Sygn. akt: KIO 1533/16
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę: SKANSKA SA, ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-085 Kraków,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum firm:
"ENERGOPOL-POŁUDNIE" S.A., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.
z o.o., ul. Partyzantów 11, 41-200 Sosnowiec zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum firm:
TRAKCJA PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o., ul. Złota
59 XVIII p., 00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SKANSKA S.A., ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1533/16
Uzasadnienie
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie:
„Obwodnica Zatora, Podolsza w ciągu DW Nr 781 - zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lutego 2016 r. nr 2016/S 040-064498.
W dniu 05.08.2016 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku przetargu,
tj. o wyborze oferty Konsorcjum Firm: TRAKCJA PRKiL S.A. i Przedsiębiorstwo Eksploatacji
Ulic i Mostów Sp. z o.o. (zwane dalej: „Konsorcjum TRAKCJA PRKiI”). Na drugiej pozycji
została sklasyfikowana oferta Konsorcjum ENERGOPOL-POŁUDNIE Sp. z o.o.
i Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Katowicach Sp. z o.o. (dalej zwane:
„Konsorcjum ENERGOPOL”). Wykonawca Skanska S.A. został sklasyfikowany na trzeciej
pozycji w rankingu ofert.
Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
TRAKCJA PRKil pomimo, iż nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert;
art. 24 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRAKCJA PRKil
pomimo, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ENERGOPOL pomimo, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie obliczania ceny
oferty nieuwzględniającej wszystkich prac określonych w SIWZ, PFU i Koncepcji
Programowej;
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
ENERGOPOL pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty Konsorcjum TRAKCJA PRKil,
odrzucenia oferty Konsorcjum ENERGOPOL,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty SKANKA S.A. jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację:
1. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum TRAKCJA PRKil na podstawie art. 24.
ust. 2 pkt. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło Konsorcjum Firm: TRAKCJA PRKil
S.A. i Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.. Dla zabezpieczenia złożonej
oferty wniesiono wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG11/0132/16/0009
z dnia 08.04.2016 r. wraz z aneksem, wystawionej przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance
Group, gdzie zobowiązanym jest wykonawca TRAKCJA PRKil S.A. Treść gwarancji
wskazuje, że to TRAKCJA PRKil S.A., a nie Konsorcjum obu ww. firm, złożyło ofertę
w postępowaniu.
Z powyższego wynika, że złożona w ofercie Konsorcjum TRAKCJA PRKil gwarancja
przetargowa jako „zobowiązanego” określa firmę TRAKCJA PRKil S.A. i to ofertę złożoną
przez tego wykonawcę samodzielnie (a nie Konsorcjum) przedmiotowa gwarancja wadialna
zabezpiecza. Dokument ten w żaden sposób nie odnosi się do udziału tego podmiotu
w postępowaniu w ramach Konsorcjum TRAKCJA PRKil oraz nie wymienia w treści -
drugiego członka Konsorcjum, tj. wykonawcy Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów
Sp. z o.o., w szczególności - w definicji „wykonawcy", za działania i zaniechania którego
InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group zobowiązuje się zapłacić kwotę gwarancyjną.
Tak udzielona gwarancja wadialna, zdaniem Odwołującego, nie spełnia warunków
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Konsorcjum pozbawione jest przymiotu
podmiotowości prawnej, a przez to jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny
rachunek, w tym do uzyskania gwarancji wadialnej. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego uprawnieni są do złożenia
gwarancji wadialnej, która wskazuje podmiot lub grupę podmiotów odmiennych od składu
wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu.
W przedmiotowej gwarancji wadialnej pominięcie w definicji „wykonawcy" partnera
konsorcjum pozbawia Zamawiającego możliwości zatrzymania wadium, w przypadku
wystąpienia po stronie Konsorcjum TRAKCJA PRKil okoliczności wskazanych w art. 46 Pzp.
Podmiot zlecający wystawienie gwarancji może jako zobowiązanego z gwarancji wskazać
podmiot trzeci, nie związany z podmiotem zlecającym, kluczowe jest więc precyzyjne
określenie zobowiązanego z gwarancji ubezpieczeniowej.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść w sposób zupełny
i wyczerpujący określa kształt zobowiązania umownego, a tym samym zupełny zakres
uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy
(uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). Nie jest możliwa
zatem rozszerzająca wykładnia podstaw uprawniających beneficjenta do zrealizowania
zobowiązania gwarancyjnego. Podmiot zlecający wystawienie gwarancji łączy
z Ubezpieczycielem, stosunek zobowiązaniowy, w ramach którego gwarant zobowiązał się
wystawić gwarancję na rzecz beneficjenta gwarancji. Nie istnieje natomiast żaden węzeł
zobowiązaniowy łączący w ramach gwarancji podmiot zlecający wystawienie gwarancji
z beneficjentem gwarancji, chyba że z treści gwarancji wynika, że zlecający wystawienie
gwarancji jest równocześnie zobowiązanym z gwarancji. Wówczas gwarant uprawniony jest
do żądania od zobowiązanego z gwarancji/zlecającego wystawienie gwarancji określonego
zachowania.
Analizując przedmiotową gwarancję wadialną Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum
TRAKCJA PRKil nie jest zobowiązanym z gwarancji wystawionej na zlecenie TRAKCJA
PRKII S.A., a zatem, w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum TRAKCJA PRKil
okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, warunkujących zapłatę wadium,
Zamawiający nie byłby uprawniony do żądania od InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group
zapłaty sumy gwarantowanej. Definicja „wykonawcy", zawarta w przedmiotowej gwarancji,
jest w pełni spójna z definicją „Oferty". Oferty złożonej przez Konsorcjum TRAKCJA PRKil
przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza. W doktrynie wyrażono pogląd, że w dokumencie
wadialnym (gwarancja, poręczenie) powinno być wyraźnie wskazane, w imieniu jakich
podmiotów wadium jest wnoszone. Brak wskazania wykonawców wspólnie składających
ofertę powoduje trudność w przypisaniu wadium do konkretnej oferty. Co więcej, wystawca
dokumentu wadialnego, w którym nie wskazano wszystkich wykonawców, w imieniu których
wadium jest wnoszone, może uniknąć konieczności zapłacenia kwoty wynikającej
z gwarancji czy poręczenia. Odwołujący podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp,
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, a art. 23 ust. 3 przewiduje,
ż
e przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których
mowa w ust. 1, to jednak żaden z przepisów dotyczących uczestnictwa wykonawców
wspólnie w postępowaniu nie przewiduje ich solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania
zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym. Oznacza to,
ż
e w przypadku uchybień dokonanych przez jednego członka konsorcjum na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, inny członek konsorcjum za działania i zaniechania
odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Odwołującego, solidarna odpowiedzialność
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego zachodzi
jedynie wówczas, gdy tak wskazują przepisy ustawy. Zgodnie z art. 141 Pzp, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność wyłącznie za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe
wskazuje, że odpowiedzialność solidarna wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga się na inne czynności dokonywane w toku
postępowania, w tym nie dotyczy obowiązku wniesienia wadium. Tym samym, gwarancja
wadialna nie odnosząca się do okoliczności dotyczących każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie nie może być uznana za prawidłowe wniesienie wadium.
2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAKCJA PRKil.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą, a tym samym oferta Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI powinna zostać uznana za odrzuconą.
3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERGOPOL na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w dniu 22.06.2016 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum
ENERGOPOL wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ze
wskazaniem, iż złożone wyjaśnienia i dowody mają przekonać Zamawiającego,
ż
e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w wezwaniu,
iż zgodnie z art. 90 ust. 2, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. Co do zasady wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści
oferty. Tymczasem, Konsorcjum ENERGOPOL złożyło w dniu 27.06.2016 r. wyjaśnienia,
z których jednoznacznie wynika, że konkurencyjna cena jego oferty wynika z przyjętego
rozwiązania zamiennego, tj. nie wliczenia do ceny oferty jednego obiektu mostowego, co jest
niezgodne z treścią SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia
ceny oferty, gdyż wyceniono przedmiot zamówienia zupełnie inny niż wymagał tego
zamawiający.
Zgodnie z opisem SIWZ przedmiotem zamówienia jest min. budowa 4 małych
mostów nad potokiem (rowem) Rudzianka, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu
zamówienia i zestawienia WWER zał. 3.1. do SIWZ. Zamawiający nie dopuścił możliwości
złożenia ofert wariantowych, wykonawcy nie mogli więc złożyć ofert przewidujących
odmienny sposób wykonania przedmiotu zamówienia niż określony przez Zamawiającego.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 143, Zamawiający dopuścił optymalizację
projektowanych wg. Koncepcji Programowej, w tym ilości obiektów inżynierskich, o ile te
spełniać będą wymagania wynikające z PFU, obowiązujących przepisów techniczno -
prawnych, uzyskanej Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach pozyskanych na etapie
projektowania, niezbędnych decyzji i uzgodnień oraz nie przyczynią się do pogorszenia
warunków funkcjonalno - użytkowych i zostaną stosownie uzasadnione względami
techniczno - ekonomicznymi. Zamawiający dopuścił zmianę rozwiązań projektowych
zawartych w Koncepcji Programowej na rozwiązania umożliwiające rezygnację z niektórych
obiektów inżynierskich pod warunkiem uzasadnienia konieczności ich wprowadzenia,
akceptacji przez Zamawiającego oraz zmiany decyzji środowiskowej przy zachowaniu
umownego terminu realizacji. Tym samym zmiana wykonania zamówienia mogła być
dokonana dopiero na etapie realizacji, pod warunkiem spełnienia wskazanych wymagań.
Działanie Konsorcjum ENERGOPOL polegające na złożeniu oferty z przyjętym
rozwiązaniem zamiennym polegającym na nie ujęciu w cenie ofertowej jednego mostu
doprowadziło do złożenia oferty nieporównywalnej z innymi oferentami, a przede wszystkim
oferty wariantowej i niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Nieodrzucenie oferty Konsorcjum ENERGOPOL jest także naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający nie powinien
uprzywilejować tego wykonawcy i pozwolić mu dokonać tej zmiany na etapie ofertowania.
4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERGOPOL pomimo treści art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp powinny
mieć charakter kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i wyczerpujące, tak aby
zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, czy cena oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca ma wskazać w jakim
stopniu wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ENERGOPOL w dniu
27.06.2016 r. nie wyjaśniają wysokości ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego opisem wynikającym z treści SIWZ. Wyjaśnienia te w ogóle nie wskazują, dlaczego
Konsorcjum ENERGOPOL zaoferowało taką cenę i jakie czynniki miały na nią wpływ. Co
więcej, wykonawca w wyjaśnieniach tych oświadczył, iż nie wycenił jednego obiektu
mostowego, co należy ocenić jako oświadczenie o niezgodności oferty z SIWZ. Poza tym
wskazanie przewagi konkurencyjnej w postaci powołania się na nie ujęcie pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia i udowadnianie ceny na tej podstawie jest nadużyciem przez
wykonawcę prawa podmiotowego. Ponadto, wyjaśnienia powyższe należy ocenić jako zbyt
ogólne i nieuzasadniające możliwości zaoferowania ceny w taki sposób, aby przedmiot
zamówienia był zgodny z SIWZ. Wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych przesłanek,
które umożliwiają mu zaoferowanie takiej ceny. Jedynym argumentem, dlaczego
zaproponowano taką cenę jest argument technologii zamiennej polegającej m.in. na nie
ujęciu w wycenie jednego obiektu mostowego, która na etapie składania ofert nie była
możliwa do wskazania, bo zmiana ta może nastąpić dopiero po spełnieniu szeregu
warunków na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień jednoznacznie wymagał, aby przedstawić
szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny w rozbiciu na poszczególne składniki mające
wpływ na wysokość ceny. Do wyjaśnień należało dołączyć dowody. Konsorcjum
ENERGOPOL nie złożyło takowych wyjaśnień i żadnych dowodów na potwierdzenie m.in.
oszczędności metody wykonania, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy. Ograniczyło się jedynie do przedstawienia 3 ofert podwykonawców,
które nie potwierdzają zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
W dniu 19 sierpnia 2016 r. Konsorcjum firm: „ENERGOPOL-POŁUDNIE" S.A.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz
Konsorcjum firm: TRAKCJA PRKiI S.A., Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosiły swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum TRAKCJA PRKiI
Zamawiający wyjaśnił, że Konsorcjum TRAKCJA PRKiI wniosło wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 02GG11/0132/16/0009 z dnia 08.04.2016 r.
aneksowaną w dniu 21.06.2016 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. Vienna Insurance Group. Wadium zostało wniesione w terminie, w prawidłowej formie
oraz w wymaganej wysokości. Gwarancja zawiera w swej treści wszystkie niezbędne
elementy umożliwiające Zamawiającemu skuteczne dochodzenie ewentualnych roszczeń.
Potwierdza w szczególności, iż Gwarant, działając na zlecenie wykonawcy, zobowiązuje się
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Beneficjenta (Zamawiającego) do
zapłaty na jego rzecz pełnej kwoty gwarancji w przypadku zaistnienia co najmniej jednej
z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, gwarantując tym
samym Zamawiającemu skuteczne i bez przeszkód zabezpieczenie jego interesów
w przypadku zaistnienia warunków do zatrzymania wadium. Zdaniem Zamawiającego, dla
skutecznego i ważnego wniesienia wadium nieistotne jest wystawienie gwarancji na wniosek
Lidera Konsorcjum - TRAKCJA PRKiI S.A., który jest upoważniony do reprezentowania
w postepowaniu drugiego członka Konsorcjum. Analiza treści gwarancji pozwala na
jednoznaczną identyfikację oferty, którą zabezpiecza, jej treść wskazuje jednoznacznie
nazwę postępowania oraz Zamawiającego, a także pozostałe wymagane elementy. Treść
gwarancji nie uzależnia wypłaty gwarantowanej kwoty od podjęcia jakichkolwiek czynności
sprawdzających przez Gwaranta. Brak wskazania w treści gwarancji drugiego członka
Konsorcjum nie ma żadnego wpływu na możliwość skutecznego zatrzymania wadium
i zaspokojenia interesów Zamawiającego. Prawidłowo umocowany pełnomocnik Konsorcjum
reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców wobec Zamawiającego, stąd
gwarancja wystawiona na Lidera Konsorcjum obejmuje również pozostałych uczestników
Konsorcjum, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych. Zamawiający podkreślił, że nie wskazał w SIWZ żadnych szczególnych
wymagań dotyczących złożenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez
wykonawców działających wspólnie.
Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum ENERGOPOL, Zamawiający wyjaśnił,
ż
e przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy, a zatem na
etapie SIWZ nie było możliwości sprecyzowania szczegółowych i optymalnych rozwiązań
projektowych dla całej inwestycji. Posiadana przez Zamawiającego Koncepcja Programowa
jest materiałem poglądowym, opracowanym dla celów wyboru optymalnego wariantu
inwestycji oraz pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W związku
z powyższym w pkt 1.4.3.1.lit.n PFU Zamawiający dopuścił możliwość zmiany rozwiązań
projektowych zawartych w Koncepcji Programowej - na rozwiązania umożliwiające
rezygnację z niektórych obiektów inżynierskich, pod warunkiem: uzasadnienia konieczności
jej wprowadzenia, akceptacji przez Zamawiającego i pozyskania zmiany decyzji
ś
rodowiskowej oraz zachowania umownego terminu realizacji inwestycji. W przypadku
wprowadzenia takich zmian ryzyko ich wprowadzenia leży po stronie wykonawcy. W związku
z powyższym wykonawca ma prawo w kosztorysie ofertowym uwzględnić oszczędności
wynikające z innowacyjnych rozwiązań projektowych lub zastosowanych technologii.
Konsorcjum ENERGOPOL wskazało w wyjaśnieniach na możliwość rezygnacji
z jednego obiektu mostowego, jednak w kalkulacji wyceniono cztery obiekty mostowe nad
potokiem Rudzianka. Wycenione koszty w tym zakresie są dwukrotnie wyższe niż w ofercie
Odwołującego, co wskazuje, że nawet bez wprowadzenia zmian optymalizacyjnych
wykonawca będzie w stanie zrealizować cztery mosty w tej kwocie. Nie budzi wątpliwości
Zamawiającego, że wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił wyjaśnienia
i kalkulację ceny ofertowej, potwierdzając uwzględnienie w ofercie wszystkich robót
budowlanych wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Udzielone wyjaśnienia
pozwalały Zamawiającemu na uznanie, że wykonawca przeanalizował rozwiązania, które
zamierza zastosować w trakcie realizacji projektu i znalazły one odzwierciedlenie
w zaoferowanej cenie. Zamawiający wyjaśnił, że cena oferty Konsorcjum ENERGOPOL
odbiegała od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o mniej niż 30%, a od wartości
zamówienia o ponad 30%, jednak sytuacja taka wystąpiła w odniesieniu do ponad połowy
złożonych ofert, co świadczy raczej o niskim poziomie cen na rynku. Z przedstawionych
przez wykonawcę wyjaśnień wynika, że cena oferty Konsorcjum ENERGOPOL jest realna.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum TRAKCJA PRKiI oraz Konsorcjum ENERGOPOL skutecznie przystąpiły
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki
w zakresie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum TRAKCJA PRKil na podstawie art. 24.
ust. 2 pkt 2 Pzp oraz uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą.
Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający ma obowiązek wykluczenia
z postępowania wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 4 Pzp,
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zarzut naruszenia powyższych przepisów przez Zamawiającego w odniesieniu do
Konsorcjum TRAKCJA PRKil, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie
zasługuje na uwzględnienie.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Rozdział VII Wadium,
Zamawiający, stosownie do art. 45 ust. 1 Pzp, zobowiązał wykonawców składających ofertę
do wniesienia wadium przetargowego na czas równy okresowi związania ofertą w wysokości;
400 000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Zamawiający przewidział
możliwość wniesienia wadium w formach określonych w ustawie Pzp (art. 45 ust. 6 Pzp).
Zamawiający nie zawarł w SIWZ jakichkolwiek szczególnych wymagań co do formy lub
sposobu wniesienia wadium w przypadku złożenia oferty przez wykonawców ubiegających
się wspólnie o udzielenie zamówienia, w szczególności nie określił, czy gwarancja
ubezpieczeniowa ma być wystawiona na jednego czy też kilku bądź wszystkich członków
konsorcjum składającego ofertę.
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło 14 wykonawców, w tym Konsorcjum
składające się z firm: TRAKCJA PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. Na mocy umowy konsorcjum
z dnia 1 marca 2016 r. oraz pełnomocnictwa z dnia 18 marca 2016 r., pełnomocnikiem do
reprezentowania Konsorcjum TRAKCJA PRKiI (wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 23 ust. 2
Pzp, został ustanowiony jeden z dwóch członków konsorcjum, tj. wykonawca TRAKCJA
PRKil S.A. Umowa konsorcjum zawarta przez obu członków konsorcjum w dniu 1 marca
2016 r. w pkt 3 ustanawia firmę TRAKCJA PRKiI S.A. pełnomocnikiem konsorcjum na czas
przetargu, a w przypadku uzyskania kontraktu – na czas jego wykonania i ostatecznego
rozliczenia. Strony wspólnie upoważniły Lidera do dokonywania wszystkich czynności
w postępowaniu, w tym m.in. do wniesienia wadium. W pkt 6 ww. umowy Lider w imieniu
Stron Umowy Konsorcjum został zobowiązany do udzielenia wymaganego w postępowaniu
zabezpieczenia oferty, W pkt 4 ww. umowy Strony potwierdziły solidarną odpowiedzialność
wobec Zamawiającego, zgodnie z warunkami kontraktu. W dniu 18 marca 2016 r.
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. udzieliło pełnomocnictwa wykonawcy
TRAKCJA PRKil S.A. do reprezentowania go w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz do zawarcia umowy z Zamawiającym.
Dla zabezpieczenia złożonej oferty Konsorcjum TRAKCJA PRKiI wniosło wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG11/0132/16/0009 z dnia 8 kwietnia 2016 r.
wystawionej, na wniosek „TRAKCJA PRKil SPÓŁKA AKCYJNA” przez InterRisk TU S.A.
Vienna Insurance Group, dla - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, dotyczącej
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zamówienie pod nazwą: „Obwodnica Zatora, Podolsza w ciągu DW Nr
781 - zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” wraz z oznaczeniem numeru sprawy
nadanego przez Zamawiającego przedmiotowemu postępowaniu.
Nie budzi wątpliwości fakt, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, wadium uznaje się za wniesione skutecznie wówczas, gdy pokrywa
i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania
kwoty wadialnej w przypadkach określonych w ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp).
Przepis art. 23 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez
wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. w formie konsorcjum, którego
istotą jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Jednym z takich
działań jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec treści art. 23 ust. 2 Pzp, konsorcjum musi być reprezentowane wobec
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albo w tym postępowaniu i na
etapie zawarcia umowy przez jednego z członków konsorcjum, umocowanego w tym
zakresie przez pozostałych członków konsorcjum.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego należy uznać, że obowiązki wykonawcy wynikające z treści
przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, odpowiednio dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, którzy są traktowani w określonych sytuacjach w postępowaniu
o udzielenie zamówienia tak jak jeden wykonawca.
Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, wadium może być wnoszone przez wykonawcę
w postaci gwarancji ubezpieczeniowych, co w przypadku ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców w ramach konsorcjum oznacza, że wadium (gwarancja ubezpieczeniowa)
powinno być wniesione przez konsorcjum złożone z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący słusznie zauważył w odwołaniu, że konsorcjum nie posiada
podmiotowości prawnej, a przez to jest niezdolne do zaciągania zobowiązań na własny
rachunek, w tym do uzyskania gwarancji wadialnej, jako konsorcjum. Jednocześnie należy
zauważyć, że z żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów
ustawy Pzp nie wynika wymóg wskazania w treści gwarancji wszystkich członków
konsorcjum.
Bezspornym jest również, że w badanym postępowaniu specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie zawiera obowiązku wskazania w treści gwarancji wszystkich
członków konsorcjum, jako wykonawców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, rozpatrujących
skargi na orzeczenia KIO, występuje rozbieżność poglądów, co do skuteczności wadium
wniesionego w formie gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników
konsorcjum. Zgodnie z jedną linią ukształtowaną w orzecznictwie, gwarancja wadialna musi
być wystawiona na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a w treści gwarancji musi znaleźć się informacja o wszystkich podmiotach
uczestniczących w konsorcjum bądź też informacja o reprezentacji jednego podmiotu przez
drugi, gdyż brak takiej informacji skutkuje brakiem należytego zabezpieczenia oferty złożonej
przez konsorcjum, a w konsekwencji stanowi niezłożenie wadium zgodnie z wymogami art.
45 Pzp. Zgodnie z drugim poglądem prezentowanym w orzecznictwie, gwarancja wadialna
wystawiona na jednego z członków konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym
pełnomocnikiem, uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz współkonsorcjantów, nawet
bez wskazania w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania
pozostałych wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe
i stanowi skutecznie wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zabezpieczając interesy Zamawiającego.
Izba rozważając argumentację powoływaną w niniejszej sprawie , jak i prezentowaną
w orzecznictwie, podziela pogląd, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia (składający wspólną ofertę) są uprawnieni do złożenia gwarancji wadialnej, która
jako podmiot zobowiązany z gwarancji wskazuje tylko jednego wykonawcę spośród składu
konsorcjum i taka gwarancja wadialna spełnia wymagania ustawy Pzp. Tym samym brak
wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak
w niniejszej sprawie, nie pozbawia zamawiającego możliwości zatrzymania wadium,
w przypadku wystąpienia po stronie konsorcjum okoliczności wskazanych w art. 46 Pzp.
W ocenie Izby, z treści oferty złożonej przez Konsorcjum TRAKCJA PRKiI
i załączonego do niej pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum wynika jednoznacznie,
ż
e podmiot, na zlecenie którego gwarancja została wystawiona, nie jest samodzielnym
uczestnikiem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma
tym samym żadnych wątpliwości co do możliwości identyfikacji oferty, która została
zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową wystawioną na lidera Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI.
Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone liderowi konsorcjum
pełnomocnictwo umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich czynności
prawnych ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 1 i 2 k.c.). Odwołujący
podnosił co prawda w odwołaniu, że Gwarancja wadialna nr 02GG11/0132/16/0009 (wraz z
aneksem) zabezpiecza ofertę, którą TRAKCJA PRKII S.A. samodzielnie planowała złożyć
w postępowaniu, jednak okoliczność ta nie znajduje żadnego potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym - w toku postępowania Odwołujący nie przedstawił
ż
adnych dowodów na poparcie zasadności tej tezy.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść określa kształt
zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta,
beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego
zlecenie wystawiana jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez
konsorcjum nie ma znaczenia który z członków konsorcjum wywoła okoliczności skutkujące
koniecznością zatrzymania wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie Konsorcjum
TRAKCJA PRKil okoliczności faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących
zapłatę wadium, niezależnie od tego który z uczestników konsorcjum przyczyni się do
powstania tych okoliczności, Zamawiający będzie uprawniony do żądania od InterRisk TU
S.A. Vienna Insurance Group zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności będą
wywoływały skutek bezpośrednio po stronie lidera –TRAKCJA PRKiI S.A. Zgodnie bowiem
z art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę
ponoszą wspólną (łączną) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku
z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym, jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany
pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, ponosi zatem
odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które
mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. Powyższe stanowisko zostało
potwierdzone m.in. w treści wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.
sygn.. akt II Ca 489/06, w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r.
w sprawie o sygn. akt IV Ca 357/15, a także w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 14 października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15).
W ocenie Izby, nie można pomijać przy tym natury abstrakcyjnego stosunku
zobowiązaniowego, jaki powstaje w wyniku złożenia zobowiązania przez Gwaranta do
wypłaty kwoty wadium, opatrzonego klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” wobec
beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz
dłużnika z wierzycielem. Zgodnie w orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter
tego zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi
(beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a Gwarant zobowiązany jest do
ś
wiadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy
gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego
oraz postępowanie w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń
o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.
Należy również zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Konsorcjum
TRAKCJA PRKiI Zamawiającemu została wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem
oferty, a po zawarciu umowy konsorcjum i udzieleniu pełnomocnictwa liderowi konsorcjum,
co potwierdza, że podmiot zlecający wystawienie gwarancji był umocowany do działania
w tym zakresie na rzecz drugiego członka konsorcjum, a Gwarant wystawił gwarancję do
oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, bez badania treści oferty, tj. niezależnie od
tego czy podmiot zlecający wystawienie gwarancję złoży ofertę samodzielnie czy też
wspólnie z innymi wykonawcami.
Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku o sygn. akt XXIII Ga 1313/15, który w podobnym stanie faktycznym wskazał,
ż
e
„Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, iż przedmiotowa gwarancja wadialna
także z tego względu w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiający, albowiem
odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności
dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c., zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub
z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.
141 ustawy PZP. Niemniej powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie
zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna,
albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Zdaniem Sądu
Okręgowego całkowicie bezpodstawny jest pogląd opierający się na rozumowaniu a
contario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy PZP brak jest podstaw do
przyjmowania solidarności współkonsorcjantów.” Sąd stwierdził ponadto, że „Wreszcie
zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP wszelkie obowiązki, których niewykonanie może
spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają
łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na
podstawie art. 70
§ 3zd. 2 k.c. w zw. z art. 70
§3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w
razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w
tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum
zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum
łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np.
w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum
przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych
okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia
obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a
zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają
charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art.
380 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok
rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie
ś
wiadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na
zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż
każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać
zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum
nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym
zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać
niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie
umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako
wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego.”
Reasumując, Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez Konsorcjum TRAKCJA
PRKiI w dopuszczalnej prawem formie i w wymaganej przez Zamawiającego kwocie oraz
zostały spełnione wszystkie wymagania dotyczące skuteczności wniesionej gwarancji
wadialnej. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum TRAKCJA PRKil z powodu niewniesienia
wadium do upływu terminu składania ofert. Oferta Konsorcjum TRAKCJA PRKiI nie podlega
uznaniu za odrzuconą. Jednocześnie, uznając, że charakter gwarancji wynika wyłącznie
z treści dokumentu gwarancyjnego, Izba nie
brała pod uwagę, treści pisma InterRisk Vienna
Insurance Group – TU z dnia 26 sierpnia 2016 r., które złożył na rozprawie Zamawiający,
gdyż nie może ona mieć żadnego znaczenia przy ocenie skuteczności wniesienia wadium
w niniejszej sprawie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERGOPOL na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Odwołujący podnosił, że oferta Konsorcjum ENERGOPOL jest niezgodna z treścią
SIWZ w zakresie obliczania ceny oferty nieuwzględniającej wszystkich prac określonych
w SIWZ, PFU i Koncepcji Programowej. Odwołujący nie podnosił przy tym zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 6 Pzp, który stanowi, że odrzuceniu podlega oferta zawierająca
błędy w obliczeniu ceny. Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Odwołującego
argumentację, należało uznać, że istotą zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było
stwierdzenie przez Odwołującego, że oferta Konsorcjum ENERGOPOL nie uwzględnia
całego zakresu przedmiotu zamówienia, gdyż z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że w ofercie nie uwzględniono wykonania jednego
z czterech wymaganych w PFU mostów na potoku Rudzianka.
Jak wskazał sam Odwołujący w odwołaniu, zgodnie z SIWZ Rozdział I pkt. 2
przedmiotem zamówienia jest zadanie, którego zakres obejmuje:
- Opracowanie dokumentacji projektowej - projektu budowlanego, wykonawczego,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, przedmiaru robót w oparciu o Program
funkcjonalno użytkowy i decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach wraz z uzyskaniem
decyzji ZRID z klauzulą natychmiastowej wykonalności oraz innych decyzji
administracyjnych, uzgodnień i opinii niezbędnych do zrealizowania zadania inwestycyjnego.
Opracowanie dokumentacji projektowej obejmuje budowę drogi klasy G jednojezdniowej, o 2
pasach ruchu szer. 3,5 m o długości ok. 3 km.
- Wykonanie robót budowlanych związanych z budową drogi wraz z niezbędną infrastrukturą
towarzyszącą w oparciu o dokumentację projektową wykonaną przez Wykonawcę robót,
z uwzględnieniem wymogów wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Niesporne było w niniejszej sprawie, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
i zestawienia WWER zał. 3.1. do SIWZ, opisując przedmiot zamówienia Zamawiający
wskazał min. budowę 4 małych mostów nad potokiem (rowem) Rudzianka.
W związku z tym, że zamówienie będzie realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”
zadaniem wykonawcy w ramach przedmiotu zamówienia będzie opracowanie dokumentacji
projektowej oraz wykonanie (roboty budowlane) drogi zgodnie z tą dokumentacją. Jak
wyjaśnił Zamawiający, przedmiotem zamówienia jest m.in. wykonanie projektu, zgodnego
z Koncepcją Programową i PFU, które to dokumenty nie zawierają na obecnym etapie
szczegółowych i optymalnych rozwiązań projektowych pod względem technicznym ani też
pod względem ekonomicznym. Należy zatem przyjąć, że opis przedmiotu zamówienia został
sporządzony przez Zamawiającego, poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych
i użytkowych, a w związku z tym przedmiot zamówienia w zakresie „wybuduj” nabierze
ostatecznego kształtu na etapie po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu wszelkich
wymaganych decyzji i uzgodnień z tym związanych.
Zamawiający jednoznacznie dał temu wyraz w odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców do SIWZ (nr 143) z dnia z 19 kwietnia 2016 r. o treści: „Czy ilość obiektów
mostowych jest obligująca, czy można z niektórych obiektów zrezygnować?”. Zamawiający
wyjaśnił, że „dopuszcza optymalizację projektowanych wg. Koncepcji Programowej
rozwiązań, w tym ilości obiektów inżynierskich, o ile te spełniać będą wymagania wynikające
z PFU, obowiązujących przepisów techniczno-prawnych, uzyskanej Decyzji o
Ś
rodowiskowych Uwarunkowaniach, pozyskanych na etapie projektowania niezbędnych
decyzji i uzgodnień oraz nie przyczynią się do pogorszenia warunków funkcjonalno-
użytkowych i zostaną stosownie uzasadnione względami techniczno-ekonomicznymi.
Zamawiający dopuszcza zmianę rozwiązań projektowych zawartych w Koncepcji
Programowej na rozwiązania umożliwiające rezygnację z niektórych obiektów inżynierskich,
pod warunkiem uzasadnienia konieczności ich wprowadzenia, akceptacji przez
Zamawiającego oraz zmiany decyzji środowiskowej przy zachowaniu umownego terminu
realizacji inwestycji.” Zamawiający w oparciu o powyższe wyjaśnienia wprowadził dodatkowy
zapis do treści pkt 1.4.3.1. PFU w postaci litery „n” o treści: „Zamawiający dopuszcza zmianę
rozwiązań projektowych zawartych w Koncepcji Programowej na rozwiązania umożliwiające
rezygnacje z niektórych obiektów inżynierskich, pod warunkiem uzasadnienia konieczności
ich wprowadzenia, akceptacji przez Zamawiającego, pozyskania zmiany decyzji
ś
rodowiskowej oraz zachowania umownego terminu realizacji inwestycji.”
W wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum ENERGOPOL na wezwanie z dnia 22
czerwca 2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 27 czerwca 2016 r.) wykonawca
wskazał, że „przyjął dodatkowo w swojej ofercie inne korzystniejsze pod względem
bezpieczeństwa i ekonomicznie uzasadnione rozwiązanie skrzyżowania projektowanej
obwodnicy z drogą gminną w km 2+215. W obrębie skrzyżowania zgodnie z PFU znajduje
się rów Rudzianka oraz cztery projektowane obiekty mostowe na wyżej wymienionym
potoku. W zakresie przyjętych do oferty zmian jest regulacja rowu Rudzianka, optymalizacja
gabarytów obiektów mostowych i obniżenia kosztów ich wykonania. W celu poprawy
bezpieczeństwa zrezygnowano z wykonania włączenia drogi serwisowej w obrębie
skrzyżowania i przeniesiono jego lokalizację. W ten sposób uzyskano możliwość nie
wliczenia do oferty jednego obiektu mostowego.” Wykonawca wskazał także w dalszej części
wyjaśnień na inne założenia związane z optymalizacją rozwiązań projektowych (wiadukt nad
torami kolejowymi, przebieg niwelety), które nie zostały zakwestionowane w odwołaniu, jako
niezgodne z treścią SIWZ.
W załączeniu do wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2016 r. Konsorcjum ENERGOPOL
złożyło wymaganą przez Zamawiającego kalkulację zaoferowanej ceny w rozbiciu na
poszczególne składniki mające wpływ na wysokość ceny oferty. W poz. 8 tabeli wymaganej
przez Zamawiającego, wykonawca wycenił element robót opisany jako „Budowa 4 małych
mostów nad potokiem (rowem) Rudzianka wraz z odcinkową korektą przebiegu potoku
Rudzianka” na kwotę 1 407 714,31 zł (brutto).
Biorąc pod uwagę zarówno treść SIWZ (wraz z wyjaśnieniami Zamawiającego),
jak i wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ENERGOPOL z dnia 27 czerwca 2016 r.,
w ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że w ofercie tego wykonawcy pominięto jeden
z elementów przedmiotu zamówienia, a tym samym że oferta nie uwzględnia całego zakresu
przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań
zamiennych, pozwalających na rezygnację z części obiektów inżynierskich, w stosunku do
rozwiązań opisanych w Koncepcji Programowej, to wykonawcy mogli założyć w ofercie
możliwość zastosowania takich rozwiązań zamiennych. Możliwe zatem było i dopuszczalne
ujęcie w ofercie rozwiązania zamiennego, które zastąpi rozwiązanie wymagające
wybudowania czterech mostów na potoku Rudzianka i będzie pełniło te same funkcje.
Rozwiązanie to umożliwi jednocześnie rezygnację z budowy jednego obiektu mostowego.
Zamawiający w sposób jednoznaczny dopuścił taką możliwość w odpowiedzi na pytanie nr
143 do treści SIWZ. Przyjęcie w ofercie rozwiązania zamiennego nie oznacza zatem,
ż
e przedmiot zamówienia nie został w całości uwzględniony w ofercie i nie został wyceniony
w pełnym zakresie.
Uwzględniając to, że decyzje w sprawie wprowadzenia założonych w ofercie
rozwiązań zamiennych zapadną na etapie realizacji zamówienia, wykonawcy powinni
w ofercie uwzględnić i wycenić te rozwiązania, uwzględniając także ryzyko związane
z koniecznością spełnienia wszystkich warunków, które Zamawiający postawił, tj.
uzasadnienia konieczności wprowadzenia zmian, akceptacji przez Zamawiającego oraz
zmiany decyzji środowiskowej przy zachowaniu umownego terminu realizacji.
Odnosząc powyższe do oferty złożonej przez Konsorcjum ENERGOPOL, Izba
zważyła, że Odwołujący nie wykazał w toku postępowania okoliczności, iż nie jest możliwe
spełnienie powyższych warunków przez tego wykonawcę, a w szczególności pozyskania w
danym zakresie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach - przy zachowaniu
umownego terminu realizacji inwestycji.
Zauważyć należy również, że w świetle treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu,
każdy wykonawca mógł przewidzieć w ofercie i wycenić ryzyko związane z możliwością
zaproponowania zmian optymalizacyjnych do rozwiązań opisanych w Koncepcji
Programowej, co wprost przeczy zarzutowi nieporównywalności ofert oraz zarzutowi złożenia
oferty wariantowej (w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w SIWZ możliwości
składania ofert wariantowych).
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp
w odniesieniu do oferty Konsorcjum ENERGOPOL nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ENERGOPOL na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z SIWZ Rozdział V Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty pkt. 5
Sposób ustalenia ceny ofertowej ppkt. 5.2. cenę oferty brutto należy obliczyć na podstawie
załącznika do SIWZ Programu funkcjonalno - użytkowego (PFU) wypełniając załącznik
„Wyceniony Wykaz Elementów Rozliczeniowych" WWER - zał. nr 3.1. SIWZ. W dalszym
ppkt 5.5. Zamawiający ustalił, że w cenie oferty należy skalkulować wszystkie koszty
i czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia, między innymi: wszelkie koszty
robót przygotowawczych, koszty wykonania projektu organizacji ruchu na czas robót, jego
uzgodnienie, wykonanie, utrzymanie i likwidacja organizacji ruchu na czas robót, koszt robót
porządkowych, koszty obsługi geodezyjnej, dokumentacji powykonawczej, koszty badań
laboratoryjnych, inne koszty i opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich wynikające
z konieczności wykonania zamówienia w całości i gotowości do użytkowania.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje m.in., że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie to na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że na 14 ofert, które zostały złożone w tym
postępowaniu, 4 oferty były badane pod kątem rażąco niskiej ceny. Oferta Konsorcjum
ENERGOPOL zawiera cenę o 40,3% niższą od wartości zamówienia, lecz nie odbiega od
ś
redniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert. Powyższe stanowiło podstawę do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny.
Zamawiający wyjaśnił przy tym, że ponad połowa złożonych ofert zawierała cenę poniżej
wartości zamówienia.
Wezwanie z dnia 22 czerwca 2016 r. skierowane do Konsorcjum Energopol zostało
sformułowane w oparciu o treść art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wymagał przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny oferty w rozbiciu na poszczególne składniki mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał także odpowiedzi na pytania dotyczące
cen składowych podanych w formularzu Wycenionego Wykazu Elementów Rozliczeniowych
złożonym w ofercie oraz wypełnienia przez wykonawcę tabeli odnoszącej się do kalkulacji
cenowej wykonania robót budowlanych.
Konsorcjum ENERGOPOL w dniu 27 czerwca 2016 r. złożyło wyjaśnienia,
uwzględniające wszystkie wymagane przez Zamawiającego kwestie, z załączeniem ofert
podwykonawców oraz kalkulacją zaoferowanej ceny w rozbiciu na poszczególne składniki
mające wpływ na wysokość ceny, stosownie do treści wezwania.
Powyższe wyjaśnienia, w ocenie Izby, nie mogą być uznane za „zbyt ogólne”, gdyż
odnoszą się w sposób rzeczowy i konkretny do wszystkich okoliczności, które budziły
wątpliwości Zamawiającego i zostały wyrażone w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, tj. do
zawartych w wezwaniu pytań, a także do kwestii wybranych rozwiązań technicznych,
oszczędności metody wykonania przedmiotu zamówienia, wyceny robocizny, kosztów
ogólnych, planowanego zysku. Wykonawca przedstawił wycenę kluczowych składników
kosztów oraz przewidział koszty związane z czynnikami wynikającymi z decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach itp. Wyjaśnienia obejmują także kalkulację ceny na
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pozyskaniem decyzji ZRID.
Odnosząc się do zarzutu, iż złożone wyjaśnienia należy uznać za „nieuzasadniające
możliwości zaoferowania ceny w taki sposób, aby przedmiot zamówienia był zgodny
z SIWZ” należy podkreślić, że Odwołujący w tym zakresie podnosił w szczególności brak
wyceny w ofercie jednego obiektu mostowego na potoku Rudzianka, tj. brak ujęcia w ofercie
wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
Jak stwierdzono powyżej, przyjęcie przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu możliwości zastosowania technologii zamiennej, mającej na celu
optymalizację rozwiązań opisanych w PFU i Koncepcji Programowej, było dopuszczalne
i zgodne z treścią SIWZ. W ofercie należało zatem wycenić całkowity zakres przedmiotu
zamówienia, uwzględniając jednoznacznie dopuszczoną przez Zamawiającego możliwość,
a zarazem ryzyko zastosowania zamiennych rozwiązań optymalizacyjnych, w tym
polegających m.in. na możliwości rezygnacji z części obiektów inżynierskich opisanych
w dokumentacji przetargowej.
Wprowadzenie zmian optymalizacyjnych wymagać będzie spełnienia określonych
przez Zamawiającego w SIWZ warunków, jednak nie można wykluczyć możliwości
spełnienia tych warunków na etapie realizacji zamówienia (na etapie prac projektowych).
Odwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów potwierdzających brak możliwości
spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków, co do wprowadzenia rozwiązań
zamiennych. W ofercie można było zatem uwzględnić koszty związane z możliwością
wprowadzenia tych zmian oraz ryzyko związane z koniecznością spełnienia wszystkich
warunków postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
tezy, że Konsorcjum ENERGOPOL nie wyceniło w ofercie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, a w szczególności, że zaniżyło w ten
sposób cenę oferty. Podkreślić należy, że wycena robót związanych z wykonaniem elementu
przedmiotu zamówienia w postaci „4 małych mostów na potoku Rudzianka” została
dokonana z uwzględnieniem możliwości optymalizacji opisanego w PFU rozwiązania. W tym
zakresie wycena została przeprowadzona w oparciu o ofertę podwykonawcy, załączoną do
wyjaśnień przedstawionych Zamawiającemu. Wykonawca przyjął koszt wykonania tego
elementu na poziomie wyższym o 150 tys. zł niż w ofercie podwykonawcy, a ponadto koszt
ten został przyjęty na poziomie dwukrotnie wyższym niż w ofercie Odwołującego.
Okoliczności te przeczą tezie prezentowanej przez Odwołującego, że koszty oferty
Konsorcjum ENERGOPOL w tym zakresie zostały zaniżone.
Reasumując powyższe należało stwierdzić, że Konsorcjum ENERGOPOL złożyło
wyjaśnienia odpowiednio - w zakresie wymaganym w wezwaniu Zamawiającego. Wycenione
zostały wszystkie elementy wymagane w kalkulacji, w tym element obejmujący wykonanie 4
mostów na potoku Rudzianka. Pozycja ta uwzględnia koszt wykonania pełnego zakresu prac
związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia, wraz z możliwością
zastosowania rozwiązań zamiennych, które zostały dopuszczone przez Zamawiającego.
Tym samym nie stwierdzono podstaw do uznania, że oferta Konsorcjum
ENERGOPOL zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
podlegać odrzuceniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ze względu na niezasadność zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SKANSKA S.A.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"