jak 

również stanowi następnie podstawę do rozliczania umowy.  

Izba  wskazuje,  że  podnoszone  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  nie  znajduje  również 

uzasadnienia,  bowiem  odnosiło  się  ono  do  zaniechania  czynności  przez  Zamawiającego  

w  związku  z  wykazywanym  przez  Odwołującego  ryczałtowym  charakterem  zamówienia. 

Dlatego też w tym zakresie Izba uznaje zarzut za niezasadny.  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Sąd  Okręgowy  w  Gliwicach,  w  wyroku  z  23  lutego 

2007  roku  sygn.  akt:  X  Ga  23/07/za  wskazał,  iż  „Formalizm  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. 

Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. 

Jednakże  nie  sposób  uznawać  za  zbyt  formalistyczne  działanie  Zamawiającego  w  tym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie można zgodzić się z Odwołującym, 

ż

e  działania  Zamawiającego  cechował  nadmierny  formalizm,  bo  jak  to  wskazał  Odwołujący  

z powodu kilku kartek został odrzucony z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. 

Oferta  Odwołującego  została  z  postępowania  odrzucona  prawidłowo  i  to  nie  z  powodu 

niezłożenia  kilku  kartek  przez  Odwołującego  w  ofercie  ale  z  powodu  złożenia  oferty 

niezgodnej w SWIZ. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z 

praw  jakie  przypisuje  mu  ustawa,  które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie 

najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania  a  działanie  takie  zapewni  jednocześnie 

poszanowanie  zasad  prawa  zamówień  publicznych  oraz  interesów  uczestników  procesu 

udzielania zamówień publicznych.    

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: