KIO 1655/16 WYROK dnia 20 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1655/16 

WYROK 

z dnia 20 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Andrzej Niwicki  

Protokolant:           Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05  września  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)

  TRAKCJA  PRKil  S.A.  (pełnomocnik 

wykonawców)  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  spółka  z  o.o.  – 

partner,  adres  dla  pełnomocnika  ul.  Złota  59  XVIII  p,  00-120  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  - 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  ul. 

Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk, 

przy udziale:  

1)  wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. Józefa Zajączka 9 01 -518 Warszawa,  

2)  wykonawcy  STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  wykonawcy  Strabag  sp.  z  o.o.,  oraz  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1) 

TRAKCJA PRKil S.A. i (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z o.o., a 

w konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy;  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  -  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia    tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (1) 

TRAKCJA  PRKil  S.A.  (pełnomocnik 

wykonawców)  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  spółka  z  o.o.  – 

partner,  adres  dla  pełnomocnika  ul.  Złota  59  XVIII  p,  00-120  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego - 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11 

A,  80-778  Gdańsk  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  (1) 

TRAKCJA  PRKil  S.A.  (pełnomocnik  wykonawców)  oraz  (2) 

Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  spółka  z  o.o.  –  partner,  adres  dla 

pełnomocnika  ul.  Złota  59  XVIII  p,  00-120  Warszawa  kwotę 

23.600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1655/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  prowadzi  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Zaprojektowanie  i  wybudowanie 

obiektu budowlanego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - 

węzeł  autostrady  A1  Stanisławie."    Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  do 

publikacji w dniu 19.01.2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-

021254 z dnia 22.01.2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia: TRAKCJA PRKil S.A. – Pełnomocnik oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i 

Mostów sp. z o.o. – Partner z Warszawy wniósł odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  2  pkt  2  Pzp  i  w  konsekwencji  uznanie  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust  4  Pzp,  oraz  wobec 

dokonania  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Strabag  S.A.  z  Pruszkowa. 

Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający z naruszeniem wskazanego art. 24 ust. 2 pkt 

2  Pzp  w  zw.  z  art.  23  ust.  1  i  3  tej  ustawy  niezasadnie  uznał,  że  brak  wskazania  w  treści 

gwarancji  wadialnej  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  zapewnia  skutecznej  funkcji  gwarancyjnej  i  realizacji  celu 

wadium  oraz  oznacza  brak  zabezpieczenia  oferty  wadium,  co  skutkuje  wykluczeniem 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  powodu 

niewniesienia  wadium  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  podczas  gdy  z  żadnego 

przepisu  prawa  powszechnie  obowiązującego  nie  wynika  wymóg  wskazania  w  treści  takiej 

gwarancji wszystkich członków konsorcjum. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie 

niniejszego  Odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  a)  Unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty;  b)  Powtórnego  dokonania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  z  uwzględnieniem  zarzutów  zawartych  w  Odwołaniu  i  w  konsekwencji  wybór,  jako 

najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów 

postępowania odwoławczego. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. 

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  PZP  interes  Odwołującego 

doznał  uszczerbku,  gdyż  objęte  Odwołaniem  czynności  Zamawiającego  uniemożliwiają 

Odwołującemu  uzyskanie  Zamówienia,  a  tym  samym  pozbawiają  go  korzyści  finansowych 

wynikających  z  realizacji  przedmiotowego  Zamówienia.  Gdyby  Zamawiający  dokonał 

prawidłowej oceny złożonych ofert tj. gdyby oferta Odwołującego nie została wykluczona, to 

zostałaby  ona  wybrana,  jako  najkorzystniejsza  w  przedmiotowym  Zamówieniu,  a  zatem 

naruszenie wskazanych przepisów PZP i w konsekwencji brak możliwości zawarcia umowy o 

zamówienie publiczne wyrządzi Odwołującemu szkodę w postaci utraconych przychodów. 

W  uzasadnieniu  podał,  że  Konsorcjum  w  celu  zabezpieczenia  oferty,  wymaganym 

zgodnie  z  Rozdziałem  I,  Pkt.  17  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  wadium 

przedłożyło wraz ze swoją ofertą gwarancję przetargową nr TEB 1965/16 zapłaty wadium z 

dnia  07.06.2016  r.  oraz  gwarancję  przetargową  nr  TEB  2007/16  zapłaty  wadium  z  dnia 

09.08.2016  r.  przedłużającą  termin  ważności  gwarancji  (dalej  jako  "Gwarancja  wadialna"). 

Na  jej  podstawie,  Gwarant  (HSBC  Bank  Polska  S.A.)  działając  na  zlecenie  Odwołującego 

nieodwołalnie  i  bezwarunkowo,  na  pierwsze  żądanie  zobowiązał  się  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji (wadium) w przypadku zaistnienia co najmniej jednej 

z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP bez możliwości 

badania okoliczności, które ległyby u podstaw konieczności zatrzymania wadium. 

Pismem z dnia 25.08.2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  dla  przedmiotowego  Zamówienia  i  wykluczeniu  Odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  2  pkt.  2  PZP  argumentując,  iż  załączona  do  oferty  Gwarancja  przetargowa  nr  TEB 

1965/16  zapłaty  wadium  z  dnia  07.06.2016  r.  wystawiona  jest  tylko  na  jednego  członka 

Konsorcjum tj. Trakcja PRKil S.A. W tym zakresie Zamawiający odwołał się do wyroku Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  22.01.2016  r.  (sygn.  akt.  XII  Ga  697/15)  uznającego,  że 

gwarancja  wadialna  wystawiona  jedynie  na  zlecenie  jednego  członka  Konsorcjum  nie 

wywołuje  skutków  prawnych  wobec  Konsorcjum  i  określa  warunki  wypłaty  sumy 

gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego 

Wykonawcy tj. Trakcji PRKil S.A. 

Odwołujący podniósł, że wskazany wyrok SO w Gdańsku (sygn. akt. XII Ga 697/15) 

nie  dotyczył  zamówienia  będącego  przedmiotem  odwołania,  oraz,  że  istnieje  wiele  innych 

wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie, tworzące spójną i aktualną linię 

orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 

2016  r.  (sygn.  XXIII Ga 2031/15) czy  też  wyrok Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  dnia  14 

października  2015  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15,  które  jednoznacznie  potwierdzają 

możliwość  złożenia  przez  wykonawcę  gwarancji  wadialnej  wystawionej  tylko  na  rzecz 

jednego z członka konsorcjum i taka gwarancja stanowi wystarczające zabezpieczenie oferty 

konsorcjum.  Nie  ma  więc  żadnych  podstaw  aby  Zamawiający  przyjmował  „automatyzm" 

działania w tym zakresie i niejako z urzędu odrzucał ofertę Odwołującego z uwagi na wydany 

jeden wyrok w podobnej zdaniem Zamawiającego sprawie. Takie działanie nie ma żadnego 

uzasadnienia  prawnego  tj.  brak  jest  podstawy  prawnej  do  podjęcia  tych  działań  jedynie  na 

mocy  cytowanego  przez  Zamawiającego  wyroku.  Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowej 

sprawie nie istnieją przesłanki do Wykluczenia Konsorcjum na mocy art. 24 ust.2 pkt. 2 PZP. 

Nie  istnieją  bowiem  przeszkody  we  wniesieniu  wadium  w  postaci  gwarancji,  w  której  treści 

ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Podniósł 

także,  że  zgodnie  z  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Dlatego 

też  obowiązki,  jakie  ustawa  kształtuje  w  stosunku  do  wykonawcy,  będą  dotyczyły  tych 

wykonawców,  którzy  wspólnie  biorą  udział  w  postępowaniu  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  5  marca  2015  r.;  sygn.  akt  KIO  336/15).  Takie  same  stanowisko  zajął  Sąd 

Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. II Ca 489/06, który stwierdził - 

Złożenie  gwarancji  zapłaty  wadium  przez  konsorcjum  i  to  nawet  gwarancji  wystawionej  na 

rzecz  jednego  z  członka  konsorcjum  jest  wystarczającym  zabezpieczeniem  oferty 

konsorcjum  o  ile  zamawiający  w  siwz  nie  zawarł  wyraźnie  wymogu,  że  każdy  z  członków 

konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium. Zamawiający ustalając w pkt 17 SIWZ wymagania 

dotyczące  wadium  nie  sformułował  żadnych  szczególnych  wymagań,  co  do  wnoszonego 

wadium,  w  formie  innej  niż  pieniądze,  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  w  szczególności  nie  wymagał,  aby  w  treści  gwarancji  wadialnej 

wskazani  byli  wszyscy  konsorcjanci.  Powyższe  stanowisko  potwierdza  również  aktualne 

orzecznictwo  KIO  -  przykładowo  wyrok  KIO  z  dnia  19  kwietnia  2016  r.  (sygn.  akt  KIO 

510/16),  w  treści  którego  wskazano,  że  "Zamawiający  (...)  nie  zawarł  natomiast  w  siwz 

szczególnych  wytycznych,  co  do  sposobu  wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie. Skoro zatem wykonawcy nie mieli na etapie składania oferty 

informacji,  iż  koniecznym  jest  wskazanie  w  treści  gwarancji/poręczenia  wszystkich 

podmiotów składających ofertę wspólną, to Zamawiający na etapie badania zabezpieczenia 

oferty  wadium  nie  mógł  powoływać  się  na  nowe  podstawy  dla  uznania,  iż  wadium  nie 

zabezpiecza  oferty  w  sposób  prawidłowy  i  skuteczny".  Podobnie  wypowiadał  się  Zespół 

Arbitrów - przykładowo w wyroku z dnia 7 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-950/07), wskazując, że 

"przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  bowiem  nie  wymagają,  aby  w  przypadku 

wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny 

sposób,  w  tym  aby  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez  wykonawców  tworzących 

konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ". Powyższe 

twierdzenie powielone zostało również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 

października  2015  r.  (sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15).  Podkreślił,  że  dokument  Gwarancji 

wadialnej złożonej przez Odwołującego jest dokumentem ważnym i w każdym momencie w 

czasie  jego  obowiązywania  Zamawiający  ma  możliwość  do  zaspokojenia  się  poprzez 

wypłatę  wadium  przez  ubezpieczyciela,  a  tym  samym  w  sposób  należyty  zabezpiecza 

interesy  Zamawiającego.  Gwarancja  wadialna  wyraźnie  wskazuje  postępowanie,  którego 

dotyczy  oraz  warunki,  odpowiadające  treścią  wymaganiom  ustawy,  po  których  ziszczeniu 

Zamawiający  (beneficjent)  uprawniony  będzie  do  żądania  spełnienia  świadczenia  przez 

gwaranta,  a  co  najważniejsze  Gwarancja  wadialna  nie  uzależnia  w  swojej  treści  w  żaden 

sposób  praw  beneficjenta  od  okoliczności  czy  zobowiązany  występuje,  jako  samodzielny 

wykonawca,  czy  też  w  ramach  konsorcjum  a  jej  treść  nie  uzależnia  dokonania  wypłaty 

gwarantowanej kwoty od podjęcia jakichkolwiek czynności sprawdzających przez gwaranta. 

Gwarant,  zgodnie  z  treścią  złożonej  Gwarancji  wadialnej,  nie  miałby  więc  podstaw  do 

badania okoliczności, które legły u podstaw konieczności  zatrzymania  wadium. Wskazał na 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. o sygnaturach akt: KIO/UZP 23/07, KIO/UZP 

223/08,  KIO/UZP  231/08,  KIO/UZP  99/09,  KIO  532/15;  KIO  534/15,  KIO  2182/14,  KIO 

2743/13, KIO 465/16 zgodnie z którymi zarówno fakt, iż gwarancja wadialna wystawiona jest 

na  lidera  konsorcjum,  jak  i  brak  podania  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  nazwy 

współkonsorcjanta,  nie  ma  żadnego  wpływu  na  prawo  zamawiającego  do  zatrzymania 

wadium. Powyższe zostało również potwierdzone w orzeczeniach sądów powszechnych np. 

zdaniem Sądu Okręgowego w Słupsku - wyrok z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 rozpoznającego 

skargę na wyrok KIO z 5.05.2015r. KIO 813/15 „Przedstawiona przez skarżącego gwarancja 

ubezpieczeniowa  jest  w  pełni  prawidłowa  i  odpowiadając  przepisom.  W  danym  przetargu 

może  ona  więc  spełnić  rolę  jej  przypisaną.  Gwarant  oznaczył  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  uprawnionego  z  tytułu  gwarancji,  czyli  zamawiającego. 

Zdaniem Sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy 

wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie 

interesu  zamawiającego.  Skoro  przyjmuje  się  jednocześnie,  że  członkowie  konsorcjum 

ubiegający  się  wspólnie  o  zamówienia  odpowiadają  za  konsekwencje  powstałe  w  sytuacji, 

gdy  zawarcie  umowy  nie  jest  możliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  któregokolwiek  z 

członków  konsorcjum  to  tym  samym  gwarancja  w  niniejszej  sprawie  jest  prawidłowa". 

Podobnie Sąd Okręgowy  w Poznaniu  w  wyroku z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06) 

wskazał  również,  iż  złożenie  gwarancji  zapłaty  wadium  przez  konsorcjum  i  to  nawet 

gwarancji  wystawionej  na  rzecz  jednego  z  członków  konsorcjum  jest  wystarczającym 

zabezpieczeniem  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Podobnie  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  z  dnia  14  października  2015  sygn.  akt.  XXIII  Ga 

1313/15.  Powołując  się  także  na  doktrynę  wnoszący  odwołanie  stwierdził,  że  „nie  ma 

ż

adnego  znaczenia,  czy  gwarancja  wskazuje  na  wszystkich  członków  konsorcjum,  kilku 

wybranych, czy też na jednego z nich. W każdym z tych przypadków interes zamawiającego 

jest zabezpieczony. Nie ma znaczenia, z czyjego konkretnie powodu nie dojdzie do zawarcia 

umowy  -  w  każdym  z  przypadków  gwarant  musi  wypłacić  pieniądze  zamawiającemu. 

Prezentowanie  przez  konkretnych  zamawiających  odmiennych  stanowisk  w  odniesieniu  do 

kwestii wnoszenia wadium w formie gwarancji stanowiącej wadium, wystawionej na jednego 

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  stało  się  podstawą  do 

wydania przez Urząd Zamówień Publicznych interpretacji przepisów. Wydana „Interpretacja 

art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP w kontekście przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej 

wystawionej na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

publicznego"  stwierdza,  iż  „Treść  gwarancji  wadialnej  powinna  odpowiednio  zabezpieczać 

interes zamawiającego, umożliwiając mu zaspokojenie się z niej bez przeszkód w przypadku 

zaistnienia  warunków  zatrzymania  wadium.  Cel  ten  zostaje  osiągnięty  także  w  przypadku, 

gdy  gwarancja  bankowa  jest  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  został 

prawidłowo  umocowany  do  działania  na  rzecz  pozostałych  konsorcjantów    nawet,    jeżeli  w 

treści  gwarancji  nie  ma  wprost  odwołania  do  działania  przez  niego  na  rzecz  pozostałych 

członków  konsorcjum.  W  takim  przypadku  należy  uznać,  że  wadium  w  postaci  gwarancji 

zostało  prawidłowo  wniesione.  Stwierdził  także,  że  prawidłowo  umocowany  pełnomocnik 

konsorcjum,  wskazany  w  treści  gwarancji  wadialnej,  podobnie  jak każdy  inny  członek  tego, 

konsorcjum  ponosi  odpowiedzialność  z  gwarancji  za  wszystkie  działania  innych  członków 

konsorcjum (odpowiedzialność solidarna zgodnie z art. 369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy 

Pzp),  które  mogą  być  powodem  zaistnienia  przesłanek  do  zatrzymania  wadium.  W  tych 

okolicznościach  gwarancja  wadialna  opatrzona  klauzulą  „na  pierwsze  żądanie"  mająca 

charakter bezwarunkowy i nieodwołalny zabezpiecza interes zamawiającego także wówczas, 

gdy  jest  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum  -  pełnomocnika  pozostałych 

członków konsorcjum. Powyższe stanowisko w odniesieniu do kwestii wnoszenia wadium w 

formie  gwarancji  bankowej  stanowiącej  wadium,  wystawionej  na  jednego  z  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (członków  konsorcjum)  zostało 

zaprezentowane  także  w  skardze  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  22  lipca 

2015 r.[l], na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. akt: 1251/15) i 

potwierdzone uwzględniającym tę skargę wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

14  października  2015  r.  (sygn.  akt: XXIII  Ga  1313/15)".  Ponadto  podkreślił,  że Wykonawcy 

działający wspólnie podejmują czynności w postępowaniu wspólnie - jak jeden podmiot, np. 

odmawiają  uzupełnienia  dokumentów  lub  powodują  niemożność  podpisania  umowy.  Jak 

wskazuje  się  w  doktrynie  wadium  dotyczy  oferty  wniesionej  wspólnie  przez  wszystkich 

członków  konsorcjum,  nie  zaś  zobowiązań  poszczególnych  wykonawców  wchodzących  w 

jego  skład.  Jeżeli  wadium  w  imieniu  wszystkich  konsorcjantów  wnosi  wyłącznie  jeden  z 

członków  konsorcjum,  to  również  -  w  wyniku  porozumienia  z  pozostałymi  -  przyjmuje  on 

ryzyko  utraty  wadium  w  sytuacji,  gdy  bezpośrednią  winę  za  tę  okoliczność  poniesie  inny 

konsorcjant  (tak:  K.  Muchowska  -  Zwara,  Prawne  problemy  funkcjonowania  konsorcjów 

uczestniczących  w  obrocie  regulowanym  przez  Prawo  zamówień  publicznych,  Warszawa 

2015, Legalis). Potwierdzeniem zasadności powyższego twierdzenia jest stanowisko zawarte 

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  8  kwietnia  2016  r.  (sygn.  XXIII  Ga 

2031/15),  w  którym  wskazane  zostało,  że  „przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się 

odpowiednio  do  wykonawców.  Statuuje  on  zatem  zasadę  łącznego  udziału  wykonawców  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Regulacja  ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych  przewiduje  możliwość  łącznego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  kilku 

wykonawców  oraz  obowiązek  ustanowienia,  w  takim  przypadku,  pełnomocnika  (lidera 

konsorcjum)  uprawnionego  do  ich  reprezentacji.  Na  podkreślenie  i  aprobatę  zasługuje 

stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z dnia 13 października 2011 r. (sygn. V 

CSK  475/10,  LEX  nr  1108492),  w  którym  jednoznacznie  wskazano:  „art.  23  PZP  statuuje 

łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w 

korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  także  w  sądowym  postępowaniu  o  zwrot 

wadium.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są 

łącznie legitymowani  w  postępowaniu sądowym o zwrot  wadium. Nie ma natomiast takiego 

uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum." Takie rozumienie istoty 

działania  konsorcjum  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  dla 

niniejszej  sprawy  decydujące  znaczenie.  W  razie  bowiem  wezwania  przez  zamawiającego 

pełnomocnika konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji czy wreszcie 

do  zawarcia  samej  umowy,  obowiązek  wynikający  z  wezwania  obciąża  nie  tylko  lidera 

konsorcjum  czy  jego  określonego  członka,  ale  konsorcjum  jako  całość  i  wszystkich  jego 

członków jednocześnie. W konsekwencji, w razie niewypełnienia wezwania, zamawiający ma 

możliwość  zatrzymania  wadium  niezależnie  od  tego,  czy  w  gwarancji  bankowej  są 

wymienieni  wszyscy  członkowie  konsorcjum  czy  tylko  jego  lider".  Wskazał  ponadto,  że 

pełnomocnictwo  Partnera  konsorcjum  zostało  wystawione  na  rzecz  Pełnomocnika  w  dniu 

04.02.2016  r.  tj.  zostało  ono  udzielone  przed  datą  wystawienia  gwarancji  bankowej 

(07.06.2016  r.),  która  to  okoliczność  ma  kluczowe  znaczenie,  zgodnie  bowiem  z  wyrokiem 

UZP/ZO/0-46/06  (LEX  nr  181732),  „jeżeli  jednak  pełnomocnictwo  do  podpisania  oferty, 

reprezentowania w postępowaniu i podpisania umowy w postępowaniu zostało udzielone już 

po  wystawieniu  gwarancji  bankowej  dla  jednego  z  uczestników  konsorcjum,  wniesione 

wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  nie  może  być  uznane  za  wniesione  przez  podmiot 

składający ofertę, tj. konsorcjum. Gdyby pełnomocnictwo to zostało udzielone przed datą lub 

w dacie wystawienia gwarancji bankowej, z treści jego można by wywieść skutki prawne dla 

obu  firm,  tj.  uczestników  konsorcjum".  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  stwierdził, 

ze: 

a.  Gwarancja  wadialna  właściwie  zabezpiecza  ofertę  złożoną  przez  Odwołującego  w 

przedmiotowym Zamówieniu; 

b.  Gwarancja wadialna w żaden sposób nie ograniczała możliwość zaspokojenia się z niej 

przez Zamawiającego pomimo wystawienia jej tylko na Pełnomocnika Konsorcjum; 

c.  Zamawiający  argumentuje  swoje  stanowisko  w  przedmiocie  wykluczenia  Wykonawcy 

wydanym  w  dniu  22.01.2016  r.  wyrokiem  SO  w  Gdańsku  (sygn.  akt.  XII  Ga  697/15), 

które to w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu niniejszego Odwołania, a istnieje 

wiele innych wyroków traktujących odmiennie przedmiotowe zagadnienie tworząc spójną 

i aktualną linię orzeczniczą w tym zakresie m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 

z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. XXIII Ga 2031/15) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie 

z  dnia  14  października  2015  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15,  które  jednoznacznie 

potwierdzają możliwość złożenia przez wykonawcę gwarancji wadialnej wystawionej na 

rzecz  tylko  jednego  z  członków  konsorcjum  i  taka  gwarancja  stanowi  wystarczające 

zabezpieczenie oferty konsorcjum; 

d.  najnowsza  linia  orzecznicza  przemawia  za  dopuszczalnością  stanowiska,  iż  złożenie 

gwarancji zapłaty  wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz 

jednego  z  członków  konsorcjum  jest  wystarczającym  zabezpieczeniem  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie,  o  czym  świadczą  m.in.  wyroki: 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15) oraz z dnia 

14  października  2015  r.  (XXIII  Ga  1313/15),  wyrok  SO  w  Krakowie  z  dnia  12  stycznia 

2016 r., sygn. XII Ga 713/15 oraz wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 

510/16).  Podobnie  stanowisko,  w  jednym  z  nowszych  orzeczeń  zajął  również  SO  w 

Słupsku w wyroku z dnia 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15); 

e.  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  względem  Konsorcjum  zaistniała  przesłanka 

wykluczenia  z  postępowania,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  albowiem 

Odwołujący  wniósł  ważne  wadium  dla  przedmiotowego  Zamówienia  do  upływu  terminu 

składania ofert; 

Odwołujący  podkreślił,  że  nawiązując  do  analogii  przyjętej  przez  Zamawiającego  przy 

wyborze najkorzystniejszej oferty, należy uznać, iż Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w 

całości,  bowiem  w  dniu  31.08.2016  r.  KIO  orzekając  w  analogicznej  sprawie  (sygn.  KIO 

1533/16,  Odwołujący  występował  w  charakterze  uczestnika  postępowania)  potwierdziła  w 

całości  argumentację  i  stanowisko  przedstawione  w  Odwołaniu  i  tym  samym  uznała,  że 

pomimo  braku  wskazania  w  treści  gwarancji  wadialnej  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zapewnia  ona  skuteczną  funkcję 

gwarancyjną  i  zapewnia  realizację  celu  wadium,  co  w  konsekwencji  oznacza  prawidłowe 

zabezpieczenie oferty wadium przez wykonawcę. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Skanska  S.A.  z  Warszawy  oraz  wykonawca  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  Pruszkowa,  którzy 

wnieśli o oddalenie odwołania z uwagi na jego niezasadność. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podtrzymał  decyzję  o  wykluczeniu 

Konsorcjum  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TRAKCJA 

PRKil  S.A.  –  Pełnomocnik  oraz  Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  sp.  z  o.o.  – 

Partner  z Warszawy  -  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.2  pkt  2  i  w  konsekwencji  o 

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp. W szczególności powołał się 

na  doświadczenie,  w  tym  przede  wszystkim  płynące  z  orzeczenia  wydanego  w  dniu  22 

stycznia.  2016  r.  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  (sygn.  akt  XH  Ga  697/15),  które  to 

orzeczenie  cyt.  (…)  zostało  wydane  w  odniesieniu  do  czynności  Zamawiającego  w 

analogicznym  stanie  faktycznym.  Niniejszym  orzeczeniem  Sąd  Okręgowy  utrzymał  w  mocy 

wyrok  KIO  z  dnia  17  września  2015  r.,  sygn.  alit:  KIO  1936/15,  w  którym  Izba  nakazała 

Zamawiającemu  -  ZDW  unieważnić  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

unieważnić  czynność  badania  i  oceny  ofert,  a  także  powtórzyć  czynności  badania  i  oceny 

ofert,  w  tym  wykluczenia  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  na 

podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  orzeczenia  Sąd 

Okręgowy  wskazał  cyt,:  „W  ocenie  Sądu  Okręgowego  to  należyte  i  dające  pewność 

zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  wyznacza  i  determinuje  skuteczność  gwarancji 

wadialnej.  (...)  W      konsekwencji  Sąd  Okręgowy  w  niniejszym  składzie,      nie      podzielił  

poprzednio 

dominującego 

poglądu 

w 

orzecznictwie, 

iż 

w 

przypadku 

wadium 

zabezpieczającego  ofertę  składaną  przez  konsorcjum,  wystarczające  jest,  aby  gwarancja 

wymieniała tylko jednego z uczestników takiego konsorcjum. W ocenie Sądu Okręgowego w 

realiach  niniejszej  sprawy  koniecznym  było,  bowiem  wymienienie  w  treści  Gwarancji 

wadialnej  bądź  wszystkich  Wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego - w myśl art 23 ust. 1 ustawy Pzp w związku z ust. 3 ustawy pzp. a 

co  najmniej  zasygnalizowanie  Gwarantowi,  że  Zleceniodawca,  jako  strona  stosunku 

„gwarancyjnego"  jest  liderem  i  jednym  z  uczestników  Konsorcjum,  działającym  także  w 

imieniu,  ale  i  na  rzecz  drugiego  uczestnika  Konsorcjum,  jako  Wykonawcy  -  którzy,  zatem 

wspólnie  złożyli  w  postępowaniu  przetargowym  ofertę  po  to  aby  Gwarant  mógł  prawidłowo 

zidentyfikować,  kto  jest  wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym".    Czynności  i 

zaniechania  każdego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia 

mogą powodować trudności w uzyskaniu gwarancji. W związku z powyższym Sąd Okręgowy 

jednoznacznie  wskazał,  iż  nadrzędnym  celem  gwarancji  wadialnej  jest  należyte 

zabezpieczenie  interesu  finansowego  Zamawiającego.  Co  więcej  w  ocenie  Sądu 

Okręgowego  wystawienie  gwarancji  wadialnej  na  jednego  członka  konsorcjum  pozwala  na 

interpretację,  iż  stosunek  prawny  zaistnieje  tylko  i  wyłącznie  pomiędzy  beneficjentem 

gwarancji  a  zleceniodawcą  gwarancji.  W  związku  z  powyższym  gwarancja  wadialna 

wystawiona na zlecenie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie nie wywołuje, w 

ocenie Sądu, skutków prawnych wobec konsorcjum, jako grupy wykonawców, Sąd dostrzegł 

w  zaistniałym  stanie  faktycznym  poważne  ryzyko,  iż  Zamawiający  z  uwagi  na  zawarte  w 

gwarancji  nieścisłości,  co  do  podmiotowego  zakresu  gwarancji,  może  nie  uzyskać  od 

Gwaranta  sumy  gwarancyjnej,  jeżeli  przyczyny  uruchomienia  gwarancji  będą  leżeć  po 

stronie tego wykonawcy, który nie został wymieniony w dokumencie gwarancji. Jednocześnie 

musi dziwić próba marginalizacji przez Odwołującego orzeczenia, jako nie zapadłego w tym 

postępowaniu  -mimo,  że  Odwołujący  argumentując  swoje  stanowisko  sam  posiłkuje  się 

licznym  dorobkiem  orzeczniczym  -  jakkolwiek  w  ocenie  Zamawiającego  nieaktualnym 

poglądowo.  Zamawiający  nie  odmawia  racji  Odwołującemu,  iż  przywołane  orzeczenie 

dotyczy  innego  postępowania,  w  związku  z  czym  nie  odnosi  się  do  Zamówienia  będącego 

przedmiotem odwołania, Jednakże należy mieć na uwadze fakt, iż Zamawiający jako Skarb 

Państwa,  zobowiązany  jest  zarówno  do  zgodnego  z  dyscypliną  finansów  publicznych 

wydatkowania  środków  pochodzących  z  budżetu  państwa,  jak  również  do  efektywnego 

realizowania zadań statutowych. Środkiem do realizacji tego celu jest niewątpliwie sprawne i 

prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, w tym jak 

najbardziej  korzystne  z  punku  widzenia  Skarbu  Państwa  zabezpieczenie  prawa  do 

dochodzenia ewentualnych roszczeń. Ryzyko związane z wystawieniem gwarancji wadialnej 

wyłącznie  na  jednego  członka  konsorcjum,  jak  również  obawa  przed  ewentualną 

koniecznością unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia 

czynności badania i oceny ofert, na skutek możliwych odwołań wykonawców, poskutkowały 

wykluczeniem Odwołującego z niniejszego postępowania.  

W 

ocenie 

Zamawiającego, 

dokonanej 

z 

wykorzystaniem 

doświadczenia 

zaczerpniętego  z  poprzednich  postępowań,  niewykluczenie  Odwołującego  w  tym 

postępowaniu  z  całą  pewnością  skutkowałoby  koniecznością  unieważnienia  wskazanych 

powyżej  czynności  postępowania.  W  związku  z  powyższym  nie  należy  czynić 

Zamawiającemu zarzutu, iż postępował zgodnie ze wskazaniem Sądu Okręgowego. Dalsze 

postępowanie  Zamawiającego  w  sposób  niezgodny  z  tezą  niniejszego  orzeczenia, 

ś

wiadczyłoby  o  nierespektowaniu  stanowiska  Sądu,  którego  jest  adresatem.  Tym  bardziej, 

ż

e jest to Sąd właściwy dla Zamawiającego, jako organ rozstrzygający w II instancji spory z 

zakresu zamówień publicznych.” 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Konsorcjum  -  TRAKCJA  PRKil  S.A.,  oraz 

Przedsiębiorstwo  Eksploatacji  Ulic  i  Mostów  sp.  z  o.o.  [dalej:  Odwołujący  lub  Konsorcjum 

TRAKCJA  PRKiI  legitymują  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania,  zgodnie  z  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  25  sierpnia  2016  r.  wykluczył  Konsorcjum  TRAKCJA 

PRKiI  z  postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  podając,  że 

„załączona  do  oferty  Gwarancja  przetargowa  nr  TEB1965/16  z  dnia  7  czerwca  2016  r. 

wystawiona  jest  przez  HSBC  Bank  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tylko  dla  jednego 

członka  Konsorcjum  tj.  Trakcja  PRKiI  S.A.  (….).    Wskazując  dalej  na  wyrok  z  dnia  22 

stycznia.  2016  r.  wydany  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  (sygn.  akt  XH  Ga  697/15  oraz 

przytaczając  jego  uzasadnienie  –  już  wyżej  cytowane  -  stwierdził  w  szczególności,  że  (…) 

przedmiotowa  gwarancja  wadialna  wystawiona  na  zlecenie  ww.  członka  Konsorcjum  nie 

wywołuje  skutków  prawnych  wobec  Konsorcjum  i  określa  warunki  wypłaty  sumy 

gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego 

wykonawcy  tj.  Trakcji  PRKiI  S.A.”.  W  konkluzji  stwierdził,  że  (…)  oferta  wspólna  złożona 

przez  Konsorcjum  nie  została  prawidłowo  zabezpieczona  wadium,  co  w  konsekwencji 

prowadzi do wykluczenia Wykonawcy z postępowania.” 

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale I w jego punkcie 

17 Zamawiający kierując się przepisami ustawy Pzp, w tym jej art. 45 oraz art. 46 ust.4a i 5, 

określił. szczegółowe wymagania dotyczące kwoty wadium, dopuszczalnych form i sposobu 

jego wniesienia,  

W niniejszym postępowaniu oferta została złożona przez Konsorcjum - wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  w  którego  skład  wchodzi  wykonawca 

TRAKCJA PRKil S.A., jako jego Lider oraz Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów sp. z 

o.o. [Partner]. Do tej oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 4.02.2016 r., w którym 

wskazani wykonawcy ustanowili spółkę TRAKCJA PRKil S.A. pełnomocnikiem w rozumieniu 

art.  23  ust.2  ustawy  Pzp  oraz  upoważnili  tego  Lidera  m.in.  do  dokonywania  wszelkich 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  na 

rozprawie  przedłożył  ponadto  Umowę  Konsorcjum  zawartą  pomiędzy  tymi  wykonawcami  w 

dniu  29  stycznia  2016  r.,  w  której  preambule  wskazano,  że  intencją  wskazanych  w  niej 

partnerów  Konsorcjum  jest  wspólne  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Gdańsk, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 

224 na odcinku Godziszewo - węzeł autostrady A1 Stanisławie."   Z tej Umowy jej punktu 3 

lit.  a)  również  wynika,  że  Liderem  i  pełnomocnikiem  Konsorcjum  na  czas  przetargu,  a  w 

przypadku uzyskania Kontraktu, na czas jego wykonania i ostatecznego rozliczenia” Strony 

ustanowiły  spółkę  Trakcja  PRKiI  S.A.  Zgodnie  z  literą  b)  tiret  szósty  tego  punktu  3  Lider 

został upoważniony m.in. do wniesienia wadium w postępowaniu. Ogłoszenie w przedmiocie 

tego zamówienia zostało opublikowane  w Dzienniku Urzędowym UE 2016/S 015-021254 w 

dniu  22.01.2016  r.  Złożona  w  ofercie  gwarancja  bankowa  wystawiona  została  w  dniu  7 

czerwca  2016  r.  na  zlecenie  TRAKCJA  PRKil  S.A.  Ta  gwarancja  wadialna,  poza 

wskazywanym  przez  Zamawiającego  brakiem  wymienienia  w  jej  treści  także  Partnera  – 

drugiego  z  członków  Konsorcjum  -  nie  budziła  innych  zastrzeżeń  Zamawiającego,  w 

szczególności  w  zakresie  jej  bezwarunkowego  i  nieodwołalnego  charakteru,  oznaczenia 

beneficjenta,  postępowania  w  którym  zabezpiecza  złożoną  ofertę,  sumy  gwarancyjnej, 

okresu  ważności,  czy  też  przypadków,  w  których  zamawiający  mógłby  wystąpić  o  zapłatę 

ś

wiadczenia.  

W oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż czynność wykluczenia Odwołującego 

dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  w  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

wadium 

uznaje 

się 

za 

wniesione 

skutecznie, 

gdy 

pokrywa 

i  zabezpiecza  interesy  zamawiającego  w  postaci  możliwości  uzyskania  lub  zatrzymania 

kwoty wadialnej w przypadkach określonych w ustawie Pzp (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp). Z kolei 

przepis art. 23 ust. 1 Pzp przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  m.in.  w  formie  konsorcjum,  którego  istotą  jest 

zobowiązanie  się  jego  członków  do  współdziałania  dla  osiągnięcia  wspólnego  celu 

gospodarczego,  poprzez  podejmowanie  oznaczonych  w  umowie  działań.  Jednym  z  takich 

działań jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 23 w 

ust.2  wymaga  ustanowienia  przez  pozostałych  członków  konsorcjum  pełnomocnika 

uprawnionego  do  reprezentowania  konsorcjum  wobec  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  albo  w  tym  postępowaniu  i  na  etapie  zawarcia  umowy.    Zgodnie  z 

art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  świetle  powyższego 

należy uznać, że obowiązki wykonawcy wynikające z treści przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, 

odpowiednio  dotyczą  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

którzy są traktowani w określonych sytuacjach w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak 

jak jeden wykonawca.  

Zamawiający w Specyfikacji [pkt 17] wymagał od wykonawców wniesienia wadium w 

jednej  z  form  przewidzianych  w  art.  45  ust.  6  ustawy,  nie  wprowadzając  żadnych 

dodatkowych  ograniczeń,  czy  też  wymagań,  co  do  sposobu  wniesienia  wadium  przez 

konsorcjum,  w  szczególności  nie  wymagał,  aby  w  treści  gwarancji  przetargowej  wskazani 

byli wszyscy konsorcjanci. Także przepisy ustawy Pzp nie zawierają odmiennej regulacji, co 

do  obowiązku  wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie,  w  szczególności  nie  wymagają,  aby  każdy  z  nich  zabezpieczył  ofertę  wadium 

bez  względu  na  to  w  jakiej  formie  to  wadium  jest  wnoszone.  W  świetle  przepisów  ustawy 

Pzpzz,  wymagane  jest,  aby  wadium  zostało  wniesione  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  w  wysokości  wskazanej  przez  zamawiającego,  oraz  w  jednej  z  form.  Zatem  w 

przypadku, gdy zamawiający nie wskaże w SIWZ szczególnych wytycznych, co do sposobu 

wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  to  na 

etapie  oceny  ofert  nie  może  powoływać  się  na  nowe  podstawy  dla  uznania,  iż  wadium  nie 

zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności 

wadium  znaczenie  mają  wyłącznie  przepisy  ustawy  Pzp,  które  –  jak  zaznaczono  -  nie 

wymagają, aby wadium wnoszone dla zabezpieczenia wspólnej oferty [także w formie innej 

niż pieniężna], pochodziło od każdego z podmiotów tworzących konsorcjum.  

Izba  rozważając  argumentację  powoływaną  w  niniejszej  sprawie  przez  strony  i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  podzieliła  pogląd  Odwołującego,  iż  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (składający wspólną ofertę) są uprawnieni 

do złożenia gwarancji wadialnej, która jako podmiot zobowiązany z gwarancji wskazuje tylko 

jednego  z  wykonawców  spośród  składu  konsorcjum  i  taka  gwarancja  wadialna  spełnia 

wymagania  ustawy  Pzp.  Tym  samym  brak  wskazania  wszystkich  członków  konsorcjum  w 

treści  gwarancji  ubezpieczeniowej,  jak  w  niniejszej  sprawie,  nie  pozbawia  zamawiającego 

możliwości  zatrzymania  wadium,  w  przypadku  wystąpienia  po  stronie  konsorcjum 

okoliczności wskazanych w art. 46 Pzp.  

W  ocenie  Izby,  z  treści  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  TRAKCJA  PRKiI  i 

załączonego do niej pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum oraz przedłożonej na rozprawie 

Umowy  Konsorcjum  wynika  jednoznacznie,  że  podmiot,  na  zlecenie  którego  gwarancja 

została  wystawiona,  nie  jest  samodzielnym  uczestnikiem  przedmiotowego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  ma  tym  samym  żadnych  wątpliwości,  co  do 

możliwości identyfikacji oferty, która została zabezpieczona gwarancją bankową wystawioną, 

w  tym  przypadku  na  pełnomocnika,  oznaczonego  także,  jako  lider  Konsorcjum  TRAKCJA 

PRKiI.  Nie  można  przy  tym  pominąć  okoliczności,  że  udzielone  pełnomocnikowi  -  liderowi 

Konsorcjum upoważnienie umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich 

czynności  prawnych,  a  zatem  także  do  wniesienia  wadium,  ze  skutkami  bezpośrednio  dla 

reprezentowanego  (art.  95  §  1  i  2  k.c.).  Dodatkowo  Izba  zwraca  uwagę,  że  Umowa 

Konsorcjum  jednoznacznie  potwierdza,  że  zamiarem  wykonawców  wchodzących  w  skład 

Konsorcjum [jego Lidera i Partnera] było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. 

Izba  zauważa  również,  że  gwarancja  bankowa,  podobnie  jak  gwarancja 

ubezpieczeniowa, jest dokumentem, którego treść określa kształt zobowiązania umownego, 

a  tym  samym  zakres  uprawnień  i  obowiązków  stron:  gwaranta,  beneficjenta 

(zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana 

jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia, 

który  z  członków  konsorcjum  wywoła  okoliczności  skutkujące  koniecznością  zatrzymania 

wadium.  W  sytuacji  wystąpienia  po  stronie  Konsorcjum  TRAKCJA  PRKil  okoliczności 

faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp warunkujących zapłatę wadium, niezależnie 

od  tego,  który  z  uczestników  konsorcjum  przyczyni  się  do  powstania  tych  okoliczności, 

Zamawiający  będzie  uprawniony  do  żądania  od  HSBC  Bank  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  zapłaty  sumy  gwarantowanej,  gdyż  okoliczności  będą  wywoływały  skutek 

bezpośrednio po stronie lidera –TRAKCJA PRKiI S.A. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 Pzp, 

przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w 

ust.  1,  a  tym  samym  wykonawcy  wspólnie  składający  ofertę  ponoszą  wspólną  (łączną) 

odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jako  konsorcjum.  Prawidłowo  umocowany 

pełnomocnik  konsorcjum,  wskazany  w  treści  gwarancji  wadialnej,  ponosi  zatem 

odpowiedzialność  z  gwarancji  za  wszystkie  działania  innych  członków  konsorcjum,  które 

mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium. W ocenie Izby, nie można pomijać przy 

tym  natury  abstrakcyjnego  stosunku  zobowiązaniowego,  jaki  powstaje  w  wyniku  złożenia 

zobowiązania  przez  Gwaranta  do  wypłaty  kwoty  wadium,  opatrzonego  klauzulą 

„nieodwołalnie  i  bezwarunkowo”  wobec  beneficjenta,  niezależne  od  stosunków 

wewnętrznych  łączących  bank  z  dłużnikiem  oraz  dłużnika  z  wierzycielem.  Zgodnie  w 

orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  abstrakcyjny  charakter  tego  zobowiązania  uniemożliwia 

skuteczne  podniesienie  zarzutów  przeciw  wierzycielowi  (beneficjentowi  gwarancji)  ze 

stosunku  podstawowego,  a  Gwarant  zobowiązany  jest  do  świadczenia  już  z  momentem 

przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Istotne jest zatem to, 

aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie w jakim wadium 

jest  wnoszone  w  celu  zabezpieczenia  roszczeń  o  wypłatę  sumy  gwarancyjnej  na  wypadek 

wystąpienia  zdarzeń  opisanych  w  treści  gwarancji.  Należy  również  zauważyć,  iż  gwarancja 

ubezpieczeniowa  złożona  przez  Konsorcjum  TRAKCJA  PRKiI  Zamawiającemu  została 

wystawiona  przed  sporządzeniem  i  złożeniem  oferty,  a  po  zawarciu  umowy  konsorcjum  i 

udzieleniu  pełnomocnictwa  liderowi  konsorcjum,  co  potwierdza,  że  podmiot  zlecający 

wystawienie  gwarancji  był  umocowany  do  działania  w  tym  zakresie  na  rzecz  drugiego 

członka  konsorcjum,  a  Gwarant  wystawił  gwarancję  do  oferty  złożonej  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  bez  badania  treści  oferty,  tj.  niezależnie  od  tego  czy  podmiot  zlecający 

wystawienie  gwarancję  złoży  ofertę  samodzielnie  czy  też  wspólnie  z  innymi  wykonawcami. 

Izba  oczywiście  nie  jest  uprawniona  do  rozstrzygania,  czy  ewentualna  odmowa  wypłaty 

ś

wiadczenia  pieniężnego  z  gwarancji,  w  której  nie  zostały  wymienione  jako  wykonawca 

składający  ofertę,  wszystkie  podmioty  tworzące  konsorcjum,  mogłaby  prowadzić  do 

uniknięcia  wykonania  zobowiązania  ubezpieczyciela  wynikającego  z  gwarancji,  jednakże 

wobec wskazanego przez Zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego z 25 stycznia 1995 r. 

(III  CRN  70/94)  Izba  zauważa,  że  wypowiadając  się  o  odpowiedzialności  gwaranta  z 

gwarancji     bezwarunkowej i na pierwsze  żądanie, oraz uznając, że  odpowiedzialność ta  

nie  jest          nieograniczona  i    nie    może  być  traktowana  w  sposób  bezwzględny,    Sąd 

stwierdził,  że  bank,  który  udzielił  drugiemu  bankowi  (kredytodawcy)  gwarancji 

bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, ale tylko 

wówczas,  jeżeli  żądanie  beneficjenta  jest  sprzeczne  z  treścią  gwarancji  (art.  353  (1)  k.c.), 

albo  stanowi  nadużycie  prawa  (art.  5  k.c).  W  okolicznościach  tej  sprawy,  szczególnie  w 

sytuacji,  gdy  gwarancja  bankowa  złożona  przez  Konsorcjum  TRAKCJA  PRKiI  została 

wystawiona  przed  sporządzeniem  i  złożeniem  oferty,  a  po  zawarciu  umowy  konsorcjum,  w 

której  treści  Lider  został  jednoznacznie  umocowany  do  wniesienia  wadium,  a  Gwarant 

wystawił  gwarancję  do  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu,  bez  badania  treści 

oferty,  tj.  niezależnie  od  tego  czy  podmiot  zlecający  wystawienie  gwarancję  złoży  ofertę 

samodzielnie  czy  też  wspólnie  z  innymi  wykonawcami,  trudno  byłoby  dopatrywać  się 

sprzeczności żądania Zamawiającego z treścią gwarancji, czy też z działaniem stanowiącym 

nadużycie prawa.  Na marginesie Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu powołanego przez 

Zamawiającego  wyroku,  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  wydane  rozstrzygnięcie  odniósł  do 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  zaznaczając,  że  jest  to  stanowisko  składu  wydającego  wyrok, 

oraz  zwrócił  uwagę  generalnie  na  realia  sprawy  bez  ich  zindywidualizowania,  które 

zadecydowały  o  rozstrzygnięciu,  podnosząc  potrzebę,  co  najmniej  zasygnalizowania 

Gwarantowi, że Zleceniodawca, jako strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem i jednym 

z uczestników Konsorcjum, jednakże nie precyzując, na czym taki sygnał miał by polegać i, 

w jakiej formie miał być wyrażony oraz nie odnosząc się do treści zlecenia w oparciu o które 

dokument  gwarancyjny  został  wystawiony.  Ponadto  zwrócił  przede  wszystkim  uwagę  na 

możliwą  interpretację  oraz  możliwe  ryzyka  uzyskania  od  Gwaranta  sumy  gwarancyjnej 

związane  –  zdaniem  tego  składu  orzekającego  -  z  nieścisłością,  co  do  podmiotowego 

zakresu gwarancji. Nie wskazano także bezpośrednich prawnych podstaw uzasadniających 

odmowę  Gwaranta  [w  tym  przypadku  ubezpieczyciela]  pomimo  bezwarunkowego  i 

nieodwołalnego charakteru gwarancji ubezpieczeniowej.  

Izba  nie  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego  oraz  przystępującego 

wykonawcy,  co  do  aktualnej  linii  orzeczniczej  w  spornej  kwestii.  Należy  bowiem  zwrócić 

uwagę w szczególności na wskazany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 

dnia 8 kwietnia 2016 r. (XXIII Ga 2031/15), w uzasadnieniu którego Sąd zwraca uwagę, że 

cyt.:  „W  niniejszej  sprawie  istotą  sporu,  zarówno  obejmującego  postępowanie  odwoławcze, 

jak  i  obecnie  w  postępowaniu  skargowym  było,  budzące  wątpliwości  w  doktrynie  i 

orzecznictwie  następujące  zagadnienie  prawne:  czy  zamawiający  może  skutecznie 

wykluczyć wykonawców, w sytuacji, gdy wadium wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o  zamówienie  publiczne  w  formie  gwarancji  bankowej,  w  której  jako  wykonawcę  wskazano 

tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie”.  Dalej wskazuje, że 

rozpatrywanej sprawie zarówno gwarancja bankowa udzielona liderowi konsorcjum (...) S.A. 

w  W.,  jak  i  gwarancja  ubezpieczeniowa  udzielona  liderowi  konsorcjum  (...)  S.A.  w  K., 

wskazywała,  jako  wykonawcę  wyłącznie  lidera,  nie  określając,  że  działa  on  w  imieniu 

własnym oraz na rzecz innego podmiotu, to jest członka konsorcjum. Podkreślił również fakt, 

ż

e  zgodnie  z  zapisami  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia,  wadium  wnoszone  w 

formie  innej  niż  pieniądzu  musiało  w  szczególności  określać  bezwarunkowy,  nieodwołalny 

obowiązek zapłaty na pierwsze  żądanie zamawiającego, w przypadkach określonych  w art. 

46 ust. 4 a i 5 ustawy oraz być  ważne przez okres związania ofertą, określony  w niniejszej 

specyfikacji.  Dokument  wadialny  musiał  także  identyfikować  wykonawcę  oraz  zawierać 

informację,  iż  stanowi  zabezpieczenie  wadium  na  rzecz  zamawiającego  i  dokładne 

określenie przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że ocena takiego stanu faktycznego - jak 

już  wskazano  powyżej  -  prowadzi  do  zgoła  rozbieżnych  stanowisk.  Część  doktryny  i 

orzecznictwa  uważa,  że  uwzględnienie  w  gwarancji  wyłącznie  lidera  konsorcjum  kwalifikuje 

się,  jako  wniesienie  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące 

wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie. 

Zwolennicy 

przedmiotowego 

poglądu 

powołują 

kwestię 

solidarnej 

odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  realizację  zamówienia 

publicznego. Drugi z poglądów opiera się  

na abstrakcyjnym charakterze gwarancji i jego oderwaniu od stosunku podstawowego, jakim 

jest  wniosek  zleceniodawcy  gwarancji, jak również  na  założeniu,  że  wykonawcy  ubiegający 

się  wspólnie  o  realizacje  zamówienia  nie  tworzą  odrębnego  bytu  prawnego  jak  również  nie 

gromadzą  wspólnego  mienia  rodzącego  odpowiedzialność  solidarną.  Co  więcej  przepis  art. 

23  ust.  3  ustawy  PZP  reguluje  stosunki  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  i  nie  ma 

skutku  dla  banku,  jako  wystawcy  gwarancji.  Sąd  Okręgowy,  w  ustalonym  w  niniejszej 

sprawie  stanie  faktycznym,  uznał  za  prawidłowe  i  słuszne  pierwsze  z  prezentowanych 

stanowisk.  W  przedstawionej  argumentacji  odniósł  się  m.in.  do  postanowień  specyfikacji, 

treści  gwarancji  identyfikującej  wykonawcę,  umowy  konsorcjum,  uznając  za  bez  znaczenia 

dla  możliwości  późniejszej  realizacji  gwarancji  fakt,  że  została  ona  udzielona  liderowi 

konsorcjum,  nie  zaś  wszystkim  wykonawcom  wchodzącym  w  jego  skład.  Podkreślił  w  tym 

uzasadnieniu,  że  cyt.:  (…)  W  konsekwencji,  także  niespełnienie  świadczenia  przez 

którekolwiek  z  uczestników  konsorcjum,  bez  względu  na  przyczynę  zaniechania,  będzie 

oznaczać  niewykonanie  go  przez  każdego  z  uczestników  konsorcjum  z  osobna,  a  zatem 

będzie  umożliwiać  zamawiającemu  zaspokojenie  się  z  gwarancji  wadialnej,  w  której  treści, 

jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia publicznego”. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  złożona  w  ofercie  przez  Konsorcjum  TRAKCJA  PRKiI 

gwarancja bankowa na potwierdzenie wymaganego wadium spełnia wymagania specyfikacji 

oraz  ustawy  Pzp  i  wobec  powyższego  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust  2  pkt  2  Pzp  i  w  konsekwencji  uznanie  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp było bezpodstawne. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  uwzględniając  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).   

……………………………………………….. 

……………………………………………….. 

………………………………………………..