KIO 2007/16 WYROK dnia 7 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2007/16 

WYROK 

z dnia 7 listopada 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2016  roku  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez 
wykonawcę: ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu 
prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytecki  Szpital  Dziecięcy  w  Krakowie,  
ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, 
 
przy 

udziale 

wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa 

Przemysłowego 

CHEMOBUDOWA–KRAKÓW  S.A.,  ul.  Klimeckiego  24,  30-705  Kraków

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 
 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

-  dokonanie  oceny  wyjaśnień  złożonych  w  postępowaniu  w  trybie  art.  90 
ust.  1  Pzp  przez  wykonawcę  ERBUD  S.A.  w  zakresie  wykazania,  że  cena 
oferty tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, 

2.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża 

zamawiającego: 

Uniwersytecki  Szpital 

Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków,

i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 
ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa

tytułem wpisu od 

odwołania, 

2)  zasądza  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  od  zamawiającego:

Uniwersytecki  Szpital  Dziecięcy  

w  Krakowie,  ul.  Wielicka  265,  30-663  Kraków  na  rzecz  wykonawcy  ERBUD 
S.A.  ul.  Franciszka  Klimczaka  1,  02-797  Warszawa  stanowiącą  koszty 
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

 
 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Krakowie.  
 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2007/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Uniwersytecki  Szpital  Dziecięcy  w  Krakowie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  przedmiocie 
„Przebudowa  i  remont  budynków  K,  L,  M,  J-M,  N,  L-N,  O,  R,  nadbudowa  przewiązki  J-M 
przebudowa i remont infrastruktury instalacyjnej, małej architektury, dróg, ogrodzenia terenu 
Uniwersyteckiego  Szpitala  Dziecięcego  w  Krakowie”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 stycznia 2016 r. pod nr 
2016/S 025-039348. 
  
 

Wykonawca,  ERBUD  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wezwania  tego 

wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, 

dokonanej przez Zamawiającego pismem z dnia 11 października 2016 r.  
 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  weryfikowanie,  czy  oferta  Odwołującego  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  w  sposób  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  do  rodzaju  ceny 
przewidzianej za wykonanie przedmiotu zamówienia; 
2) 

art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  żądanie  przedstawienia  w  ramach  wyjaśnień  danych 

i  informacji  oraz  kosztorysów  i  kalkulacji,  do  sporządzenia  i  przedstawienia  których 
Odwołujący  nie  był  zobowiązany  zgodnie  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia (dalej „SIWZ”); 
3) 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  żądanie  przedstawienia  w  ramach 

wyjaśnień  danych  i  informacji  oraz  kosztorysów  i  kalkulacji,  których  sporządzenia 
i  przedstawienia  Zamawiający  nie  żądał  od  innych  wykonawców  ubiegających  się 
o  udzielenie  zamówienia,  a  w  konsekwencji  prowadzenie  postępowania  w  sposób 
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 
4) 

art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  sformułowanie  wezwania  w  sposób  niejasny  i  budzący 

wątpliwości interpretacyjne; 
5) 

art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania z dnia 11 października 2016 

r. osobom trzecim danych, informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako 
tajemnica przedsiębiorstwa. 
 

  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienie  ceny  oferty  z  dnia  
11 października 2016 r.  

  Odwołujący  podniósł,  że  pomimo  braku  racjonalnych  podstaw  do  uznania  ceny 

oferowanej  przez  Odwołującego  za  cenę  rażąco  niską  oraz  pomimo  udzielenia  przez 
Odwołującego  szczegółowych  wyjaśnień,  Zamawiający  podjął  po  raz  kolejny  czynności, 
które  pod  pretekstem  ponownej  weryfikacji  zaoferowanej  ceny  w  istocie  pozostają  
w całkowitej sprzeczności z treścią art. 90 ust. 1 Pzp, a w rezultacie mogą doprowadzić do 
odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art. 90 ust. 3 Pzp.  
 
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez weryfikowanie, czy oferta Odwołującego 
nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  w  sposób  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  do 
rodzaju ceny przewidzianej za wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  11  października  2016  r.  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  wyjaśnienia  złożone 
przez  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  9  września  2016  r.  nie  odpowiadają  na  żądania 
Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2016 r.  

Zgodnie z pkt 15.1. SIWZ, cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. 

Zamawiający  nie  wymagał  załączenia  do  oferty  kosztorysu  ofertowego.  Ceny 
poszczególnych elementów zamówienia były przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych. 
O  ile  ustalenie  ceny  jako  ryczałtowej  samo  przez  się  nie  pozbawia  Zamawiającego 
uprawnienia  do  weryfikowania  jego  ewentualnych  wątpliwości  dotyczących  rażąco  niskiej 
ceny,  o  tyle  Zamawiający,  dokonując  tej  weryfikacji,  nie  może  ignorować  ustalonego 
ryczałtowego  charakteru  ceny  i  treści  dokumentacji  przetargowej.  Przy  wynagrodzeniu 
ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w 
uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16; podobnie 
KIO w uzasadnieniu  wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 
899/16 i KIO 901/16). W takiej sytuacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia 
nie  mają  obowiązku  sporządzania  odrębnych  kosztorysów  czy  kalkulacji,  albowiem  nie  są 
one decydujące dla ustalenia wysokości oferowanej ceny. Ponadto, przyjęcie wynagrodzenia 
ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania 
należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 lipca 
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09), albowiem zgodnie z art. 632 KC w zw. z art. 
14  Pzp,  wynagrodzenie  ryczałtowe  nie  może  być  podwyższone  na  żądanie  przyjmującego 
zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub 
kosztów prac. 

Odwołujący wskazał, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia cena oferty 

nie  musiała  być  obliczana  z  zastosowaniem  takich  wymogów  w  zakresie  kosztorysowania,  
z jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególności nie musiały 
i  w  przypadku  Odwołującego  nie  były  sporządzane  konkretne  kosztorysy  dotyczące  całej 

oferowanej ceny. Odwołujący, kalkulując oferowaną cenę, w znacznym zakresie opierał się 
na  ofertach  otrzymanych  od  potencjalnych  podwykonawców/dostawców,  które  również 
zawierają  ceny  ryczałtowe.  Odwołujący  od  potencjalnych  podwykonawców/dostawców  nie 
wymagał  przedstawienia  jakichkolwiek  kosztorysów  czy  kalkulacji,  albowiem  na  potrzeby 
złożenia oferty Odwołujący takich kosztorysów sam przedstawić nie musiał i nie sporządzał. 
Oferty, które Odwołujący otrzymał przedstawił Zamawiającemu w odpowiedzi na  wezwanie 
do udzielenia wyjaśnień dot. ceny z dnia 29 sierpnia 2016 r. 

Całkowicie 

nieadekwatne 

i 

nieproporcjonalne 

do 

przedmiotu 

sprawy,  

a  w  konsekwencji  niedopuszczalne  na  gruncie  obowiązujących  przepisów  jest  wymaganie 
przez  Zamawiającego  kosztorysów  czy  kalkulacji  w  sytuacji,  gdy  takie  dokumenty  nie  były 
wymagane  w  SIWZ.  Żądanie  Zamawiającego  pozostaje  w  całkowitej  sprzeczności  z  istotą 
postępowania  przetargowego  i  przyjętym  w  tym  postępowaniu  charakterem  ceny. 
Zamawiający wprost w SIWZ wskazał, że nie wymaga przedłożenia kosztorysów ofertowych. 

Odwołujący  podkreślił,  że  różnica  pomiędzy  ceną  jego  oferty  (46  582  560,00  zł 

brutto), a ustaloną przez Zamawiającego szacunkową wartością zamówienia (49.200.000,00 
zł  brutto),  wynosi  zaledwie  5,3%.  Cena  oferty  stanowi  zatem  94,7%  szacunkowej  wartości 
zamówienia. Ponadto, różnica pomiędzy średnią arytmetyczną wszystkich 10 ofert złożonych 
w  postępowaniu,  a  ceną  oferty  Odwołującego  wynosi  22,95%  (ceny  ofertowe  przed 
dokonaniem  poprawienia  omyłek  rachunkowych  przez  Zamawiającego)  oraz  22,75%  
w  przypadku  cen  ofert  uwzględniających  poprawienie  omyłek  rachunkowych.  To  oznacza,  

ż

e  cena  oferty  Odwołującego  nie  różni  się  o  ponad  30%  ani  od  szacunkowej  wartości 

zamówienia, ani też od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. 
W  stosunku  do  oferty  Odwołującego  nie  wystąpiły  zatem  obligatoryjne  przesłanki  badania 
ceny  oferty  określone  w  art.  90  ust.  1  Pzp.  W  takiej  sytuacji  weryfikacja,  czy  wykonawca 
ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  oferuje  rażąco  niskiej  ceny,  mimo  iż  jest 
uprawnieniem  Zamawiającego,  to  jednak  muszą  zachodzić  jej  konkretne  i  racjonalne 
przesłanki  uzasadniające  przypuszczenie  Zamawiającego,  że  w  ofercie  zaproponowano 
cenę rażąco niską. 

Tymczasem  w  przedmiotowej  sprawie  sugestie  Zamawiającego  co  do  podejrzenia 

ceny  rażąco  niskiej  opierają  się  na  jego  subiektywnych  i  ogólnikowych  spekulacjach,  które  
w  istocie  nie  mają  żadnego  przełożenia  na  konkretne  wątpliwości  względem  ceny  oferty 
Odwołującego.  Zamawiający  nie  sformułował  żadnych  konkretnych  wątpliwości  co  do  ceny 
ryczałtowej zaproponowanej przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie 
jest  w  stanie  względem  oferty  Odwołującego  sformułować  żadnych  konkretnych  zarzutów,  
a przez składanie coraz to nowych wezwań do wyjaśnienia ceny w istocie próbuje pozyskać 
jakiekolwiek  dane  lub  informacje,  dzięki  którym  mógłby  odrzucić  ofertę  Odwołującego 
i „pozbyć się” Odwołującego z

  postępowania. Znamienne jest bowiem, że w przedmiotowej 

sprawie „wątpliwości" Zamawiającego dotyczyły początkowo praktycznie wyłącznie Instalacji 
Elektrycznych  Słaboprądowych.  Kiedy  okazało  się,  że  zarzuty  Zamawiającego  dotyczące 
Instalacji  Elektrycznych  Słaboprądowych  były  całkowicie  nieuzasadnione,  Zamawiający 
zaczął  mieć  kolejne  „wątpliwości”,  tym  razem  dotyczące  innych  elementów.  Wcześniej,  tj. 
przed wyrokiem KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 994/16 i KIO 1020/16, 
Zamawiający  nie  miał  żadnych  „wątpliwości”  dotyczących  pozostałych  elementów  ceny 
oferowanej przez Odwołującego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  strategia  kalkulacji  ceny  ryczałtowej  jest  uprawnieniem 

wykonawcy składającego ofertę i wyłącznie ten wykonawca ma decydujące zdanie w kwestii 
tej  strategii,  a  „wewnętrzna  kalkulacja  ceny  oferty  jest  sprawą  wykonawcy  i  jego  decyzji  

w  tym  zakresie.  Za  niedopuszczalne  uznaje  się  jedynie  subsydiowanie  skrośne,  tzn. 

pokrywanie  kosztów  ceny  oferty  o  nierynkowym  charakterze  (dumpingowej)  z  innej 

działalności  danego  przedsiębiorcy,  a  nie  z  ceny  umownej  za  dany  kontrakt”  (tak  KIO  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  25  stycznia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  28/16). 
Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny 
przez wykonawców. 

Z  treści  wezwania  z  dnia  11  października  2016  r.  wynika,  że  Zamawiający  usiłuje 

przedstawiać  relację  pomiędzy  Odwołującym  i  jego  podwykonawcami/dostawcami,  jako 
relację,  w  której  oferują  oni  zaniżone  ceny  w  tym  celu,  aby  Odwołujący  mógł  przedstawić 
ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Takie rozumowanie Zamawiającego jest absurdalne i 
oderwane od zasad funkcjonowania firm na rynku. Przecież wskazane firmy (podwykonawcy 
i  dostawcy)  funkcjonują  w  tym  celu,  aby  osiągać  zysk,  a  nie  w  celu,  aby  ich  kosztem 
Odwołujący mógł składać oferty zawierające rażąco niską cenę.  

Ponadto,  Zamawiający  otrzymał  od  Odwołującego  obszerne  wyjaśnienia  i  liczne 

dokumenty, które w dalszym ciągu go nie satysfakcjonują. Zamawiający  wciąż  wymaga od 
Odwołującego  nowych  danych  i  informacji,  a  także  kosztorysów,  których  sporządzenie  w 
niniejszej sprawie nie było wymagane. 
 
Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  żądanie  przedstawienia  w  ramach 
wyjaśnień  danych  i  informacji  oraz  kosztorysów  i  kalkulacji,  do  sporządzenia 
i przedstawienia których Odwołujący nie był zobowiązany zgodnie z treścią SIWZ.  
Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  żądanie 
przedstawienia w ramach wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji, 
których sporządzenia i przedstawienia Zamawiający nie żądał od innych wykonawców, 
a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania 
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W piśmie  z  dnia  11  października  2016  r.  Zamawiający  domaga  się  przedstawienia 

danych  i  informacji,  a także kosztorysów,  do  przedstawienia  których Odwołujący  nie  został 
zobowiązany  w  SIWZ.  Cena  ofertowa  ma  charakter  ryczałtowy,  a  zatem  nie  było  dla  jej 
kalkulacji  niezbędnym  sporządzenie  kalkulacji  czy  kosztorysów.  Także  potencjalni 
podwykonawcy/dostawcy przedstawiali Odwołującemu oferty zawierające  ceny ryczałtowe, 
do których nie sporządzali kosztorysów czy kalkulacji.  

Zgodnie  z  treścią  SIWZ  (pkt  15.1.  SIWZ),  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia zobowiązani byli podać cenę w formie ryczałtu. Zamawiający (zgodnie z pkt 15 
SIWZ)  nie  wymagał  załączenia  do  oferty  kosztorysu  ofertowego.  Ceny  poszczególnych 
elementów  zamówienia  miały  być  przedstawione  w  tabeli  elementów  scalonych  załączonej 
do SIWZ.  

Wymaganie  podania  na  obecnym  etapie  postępowania  powyższych  danych 

i  informacji,  a  także  kosztorysów  i  kalkulacji  stanowi  naruszenie  przez  Zamawiającego 
zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  albowiem  dane, 
informacje  i  kosztorysy,  których  obowiązek  złożenia  nie  wynikał  z  treści  SIWZ,  nie  zostały 
także dołączone do ofert innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.  
 
Zarzut  naruszenia  art.  90  ust  1  Pzp,  poprzez  sformułowanie  wezwania  do 
Odwołującego w sposób niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne. 

Wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  sformułowane  zostało  w  sposób 

ogólnikowy  i  budzący  wątpliwości  interpretacyjne.  Zamawiający  w  tym  wezwaniu  nie 
przedstawił  konkretnego  zestawienia  danych,  informacji  i  dokumentów,  których 
przedstawienia  oczekuje.  Sporządził  wezwanie  w  formie  opisowej.  Wiele  części  rozważań 
Zamawiającego jest powielana na zasadzie „kopiuj-wklej”, a to budzi dodatkowe wątpliwości 
co do intencji Zamawiającego. Wątpliwości budzą rozważania i polemiki Zamawiającego dot. 
dowodów  i  wyjaśnień  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  dotychczasowych 
wyjaśnieniach. 

W wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący, 

odpowiadając  na  wezwanie  z  dnia  29  sierpnia  2016  r.,  odniósł  się  jedynie  do  11  z  31 
elementów  wymagających  wyjaśnienia,  podczas  gdy  Odwołujący  odniósł  się  do  pozycji 
konkretnie  tam  wskazanych,  przedstawiając  takie  dokumenty  i  informacje,  które  miał 
możliwość przedstawić. Jeżeli natomiast Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 sierpnia 2016 r. 
oczekiwał,  że  Odwołujący  ustosunkuje  się  do  innych  wątpliwości  Zamawiającego,  to 
powinien jednoznacznie wskazać, czego te wątpliwości dotyczą.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że w dobrej wierze udzielił wyjaśnień na  wezwanie z dnia 29 

sierpnia 2016 r., mając na uwadze wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt 
KIO 994/16 i KIO 1020/16, mimo że do wezwania miał zastrzeżenia. Odwołujący przedstawił 

możliwe  do  przedstawienia  informacje  i  dokumenty.  Odwołujący  działając  w  dobrej  wierze, 
udzielił  również  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  mimo,  że  do 
wskazanego wezwania ma liczne zastrzeżenia.  

Wykonawca:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  CHEMOBUDOWA–

KRAKÓW  S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postepowania  odwoławczego  po  stronie 
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Pismem z dnia 2 listopada 2016 r. Zamawiający złożył do Prezesa KIO odpowiedź na 

odwołanie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zamawiający  podniósł  brak  interesu 
Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  w  świetle  art.  179  ust.  1  Pzp, 
wskazując,  że  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  nie  przesądza  
o  sposobie  rozstrzygnięcia  postępowania.  Zamawiający  stwierdził,  że  czynność  ta  jest 
konsekwencją  wyroku  KIO  z  dnia  11  lipca  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  1020/16  nakazującego 
Zamawiającemu m.in. „unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Erbud S.A. 
z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  powtórzenie  czynności  badania  oferty  tego  wykonawcy- 
dokonanie  oceny  ofert  niepodlegających  odrzuceniu”.  Zamawiający  podniósł  brak  logiki  
w  zachowaniu  wykonawcy,  który  z  jednej  strony  kwestionuje  wezwanie  do  złożenia 
wyjaśnień,  a  z  drugiej  strony  składa  wyjaśnienia  Zamawiającemu,  a  tym  samym  legalizuje 
czynność  wezwania.  Zamawiający  wskazał,  że  pomimo,  iż  wynagrodzenie  za  wykonanie 
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, to badanie ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp 
może obejmować badanie kosztorysów ofertowych. Zamawiający podkreślił także, że to na 
wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodu,  że  cena  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 
Zamawiający  uznał,  że  adekwatnymi  dowodami  na  potwierdzenie  twierdzeń  zawartych  
w wyjaśnieniach Odwołującego dotyczących cenotwórczych elementów oferty – będą własne 
kalkulacje  kosztów  tego  wykonawcy,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  wezwaniu  z  dnia  11 
października 2016 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zamiast wnosić odwołanie mógł 
poinformować  Zamawiającego,  iż  miał  wolę  oparcia  treści  swoich  wyjaśnień  na  innych 
dokumentach  niż  przywołane  w  wezwaniu.  Dodatkowo  Zamawiający  podniósł,  że  do 
wdrożenia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp nie jest konieczne spełnienie przesłanek w zakresie 
30%  różnicy  wysokości  ceny  oferty  od  wartości  przedmiotu  zamówienia  lub  średniej 
arytmetycznej cen złożonych ofert. Jest również możliwe badanie poszczególnych części lub 
pozycji  kosztorysu  –  elementów  kalkulacyjnych  oferty  w  kontekście  podejrzenia  rażąco 
niskiej  ceny  oferty.  Zamawiający  podkreślił,  że  wyjaśnienia  miały  dotyczyć  wszystkich 
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, ze szczególnym odniesieniem 
do  wskazanych  elementów  zestawienia  robót  (TES),  które  zostały  wycenione  przez 
Odwołującego poniżej średniej pozostałych złożonych ofert. Zamawiający podniósł również, 

ż

e  wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  w  sposób  jasny  i  wyraźny  wskazuje  zakres 

żą

dań  Zamawiającego,  w  tym  istotne  elementy  ceny  ofert.  Zamawiający  podniósł,  

ż

e wyjaśnienia Odwołującego z dnia 9 września 2016 r. są ogólnikowe i budzą wątpliwości 

interpretacyjne,  w  szczególności  wobec  załączenia  do  wyjaśnień  ofert  podwykonawców 
datowanych na miesiąc  czerwiec 2016 r., a więc trzy miesiące po terminie składania ofert. 
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania 
z  dnia  11  października  2016  r.  osobom  trzecim  danych  i  informacji  zastrzeżonych  jako 
tajemnica  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  podniósł,  ze  zarzut  ten  nie  został  przez 
Odwołującego uzasadniony. Na zakończenie Zamawiający podniósł, że kolejne wezwanie do 
złożenia wyjaśnień zostało skierowane w interesie Odwołującego, w celu wykazania, że cena 
jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  podkreślił,  że  na  gruncie  ustawy  Pzp  jest 
dopuszczalne wielokrotne wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty, aż do momentu 
gdy  Zamawiający  pozbędzie  się  wątpliwości  odnośnie  elementów  ceny  wskazujących  na 
rażąco  niską  cenę  oferty  wzywanego  do  wyjaśnień  wykonawcy.  Zdaniem  Zamawiającego, 

ż

aden zarzut odwołania nie został przez Odwołującego udowodniony. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 
zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec 
czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp z dnia 
11  października  2016  r.  Wobec  faktu,  że  oferta  Odwołującego  podlegałaby  ocenie  jako 
najkorzystniejsza,  czynność  Zamawiającego  dokonana  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 
Pzp  mogłaby  wpłynąć  negatywnie  na  sytuację  Odwołującego  w  postępowaniu.  Izba  nie 
podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  co  do  braku  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu 
zamówienia  na  obecnym  etapie  postępowania,  tj.  przed  oceną  ofert  i  wyborem  oferty 
najkorzystniejszej.  W  ocenie  Izby,  wręcz  przeciwnie,  na  tym  etapie  postępowania  interes  
w  uzyskaniu  zamówienia  ma  każdy  z  wykonawców,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  
a tym samym ma szansę na uzyskanie zamówienia.   

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  CHEMOBUDOWA–KRAKÓW  S.A. 

przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zgodnie  z  art.  185 
ust. 2 i 3 Pzp.  

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie  

z art. 192 ust. 7 Pzp.  

 
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez weryfikowanie, czy oferta Odwołującego 
nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  w  sposób  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  do 
rodzaju  ceny  przewidzianej  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia;  poprzez  żądanie 
przedstawienia w ramach wyjaśnień danych i informacji oraz kosztorysów i kalkulacji, 
do  sporządzenia  i  przedstawienia  których  Odwołujący  nie  był  zobowiązany  zgodnie 
z  treścią  SIWZ;  poprzez  sformułowanie  wezwania  w  sposób  niejasny  i  budzący 
wątpliwości interpretacyjne; 

  Przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 
wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 
od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 
zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 
elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  
1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 
wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 
oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);  
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

W  przypadku,  gdy  zamawiający  ma  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  przez  wykonawcę  cenę,  wzywa 
wykonawcę  w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający ma obowiązek 
wszczęcia  tej  procedury  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości 
zamówienia lub o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wezwanie 
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza, że wykonawca ma obowiązek 
wykazania,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej.  Na 
wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 
ceny oraz sposobu jej kalkulacji, a tym samym obowiązek udowodnienia, że zaproponowana 
cena  nie  jest  rażąco  niska.  Ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  powinna  być 
pełna  i  wszechstronna  z  uwzględnieniem,  że  cena  rażąco  niska  oferty  ustalana  jest 
w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. 

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie wskazuje wprost, czy wezwanie wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  jest  czynnością  jednorazową,  czy  może  być  kierowane 
wielokrotnie.  

Zgodnie  z  art.  69  ust  3  dyrektywy  2014/24/UE  „Instytucja  zamawiająca  ocenia 

dostarczone  informacje  w  drodze  konsultacji  z  oferentem.  Może  ona  odrzucić  ofertę 
wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu 
niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów”. Zgodnie z art. 84 ust. 3 
dyrektywy  2014/25/UE  „Podmiot  zamawiający  ocenia  dostarczone  informacje,  konsultując 
się z oferentem. Może on odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy przedstawione dowody 
nie  uzasadniają  w  zadowalającym  stopniu  niskiego  poziomu  proponowanej  ceny  lub 
proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.”  

Powyższe  regulacje  wskazują  bezpośrednio  na  możliwość  dodatkowego  wezwania 

wykonawcy  w  celu  doprecyzowania  lub  udzielenia  szerszych  informacji  w  zakresie 
przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zatem należy uznać, 

ż

e możliwe jest powtórzenie wezwania wówczas, gdy złożone wyjaśnienia i dowody, dla ich 

prawidłowej  oceny  wymagają  dalszego  dodatkowego  wyjaśnienia  lub  doprecyzowania. 
Ponowienie  wezwania  nie  jest  uzasadnione  jednak  wówczas  gdy  wykonawca  nie  składa 
wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty jest ceną rażąco niską. 
Takie  stanowisko  prezentowane  jest  także  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
i sądów okręgowych.   

W  przedmiotowym  postępowaniu  procedura  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp 

została  wszczęta  wobec  Odwołującego  pismem  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  Zamawiający 
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, wskazując na brzmienie ww. 
przepisu  oraz  w  szczególności  na  pkt  101  Instalacje  elektryczne  słaboprądowe  (Tabela 
Elementów Scalonych), który wymagał wyjaśnienia.  

Odwołujący złożył wyjaśnienia 15 kwietnia 2016 r.  
Drugie wezwanie zostało skierowane przez Zamawiającego w dniu 22 kwietnia 2016 

r. - wobec niewystarczających dotychczasowych wyjaśnień. Na skutek wniesienia odwołania 
przez  Odwołującego  na  tę  czynność,  została  ona  unieważniona  w  wyniku  uwzględnienia 
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (postanowienie KIO 
z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt KIO 717/16). 

Kolejną  czynnością  Zamawiającego  było  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  dnia  30 

maja 2016 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał, 

ż

e Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pkt 

101  TABELI  ELEMENTÓW  SCALONYCH  –  Instalacje  elektryczne  słaboprądowe,  który 
został  wyceniony  na  poziomie  64,73%  średniej  ceny  ofert  złożonych  w  przetargu.  Izba 

uwzględniła  w  tym  zakresie  wniesione  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  badanie 
i ocenę oferty Odwołującego. 
 

Wykonując ww. wyrok Izby (sygn. akt KIO 994/16, KIO 1020/16 z dnia 11 lipca 2016 

r.) Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. wezwał Odwołującego po raz trzeci do 
złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wraz  z  dowodami,  dotyczących  wszystkich 
elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  powołując  się  na  brzmienie  ww. 
przepisu  oraz  wskazując  w  szczególności  na  11  elementów  zestawienia  robót  (Tabela 
Elementów  Scalonych)  wymagających  wyjaśnienia.  Zamawiający  zażądał  przedstawienia 
uproszczonych kalkulacji zawierających ceny podstawowych materiałów i urządzeń (wraz ze 
wskazaniem  przykładowych  producentów  i  modeli  urządzeń  wmontowywanych)  oraz 
robociznę dla wymienionych robót.  
 

Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 9 września 2016 r. załączając dowody, 

w tym m.in. oferty podwykonawców, kalkulacje oraz zestawienie przykładowych materiałów 
i urządzeń (łącznie 163 strony). 

W dniu 11 października 2016 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Odwołującego 

o złożenie  wyjaśnień  w  trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponownie  wskazał, że cena 
oferty  w  świetle  złożonych  wyjaśnień  „wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia  i  budzi  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ wymaganiami, zarówno dotyczącymi 
technologii  i  jakości  robot  budowlanych,  jak  i  parametrów  technologicznych  oraz 
technicznych  i  funkcjonalnych  instalacji  i  dostaw  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia”. 
Zamawiający  wyjaśnił  także,  że  wezwanie  ma  na  celu  pozyskanie  „wszystkich  możliwych 
oświadczeń  i  dowodów  dla  właściwej  oceny  czy  cena  Państwa  oferty  jest  realna,  czy  też 
rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”  oraz  ocenę,  czy  złożenie  oferty  nie 
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił się o: 

-  „przedstawienie  stosownych  wyliczeń  i  obiektywnych  czynników  jakie  miały  wpływ 

na kalkulację i cenę oferty”, 

-  „dokumentów  lub  oświadczeń,  ofert  od  dostawców,  usługodawców  czy 

podwykonawców  lub  umów  z  nimi,  które  miały  wpływ  na  kalkulacje  ceny  oferty  w 
poszczególnych zakresach i elementach zamówienia”, 

- „kosztów zatrudnienia personelu lub osób przeznaczonych do realizacji zamówienia 

zarówno bezpośrednio przez Wykonawcę, jak i ewentualnych podwykonawców”, 

-  „wskazanie  zysku,  jaki  zamierza  osiągnąć  Wykonawca  w  wyniku  realizacji 

niniejszego zamówienia”. 

Zamawiający  wskazał,  że  ma  uzasadnione  wątpliwości  co  do  wykonania  przez 

Odwołującego zamówienia  za cenę  wskazaną  w ofercie ze  względu na to, że stanowi ona 
69,11%  wartości  kosztorysu  inwestorskiego  oraz  77,26%  średniej  arytmetycznej  cen 

złożonych  ofert  oraz  podniósł  różnice  cen  poszczególnych  elementów  robót  (TES)  
w stosunku do cen wyliczonych jako średnie ceny arytmetyczne poszczególnych elementów 
z wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił, że otrzymane w dniu 9 września 2016 r. 
wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  nie  pozwalają  na  ocenę  wiarygodności  zaproponowanej 
ceny, gdyż nie odpowiadają wprost na sprecyzowane w wezwaniu wymagania. Zamawiający 
stwierdził,  że  wykonawca  nie  przedstawił  szczegółowych  obliczeń  wraz  ze  specyfikacją 
materiałowo-sprzętową  w  odniesieniu  do  wszystkich  elementów  wskazanych  w  Tabeli 
Elementów Scalonych, a w sposób bardziej szczegółowy w elementach opisanych w pkt 1-
11,  tj.  w  zakresie  elementów  wymienionych  w  wezwaniu  z  dnia  29  sierpnia  2016  r. 
Zamawiający  podniósł  brak  przedstawienia  przez  Odwołującego  szczegółowych  kalkulacji 
robót  w  zakresie  ofert  podwykonawców.  Wskazał,  że  w  załączniku  nr  27  przedstawiono 
zestawienie  robót,  a  nie  kalkulację  pozwalająca  ocenić  koszty  poszczególnych  prac,  brak 
kalkulacji  szczegółowych  m.in.  w  pkt  1-11  nie  pozwala  na  ocenę  wpływu  kosztów 
Generalnego Wykonawstwa przedstawionych w załączniku 28.  

Ponadto,  Zamawiający  stwierdził,  że  „przedstawionymi  warunkami  rabatowymi  firmy 

CS dla ERBUD S.A. wobec braku kalkulacji robót trudno wyjaśnić koszty, dla tak znaczącej 
inwestycji  i  przy  jej  zakresie  rabat  handlowy  uzyskuje  większość,  jeśli  nie  wszystkie 
profesjonalne  firmy  budowlane”,  a  także  „Przedstawionymi  przykładowymi  cenami 
podstawowych materiałów budowlanych oraz procentowym udziałem robocizny wobec braku 
szczegółowej  kalkulacji  robót  trudno  uzasadnić  koszty  robót,  jak  i  cenę  oferty”. 
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że „W efekcie nie można uznać zaoferowanej ceny 
za  realną,  przy  uwzględnieniu  zakresu, technologii  i funkcjonalności  dotyczącej  przedmiotu 
zamówienia”, a także „Zdaniem Zamawiającego brak przedstawienia obliczeń dla wszystkich 
elementów  oferty,  wykazane  wyżej  niespójności  w  prezentowanych  w  wyjaśnieniach 
stanowiskach,  znaczna  ogólnikowość,  a  także  załączone  oferty  podwykonawców  nie 
zawierające  w  szczególności  precyzyjnego  opisu  oferowanych  usług  lub  dostaw, 
szczegółowej  kalkulacji  cen,  warunków  handlowych  na  jakich  dany  podwykonawca  lub 
dostawca  materiałów  i  urządzeń  zamierza  zrealizować  swoją  usługę,  czy  dostawę,  brak 
wskazania  warunków  gwarancyjnych  i  serwisowych  w  załączonych  ofertach,  lub  oferty 
niepodpisane,  jak  i  oferty  zawierające  zastrzeżenia  i  wyłączenia,  nie  mogą  stanowić 
podstawy uznania, iż cena zawarta w ofercie jest realna i obejmuje pełny zakres zamówienia 
z uwzględnieniem wymagań oraz parametrów opisanych w SIWZ i jej załącznikach.”  

Zamawiający zażądał na zakończenie „Dla uzasadnienia realności zaoferowanej ceny 

i  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi  w  SIWZ  i  jej 
załącznikach  wnioskujemy  również  o  podanie  nazw  producentów,  typów,  rodzajów  lub 
modeli, zaoferowanych materiałów i urządzeń mających wpływ na cenę oferty.” 

Odwołujący, pomimo zaskarżenia odwołaniem ww. wezwania z dnia 11 października 

2016 r. przedłożył Zamawiającemu w dniu 19 października 2016 r. odpowiedź na powyższe 
wezwanie,  zawierającą  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  które  zostały  zastrzeżone  przez 
wykonawcę  jako  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Według  oświadczenia 
Zamawiającego, powyższe wyjaśnienia nie zostały do chwili obecnej ocenione. 

Izba zważyła, że co do zasady fakt, że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia 

ma  charakter  ryczałtowy  nie  zwalnia  wykonawcy  z  przedstawienia  na  żądanie 
Zamawiającego  informacji  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  w  celu  wykazania,  że 
zaoferowana  cena  jest  realna  i  gwarantuje  prawidłową  realizację  przedmiotu  zamówienia. 
Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  Zamawiający  nie  wymagał  załączenia  do  oferty 
kosztorysu  ofertowego  ani  w  formie  szczegółowej,  ani  w  uproszczonej.  Ceny 
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia były przedstawione w ofercie – w Tabeli 
Elementów Scalonych, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego. W ocenie Izby, 
chociaż  Zamawiający  może  wymagać  przedstawienia  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny 
oferty  o  charakterze  ryczałtowym,  to  nie  może  żądać  pełnych  szczegółowych  kosztorysów 
ofertowych sporządzanych tak, jak przy kosztorysowym rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca 
może  bowiem  w  tym  przypadku  przedstawić  kalkulacje  własne,  oparte  na  ofertach 
podwykonawców/dostawców, zawierających ceny ryczałtowe za wykonanie poszczególnych 
elementów  robót.  Zamawiający  zażądał  w  wezwaniu  z  dnia  11  października  2016  r. 
szczegółowych  kosztorysów  pełnego  zakresu  robót,  w  tym  również  szczegółowych 
kosztorysów  poszczególnych  elementów  robót  oferowanych  przez  podwykonawców, 
podczas gdy w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy mogą przyjąć taki sposób obliczania 
ceny (metodę), jaki uważają za najkorzystniejszy, ale nie naruszający zasady równych praw. 
Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny 
przez wykonawców. 

Istotą  wynagrodzenia  ryczałtowego  jest  określenie  tego  wynagrodzenia  z  góry,  bez 

przeprowadzania  szczegółowej  analizy  kosztów  wykonania  dzieła.  Wynagrodzenie  to  jest 
niezależne  od  rzeczywistego  rozmiaru  lub  kosztu  prac.  Zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 
Najwyższego  z  dnia  20  listopada  1998  r.  (sygn.  akt:  II  CRN  913/97),  ryczałt  polega  na 
umówieniu  z  góry  wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej,  przy  wyraźnej  lub 
dorozumianej  zgodzie  stron  na  to,  że  wykonawca  nie  będzie  domagać  się  wynagrodzenia 
wyższego.  Wynagrodzenie  ryczałtowe  oznacza  wynagrodzenie  za  całość  dzieła  w  jednej 
sumie  pieniężnej  lub  wartości  globalnej.  Rozliczenia  stron  w  przypadku  zastosowania 
ryczałtowego  charakteru  wynagrodzenia  w  żaden  sposób  nie  opierają  się  na  cenach 
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została 
zastosowana  w  postępowaniu  jest  ceną  ryczałtową  -  to  wykonawca,  a  nie  zamawiający 
ponosi  ryzyko  co  do  poprawności  kalkulacji  ceny  adekwatnej  do  rozmiaru  przedmiotu 

zamówienia. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono 
wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz 
specyfikacją  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót.  Należy  przyjąć,  że  ryczałt  należy  się  
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego 
podwyższenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było  przewidzieć  rozmiaru 
lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony 
ekwiwalent  należy  się  za  cały  –  zarówno  znany,  jak  i  nieznany  dokładnie  od  początku  – 
przedmiot zamówienia. 

Odnosząc  się  do  pozostałej  treści  wezwania  z  dnia  11  października  2016  r.  Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Okoliczność,  że  cena  oferty  Odwołującego  nie  różni  się  o  ponad  30%  ani  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  ani  też  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert 
złożonych w postępowaniu nie stanowi dowodu na fakt, że cena oferty nie jest rażąco niska. 
Choć  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego  nie  wystąpiły 
obligatoryjne przesłanki badania ceny oferty określone w art. 90 ust. 1 Pzp, to Odwołujący 
nie wnosił odwołania wobec decyzji Zamawiającego co do zasadności podjęcia procedury z 
art.  90  ust.  1  Pzp.  Zauważyć  jednak  należy,  że  wobec  braku  wystąpienia  przesłanek 
obligujących  Zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  ceny  oferty,  aby 
wszcząć  procedurę  z  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  musi  przedstawić  konkretne 
okoliczności  uzasadniające  takie  wezwanie.  Zamawiający  musi  wskazać  wystąpienie  w 
danym  przypadku  okoliczności  uzasadniających  podjęcie  procedury  weryfikacji,  czy  dana 
cena  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Zamawiający  nie  może  wzywać  wykonawcy  do 
złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  bez  podania  konkretnego  obiektywnego 
uzasadnienia  faktycznego  powstałych  wątpliwości  co  do  realności  i  rzetelności  ceny  danej 
oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia.  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  przedstawił  w  wezwaniu  okoliczności 

faktycznych,  które  w  sposób  obiektywny  uzasadniają  podejrzenie  ceny  rażąco  niskiej. 
Zamawiający nie oparł wezwania na konkretnych wątpliwościach względem ceny oferty, co 
potwierdza  treść  kolejnych  wezwań,  w  tym  wezwania  z  dnia  11  października  2016  r. 
Zamawiający  wskazywał  na  wątpliwości,  nie  precyzując,  z  czego  te  wątpliwości  wynikają 
i  czym  są  uzasadnione.  Początkowe  „wątpliwości"  Zamawiającego  dotyczyły  kosztów 
Instalacji  Elektrycznych  Słaboprądowych.  Kolejne  „wątpliwości”  dotyczyły  „wszystkich” 
elementów  robót,  które  obejmuje  cena  oferty  -  w  wezwaniu  z  29  sierpnia  2016  r. 
Zamawiający żądał przedstawienia kalkulacji uproszczonych tych elementów, a w wezwaniu 
z dnia 11 października 2016 r. pomimo złożenia wyjaśnień w dniu 9 września 2016 r. – już 
kalkulacji szczegółowych.  

Wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  w  odniesieniu  do  poszczególnych 

elementów  robót  wskazuje  -  jako  zasadniczą  przesłankę  wezwania  –  różnice  w  cenach 
poszczególnych  elementów  w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  dla  poszczególnych 
elementów wszystkich złożonych ofert. W ocenie Izby, przy wynagrodzeniu ryczałtowym ten 
argument  nie  jest  wystarczający  do  kwestionowania  ceny  oferty  za  cały  przedmiot 
zamówienia.  Przy  cenie  ryczałtowej  wycena  poszczególnych  elementów  robót  nie  musi 
stanowić  odpowiednika  jakiejś  wysokości  średniej  cen  wskazanych  w  innych  ofertach  i 
niczego  w  tym  zakresie  nie  dowodzi.  Żaden  przepis  ustawy  nie  określa  wymogu  odnośnie 
poziomu  cen  składowych  w  stosunku  do  średnich  cen  składowych  wszystkich  złożonych 
ofert. Każdy wykonawca ma prawo indywidualnie kalkulować poszczególne elementy oferty, 
w  szczególności  w  przypadku  ceny  ryczałtowej.  Należy  też  zauważyć,  że  ustalone  przez 
Zamawiającego średnie ceny składowe są wynikiem zarówno wyższych, jak i niższych cen 
na  dane  elementy,  zawartych  w  złożonych  ofertach.  Posługując  się  tymi  danymi 
Zamawiający nie dokonał i nie przedstawił analizy ceny oferty Odwołującego w odniesieniu 
do  wszystkich  pozycji  Tabeli  Elementów  Scalonych  i  nie  przedstawił  żadnych  wniosków  
w  tym  zakresie.  Należy  także  zwrócić  uwagę  na  fakt,  że  chociaż  w  innych  ofertach  ceny 
składowe  z  Tabeli  Elementów  Scalonych  były  niższe  niż  w  ofercie  Odwołującego,  to  nie 
podlegały one badaniu i nie wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego.  

Z  treści  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  11  października  2016  r.  wynika 

jednoznacznie,  że  Zamawiający  otrzymał  od  Odwołującego  obszerne  wyjaśnienia  i  liczne 
dokumenty, które jednak Zamawiającego w dalszym ciągu nie satysfakcjonują. Zamawiający 
przedstawił  w  tym  wezwaniu  wymagania  dotyczące  nowych  danych  i  informacji,  a  także 
kosztorysów  podwykonawców,  nie  uzasadniając  przy  tym  konkretnych  merytorycznych 
wątpliwości co do podanych przez Odwołującego podstaw kalkulacji ceny oferty. Powyższe 
może  wskazywać,  że  Zamawiający  nie  dokonał  wnikliwej  merytorycznej  oceny  złożonych 
przez Odwołującego w dniu 9 września 2016 r. wyjaśnień i załączonych dowodów. 

Pomimo,  że  wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  sformułowane  zostało  na  9 

stronach,  to,  w  ocenie  Izby,  ma  ono  charakter  ogólnikowy  i  w  wielu  miejscach  niejasny, 
budzący  wątpliwości  interpretacyjne,  co  jednoznacznie  wynika  m.in.  z  przytoczonych 
powyżej  niektórych  fragmentów  tego  wezwania.  Zamawiający  nie  przedstawił  w  tym 
wezwaniu  żadnych  konkretnych  okoliczności,  które  podważałyby  realność  i  rynkowy 
charakter  ofert  przedstawionych  przez  Odwołującego  wraz  z  wyjaśnieniami  z  9  września 
2016  r.  Zamawiający,  podnosząc  w  sposób  ogólny  kwestię  niewykazania  przez 
Odwołującego, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie wskazał żadnych okoliczności 
na  dowód  tego,  że  złożone  wyjaśnienia,  czy  oferty  są  niewiarygodne  oraz  nie  wskazał 
konkretnych danych, które wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić czy przedstawić. 

Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. przedstawił jedynie ogólną 

krytyczną  ocenę  złożonych  wyjaśnień,  bez  wskazania  zakresu  w  jakim  wyjaśnienia  te 
powinny być uzupełnione lub rozszerzone i z jakich przyczyn, co wskazuje na subiektywne 
i  nieuzasadnione  merytorycznie  podejście  Zamawiającego  do  wyjaśnień  składanych  przez 
Odwołującego. Zamawiający powinien bowiem w ocenie izby jednoznacznie wskazać, jakich 
zagadnień  związanych  z  kalkulacją  ceny  oferty  dotyczą  jego  dalsze  wątpliwości. 
Zamawiający  zażądał  ponownie  wyjaśnień  w  całym  zakresie,  tak  jak  gdyby  żadne 
wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego dotychczas złożone, tj. zażądał: 

-  „przedstawienie  stosownych  wyliczeń  i  obiektywnych  czynników  jakie  miały  wpływ 

na kalkulację i cenę oferty”, 

-  „dokumentów  lub  oświadczeń,  ofert  od  dostawców,  usługodawców  czy 

podwykonawców  lub  umów  z  nimi,  które  miały  wpływ  na  kalkulacje  ceny  oferty  w 
poszczególnych zakresach i elementach zamówienia”, 

- „kosztów zatrudnienia personelu lub osób przeznaczonych do realizacji zamówienia 

zarówno bezpośrednio przez Wykonawcę, jak i ewentualnych podwykonawców”, 

-  „wskazanie  zysku,  jaki  zamierza  osiągnąć  Wykonawca  w  wyniku  realizacji 

niniejszego zamówienia”. 

Wobec  braku  wskazania  takich  konkretnych  okoliczności  wymagających 

dodatkowego wyjaśnienia, wezwanie to przybrało zatem charakter ogólny (tak, jak wezwanie 
z  dnia  29  sierpnia  2016  r.),  co  stawia  wykonawcę  w  trudnej  sytuacji  niepewności,  czy 
powinien przedstawić swoje wyjaśnienia w innej formie – jeśli tak, to w jakiej, czy powinien 
przedstawić  dodatkowe  oferty  lub  jeszcze  inne  jakieś  dowody,  których  Zamawiający  nie 
określił, a jednak ich złożenia oczekuje itp. Na uwagę zasługuje w tym miejscu okoliczność, 

ż

e Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wielu ofert w załączeniu do wyjaśnień 

z  dnia  9  września  2016  r.  w  sposób  całkowicie  nieuzasadniony  oczekuje  przedstawienia 
dodatkowo  np.  umów  z  podwykonawcami,  ofert  o  konkretnej  treści  obejmujących  warunki 
gwarancji i serwisu, nie wskazując przy tym, w jakim celu żąda takich informacji ani nawet  
w odniesieniu do których ofert.  

Reasumując  powyższe,  w  ocenie  Izby  z  treści  wezwania  z  dnia  11  października 

2016  r.  wynika,  że  Zamawiający  formułując  to  wezwanie  nie  dokonał  pełnej  i  rzetelnej 
merytorycznej  oceny  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  gdyż  nie  przedstawił 
w wezwaniu konkretnych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 
Pzp  –  tj.  uzasadnienia  faktycznego  do  tego  wezwania.  Wezwanie  zostało  sformułowane  
w  sposób  ogólnikowy,  bez  podania  konkretnego  uzasadnienia  wątpliwości,  które  miałby 
podlegać  dalszemu  wyjaśnieniu.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający  żąda 
kolejnych wyjaśnień (coraz bardziej drobiazgowych) jedynie dla samego faktu ich złożenia, 
bez  jakiegokolwiek  merytorycznego  uzasadnienia.  Takie  działanie  Zamawiającego  nie  jest 

zgodne z celem wezwania do wyjaśnień wynikającym z art. 90 ust. 1 Pzp, a także narusza 
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 
1 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  wezwanie  z  dnia  11  października  2016  r.  jako  kolejne 

wezwanie  w  tym  trybie  jest  nieprawidłowe  i  niezgodne  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  ale  także  fakt,  

ż

e pomimo to Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na to wezwanie, Izba stwierdziła, 

ż

e  nie  jest  celowe  w  niniejszym  postępowaniu  unieważnienie  ww.  czynności  wezwania, 

pomimo  uchybień  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  W  obecnym  stanie  faktycznym 
Zamawiający  powinien  dokonać  merytorycznej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 
Odwołującego  w  pełnym  zakresie,  przyjmując  zarazem,  że  nie  wszystkie  szczegółowe 

żą

dania  Zamawiającego  zawarte  w  wezwaniu  z  dnia  11  października  2016  r.  były 

uzasadnione,  jak  wskazano  powyżej,  a  zatem  powinny  mieć  znaczenie  przy  tej  ocenie. 
Należy  wziąć  też  pod  uwagę,  że  żądanie  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień  musi  wynikać 
zawsze  z  konkretnej  uzasadnionej  merytorycznie  podstawy  faktycznej.  Wyjaśnienia  nie  są 
składane  dla  samego  faktu  wypełnienia  obowiązku  wynikającego  z  treści  wezwania. 
Składane  wyjaśnienia  muszą  być  oceniane  przez  Zamawiającego  w  zakresie 
merytorycznym, aby stanowiły podstawę do kolejnego wezwania albo odrzucenia oferty, jako 
zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Prowadzenie  „konsultacji”,  o  których  mowa  w  przepisach 
dyrektywy  UE    przez  zamawiającego  z  wykonawcą  wymaga  niewątpliwie  zaangażowania 
merytorycznego  ze  strony  Zamawiającego.  Wyjaśnienie  nie  może  przybierać  formalnego 
tylko żądania przedstawienia określonych informacji przez wykonawcę i formalnej oceny czy 
wszystkie  żądania  zostały  przez  wykonawcę  wypełnione. W  przedmiotowym  postępowaniu 
treść  wezwania  z  dnia  11  października  2016  r.  wskazuje  na  taki  właśnie  sposób  działania 
Zamawiającego. 

 
Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  poprzez  żądanie 

przedstawienia  przez  Odwołującego  w  ramach  wyjaśnień  danych  i  informacji  oraz 
kosztorysów  i  kalkulacji,  których  sporządzenia  i  przedstawienia  Zamawiający  nie  żądał  od 
innych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Izba  uznała  
w okolicznościach tej sprawy za nieuzasadniony. Wymaganie podania przez Odwołującego 
w  ramach  wyjaśnień  składanych  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  danych  i  informacji,  w  tym 
odnośnie  kalkulacji  ceny  oferty  wynika  z  zastosowanej  procedury  wyjaśnień.  Procedura  ta 
jest stosowana w szczególnych okolicznościach, a zatem nie jest stosowana zwykle wobec 
wszystkich  wykonawców, którzy  złożyli  oferty.  Fakt,  że  informacje  odnośnie  kalkulacji  ceny 
oferty nie były  wymagane w SIWZ i nie były składane wraz  z ofertą, a w konsekwencji nie 
zostały dołączone do ofert innych wykonawców  ubiegających się o udzielenie  zamówienia, 
nie  budzi  wątpliwości.  Informacje  te  mogą  być  jednak  wymagane  w  okolicznościach 

związanych z zastosowaniem art. 90 ust. 1 Pzp. Żądanie takich informacji w uzasadnionych 
okolicznościach nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 
wykonawców. Podkreślić przy tym należy, na co wskazała Izba już wcześniej w niniejszym 
uzasadnieniu, że sam fakt zasadności wszczęcia procedury wyjaśnień na podstawie art. 90 
ust. 1 Pzp nie był przez Odwołującego w tym postępowaniu kwestionowany.  
 

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie w treści wezwania z dnia 11 

października 2016 r. osobom trzecim danych, informacji i dokumentów zastrzeżonych przez 
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie został udowodniony przez Odwołującego. 
Odwołujący nie wyjaśnił i nie sprecyzował ani w odwołaniu, ani na rozprawie, jakie konkretne 
dane,  dokumenty  i  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zostały  ujawnione 
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. Izba uznała zatem zarzut 
powyższy za nieuzasadniony. 
 

 
Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 
 
 
 
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  
15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 
rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz. 238). 

…………………………………….