KIO 2166/16 POSTANOWIENIE dnia 28 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2166/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  28 
listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej  w  dniu  14  listopada  2016  r.  przez  wykonawcę  –  IT.expert  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 176 (02-

486  Warszawa),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Poczta  Polska 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Rodzin Hiszpańskich 8 (00-940 Warszawa)  

przy udziale 

wykonawcy  Comparex  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 
Warszawie  przy  ul.  Równoległej  2  (02-235  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do 
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  IT.expert  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez IT.expert Sp. 
z o.o. z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 2166/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Pocztę  Polską  S.A.  w  trybie 
przetargu nieograniczonego na dostawę i instalację elementów infrastruktury informatycznej 

wraz  z  dostawą  i  wdrożeniem  oprogramowania  i  uruchomienie  Zintegrowanej  Platformy 

Bazodanowej  (nr  sprawy  PI01/124/2016),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich w dniu 4 października 2016 r., 2016/S 191-343740, wobec dokonanej zmiany 
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca – IT.expert Sp. z o.o. z/s w 
Warszawie  wniósł  w  dniu  14  listopada  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2166/16). 

Zamawiający  przekazał  wykonawcom  w  dniu  3  listopada  2016  r.  informację  o  modyfikacji 
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  
 
Odwołujący  zakwestionował  postanowienia  siwz  w  części  opisującej  wymagania  dla 
rozwiązania równoważnego, wprowadzone do załącznika nr 2 do wzoru umowy, pkt 1.1. ppkt 
1.1.1, ppkt 1)-3) o treści: 

1)  Rozwiązanie  równoważne  musi  umożliwiać  uruchomienie  wszystkich  komponentów 

oprogramowania  aplikacyjnego  obecnie  eksploatowanego  dedykowanego  systemu 

informatycznego ZST (Zintegrowany System Informatyczny) pracującego obecnie na 

ś

rodowisku zamawiającego. 

2)  Jeżeli 

uruchomienie 

oprogramowania 

aplikacyjnego 

z 

wykorzystaniem 

zaoferowanego  rozwiązania  równoważnego  będzie  wymagało  zmiany  kodu 

ź

ródłowego  obecnie  eksploatowanego  systemu  informatycznego,  Wykonawca 

dokona poprawienia na swój koszt. 

3)  W  przypadku  dokonania  poprawienia  na  rozwiązanie  równoważne  Wykonawca 

odpowiada za wszelkie błędy w działaniu aplikacji, które są wynikiem portowania.  

Efektem wprowadzonych zapisów do siwz jest naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 
1  i  2  Ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  pominięciem 
okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty  co  prowadzi  do  naruszenia  uczciwej 
konkurencji.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  uchylenia 
przywołanych postanowień załącznika nr 2 do umowy, gdzie Zamawiający może się uchylić 
od  nałożonego  przez  KIO  obowiązku  poprzez  dokonanie  zmiany  swiz  polegającej  na 
podziale  zamówienia  na  dwie  części:  dostawa  oprogramowania  Oracle  i  realizacja  usługi 

związanej z oprogramowaniem (Część 1) i dostawa sprzętu i realizacja usługi związanej ze 
sprzętem (część2). 

Zamawiający  w  dniu  3  listopada  2016  r.  zamieścił  na  stronie  internetowej  informację  o 
zmianie  siwz  –  załącznika  nr  2  do  umowy  polegającej  na  zdefiniowaniu  warunków 
równoważności dla oprogramowania Oracle określonego w okt III.1 ppkt 5)-8) siwz. Efektem 
wprowadzonych  zapisów  jest,  iż  każdy  wykonawca  zamierzający  złożyć  ofertę  na 
oprogramowanie równoważne musi uwzględnić konieczność dokonania portowania aplikacji 
ZST,  gdzie  taki  obowiązek  nie  spoczywa  na  wykonawcach  oferujących  oprogramowanie 
Oracle.  

Wraz  ze  zmianą  Zamawiający  nie  wskazał  jakie  aplikacje  wchodzą  w  skład  ZST  i  nie 
udostępnił wykonawcom aktualnej dokumentacji aplikacji ZST. Wykonawcy nie są zatem w 
stanie ocenić jaka liczba aplikacji jest objęta ZST, jakie jest ich rzeczywiste przeznaczenie, 
rozmiar  i  funkcje.  Brak  dokumentacji  uniemożliwia  także  dokonanie  rozmiaru  i  oceny  prac 
związanych  z  portowaniem  aplikacji  dla  oprogramowania  równoważnego.  Wykonawcy  nie 
mogą zatem wycenić prac związanych z portowaniem ZST, a także określić terminu realizacji 
zamówienia w granicach dopuszczalnych pkt XIII.2 siwz.  

Wykonawcy zmuszeni są do rezygnacji ze złożenia oferty, względnie do doliczenia do ceny 
oferty odpowiednich rezerw na koszty realizacji portowania aplikacji ZST oraz oznaczenia w 
ofertach  maksymalnego  terminu  realizacji  zamówienia  w  celu  uniknięcia  opóźnień  w 
realizacji zamówienia i oczywistych konsekwencji opóźnień, co powoduje wzrost ceny oferty i 
wydłużenie  terminu  realizacji,  które  to  elementy  stanowią  kryteria  oceny  ofert  (III.2  i  XIII.2 
siwz). 

Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 18.11.2016 r. po stronie Zamawiającego 
wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 
 

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  28.11.2016  r.,  Izba 
stwierdził, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 
Ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  Ustawa).  Stosowne  wnioski  o  odrzucenie 
odwołania  złożyli  na  posiedzeniu  pełnomocnicy  Zamawiającego  oraz  Przystępującego. 
Spośród wskazanych podstaw do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust. 
2  Ustawy  Izba  uznała,  iż  okoliczności  faktyczne  ustalone  w  oparciu  o  dokumentację 
postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1955/16  prowadzą  do  wniosku,  iż  niniejsze 
odwołanie  dotyczy  czynności  modyfikacji  postanowień  siwz,  wcześniej  kwestionowanych 

przez  tego  samego  wykonawcę,  dokonanej  zgodnie  z  wcześniejszymi  żądaniami 
Odwołującego.  
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie 

dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w 

przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Objęte  niniejszym  odwołaniem  zarzuty  dotyczą  dodanych  w  załączniku  nr  2  do  umowy 
warunków  równoważności,  co  istotne  wprowadzonych  na  skutek  uwzględnienia  przez 
Zamawiającego  w  części  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  z  dnia  14.10.2016  . 
Ówczesny Odwołujący (IT.expert Sp. z o.o.) wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania 
modyfikacji treści wskazanych postanowień siwz przez rzeczywiste, a nie pozorne określenie 
„warunków  równoważności”  lub  alternatywnie  przez  usunięcie  zaskarżonych  postanowień 
SIWZ  odnoszących  się  do  Oracle  jako  producenta  oprogramowania  lub  sprzętu  i  poprzez 
określenie produktów równoważnych przez wyraz „lub równoważny”. Wobec uwzględnienia 
przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu przy jednoczesnym braku 
zgłoszenia  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego                         
i wycofaniu przez Odwołującego pozostałych - nie uwzględnionych - zarzutów, postępowanie 
odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (postanowienie KIO 
z 3.11.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16). 
   
W  ocenie  Izby,  w  niniejszym  stanie  faktycznym  zachodziła  podstawa  do  stwierdzenia,  iż 
odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w 
odwołaniu z dnia 14.10.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16. Podstawą dla takiego stwierdzenia 
było  ustalenie,  iż  czynność  modyfikacji  załącznika  nr  2  do  umowy  mieściła  się  w  żądaniu 
Odwołującego  sformułowanym  w  sposób  alternatywny  oraz  blankietowy.  Odwołujący 
wskazał  bowiem  na  możliwe  sposoby  dokonania  zmiany  w  siwz,  tj.  przez  opis  warunków 
równoważności,  usunięcie  skarżonych  opisów  identyfikujących  produkty  Oracle  i 
dopuszczenie  produktów  równoważnych  przez  wyraz  „lub  równoważny”.  Na  posiedzeniu 
niejawnym  prowadzonym  w  sprawie  obecnego  odwołania  Odwołujący  wskazywał,  iż 
wcześniejsze  zapisy  siwz  uniemożliwiały  zaoferowanie  produktów  równoważnych  wobec 
opisanych,  identyfikujących  producenta  Oracle.  Obecne  natomiast  (po  modyfikacji) 
dopuszczone  są  rozwiązania  równoważne,  a  zastrzeżenia  Odwołującego  wynikają  z  braku 
opisu  oprogramowania  aplikacyjnego  systemu  ZST,  do  którego  Zamawiający  odnosił 
wymagania  równoważności.  Na  posiedzeniu  wyjaśnił,  iż  wcześniejsze  zapisy  siwz  nie 
wymagały wprost zapewnienia portowania, co oznaczało, iż nie było to objęte przedmiotem 
zamówienia, a Zamawiający nie miał zamiaru, aby system ZST działał.  

Izba  po  wysłuchaniu  stanowisk  stron  ustaliła,  iż  przedmiot  zamówienia  od  początku 
obejmował  wymianę  komponentu  ZST  (Zintegrowany  System  Informatyczny),  tj.  platformy 
bazodanowej,  która  obecnie  współpracuje  z  ZST  Zamawiającego.  Ponadto  od  początku  w 
siwz,  również  w  kwestionowanym  załączniku  nr  2  do  umowy  –  pkt  IX  lit.  A  ppkt  3 
Zamawiający wspominał o systemie ZST, którego elementem składowym jest Zintegrowana 
Platforma  Bazodanowa.  Odwołujący  wywodził,  iż  wskazanie  w  tym  punkcie  na  czynność 
„replikacji  danych”  nie  oznaczała  potrzeby  zapewnienia  portowania  danych  do  rozwiązania 
równoważnego, co miało być wprowadzone dopiero modyfikacją z 3.11.2016 r. 

W  ocenie  Izby,  decydującym  dla  podjętego  rozstrzygnięcia  w  sprawie  było  ustalenie,  czy 
dokonana  modyfikacja  mieściła  się  w  zakresie  żądań  Odwołującego  sprecyzowanych  w 
odniesieniu do zarzutów w części uwzględnionych przez Zamawiającego we wcześniejszym 
odwołaniu.  Zasadniczo,  wobec  sposobu  zredagowania  żądań  (w  sposób  alternatywny  i 
blankietowy),  Izba  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  aby  modyfikacja  wykraczała  poza 
granice  żądania,  dla  którego  wystarczającym  było  wprowadzenie  przy  opisie 
sprzętu/oprogramowania  słowa  „lub  równoważny”,  lub  dookreślenie  „warunków 
równoważności”.  Co  ważne,  Odwołujący  oczekując  doprecyzowania  warunków 
równoważności  nie  sprecyzował  zakresu  koniecznych  warunków,  jak  również  nie 
kwestionował  zakresu  przedmiotu  zamówienia  związanego  z  platformą  bazodanową 
istniejącego  systemu  ZSK.  Odwołujący  nie  zaprzeczył  stanowisku  Zamawiającego,  iż 
modyfikacja dokonana w dniu 3.11.2016 r., poza uzupełniony opis warunków równoważności 
również, obejmowała dodanie słów „lub równoważny” przy szczegółowym opisie przedmiotu 
zamówienia.  Powyższe  prowadził  do  wniosku,  iż  modyfikacja  siwz  jakiej  dokonał 
Zamawiający była podyktowana żądaniami i z nich wynikała. W ocenie składu orzekającego, 
jedynie  gdyby  modyfikacja  prowadziła  do  zmiany  pierwotnych,  wcześniej  niespornych 
zapisów,  czy  to  poprzez  ich  usunięcie  czy  też  wprowadzenie  nowych  wymagań,  w  taki 
sposób,  iż  zmieniałoby  to  przedmiot  zamówienia,  to  wówczas  można  byłoby  oceniać 
czynności  Zamawiającego  jako  nowe,  niezwiązane  z  żądaniami  uwzględnionymi  przy 
pierwszym odwołaniu wniesionym na opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w sytuacji gdy 
Zamawiający  doprecyzowuje  zapisy  siwz,  co  do  których  żądania  Odwołującego  nie  były 
konkretne, to wówczas czynności te dopóki nie wykraczają poza kierunek zmiany wynikający 
z redakcji żądania, pozostają czynnościami podjętymi zgodnie z nimi. Konkludując, aby móc 
ocenić  czynności  jako  niezgodne  z  żądaniami  należałoby  wskazać  na  konkretną 
sprzeczność z żądaniem, która w niniejszej sprawie nie występuje. Skoro Odwołujący żąda 
dookreślenia  wymagań  równoważności,  to  wprowadzone  zapisy,  co  do  zasady,  nie  mogą 
być ponownie kwestionowane. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, aby wykonawcy w 
nieskończoność  kwestionowali  postanowienia  tylko  dlatego,  iż  nie  czynią  one  zadość  ich 

oczekiwaniom,  wcześniej  nie  wyartykułowanym  w  sposób  jednoznaczny  Zamawiającemu. 
Jeżeli  zatem  modyfikacja  dotyczy  zmiany  wcześniej  kwestionowanych  postanowień  w 
kierunku  o  jaki  wnosił  Odwołujący  –  tu  dookreślenia  wymagań  równoważności  oraz 
dopuszczenia  elementów  zamówienia  równoważnych  do  opisanych  w  załączniku  nr  do 
umowy,  to  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  czynność  Zamawiającego  nie  jest  zgodna  z 

żą

daniami. Zgodność tą należy zatem odnosić do stopnia szczegółowości żądań i pod tym 

kątem  ocenić.  Skoro  Odwołujący  nie  precyzował  konkretnie  jakich  informacji  oczekuje,  to 
obecnie  nie  może  to  rodzić  negatywnych  skutków  dla  oceny  czynności  podjętych  przez 
Zamawiającego.  Dla  przykładu,  gdyby  żądania  zostały  w  ten  sposób  sformułowane,  że 
Odwołujący  oczekiwałby  usunięcia  jakiś  zapisów,  to  wówczas  modyfikacja  polegająca  na 
dodaniu  innej  treści  przy  pozostawieniu  kwestionowanych  zapisów,  nie  byłaby  czynnością 
zgodną  z  żądaniami.  Ponieważ  Izba  nie  dopatrzyła  się  zmiany  siwz  wykraczającej  poza 

żą

danie  dookreślenia  wymagań  funkcjonalności,  w  szczególności  zmiany  zakresu 

przedmiotu  zamówienia,  nie  było  podstaw  do  uznania,  iż  odwołanie  wniesione  na 
powtórzoną czynność było dopuszczalne i podlegało rozpoznaniu.   

Ponadto,  w  ocenie  Izby  nie  można  pominąć  tego,  iż  obecne  żądania  Odwołującego 
zasadniczo zmierzały do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w części, w jakiej było 
to  możliwe  do  podniesienia  już  przy  pierwszym  odwołaniu,  tj.  opisu  aplikacji  ZST.  Izby  nie 
przekonały  wyjaśnienia,  jakie  składał  Odwołujący  co  do  wcześniejszej  możliwości 
zaoferowania  rozwiązania  równoważnego  uniemożliwiającego  prawidłową  pracę  systemu 
ZST, zmienionej na skutek opisu rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego 
od początku przedmiot zamówienia pozostawał  związany  z działającym obecnie systemem 
ZST, jako jeden z jego komponentów – platforma bazodanowa. Stanowisko Odwołującego w 
tej  materii  nie  dało  się  pogodzić  z  celem  zamówienia,  jakim  jest  wymiana  komponentu  i 
dostarczenie  nowego  umożliwiającego  prawidłową  i  niezakłóconą  pracę  w  środowisku 
informatycznym Zamawiającego. Kwestia równoważności nie  wpływała na ustalenie co jest 
przedmiotem  zamówienia  i  jakie  są  oczekiwania  Zamawiającego  co  do  produktu 
zapewniającego  prawidłową  pracę  systemu  ZSK.  Próba  wytknięcia  kolejnych  braków  w 
opisie przedmiotu zamówienia (istniejących od początku), na obecnym etapie postępowania 
nie mogła być skuteczna z uwagi na upływ terminu do wniesienia odwołania, liczonego od 
dnia opublikowania treści siwz.   

Reasumując,  należało  uznać,  że  odwołanie  jest  odwołaniem  wniesionym  wobec  czynności 
dokonanej  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  we  wcześniejszym 
odwołaniu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 
kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.  
 

Przewodniczący: 

………………………………