Sygn. akt: KIO 72/17
WYROK
z dnia 1 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach: 23 stycznia 2017 r., 1 lutego 2017 r., 6
lutego 2017 r., 14 lutego 2017 r., 20 lutego 2017 r. i 23 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę - ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul.
Wielicka 265, 30-663 Kraków,
przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA – KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1,
02-797 Warszawa, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę - ERBUD S.A.
ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy - ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa na
rzecz zamawiającego - Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265,
30-663 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 72/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.]
[ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Przebudowa i remont budynków K, L, M, J-M, N, L-
N, O.R, nadbudowa przewiązki J-M przebudowa i remont infrastruktury instalacyjnej, małej
architektury, dróg, ogrodzenia terenu Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie” - o
wartości powyżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8
ustawy Pzp. Odwołujący – ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie [Odwołujący]
podał, że odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań
czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
mianowicie: (1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 grudnia 2016 r. oraz (2)
zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
1. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na:
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp - przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości
interpretacyjne, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie art. 8 ust. 1 PZP poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania transparentności i jawności);
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - nieuzasadnione przyjęcie, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę;
b) naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp - nieuzasadnione przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp - ocenianie ceny oferowanej przez Odwołującego w sposób
nieodpowiadający rodzajowi ceny przewidzianemu za wykonanie przedmiotu
zamówienia i w sposób mniej korzystny niż cen oferowanych przez innych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji niezapewnienie w
prowadzonym postępowaniu przetargowym zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej:
a) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej mimo tego, że zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oferta Odwołującego powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza, a nie zostać odrzucona.
Wykonawca ERBUD S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnego badania
i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazał, że jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa. Spółka ERBUD S.A. złożyła ofertę, której treść spełnia
wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Oferta
ERBUD S.A. jest najkorzystniejsza w rankingu złożonych ofert i jako jedyna mieści się w
budżecie Zamawiającego. Pomimo braku racjonalnych podstaw do uznania ceny oferowanej
przez Odwołującego za cenę rażąco niską oraz pomimo udzielenia przez Odwołującego
szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
rzekomo, jako zawierającą rażąco niską cenę. W konsekwencji, oferta Odwołującego, pomimo
tego, że jest najkorzystniejsza, nie została przez Zamawiającego wybrana. W efekcie,
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości realizacji zamówienia i
utracie możliwości osiągnięcia wynikających z tego korzyści oraz zysków. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę dla skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, co
następuje:
I.A. Zamawiający w piśmie z dnia 30 grudnia 2016 r. odrzucił ofertę Odwołującego, a jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A. Odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało z
naruszeniem obowiązujących przepisów, która to oferta powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że jest to czwarty przetarg prowadzony na przestrzeni
ostatnich lat przez tego samego Zamawiającego, w którym można zauważyć pewien schemat
działania - oferta najkorzystniejsza jest badana w zakresie rzekomo rażąco niskiej ceny,
głównie z uwagi na wycenę elementu - okablowanie strukturalne, następnie jest odrzucana, a
ofertą najkorzystniejszą okazuje się oferta wykonawcy CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A. W
postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem - Odwołujący jest wzywany do nieustających
wyjaśnień w zakresie rzekomo rażące niskiej ceny (przede wszystkim w zakresie okablowania
strukturalnego), dwukrotnie zostaje wybrana, jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy
Chemobudowa, której cena zostaje poprawiona w wyniku zaistnienia oczywistej omyłki o ok.
1 mln zł (wyprzedzając drugą w rankingu ofert - ofertę wykonawcy Warbud S.A. oraz trzecią -
Anna Bud), gdzie oferta wykonawcy Chemobudowa w ww. postępowaniach była oparta na
rozwiązaniach okablowania strukturalnego firm AMP i Extreme Network. Dodatkowo, w
postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, Zamawiający umieścił wraz z
dokumentacją przetargową dołączoną do SIWZ kosztorys inwestorski w zakresie instalacji
niskoprądowych - sieć LAN na kwotę 4.896.550,45 zł, czym w sposób nieuprawniony
zasugerował wartość wskazanych robót jeszcze przed złożeniem ofert. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowano w dniu 13 stycznia 2016 r. Zamawiający w tym czasie:
- pismem z dnia 23.03.2016 r. poprawił oczywistą omyłkę rachunkową wykonawcy
Chemobudowa o ponad 1,2 mln zł, co w konsekwencji spowodowało zmianę ceny oferty i
przesunęło tego Wykonawcę z czwartego na miejsce drugie w rankingu ofert,
- wezwał Odwołującego pismem z dnia 7.04.2016 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 PZP wskazując w szczególności na pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych (Instalacje
elektryczne słaboprądowe), który został wyceniony na poziomie 64,73% średniej ceny ofert
złożonych w przetargu, na które Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 15 kwietnia
2016 r.
- ponownie wezwał Odwołującego pismem z dnia 22.04.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
żą
dając głównie wskazania nazw producentów i modeli urządzeń w zakresie pkt 101 TES,
które Odwołujący, wobec nieuprawnionego żądania (m.in. brak wymogu w SIWZ dołączenia
do oferty kart katalogowych), wniósł odwołanie na ww. czynność na skutek czego czynność
ta została unieważniona w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (postanowienie z dnia 17.05.2016 r., sygn. KIO 717/16).
Niezależnie od tego Odwołujący, działając z ostrożności, wniósł wyjaśnienia pismem z dnia
28.04.2016 r.,
Zamawiający w dniu 30.05.2016 r. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ofertę
Odwołującego albowiem uznał, że Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny głównie w odniesieniu do pkt 101 Instalacje elektryczne słaboprądowe (Tabela
Elementów Scalonych), oraz zawiadomił o wyborze oferty wykonawcy Chemobudowa.
Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, które zostało uwzględnione
wyrokiem KIO z dnia 11.07.2016 r. (sygn.. KIO 994/16, KIO 1020/16). Zamawiający wezwał
Odwołującego pismem z dnia 29.08.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tym razem wskazując
w szczególności 11 elementów zestawienia robót (Tabela Elementów Scalonych)
wymagających wyjaśnień. Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z dnia 9.09.2016 r,
załączając dowody, w tym m.in. oferty podwykonawców, kalkulacje oraz zestawienia
przykładowych materiałów i urządzeń (łącznie 163 strony). Zamawiający uznał złożone
wyjaśnienia za niewystarczające i ponownie wezwał Odwołującego pismem z dnia 11.10.2016
r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp żądając wskazania przykładowych
producentów i modeli oraz kalkulacji zawierających ceny podstawowych materiałów i
urządzeń. Odwołujący złożył odwołanie na ww. czynność. Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła wskazane odwołanie wyrokiem z dnia 7.11.2016 r. sygn. akt KIO 2007/16.
Zamawiający pismem z dnia 30.12.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
Chemobudowa, pomimo wykazania przez Odwołującego, że cena zaproponowana w ofercie
Odwołującego nie jest rażąco niska i mimo niekorzystnych dla Zamawiającego rozstrzygnięć
kolejnych postępowań odwoławczych (uwzględnienie odwołań wniesionych przez
Odwołującego: (1) w całości przez Zamawiającego w sprawie KIO 717/16, (2) przez KIO: (a)
w sprawie o sygn. akt KIO 994/16/KIO 1020/16 oraz (b) w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16
[uwzględniający odwołanie i wskazujący Zamawiającemu dalszy sposób prowadzenia
postępowania przetargowego], wciąż usiłuje odrzucić ofertę Odwołującego pomimo braku ku
temu jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych. Podkreślił, że różnica pomiędzy ceną
oferty Odwołującego (46.582.560,00 zł brutto), a ustaloną szacunkową wartością zamówienia
(49.200.000,00 zł brutto), która jednocześnie stanowi kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na wykonanie zamówienia, wynosi zaledwie 5,3%. Cena oferty Wykonawcy
stanowi zatem 94,7% szacunkowej wartości zamówienia. Ponadto różnica pomiędzy średnią
arytmetyczną wszystkich 10 ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu przetargowym, a
ceną oferty Wykonawcy wynosi 22,95% (ceny ofertowe przed dokonaniem poprawienia
omyłek rachunkowych przez Zamawiającego) oraz 22,75% w przypadku cen ofert
uwzględniających poprawienie omyłek rachunkowych przez Zamawiającego. To oznacza, że
cena oferty Odwołującego nie różni się o ponad 30% ani od szacunkowej wartości zamówienia,
ani też od średniej arytmetycznej złożonych w Postępowaniu ofert. W konsekwencji nie można,
jego zdaniem przyjąć, że w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do oferty
Odwołującego wystąpiły obligatoryjne przesłanki badania ceny oferty określone w art. 90 ust.
1 Pzp. Weryfikacja, czy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie oferuje ceny
rażąco niskiej (a w konsekwencji odrzucenie oferty w przypadku zaoferowania ceny rażąco
niskiej), mimo iż jest uprawnieniem Zamawiającego, to jednak wymaga dla jej
przeprowadzenia występowania konkretnych i racjonalnych przesłanek uzasadniających
przypuszczenie Zamawiającego, że w ofercie zaproponowano cenę rażąco niską. Tymczasem
w przedmiotowej sprawie sugestie Zamawiającego, co do zastosowania ceny rażąco niskiej
opierały się w istocie od samego początku na jego subiektywnych i ogólnikowych
spekulacjach, które na etapie postępowania wyjaśniającego nie miały żadnego przełożenia na
konkretne wątpliwości względem ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Stwierdził, że
Zamawiający w zasadzie w kolejnych wezwaniach nie formułował względem Odwołującego
ż
adnych konkretnych wątpliwości, co do ceny ryczałtowej zaproponowanej przez
Odwołującego za realizację przedmiotu zamówienia. Przebieg procedury dot. wyjaśniania
rażąco niskiej ceny sugeruje, że Zamawiający przez składanie do Odwołującego coraz to
nowych wezwań do wyjaśnienia ceny w istocie próbował pozyskać jakiekolwiek dane lub
informacje, dzięki którym mógłby odrzucić ofertę Odwołującego i „pozbyć się” Odwołującego
z prowadzonego postępowania przetargowego. W przedmiotowej sprawie „wątpliwości”
Zamawiającego dotyczyły początkowo wyłącznie Instalacji Elektrycznych Słaboprądowych.
Dopiero, kiedy okazało się, że zarzuty Zamawiającego dotyczące Instalacji Elektrycznych
Słaboprądowych były całkowicie nieuzasadnione, zakres wątpliwości Zamawiającego zaczął
„ewaluować” i Zamawiający zaczął mieć kolejne wątpliwości, tym razem rzekomo dotyczące
innych elementów wskazanej ceny. Wcześniej, przed wyrokiem KIO z dnia 11 lipca 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 994/16/ i KIO 1020/16, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości
dotyczących pozostałych elementów ceny oferowanej przez Odwołującego. To dodatkowo
potwierdza, że „wątpliwości” Zamawiającego wynikały nie tyle z realnej oceny ceny oferowanej
przez Odwołującego, co z domysłów, spekulacji i celowego działania samego Zamawiającego
nakierowanego na wybór innej oferty. Co jest jednocześnie istotne, do nabywania tych
kolejnych „wątpliwości.” Powyższych konkluzji – zdaniem Odwołującego - nie zmienia
przedłożona przez Zamawiającego opinia, mająca rzekomo być podstawą wniosków
Zamawiającego w przedmiocie zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Opinia
jego zdaniem bazuje na z góry przyjętych założeniach (tezach), ma na celu poparcie
rozstrzygnięcia Zamawiającego oraz jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych i
możliwości, jakie ma konkretny generalny wykonawca, mający ugruntowaną pozycję i
długoletnią renomę na rynku podmiotów wykonujących roboty budowlane. Znamienne jest
przy tym to, że ze strony Zamawiającego nie było potrzeby sporządzenia jakiejkolwiek opinii,
gdy przedstawiał Odwołującemu w kolejnych wezwaniach spekulacje dotyczące zaoferowania
przez Odwołującego rzekomo rażąco niskiej ceny. Wskazał, że Zamawiający zlecił
sporządzenie wskazanej opinii i próbuje się nią posługiwać po tym jak kolejne postępowania
odwoławcze zakończyły się wynikami niekorzystnymi dla Zamawiającego. Podał, że w
uzasadnieniach orzeczeń zapadłych w tych sprawach KIO wskazała Zamawiającemu szereg
popełnionych przez niego uchybień i naruszeń przepisów, (co dotyczy m.in. wyroku wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16, gdzie KIO wskazała Zamawiającemu m.in. takie
naruszenia jak nieprawidłowe weryfikowanie oferowanej ceny przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, czy nieprawidłowe sporządzanie wezwań kierowanych, do Odwołującego).
Przedkładając kwestionowaną opinię Zamawiający próbuje maskować” wcześniejsze
uchybienia i w istocie uchylić się od wykonania wskazań KIO zawartych zwłaszcza w
uzasadnieniu wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 2007/16. Tyle tylko, że w ten sposób
Zamawiający w istocie w żaden sposób nie naprawia popełnionych uchybień. Odwołujący
wskazał, że Zamawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty i dokonaniu wyboru oferty
Chemobudowa w dniu 30.12.2016 r., tuż przed weekendem, zawiera 120 stron załączników,
została udostępniona Odwołującemu w dniu 5.01.2017 r. dopiero na jego żądanie. Opinia ta
stanowi element uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, co oznacza, że Odwołujący
nie mógł się zapoznać z pełnym uzasadnieniem informacji o odrzuceniu jego oferty w dacie
dokonania tej czynności przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zastrzega
możliwość zajęcia szczegółowego; merytorycznego stanowiska do wskazanej opinii i jej
załączników również po dniu wniesienia odwołania. Odwołujący podniósł, że analiza tej opinii
dokonana do dnia wniesienia odwołania wskazuje na jej liczne uchybienia oraz próbę
wykazania z góry założonej tezy jakoby cena oferty Odwołującego była ceną rażąco niską i
naruszającą zasady uczciwej konkurencji, co pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami
złożonymi w tym zakresie przez Odwołującego w toku postępowania.
I.B. Strategia kalkulacji ceny jest uprawnieniem wykonawcy składającego ofertę i tylko ten
wykonawca ma wyłącznie decydujące zdanie w kwestii ustalania tej strategii. W tej kwestii
wielokrotnie wypowiadała się również KIO, wskazując m.in., że „W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku
osiągnięcia zysku w każdym z elementów ceny” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o
sygn. akt KIO 1068/13). Dodatkowo „wykonawca nie musi ustalać cen jednostkowych w taki
sposób, aby zapewnić rentowność wykonania każdego elementu robót (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2031/12). W szczególności przy cenie
ryczałtowej, wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego
wyceny robot na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana
w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych robót oraz przynieść wykonawcy zysk, dla
osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania.” - wyrok KIO - sygn. KIO
1800/13. Podkreślił, że wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego
decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn.
pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej
działalności danego przedsiębiorcy, a nie ż ceny umownej za dany kontrakt (tak KIO w
uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 28/16). Powyższe oznacza w praktyce, że
Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów ceny
przez wykonawców. W niniejszym postępowaniu z analizy złożonych ofert wynika, że wszyscy
wykonawcy swobodnie kształtowali ceny poszczególnych działów wymienionych w Tabeli
Elementów Scalonych. Gdyby bowiem przyjąć minimalne ceny dla tych działów wskazane we
wszystkich złożonych ofertach, to cena takiej hipotetycznej oferty wyniosłaby 41 644 136,27 zł
brutto, czyli byłaby ok 5 mln zł niższa od oferty Odwołującego (a więc ok 13% niższa od ceny
oferty ERBUD). Jednak żaden z wykonawców nie złożył oferty o takiej wartości, albowiem
niektóre pozycje TES wyceniali niżej, a inne drożej. Tak więc próba wywodzenia przez
Zamawiającego z wartości danej pozycji TES rażąco niskiej ceny za wykonanie całego
zadania, jest całkowicie błędna oraz sprzeczna z istotą rozliczenia ryczałtowego. Odwołujący
podał, że polityka kształtowania wartości poszczególnych elementów robót jest różna w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a porównując pozycje najtaniej wycenione ze
ś
rednią wartością ze wszystkich ofert oraz z wartościami wskazanymi w poszczególnych
ofertach, można zauważyć znaczne różnice. Analiza poszczególnych pozycji, w odniesieniu
do wszystkich złożonych ofert, pozwala stwierdzić, że oferta ERBUD w większości pozycji TES
nie jest ani ofertą najdroższą, ani ofertą najtańszą. Odnosząc te rozważania do średniej
arytmetycznej ze wszystkich ofert, podał, że w niektórych elementach oferta Odwołującego
była zbieżna ze średnią z ofert, w niektórych niższa od średniej, a w niektórych od tej średniej
wyższa. Z takiej analizy, mając na uwadze wynagrodzenie ryczałtowe, nie sposób zatem
wyciągać daleko idących wniosków, co do rynkowości ceny całej oferty. Przykładowo,
wykonawca Chemobudowa wycenił w swojej ofercie remont łącznika JM na kwotę 531 542,02
zł brutto, podczas gdy średnia ze wszystkich ofert dla tego elementu wynosi 864 649,73 zł
brutto, Odwołujący określił tę wartość na kwotę 813 153,00 zł brutto, a najdroższy z oferentów
na tej pozycji, (ale już nie najdroższy, jeśli chodzi o cenę całej oferty) - Budimex S.A. na kwotę
1 472 018,71 zł brutto (a więc o blisko 1 mln zł drożej tylko na tym jednym elemencie robót od
wykonawcy Chemobudowa). Kolejnym przykładem ukazującym jak mało miarodajne jest
wskazane porównywanie poszczególnych działów Tabeli Elementów Scalonych i wyciąganie
ś
rednich arytmetycznych dla tych działów, jest poz. 116 TES „Elementy aktywne pozostałe”,
której średnia ze wszystkich dziesięciu ofert została wyliczona na kwotę 382.024,47 zł netto.
Natomiast po wyliczeniu średniej z dziewięciu ofert, tj. po wyłączeniu oferty wykonawcy
DORBUD S.A. - o wartości poz. 116 blisko czterokrotnie wyższej niż średnia wszystkich ofert
i ponad dwu i półkrotni wyższej od drugiej najwyższej oferty dla tej pozycji - średnia
arytmetyczna pozostałych ofert to już tylko 273.965,23 zł netto. Jak widać przyjęcie przez
wykonawcę DORBUD S.A. absurdalnej wartości dla poz. 116 TES zawyżyło średnią pozycji
116 TES dla wszystkich ofert o prawie 40% w stosunku do średniej wyliczonej przy pominięciu
tej jednej, wysokiej we wskazanym elemencie oferty. Jest rzeczą oczywistą, że gdyby
wykonawca DORBUD S.A. realizował zamówienie to rzeczywisty koszt wykonania
wskazanego elementu robót byłby niższy, a zatem logicznym jest, że wycena ofertowa tej
pozycji jest jedynie elementem strategii kształtowania ceny całej oferty, a nie wartością
kosztorysową dla tej pozycji. Powyższy przykład pokazuje błędny tok rozumowania
Zamawiającego przy jednoczesnym ukształtowaniu przyszłej umowy o zamówienie publiczne
w ten sposób, że za wykonanie tego zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie
ryczałtowe, a ocena zakresu robót i kosztów ich wykonania stanowi jego ryzyko. Odwołujący
podniósł, że każdy z wykonawców ma swoją strategię kształtowania ceny ofertowej, a
zakładane pomocniczo wartości poszczególnych pozycji robót, nie mogą stanowić punktu
odniesienia dla rynkowej wartości ceny całej oferty. W sytuacji bowiem, gdy rozliczenie
inwestycji nie odbywa się w oparciu o kosztorys, a przedmiary robót mają znaczenie jedynie
pomocnicze, wykonawcy świadomie różnicują ceny poszczególnych elementów robót, aby na
koniec i tak osiągnąć zakładany zysk (osiągnąć cenę oferty). Istnieje wiele czynników ze
względu na które konkretnemu wykonawcy w konkretnych okolicznościach zależy bądź to na
niższej bądź na wyższej wycenie poszczególnych elementów robót, co nie oznacza wykonania
całej inwestycji poniżej kosztów. Tymczasem autor opinii, jako główny punkt odniesienia przy
ocenie wartości poszczególnych pozycji, przedstawia średnią wartość tej pozycji z wszystkich
złożonych w przetargu ofert. Nie jest to miarodajny wskaźnik, albowiem prowadzi do
fałszywych wniosków w zakresie rzekomo rażąco niskiej ceny W ten sposób autor opinii
manipuluje danymi statystycznymi, czyniąc je „bałamutnymi”. Ponadto Tabela Elementów
Scalonych nie jest precyzyjna, a poszczególni wykonawcy w poszczególnych pozycjach TES
mogą wpisywać wyceny różniących się między sobą zakresów, przesuwając pewne roboty do
innych pozycji tej tabeli. Zamawiający nie ustalił bowiem żadnych warunków wypełnienia TES
stanowiącej załącznik nr 1 do oferty, a na końcu tabeli wskazał, że „Cena oferty musi zawierać
wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji
budowlanej i wykonawczej Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
przedmiarów robót - jako elementu pomocniczego, jak również wszelkie koszty w nich nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wykonawca może wprowadzić
dodatkowe pozycje do tabeli elementów scalonych”. Wskazana okoliczność także podważa
miarodajność metody przyjętej przez autora opinii i samego Zamawiającego stanowiącej
podstawę twierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Podniósł, że o ile
ustalenie ceny, jako ryczałtowej (tak jest w niniejszym postępowaniu przetargowym) nie
pozbawia Zamawiającego uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych wątpliwości
dotyczących rażąco niskiej ceny, o tyle jednak Zamawiający, dokonując tej weryfikacji nie
może ignorować ustalonego ryczałtowego charakteru ceny oraz treści sporządzonej
dokumentacji przetargowej (w tym SIWZ). Oznacza to, że ustalenie charakteru ryczałtowego
ceny ofertowej wiąże się z określonymi konsekwencjami także dla Zamawiającego. Przede
wszystkim, przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie
charakter pomocniczy” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 28/16; podobnie KIO
w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16
rozpoznawanej m.in. z odwołania Odwołującego). Co więcej, w takiej sytuacji wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają nawet obowiązku sporządzania odrębnych
kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie są one decydujące dla ustalenia wysokości
oferowanej ceny. Ponadto przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego
zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko
(tak KIO w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09), albowiem zgodnie z
art. 632 KC w zw. z art. 14 Pzp, wynagrodzenie ryczałtowe nie może być podwyższone na
żą
danie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli cena, jaka została zastosowana w
postępowaniu, jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi ryzyko, co do
poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Z charakteru
wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane
z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną
wykonania i odbioru robót, a ryczałtowy charakter wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty
podawane przez wykonawców w poszczególnych pozycjach (zadaniach) oferty, które
stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny [tak wyrok: sygn. KIO 1609/11].
Powyższe oznacza, że w niniejszej sprawie z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej
cena ta nie musiała być obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie
kosztorysowania, z jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W
szczególności nie musiały i w przypadku Odwołującego nie były sporządzane konkretne
kosztorysy dotyczące całej oferowanej ceny. Odwołujący, kalkulując oferowaną cenę, w
znacznym zakresie opierał się dodatkowo na ofertach otrzymanych od potencjalnych
podwykonawców/dostawców, które to oferty również były ofertami zawierającymi
ceny/wynagrodzenia ryczałtowe, a nie wynagrodzenia kosztorysowe rozpisujące szczegółowo
wskazane
ceny/wynagrodzenia.
Odwołujący
od
tych
potencjalnych
podwykonawców/dostawców nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy
kalkulacji, albowiem na potrzeby złożenia oferty w niniejszej sprawie wykonawca takich
kosztorysów sam przedstawić nie musiał.
I.C. Zamawiający w istocie nie przedstawił w sposób jasny i klarowny uzasadnienia prawnego
i faktycznego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, co
prawda przepisy, na podstawie których odrzucił ofertę Odwołującego, jednak uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty ogranicza się w zasadzie do odesłania do prywatnej opinii
sporządzonej przez rzeczoznawcę kosztorysowego na zlecenie i koszt Zamawiającego, a
także do cytowania fragmentów uzasadnień orzeczeń KIO i opracowań z doktryny.
Zamawiający w żaden sposób jednak nie odnosi powoływanych przeze siebie cytatów i
fragmentów uzasadnień i opracowań do stanu faktycznego niniejszego postępowania
przetargowego. W szczególności Zamawiający w żaden sposób nie wskazuje m.in. tego, z
jakich konkretnie względów wyjaśnienia Odwołującego dot. wysokości zaoferowanej ceny
uznaje za niewystarczające i w jakim czyni to zakresie, a dodatkowo dlaczego konkretne
wyjaśnienia i przedłożone przez Odwołującego dokumenty (w tym m.in. oferty potencjalnych
podwykonawców) uznaje za niewystarczające. Co więcej, zdaniem wykonawcy, do wyjaśnień
i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, odnosi się w sposób wybiórczy i
ogólnikowy, a nie kompleksowy i szczegółowy. Powyższe oznacza to, że Zamawiający,
dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, nie dokonał nawet prawidłowego zastawienia
stanu faktycznego z obowiązującymi przepisami, a zamówioną przez siebie opinia starał się
udowodnić z góry postawione przez niego tezy. Podkreślił, że uzasadnienie prawne i faktyczne
odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do
wątpliwości interpretacyjnych, co do motywów kierujących Zamawiającym. Wykonawca,
którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia.
Powołał się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej [sygn. akt: KIO 1429/15, KIO 1117/15
KIO, KIO 908/14], podkreślając, że „Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowiązku
przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Niewątpliwie, na podstawie
uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich
uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne jest, aby zamawiający przedstawił
precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę dokumentów, (pomimo że wskazany fragment
uzasadnienia odnosi się do wykluczenia, to zasługuje na odniesienie także wprost do
odrzucenia oferty wykonawcy)”. Odniesienie powyższego do okoliczności sprawy prowadzi do
wniosku, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie skarżonej niniejszym odwołaniem
czynności odrzucenia oferty nie spełnia wymogów wynikających z obowiązujących przepisów.
Całkowitym – jego zdaniem - nieporozumieniem jest zawarcie przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 30 grudnia 2016 r. odesłania do opinii rzeczoznawcy sporządzonej na zlecenie
Zamawiającego w zakresie uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Opinia
sporządzona przez „rzeczoznawcę” w założeniu jest opracowaniem specjalistycznym, które
dodatkowo w tym konkretnym przypadku jest bardzo obszerne i zawiera w założeniu
specjalistyczne analizy. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty musi być jasne i
precyzyjne w swej treści i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Wskazał, że pismo Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2016 r. wraz z opinia liczą łącznie 170
stron - nie sposób w takim przypadku przyjąć, że uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego jest jasne i klarowne w swej treści. Nie sposób w takiej sytuacji również
wywnioskować w sposób niebudzący wątpliwości motywy działania Zamawiającego w kwestii
przyczyn odrzucenia oferty. Odesłanie do opinii nie może zastępować obowiązku
Zamawiającego w zakresie podania podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.
Reasumując podał, że w konsekwencji powyższych uchybień w istotnej części może się, co
najwyżej domyślać motywów działania Zamawiającego. To zaś oznacza, że w niniejszej
sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1
i 8 ust. 1 Pzp w sposób wskazany w zarzutach.
I.D. Zamawiający, dokonując weryfikacji wyjaśnień Odwołującego i odrzucając jego ofertę
całkowicie zignorował wnioski wynikające z wcześniejszych postępowań odwoławczych
dotyczących niniejszego postępowania przetargowego, w tym w szczególności postępowania
w sprawie o sygn. akt KIO 717/16 i postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16.
Zwłaszcza w odniesieniu do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16
Zamawiający zachowuje się tak, jakby wskazany wyrok był korzystny dla Zamawiającego, a
nie dla Odwołującego. Tymczasem we wskazanej sprawie KIO nie nakazała Zamawiającemu
unieważnienia czynności dotyczącej wezwania do wyjaśnienia ceny właśnie ze względu na
naruszenia przepisów i uchybienia popełnione przez Zamawiającego (m.in. nieprawidłowości
w czynnościach wezwania do udzielenia wyjaśnień), a nie ze względu na to, że kwestionowana
w tej sprawie czynność była zgodna z przepisami czy uzasadnione. KIO wskazując szereg
popełnionych naruszeń przepisów i uchybień wskazała jednocześnie, jak Zamawiający ma w
konsekwencji wskazanych naruszeń przepisów i uchybień oceniać wyjaśnienia udzielane
przez Odwołującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego zastosowanej ceny. W
szczególności KIO w uzasadnieniu wskazanego wyroku wskazała na następujące
okoliczności:
a) Zamawiający nie może przy wynagrodzeniu ryczałtowym wymagać od Odwołującego
przedstawienia pełnych szczegółowych kosztorysów ofertowych sporządzanych tak, jak
przy kosztorysowym rodzaju wynagrodzenia;
b) Zamawiający musi brać pod uwagę swobodę kształtowania poszczególnych elementów
ceny przez wykonawców;
c) istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wykonania dzieła;
d) Zamawiający musi wskazać wystąpienie w danym przypadku okoliczności
uzasadniających podjęcie procedury weryfikacji, czy dana cena oferty nie jest ceną rażąco
niską;
e) Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1.
Pzp bez podania konkretnego obiektywnego uzasadnienia faktycznego powstałych
wątpliwości, co do realności i rzetelności ceny danej oferty za wykonanie przedmiotu
zamówienia;
f) Zamawiający wskazywał na ’'wątpliwości" nie precyzując, z czego te wątpliwości wynikają
i czym są uzasadnione;
g) przy wynagrodzeniu ryczałtowym różnice w cenach poszczególnych elementów w
stosunku do średniej arytmetycznej cen dla poszczególnych elementów wszystkich
złożonych ofert nie są wystarczające do kwestionowania ceny oferty za cały przedmiot
zamówienia;
h) przy cenie ryczałtowej wycena poszczególnych elementów robót nie musi stanowić
odpowiednika jakiejś wysokości średniej cen wskazanych w innych ofertach i niczego w
tym zakresie nie dowodzi;
i) żaden przepis ustawy nie określa wymogu odnoście poziomu cen składowych w stosunku
do średnich cen składowych wszystkich złożonych ofert;
j) pomimo występowania w innych ofertach cen składowych z Tabeli Elementów Scalonych
niższych niż w ofercie Odwołującego, nie podlegały one badaniu i nie wzbudziły
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego;
k) Zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych okoliczności, które podważałyby
realność i rynkowy charakter ofert potencjalnych podwykonawców przedstawianych przez
Odwołującego;
l) Zamawiający powinien dokonać, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w pełnym zakresie, przyjmując zarazem, że nie wszystkie szczegółowe
żą
dania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. były
uzasadnione, co powinno mieć znaczenie przy ocenie.
Podniósł, że Zamawiający od wskazanego powyżej wyroku o sygn. akt KIO 2007/16 nie wniósł
skargi. Oznacza to, że wyrok stał się prawomocny i ostateczny. Oznacza to również, że
Zamawiający zaaprobował i zgadza się zarówno z treścią wskazanego wyroku, jak i z treścią
uzasadnienia tego wyroku. W przypadku, gdyby Zamawiający z jakichkolwiek względów nie
aprobował, czy nie zgadzał się z samym tylko uzasadnieniem wskazanego wyroku, to
powinien był wnieść skargę jedynie na treść tego uzasadnienia. Skoro jednak Zamawiający
tego nie uczynił, to oznacza, że Zamawiający, rozstrzygając postępowanie przetargowe,
powinien respektować nie tylko sentencję wskazanego wyroku, ale również konkluzje i
wytyczne wynikające z uzasadnienia tego wyroku. Dalej stwierdził, że Zamawiający
uzasadnienie wskazanego wyroku KIO i wynikające z niego konkluzje po prostu zignorował i
zachował się tak, jakby wskazany wyrok był korzystny dla Zamawiającego, a nie dla
Odwołującego. Także przedłożona przez Zamawiającego opinia została w istocie sporządzona
tak, jakby w niniejszym postępowaniu przetargowym w istocie nie zapadły żadne niekorzystne
dla Zamawiającego rozstrzygnięcia. Postępowanie Zamawiającego we wskazanej kwestii nie
zasługuje na aprobatę, albowiem w sytuacji, gdy Zamawiający nie kwestionował przeczenia i
jego uzasadnienia, to powinien się w pełnym zakresie zastosować nie tylko do sentencji
wskazanego wyroku, ale również do wytycznych przedstawionych w jego uzasadnieniu. Z
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, że Zamawiający działał
niezgodnie ze wskazanym wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16, w tym w
szczególności niezgodnie z Wytycznymi przedstawionymi przez KIO w uzasadnieniu tego
wyroku. Zamawiający m.in. na potrzeby rzekomego występowania rażąco niskiej ceny dokonał
szczegółowej weryfikacji jedynie wybranych przez siebie elementów składowych ceny
ryczałtowej i w żaden sposób nie weryfikował kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tych
wykonawców, którzy np. na konkretnych elementach składowych cen ryczałtowej oferowali
ceny jeszcze niższe od Odwołującego. Takiego działania Zamawiającego, wbrew jego
twierdzeniom, nie uzasadnia rzekomo bogate orzecznictwo i bogaty dorobek doktryny, który
Zamawiający usiłuje powoływać celem uzasadnienia jego stanowiska. Niezależnie bowiem od
tego, że Zamawiający cytuje fragmenty uzasadnień orzeczeń w sposób instrumentalny i
wyrwany z kontekstu mając na celu potwierdzenie jego rzekomo uprawnionych wniosków, to
podkreślić należy, że Zamawiający dokonując skarżonej czynności działał niezgodnie z
wiążącymi go wnioskami wynikającymi z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16
dotyczącego w sposób konkretny i bezpośredni niniejszego postępowania przetargowego.
I.E. Chybione jest wywodzenie przez Zamawiającego jakichkolwiek negatywnych dla
Odwołującego wniosków z tego, jakoby oferty potencjalnych podwykonawców/ dostawców
Odwołującego wykorzystane do przygotowania i złożenia przez Odwołującego oferty miały nie
być już wiążące dla tych potencjalnych podwykonawców i dostawców. Wykonawca stwierdził,
ż
e postępowanie weryfikacyjne dotyczące zaoferowanej ceny dotyczy konkretnej ceny
zawartej w konkretnej ofercie złożonej w konkretnym dniu i ma na celu ustalenie, czy w tej
konkretnej ofercie wykonawca miał podstawy do przedstawienia ceny we wskazanej
wysokości. Jak wskazał Zamawiający, termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
przetargowym upływał dnia 4 marca 2016 r. W tym dniu Odwołujący był w pełni uprawniony
do złożenia oferty zawierającej wskazana cenę i posiadał ważne oferty od potencjalnych
podwykonawców/dostawców. Zamawiający weryfikując zaoferowaną cenę w wezwaniach
kierowanych do Odwołującego nie domagał się żadnych wyjaśnień w kwestii tego, jakimi
ofertami potencjalnych podwykonawców/dostawców dysponuje Odwołujący na dzień
składania wyjaśnień. Wskazał, że na długość trwania niniejszego postępowania
przetargowego decydujący wpływ ma sam Zamawiający, który w rezultacie ciągłego
podejmowania niezgodnych z przepisami czynności i przegrywania kolejnych postępowań
odwoławczych doprowadził do tego, że wskazane postępowanie przetargowe trwa już blisko
rok i wciąż nie jest ostatecznie rozstrzygnięte. Taki sposób prowadzenia postępowania
przetargowego kwalifikuje się nie tylko do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale nawet do
sprawdzenia przez organy zajmujące się kontrolą przestrzegania dyscypliny finansów
publicznych oraz przez właściwą jednostkę prokuratury, albowiem naraża podmiot publiczny
na wysokie straty finansowe i pozostaje w całkowitej sprzeczności z interesem publicznym.
W powyższych okolicznościach próby twierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący
jakoby nie posiadał ofert potencjalnych podwykonawców i dostawców pozwalających mu
złożyć ofertę z zaproponowaną ceną są próbą wywodzenia przez Zamawiającego wniosków
całkowicie nieuprawnionych (skąd Zamawiający ma wiedzieć, jakimi ofertami aktualnie
dysponuje Odwołujący, skoro tego bezpośrednio w żadne sposób nie weryfikował) i
potencjalnych korzyści w istocie z własnych uchybień Zamawiającego. Gdyby Zamawiający
nie dopuszczał się ciągłych naruszeń przepisów Pzp w konsekwencji, czego wnoszone były
kolejne odwołania kończące się orzeczeniami niekorzystnymi dla Zamawiającego, to nie
miałby we wskazanej kwestii żadnych wątpliwości, bowiem postępowanie przetargowe dawno
by się już zakończyło. Na marginesie wskazał, że skoro Zamawiający ma wątpliwości, co do
oferty Odwołującego, to mając na uwadze czas trwania prowadzonego postępowania
przetargowego powinien zweryfikować również to, czy wybrany przez niego wykonawca ma
właściwe oferty potencjalnych podwykonawców i dostawców. W innym wypadku, jego
argumentacja nosi znamiona nierównego traktowania wykonawców. Stwierdził ponadto
dodatkowo, że działania te wskazują, że Zamawiający usiłuje przedstawiać relację pomiędzy
Odwołującym i jej potencjalnymi podwykonawcami/dostawcami, jako relację w której ci ostatni
oferują zaniżone ceny na wykonywane przez nich roboty/dostawy w tym celu, aby Odwołujący
mógł Zamawiającemu przedstawić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Takie rozumowanie
Zamawiającego jest całkowicie oderwane od zasad funkcjonowania profesjonalnych firm na
rynku. Przecież wskazane firmy (podwykonawcy i dostawcy) funkcjonują w tym celu, aby
osiągać zysk, a nie w tym celu, aby ich kosztem Odwołujący mógł składać oferty zawierające
rażąco niską cenę. Gdyby było tak, jak zdaje się sugerować Zamawiający, to oznaczałoby to
przecież w założeniu realizowanie przez podwykonawców/dostawców umów poniżej kosztów
jedynie w celu pozyskiwania przez Odwołującego zamówień publicznych poniżej ich wartości.
Takie rozumowanie Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Podał, że Odwołujący w
wyjaśnieniach wielokrotnie wskazywał na oferty pochodzące od, co najmniej dwóch
niezależnych od siebie podwykonawców/dostawców, a oferty te były na podobnym poziomie
cen. Powyższe tylko potwierdza absurdalność tezy Zamawiającego. Dalej podał, że całkowicie
niezrozumiałe są przy tym zarzuty i spekulacje Zamawiającego (i osób sporządzających
przedłożoną opinię) kierowane względem ofert potencjalnych „podwykonawców/dostawców.
Podniósł, że w niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający, ustalając
wynagrodzenie, jako ryczałtowe, ani w SIWZ ani w innych dokumentach przetargowych nie
domagał się przedstawiania danych i informacji, a także kosztorysów (ani w formie
szczegółowej ani w formie uproszczonej) czy kalkulacji, z powodu braku których aktualnie
czyni zarzuty i spekulacje względem ofert Odwołującego i jego potencjalnych
podwykonawców/dostawców. Skoro cena ofertowa mą charakter ryczałtowy, to nie było dla jej
kalkulacji niezbędnym sporządzenie kalkulacji czy kosztorysów. Z tego względu także
potencjalni podwykonawcy/dostawcy przedstawiali Odwołującemu proste oferty zawierające
ceny/wynagrodzenia ryczałtowe, do których nie sporządzali żadnych kosztorysów czy
kalkulacji. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że skoro wynagrodzenia ustalane przez
potencjalnych podwykonawców/dostawców mają charakter ryczałtowy to podwykonawcy/
dostawcy biorą na siebie potencjalne ryzyko w sytuacji, jeżeli w niepełny sposób zapoznali się
z zakresem robót wymaganym przez Zamawiającego. Negatywne ocenianie przez
Zamawiającego rzekomego nie przedstawienia przez Odwołującego określonych danych, czy
informacji (ewentualnie kosztorysów czy kalkulacji) stanowi również, o naruszeniu przez
Zamawiającego zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, albowiem nie złożenie/nieposiadanie przez Odwołującego danych,
informacji i kosztorysów, których obowiązek złożenia nie wynikał z treści SIWZ i nie zostały
dołączone do ofert innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może
być negatywnie oceniane wyłącznie w odniesieniu do Odwołującego. Podał, że na kolejne
naruszenia przez Zamawiającego zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców zwróciła uwagę KIO w wyroku o sygn. akt KIO 2007/16
wskazując na to, że pomimo występowania w innych ofertach cen składowych z Tabeli
Elementów Scalonych niższych niż w ofercie Odwołującego, nie podlegały one badaniu i nie
wzbudziły jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego (s.16 uzasadnienia wyroku). Pomimo
tego Zamawiający nie poczynił żadnych działań, aby wskazane uchybienia usunąć. Co więcej,
dokonując oceny ofert ignoruje wskazane stanowisko KIO i zarzuca Odwołującemu rażąco
niskie wycenienie poszczególnych elementów z Tabeli Elementów Scalonych, pomimo że nie
miał żadnych zastrzeżeń co do tego, że inni wykonawcy wskazane elementy wycenili niżej niż
Odwołujący. Takie działanie narusza m.in. art. 7 ust. 1 Pzp.
I.F. Przedstawiona przez Zamawiającego opinia rzeczoznawcy mgr inż. A. M. z dnia
12.12.2016 r. budzi szereg zastrzeżeń zarówno o charakterze formalnym jak i merytorycznym.
Odwołujący wskazał, że opinia ma charakter wyłącznie prywatny, a opisane powyżej
okoliczności jej zlecenia, rodzą uzasadnione wątpliwości, co do jej rzetelności i wiarygodności.
Ponadto autor opinii wielokrotnie wykracza poza swoje kompetencje prowadząc rozważania,
co do kwestii prawnych, w tym interpretacji przepisów Pzp, w sytuacji na rynku usług
budowlanych, dokonywania analiz wskaźników ekonomicznych (na marginesie, na str. 29
opinii zaniża rentowność sprzedaży, która w 2015 r. wynosiła 2,1 %, nie zaś 1,8 %), itp. Wstęp
do tej opinii pokazuje, że nie ma ona wiele wspólnego z rzetelną analizą wyjaśnień złożonych
w toku postępowania przez Odwołującego, albowiem autor wskazuje, że sporządzona w dniu
12.12.2016 r. opinia ma na celu „pomoc Zamawiającemu w wyłonieniu Wykonawcy na
realizację zadania inwestycyjnego przez ustalenie średniej rynkowej wartości kosztorysowej
w/w robót. Tymczasem przedmiotowe postępowanie nie dość, że nie miało na celu wyłonienia
wykonawcy według kryterium średniej rynkowej ceny, to jeszcze cena ta miała mieć charakter
ryczałtowy, a nie kosztorysowy. W tej sytuacji odnoszenie, zaoferowanej przez Odwołującego
ceny ryczałtowej do ustalonej przez autora opinii w bardzo swobodny sposób rynkowej ceny
kosztorysowej poszczególnych elementów TES, jest kompletnie bezprzedmiotowe. Opinia w
sprawie realności wyceny robót nie może sprowadzać się do wprowadzenia przedmiarów i
wskaźników cenotwórczych do programu do kosztorysowania typu „Zuzia” i bezkrytycznego
podania otrzymanych wyników. Program do kosztorysowania bazuje na wprowadzonych do
systemu normach nakładów rzeczowych. Nie zawsze te normy odzwierciedlają rzeczywistych
nakładów pracy. Ponadto istnieje możliwość dowolnego wybrania podstawy wyceny z kilku
możliwych dla danego zakresu prac. Nie zawsze jest to jednoznacznie zdefiniowane. Wartość
kosztów wykonania robót budowlanych wyliczona za pomocą programów obliczeniowych nie
zawsze odzwierciedla rzeczywisty koszt ich wykonania. Zwrócił uwagę, że sam Zamawiający
po wykonaniu kosztorysu inwestorskiego, dokonał jego korekty (urealnił) obniżając
szacunkową wartość zamówienia do 70% jego wartości. Zadaniem osoby oceniającej
rzeczywistą wartość robót jest analiza wyników otrzymanych i ocena ich realności. W
przedmiotowym przypadku autor opinii nie podjął takiej próby. Podał także, że autor opinii -
mgr inż. A. M. jest jedynie rzeczoznawcą w zakresie kosztorysowania. Tymczasem poczynił w
opinii bardzo szeroką analizę z zakresu nie tylko kosztorysowania, ale również znajomości
rynku poszczególnych branż, specyfiki prowadzenia różnego rodzaju robót budowlanych,
warunków handlowych dostawy konkretnych materiałów, sytuacji ekonomicznej firm
budowlanych oraz znajomości podwykonawców specjalizujących się w budownictwie
medycznym oraz w instalacjach. Kwalifikacje Rzeczoznawcy budzą wątpliwości, co do jego
doświadczenia w tych dziedzinach, a treść opinii tylko to potwierdza.
Odnoszącą się do treści opinii stwierdził, że jest ona w zasadzie powtórzeniem zarzutów z
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 11.10.2016 r. i nie wnosi żadnych
dodatkowych merytorycznych argumentów. Autor opinii wielokrotnie powtarza sformułowania
użyte wówczas przez Zamawiającego, traktując jako własne. Powyższe potwierdza, iż
rzeczywistym celem autorów opinii jest obrona z góry założonej tezy, zgodnie z którą cena
oferty ERBUD S.A. jest rażąco niska. Nie kryje tego nawet sam autor opinii wskazując, że
„opiniodawca przeprowadził analizę zarzutów Zamawiającego w odniesieniu do otrzymanych
wyjaśnień od ERBUD SA i podzielił jego wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska". W tym celu przyjęto metodę weryfikacji wyjaśnień Odwołującego polegającą na
badaniu cen poszczególnych elementów TES oraz zestawianiu tych cen ze średnimi
arytmetycznymi ze wszystkich ofert, jak i odnoszeniu w prosty sposób wartości danych pozycji
do ofert innych wykonawców (nie wiedząc, jaki dokładnie pod daną pozycją wycenili zakres
prac). Przyjęcie takich niemiarodajnych, ale wygodnych dla wykazania tezy Zamawiającego
metod, nie może prowadzić do wyciągnięcia prawidłowych wniosków, a jedynie może
wprowadzać w błąd. Podkreślił, że autor opinii nie stwierdził, że cena oferty ERBUD S.A. jest
rażąco niska, a jedynie, że niektóre pozycje w ofercie ERBUD S.A. są niższe niż średnia
pozostałych ofert o ponad 30%. Do powyższych metod Odwołujący odniósł się w pkt B
uzasadnienia powyżej. Ponadto, autor opinii ogranicza się w zasadzie do rozważań
dotyczących wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego i to nie wszystkich (zostały pominięte
wyjaśnienia z dnia 29.04.2016 r. pomimo że zostały dołączone również do wyjaśnień
Odwołującego z dnia 9.09.2016 r.). Sporządzający opinię w żadnym zakresie nie odnoszą się
do kwestii nieprawidłowości wezwań wystosowywanych przez Zamawiający, w szczególności
praktycznie ignorując wnioski wynikające z uzasadnienia wyroku KIO wydanego w sprawie o
sygn. akt KIO 2007/16. Co więcej, sporządzający wskazaną opinię na potrzeby jej
sporządzenia nie opierali się nawet na pełnym stanie faktycznym z odwołań wnoszonych w
niniejszej sprawie. W szczególności sporządzający opinię w żadnym zakresie nie uwzględnili
wniosków wynikających z uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 717/16 (z faktu uwzględnienia odwołania wynikają bowiem określone skutki prawne).
Autorzy opinii przyjmują różne kryteria weryfikacji wartości poszczególnych pozycji TES, w
zależności od tego, która metoda jest w danym momencie wygodniejsza dla wykazania z góry
założonej tezy. Powyższe ma niewiele wspólnego z rzetelną analizą faktów, wyjaśnień
Odwołującego oraz z treścią zapadłych w niniejszym postępowaniu wyroków KIO. Ponadto,
autor opinii w żaden sposób nie weryfikował przedmiarów (str. 43 - 101 opinii) i w
sporządzonych kosztorysach bezkrytycznie przyjął przedmiary z kosztorysu inwestorskiego,
pomimo, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach zauważył pewne błędy w tych.
przedmiarach. Takie działanie nie nosi znamion ustalenia realnej wartości zamówienia, do
czego przecież autor opinii dążył we wnioskach końcowych.
Odwołujący odnosząc się do poszczególnych pozycji opinii, zwrócił uwagę na rażące
błędy w dokonanej ocenie.
Ad. 1. Roboty rozbiórkowe
Wycena tej pozycji przez Rzeczoznawcę jest przykładem braku przeprowadzenia
szczegółowej analizy, a przede wszystkim braku znajomości specyfiki robót rozbiórkowych i
gospodarki odpadami. Według opinii na wykonanie tych robót potrzebne jest 32.000
roboczogodzin. Ilość odpadów to 3.200 m3 materiałów różnego asortymentu. Z prostego
wyliczenia wynika, że - wg autora opinii - na wyburzenie i wyniesienie z budynku 1m3
elementów konstrukcyjnych (ściany murowane, elementy żelbetowe, stropy, schody) i
elementów wykończeniowych (wykładziny, płytki ceramiczne, okna, drzwi) potrzebne jest 10
roboczogodzin przy użyciu elektronarzędzi. Oznacza to, że jeden pracownik w ciągu jednego
- przedłużonego dziesięciogodzinnego dnia pracy rozebrałby zaledwie 8m2 (niecałe 2,5 mb)
ś
cianki działowej z cegły grubości 12 cm. Są to nakłady wielokrotnie za wysokie, nawet
uwzględniając utrudnienia w realizacji prac wynikające z prowadzenia ich przy funkcjonującym
szpitalu i związane z tym koszty przygotowania/zabezpieczenia miejsca wykonywania robót.
W żaden sposób opinia nie wykazuje, że 10.000 roboczogodzin jest zbyt małym nakładem
robocizny na wykonanie wskazanego zakresu prac. Odwołujący konsekwentnie stoi na
stanowisku, że prace te mogą zostać wykonane trzykrotnie mniejszym nakładem robocizny
niż wynika to z kalkulacji przedstawionej przez autora opinii. Firmy specjalizujące się w
pracach rozbiórkowych bardzo szczegółowo kalkulują przychody z tytułu sprzedaży
materiałów odpadowych podlegających recyklingowi, w szczególności elementów stalowych i
elementów z metali kolorowych (zawory instalacyjne i inne), a także wykorzystania
skruszonych materiałów betonowych (z dodatkiem materiałów ceramicznych) do ponownego
wbudowania. Tymczasem Rzeczoznawca w ogóle tego nie uwzględnił w swoich wyliczeniach.
Odwołujący zauważył jednocześnie, że Rzeczoznawca zamiast dokonać rzetelnej analizy
wyjaśnień Odwołującego w powyższym zakresie, tylko i wyłącznie powiela tezy zawarte przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 11.10.2016 r. Rzeczoznawca wyciągając wnioski dotyczące
wyceny robót rozbiórkowych ograniczył się do przepisania, z drobnymi edytorskimi zmianami,
tezy Zamawiającego z tego pisma „Nie poparte żadnymi obliczeniami i dowodami jest
twierdzenie, że przedmiotowe roboty rozbiórkowe można zrealizować zakładając max.
10.000,00 r-h (str. 10 opinii), co jest kalką stwierdzenia z ostatniego akapitu na stronie 3 ww.
pisma Zamawiającego. Powyższe tylko potwierdza, że rzetelność opinii jest, co najmniej
wątpliwa i stanowi ona rozwinięcie tezy przyjętej przez Zamawiającego.
Ad. 3. Roboty murowe
Autor opinii przygotował własny kosztorys na podstawie przedmiaru inwestorskiego oraz
stawek podanych w złożonej ofercie. Przedstawiony kosztorys nie może być podstawą
przyjęcia, że jest to rzeczywisty koszt wykonania tych robót. Autor opinii nie zweryfikował
przedmiarów oraz nie uwzględnił rabatu do ceny wyliczonej na podstawie kosztorysu. Nakłady
rzeczowe podane w katalogach i wprowadzone do programów kosztorysowych nie zawsze
odzwierciedlają faktyczne nakłady na wykonanie danych robót, a wartości otrzymane z tych
wyliczeń są korygowane.
Ad. 5. Tynki, suche tynki, sufity podwieszone
Również w tym przypadku przygotowano wycenę na podstawie programu do kosztorysowania
i nie uwzględniono ewentualnej korekty tak otrzymanej kwot.
Wyliczona przez Rzeczoznawcę cena dla tej pozycji jest wyższa niż średnia cena z ofert
wszystkich wykonawców, co, idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, powinno skutkować
oceną tej pozycji u większości wykonawców, jako „niedoszacowana", a w konsekwencji
wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Ad. 6. Malowanie.
W ocenie tej pozycji Rzeczoznawca po raz kolejny wykazał brak obiektywnej oceny realności
przedstawionych kosztów. Mimo to Rzeczoznawca, bez uwzględnienia rabatu od wyliczonej
przez siebie ceny, otrzymał cenę zbliżoną do ceny tej pozycji w ofercie Odwołującego. We
wnioskach końcowych wskazał ponadto, że jest to minimalny koszt wykonania tego zakresu
prac. Najprawdopodobniej powyższe wyliczenia nie odpowiadały oczekiwaniom
Zleceniodawcy (Zamawiającego), dlatego Rzeczoznawca wprowadził kolejną ‘ wartość
wskazanych robót o ponad 30% wyższą, a dokonaną korektę określił „bardziej realnym
kosztem wykonania”. W tej sytuacji trudno określić, która z kwot wskazanych przez
Rzeczoznawcę jest tą właściwą. To działanie jest kolejnym przykładem ukazującym, iż opinia
została sporządzona pod z góry założoną tezę, a wyliczenia są do niej dopasowywane.
Nieprawdziwym jest stwierdzenie Rzeczoznawcy jakoby na podstawie zał. Nr 29 wartość robót
była zaniżona w związku z przedłożoną ofertą producenta farb i gruntów. Jego zdaniem,
wykazując brak staranności Rzeczoznawca przytacza wartość oferty tego producenta, ale
skierowaną do Chemobudowy Kraków na kwotę 555 578,55, a nie ERBUD. Wartość oferty
tego producenta skierowana dla ERBUD w porównaniu do oferty Chemobudowa Kraków na
takim samym zakresie oferty jest niższa o 20 % i wynosi 444 462,84 zł netto. Przytoczone
oferty opisane w odwołaniu z dnia 9 września 2016 r. nie świadczą o rzeczywistym zużyciu
materiałów, (ponieważ ich zakres jest identyczny) a miały na celu udowodnić niższe o 20%
koszty ich zakupu przez ERBUD w porównaniu do Chemobudowa Kraków.
Ad. 8. Remont dachu i nowe pokrycie
W celu wykazania niedoszacowania wartości tej pozycji w ofercie Odwołującego, autor opinii
odnosi się do średniej ceny z ofert wszystkich wykonawców. Nieobiektywność takich metod
była już wielokrotnie podnoszona powyżej. Autor opinii dodatkowo podkreślił niedoszacowanie
wartości pozycji dotyczącej wykonania pokrycia z membrany PVC ustalając w sposób
subiektywny - bez potwierdzenia jakimkolwiek dokumentem - cenę rynkową tych robót na
poziomie 80,00 zł/m2. Tymczasem, analizując rynek materiałów budowlanych, ceny
membrany PVC do pokryć dachowych kształtują się na poziomie od 15 do 35 zł za 1m2, w
zależności od rodzaju i grubości powłoki. Doliczając koszt montażu i materiałów
pomocniczych, cena podana w ofercie Odwołującego jest ceną rynkową, a cena przyjęta przez
Rzeczoznawcę jest ceną abstrakcyjną.
Ad. 9. Elewacja i ślusarka aluminiowa
W tej pozycji oferta Odwołującego jest niższa o około 15% od średniej ceny ofert.
Rzeczoznawca nie znalazł argumentów na podważenie zasadności ustalenia tej ceny, dlatego
jedyne, co mu pozostało to podjęcie próby zdyskredytowania wskazanego przez
Odwołującego podwykonawcy robót i przedstawienia, jako firmy o małym doświadczeniu, która
jest mało wiarygodnym partnerem producentów profili aluminiowych. Jest to oczywiście
przekonanie samego Rzeczoznawcy, które nie zostało poparte żadnymi dowodami
wskazującymi na poparcie tej tezy.
Ad. 14. Remont basenu
Rzeczoznawca w sposób nieuprawniony ustala, bez poparcia w jakichkolwiek dokumentach,
jednostkowe ceny, rzekomo rynkowe, i na tej podstawie ustala „realną” wartość wykonania
robót na poziomie wyższym niż u prawie wszystkich wykonawców (niższe ceny w tej pozycji
ma ośmiu na dziesięciu wykonawców).
Ad. 15. Wyposażenie
Autor opinii pozyskał ofertę firmy OTIS, jako producenta urządzeń wskazanych w projekcie i
wykazuje, że pozycja 48 TES jest niedoszacowana w ofercie Odwołującego o 233 900,00 zł.
Zauważył, że oferta firmy OTIS jest wyższa o ponad 100 000,00 zł netto od średniej wartości
cen wszystkich ofert z tej pozycji, a więc od wskaźnika, do którego Rzeczoznawca odnosi
wartość wybranych przez siebie pozycji, aby wykazać ich rzekome niedoszacowanie. Jak więc
widać kwestii przeszacowania w stosunku do tego wskaźnika już nie porusza, bo nie jest to
wygodne. Pomijając, że Rzeczoznawca kategorycznie wskazuje na urządzenia konkretnego
producenta, co jest niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp, cena wskazana przez
Rzeczoznawcę jest ceną wysoką. Trudno jest potwierdzić wiarygodność oferty OTIS, jaką
uzyskał Rzeczoznawca, ponieważ ERBUD nie kupuje dźwigów po cenach katalogowych tylko
w oparciu o ceny uwzględniające skalę dotychczasowych obrotów pomiędzy producentami
dźwigów, przeprowadzone negocjacje w tym zakupy grupowe tj. uwzględniające nie tylko
jedną budowę realizowaną przez ERBUD, ale jednoczesny zakup np. kilkunastu/
kilkudziesięciu wind.
Ad. 18. Instalacje elektryczne wewnętrzne.
Stanowisko Rzeczoznawcy w zakresie rynkowych cen kabli i przewodów elektrycznych
ś
wiadczy o niedostatecznej wiedzy na temat specyfiki tego rynku. Ceny te są zależne od ceny
miedzi na giełdzie, dlatego producenci mają stałe, z reguły bardzo wysokie, ceny jednostkowe,
a cenę sprzedaży regulują zmiennym rabatem. Rabat ten może ulegać zmianie nawet
codziennie, w zależności od wahań rynkowych ceny miedzi. Analizując notowania giełdowe
cen miedzi z ostatniego roku, można zauważyć, że w pierwszej połowie 2016 roku, czyli z
okresu sporządzenia oferty, ceny miedzi były bardzo niskie. Potwierdza to prawdziwość
oświadczenia Odwołującego o wysokości możliwych do otrzymania rabatów na ceny
katalogowe. Rzeczoznawca w swojej opinii powołuje się na ceny katalogowe ze strony
internetowej a oferta ERBUD była tworzona na podstawie ofert uwzględniających rabaty
celowe, jakie uzyskał ERBUD na tę inwestycje. Każdy z dostawców ma prawo w swojej ofercie
nie wycenić wszystkich pozycji np. kablowych a rolą wykonawcy jest zweryfikowanie zakresu
i cen oferty. W związku z tym stwierdzenia Rzeczoznawcy o rzekomym niedoszacowaniu
oferty z uwagi na brak w jednej z ofert danej pozycji kablowej są tylko jego domysłami.
Ad. 19. Instalacje elektryczne słaboprądowe
Jak pokazały działania Zamawiającego, jest to szczególnie ważna dla niego pozycja. Autor
opinii podkreśla nawet, że jest to element w którym występuje największa różnica kwotowa w
stosunku do cen wszystkich pozostałych oferentów, a zarazem wiarygodność zaproponowanej
przez wykonawcę ceny w tym elemencie jest bardzo ważna albowiem projektowane systemy
muszą być kompatybilne, jak też musi być zachowana jednorodność tego systemu z już
pracującym w szpitalu, na co zamawiający jednoznacznie wskazał w załączniku nr 1 do siwz.
Tymczasem opinia nie przedstawia z zakresu niskich prądów żadnych kalkulacji ani
ilościowych ani kwotowych, nie przedstawia żadnych ofert rynkowych, tylko kwituje, że
„niedoszacowanie tego elementu w świetle opinii firm posiadających status partnera Extreme
Network wynosi ok 3 000 000,00 zł”. Poza tym gołosłownym stwierdzeniem, Rzeczoznawca
skupia się na zdyskredytowaniu potencjalnego podwykonawcy Odwołującego tylko dlatego,
ż
e „nie posiada autoryzacji firmy Extreme Network”. Autor opinii, z naruszeniem przepisów
Pzp, nie dopuszcza możliwości zastosowania systemów i urządzeń równoważnych, wprost
wskazując na konkretnego producenta i konkretne rozwiązania. Autor opinii rzekome
niedoszacowanie ceny wskazanego elementu kształtuje wyłącznie na podstawie „opinii - firm
posiadających status partnera systemu Extreme Network” oraz na stronie 26 opinii bez
ogródek wskazuje, że „projekt dotyczący sieci strukturalnej odnosi się bezpośrednio do
rozwiązań firmy AMP NETCONNECT/TE CONNECTIVITY, której przedstawicielem jest firma
Lanster”. Autor pomija, że w ramach niniejszego postępowania przetargowego pismem z dnia
25.02.2016 r. firma AICOM 2 Sp. z o.o. sp. k. zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o
potwierdzenie, że w zakresie wyboru systemu okablowania strukturalnego Zamawiający
kierował się doborem cech funkcjonalnych, a nie jak wynika z treści SIWZ konkretnym
produktem (tj. AMP ACO firmy TE Conectivity), na co Zamawiający oświadczył pismem
podpisanym przez pracownika Zamawiającego - Pana P. P. - Kierownika Działu IT, że
„Rozwiązania opisane w specyfikacji nie są jedynymi tego typu rozwiązaniami na rynku, co
zostało już wielokrotnie przedstawione w wielu postępowaniach(...). Firma Tyco Electronics /
AMP nie jest jedynym na rynku producentem tego typu rozwiązań, ponieważ istnieją na rynku
systemy równoważne względem wymaganego systemu." Skoro więc istnieją systemy
równoważne, które mogłyby zostać z powodzeniem zastosowane w ramach niniejszego
zamówienia, a Zamawiający dopuszcza stosowanie takich systemów równoważnych, to
rozważania Rzeczoznawcy oparte wyłącznie na jednym produkcie, uznać należy za
bezprzedmiotowe. Opinia w zakresie wykazania skąd wzięła się kwota niedoszacowania
określona na „ok. 3.000.000,00 zł” nie jest zbyt precyzyjna, ale być może tak duże
„niedoszacowanie" wynika z tego, że okablowanie strukturalne oparte na rozwiązaniach AMP
producenta Tyco, których jedynym dystrybutorem jest krakowska firma Lanster, są szczególnie
drogie, co powszechnie wiadomo z uwagi na pojawienie się artykułu w znanym branżowym
serwisie internetowym „IT Polska News”: httb://www. itpolska-news. ol/przekret-w-majestacie-
prawa/. Ponadto, autor opinii podnosi, że Odwołujący zaoferował okablowanie strukturalne
firmy FIBRAIN, mimo że Odwołujący nigdzie w ofercie tego nie wskazał, a następnie dokonuje
analizy okablowania tego producenta, by stwierdzić, że „parametry kabla teleinformatycznego
wg systemu FIBRAIN zasadniczo różnią się od wymagań, które zostały opisane w SIWZ”. Być
może Rzeczoznawca zasugerował się opinią firmy FIBRAIN, którą Odwołujący dołączył do
wyjaśnień w zakresie ceny na okoliczność wykazania błędów w przyjętej w przedmiarze ilości
okablowania. Pomijając, że Rzeczoznawca dopuszcza się spekulacji, co do treści oferty
Odwołującego, to nie zauważa, że okablowanie strukturalne producenta FIBRAIN zostało
wprost przez Zamawiającego wskazane w zestawieniu materiałów znajdującym się w
przedmiarach sporządzonych przez Zamawiającego. Dodał, że przeprowadzona w opinii
analiza pozycji instalacji elektrycznych słaboprądowych ogranicza się jedynie do dwóch
elementów z tej instalacji - urządzeń aktywnych Extreme Network oraz sieci strukturalnej AMP.
Autor opracowania całkowicie pomija pozostałe działy instalacji niskoprądowych takie jak: 1)
Instalacje DSO i SSP, 2) Urządzenia KD CCT system przyzywowy oraz trzymaczy drzwiowych,
3) Instalacja BMS. W powyższych działach wartości z oferty Odwołującego wynoszą
procentowo do średnich wszystkich ofert kolejno 98,06 %; 65,30%; 109,28% - co też stanowi
składowe działu instalacji niskoprądowych. Rzeczoznawca w tym miejscu przemilcza kwestię
odniesienia do średniej z innych ofert, co w innych działach czynił podstawowym argumentem
wskazującym na rzekomo rażąco niską cenę. Rzeczoznawca kosztorysowy bezpodstawnie
sugeruje wiarygodność przedstawionych ofert Podwykonawców w związku z przedstawiona
listą Extreme-Network „Where to Buy”. Tymczasem lista została przedstawiona na rozprawie
KIO w odniesieniu do przedstawionej oferty Chemobudowa Kraków mającej na celu
udowodnić że bazowanie na ofercie jednej z wielu firm znajdującej się na przedmiotowej liście
„Where to Buy" nie oznacza, że urządzenia mogą być kupione tylko u tego podmiotu i cenie
jakie przedstawiła Chemobudowa Kraków. Zdaniem wykonawcy, Chemobudowa Kraków - jak
udowodnił na przykładzie farb - posługiwała się dowodami/ofertami wg cen katalogowych bez
uwzględnienia rabatów oraz obmiarów. Analiza wyjaśnień Odwołującego w zakresie
wskazanej pozycji została przeprowadzona przez Rzeczoznawcę w sposób całkowicie
nierzetelny.
Ad. 21. Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji
Nie przedstawiono żadnej oceny. Wskazanie „Ocena ofert podwykonawcy jak w punkcie 21”
nie stanowi żadnej opinii.
Ad. 22. Instalacja gazów medycznych
Opinia ogranicza się do porównania do średniej ceny wszystkich ofert, bez żadnej analizy ani
wniosków.
Ad. 23. Remont stacji trafo
W pozycji tej opinia przedstawia tylko porównanie do średniej ceny wszystkich ofert. Brak
informacji o wielkości różnicy oferty do ceny rynkowej lub minimalnego kosztu wykonania.
Autor opinii prowadzi rozważania w sprawie kosztu poz. 9 oferty podwykonawcy „tymczasowa
stacja transformatorowa” twierdząc, że „całość jest trudna do oszacowania” ze względu na ich
specyfikę związaną z pracą na czynnym obiekcie. Pomimo to, nie wiedząc, co, kiedy i na jaki
okres ma być wykonane, potrafił oszacować koszt tych prac na kwotę pomiędzy 500-600 tys.
złotych. W ocenie Odwołującego taka ocena nie jest wiarygodna.
Ad. 24. Remont infrastruktury technicznej, drogowej i małej architektury
Opinia nie przedstawia żadnych argumentów podważających wyjaśnienie przedstawione
przez Odwołującego. Odnosząc się natomiast do oceny dowodu złożonego przez wykonawcę
pt.: „Analiza kosztów wykonania obiektu szpitalnego na podstawie biuletynu BCO
opracowanego przez ośrodek wdrożeń ekonomiczno-organizacyjnych budownictwa promocja
sp. z o.o.” stwierdził, że wbrew twierdzeniom opiniującego, obiekty wykazane w tych
opracowaniach’ zostały zrealizowane i istnieją w rzeczywistości w konkretnym miejscu.
Pawilon szpitalny Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego „BCO 1264-101(1511)”, na który
powołuje się jest budynkiem zrealizowanym na terenie tego Szpitala przy ul. Medycznej 19 w
Płocku. Koszt wykonania tego obiektu został obliczony na podstawie dokumentacji
projektowej, kosztorysów inwestorskich i ofertowych oraz średnich cen czynników produkcji.
Biuletyny BCO są, jak najbardziej dokumentami wiarygodnymi służącymi m.in. do:
opracowywania kosztorysów inwestorskich oraz obliczania planowanych kosztów robót
budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowywania kosztorysów
ofertowych metodą uproszczoną, ustalania szacunkowej wysokości nakładów finansowych na
wykonanie obiektów lub ich części, dla potrzeb: planowania kosztów w fazie programowania
inwestycji i zabezpieczenia środków na jej realizację, analiz porównawczych opracowywanych
kosztorysów ofertowych. Jego zdaniem, autor opinii nie zwrócił uwagi na załącznik nr 2, w
którym w rzeczowy sposób porównano obiekt BCO 1264-101(1511) z obiektem
Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie, zestawiając te same elementy robót. Z
załącznika tego wyraźnie wynika, że wartość robót elewacyjnych (Stan wykończeniowy
zewnętrzny) w ofercie ERBUD S.A. wynosi 8.148.300 zł, a nie jak podano w opinii 881
566,22zł. W podsumowaniu Odwołujący podał, że autor opinii w zależności – jego zdaniem -
od potrzeb w sposób sobie wygodny, bardzo subiektywny i tendencyjny stosuje różne kryteria
i różną argumentację dla wykazania nieprawidłowości ceny oferty Odwołującego. Raz jest to
opinia firm konkurencyjnych, innym razem średnia cen ofert złożonych w przetargu, a jeszcze
w innym przypadku wykonany przez Rzeczoznawcę kosztorys na dowolnie przyjmowanych
wskaźnikach cenowych i przedmiarze inwestorskim, bez jego weryfikacji. Idąc tym tokiem
rozumowania, w przypadku poważnego potraktowania przedmiotowej opinii i zachowując
zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym, pierwsze cztery
oferty w rankingu ofert, w tym wybraną, jako najkorzystniejszą ofertę firmy CHEMOBUDOWA-
KRAKÓW S.A., należałoby uznać za oferty, których wartość jest poniżej realnych kosztów
wykonania przedmiotowego zakresu robót i odrzucić podobnie jak ofertę Odwołującego.
Rzeczoznawca jednoznacznie bowiem stwierdził, że realny koszt związany z realizacją
inwestycji to ok. 47.777.99,00 zł. netto, czyli 58.765.831,00 brutto. Powyższe stoi w
sprzeczności z szacunkową oceną wartości zamówienia przygotowaną przez Zamawiającego
na etapie przygotowania inwestycji. Kwota wyliczona przez Rzeczoznawcę jest bowiem około
16% wyższa od kwoty na jaką Zamawiający oszacował wartość zamówienia i około 20%
wyższa od wartości oferty Odwołującego. We wnioskach końcowych opinii nie znalazło się
stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest ofertą z „rażąco niską ceną". Takie stwierdzenie
pada jedynie w odniesieniu do wyceny poszczególnych elementów TES, ale nigdzie nie odnosi
się do wprost do wartości całej oferty. Za nieuprawnione, zdaniem wykonawcy, uznać należy
również stwierdzenie, że koszt zrealizowanych przez ERBUD SA zadań był o 30% wyższy w
stosunku do ceny zaproponowanej w niniejszym postępowaniu przetargowym (str. 30 opinii).
Autor opinii wywodzi powyższy wniosek w oparciu o analizę kilku referencji i sam przy tym
zastrzega, że „nie ma całkowicie ze sobą porównywalnych inwestycji” (str. 30). Dlatego mając
na uwadze zapewnienie jak największej porównywalności obiektów, należałoby na wstępie
dokonać poprawnego ich wyboru do analizy, a następnie porównywać jedynie te roboty, które
występują w podobnym zakresie, skali trudności czy kapitałochłonności we wszystkich
analizowanych obiektach. Autor opinii nie posiada szczegółowej wiedzy w tym obszarze i nie
mógł dokonać wiarygodnej analizy porównawczej. Taka analiza, porównywalnych zakresów w
konkretnych obiektach, została przeprowadzona przez Odwołującego w złożonych przez niego
wyjaśnieniach, które autor opinii uznała z góry za „niewiarygodne”. Również inne założenia
faktyczne przyjęte na potrzeby sporządzenia opinii budzą wątpliwości. W szczególności
sporządzający opinię przyjęli na potrzeby realizacji zamówienia lokalizację Odwołującego w
Rzeszowie. Tymczasem Odwołujący ma w Krakowie w pełni wyposażone biuro
administracyjne i w pełni zorganizowany oddział wewnętrzny samodzielnie realizujący
inwestycje (to również ma bezpośrednie przełożenie na koszty realizacji inwestycji).
Sporządzający opinię przenoszą na Odwołującego skutki uchybień popełnionych w istocie
przez Zamawiającego. W szczególności:
- w rozważaniach zawartych w opinii wielokrotnie wskazywane jest, jakoby Odwołujący
rzekomo nie przedstawił dowodów wykazujących prawidłowość dokonania wyceny danych
elementów robót/prac. Tyle tylko, że Sporządzający opinię „zapominają” w tych miejscach
dodać, że Odwołujący nigdy nie był konkretnie wzywany do przedstawiania jakichkolwiek
wyjaśnień czy dowodów w odniesieniu do danej części robót/prac. Na niezrozumiałość i nie
jednoznaczność wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego
jednoznacznie zwróciła uwagę KIO w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt KIO 2007/16
wskazując je, jako uchybienia i nakazując Zamawiającemu dokonanie oceny oferty
Odwołującego z uwzględnieniem wskazanych uchybień ze strony Zamawiającego, a nie
poprzez obciążanie skutkami tych uchybień Odwołującego i wywodzenie z tych uchybień
negatywnych skutków dla Odwołującego;
- Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 sierpnia 2016 r. otrzymał wyjaśnienia i
dowody, co do tego, co w tym wezwaniu konkretnie wskazał. Podobnie wygląda sytuacja w
odniesieniu do wezwania z dnia 11 października 2016 r. (zasadnie zaskarżonego przez
Odwołującego zgodnie z wyrokiem sygn. akt KIO 2007/16), które mimo dużej liczby stron w
znacznym zakresie było w ogólne niezrozumiałe, co do zakresu informacji i dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego.
Podniósł, że jeżeli Zamawiający oczekuje od Odwołującego przedstawienia określonych
danych czy informacji, to powinien w wezwaniu jednoznacznie sformułować swoje wymagania
i w sposób precyzyjny wskazać, jakich konkretnie danych i informacji oczekuje.
I.G. W sytuacji, gdy Odwołujący złożył prawidłową ofertę, spełniającą wymagania stawiane
przez Zamawiającego i zabezpieczoną wadium, to w takiej sytuacji oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. W sytuacji, jeżeli Zamawiający tego nie
uczynił, oznacza to, że dopuścił się we wskazanej kwestii zaniechania. W konsekwencji
wskazanym zaniechaniem Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w sposób
wskazany w zarzutach niniejszego odwołania. Podsumowując stwierdził, że zaskarżoną
czynnością i zaskarżonym zaniechaniem Zamawiający naruszył przepisy wskazane w
zarzutach podniesionych w niniejszym odwołaniu w sposób wskazany w tych zarzutach. Z tego
względu zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie wybrania oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Podkreślił, że nawet brak wniesienia odwołania na niezgodną z przepisami
czynność lub zaniechanie Zamawiającego lub niezgodne z przepisami zapisy SIWZ nie
oznacza, że wskazane naruszenia prawa i niezgodności z prawem zostają usankcjonowane i
stają się obowiązujące. Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest bowiem to, że
wykonawcy nie ponoszą negatywnych skutków wynikających z działań zamawiającego
niezgodnych z prawem. Podniósł, że nie jest obowiązkiem wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia to, aby poprzez wnoszenie odwołań naprawiali błędy i uchybienia
zamawiającego. Odwołujący w dobrej wierze udzielał Zamawiającemu odpowiedzi i wyjaśnień
na kolejne wezwania Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny
mimo posiadania, co do tych wezwań i postępowania Zamawiającego licznych zastrzeżeń.
Odwołujący przedstawiał przy tym Zamawiającemu możliwe do przedstawienia informacje i
dokumenty. Wskazane wyjaśnienia, informacje i dokumenty są w pełni wystarczające do
wyjaśnienia wszystkich wątpliwości Zamawiającego dotyczących ceny zaoferowanej przez
Odwołującego.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując w
szczególności.
Stwierdził, że cena oferty Erbud S.A. została skalkulowana znacznie poniżej wartości
rynkowej, jak i poniżej kosztów realizacji tych robót i związanych z nimi dostaw. Odbiega ona
znaczącą zarówno od poziomu cen rynkowych, jak i cen ofert złożonych w tym postępowaniu
przez innych wykonawców, czego dowodzą zestawienia i porównania zawarte w załączonej
opinii biegłych z dnia 12 grudnia 2016 r. Zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa na
poziomie 37.872.000 zł netto również znacząco odbiega od realnego kosztu realizacji
inwestycji określonej przez rzeczoznawców na 47.777. 099,00 zł netto. Różnica ta zresztą
koresponduje z poruszanym przez Zamawiającego znaczącym zaniżeniem ceny oferty Erbud
S.A. względem pozostałych złożonych w postępowaniu ofert w sytuacji, gdy różnica tej oferty
względem średniej ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi netto przeszło 11
mln zł. Podał, że tożsame spostrzeżenie dotyczy nie tylko globalnej ceny oferty, lecz również
cen jej istotnych elementów składowych, to jest takich pozycji jak: 1. Roboty rozbiórkowe, 3.
Roboty murowe, 4. Podkłady i posadzki, 5. Tynki, suche tynki i sufity podwieszane, 6.
Malowanie, 8. Remont dachu i nowe pokrycie, 9. Elewacje i ślusarka aluminiowa, 11.
Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 14. Remont basenu, 15. Wyposażenie, 16. Remont
nawierzchni, balustrad betonowych, zagospodarowanie patia, 18. Instalacje elektryczne
wewnętrzne. 22. Instalacja gazów medycznych, 23. Remont stacji trafo oraz 24. Remont
infrastruktury technicznej. Podkreślił, że jaskrawym przykładem jest zaniżona oferta
Odwołującego w zakresie wyceny pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych, to jest Instalacji
elektrycznych słaboprądowych, która jest na poziomie 64,73 % średniej arytmetycznej wycen
tego elementu złożonych w przetargu. Wskazał na linię orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, cyt. z wyroku:
1. KIO 2061/14: „Choć, co do zasady, oferta może być oceniana w kontekście zarzutu ceny
rażąco niskiej w odniesieniu do ceny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a nie
za poszczególne jego części czy pozycje kosztorysu, tym niemniej należy dopuścić
możliwość badania pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile
ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej.";
2. KIO 1833/14: „Przedmiotem wezwania i wyjaśnienia elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny są te składniki, które mają wpływ na wysokość ceny, to jest
elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne jest takie wyjaśnienie kalkulacji ceny,
które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia, co do koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów. "
Odpowiadając na twierdzenia Odwołującego, że cena jego oferty nie różni się o ponad 30%
ani od szacunkowej wartości zamówienia, ani też od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym, Zamawiający ponownie powołał się na
artykuły autorów, których przytoczył w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty
ERBUD m.in. wskazując, że określony w art. 90 ust. 1 próg "30%" stanowi jedynie
przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości, który może być odpowiednio
obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności dotyczących przedmiotu
zamówienia. Także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 10% od wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z
konkretnym zamówieniem, zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę i zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Stwierdził, że kolejna kwestia, która wymaga negacji ze strony Zamawiającego jest niesłuszne
twierdzenie Erbud S. A., że skutkiem przyjęcia ryczałtowego charakteru ceny oferty złożonej
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brak konieczności wykazania
przez Odwołującego, że dokonał racjonalnej wyceny oferty, odpowiadającej zakresowi
przedmiotowemu niniejszych robót budowlanych, jak również obecnie panującym realiom
rynkowym. Takie stanowisko stoi bowiem w sprzeczności z treścią art. 90 ust. 2 Pzp
stanowiącym, że obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy. Ponownie powołał się na poglądy autorów cytując m.in.: „To wykonawca jest
zobowiązany podjąć działania zmierzające do udowodnienia, iż oferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska”. Nawiązując dalej do argumentacji i orzecznictwa [z pisma z dnia
30.12.2016 r.] kwestii ceny oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym oraz zasadności badania
prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia, w tym ceny
elementów przedmiotu zamówienia, stwierdził, że można oczekiwać od wykonawcy -
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, dysponowania założeniami i kalkulacjami
oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, które - w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, co do jej wysokości
- wykorzystane będą w procedurze przewidzianej przepisem art 90 Pzp i przełożą się na
czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Ponowił także prezentowane w
orzecznictwie stanowisko, że o rażąco niskiej cenie decyduje całość wynagrodzenia a nie
wynagrodzenie poszczególnych jej pozycji. Niemniej by odpowiedzieć na pytanie, czy cena
ma charakter rażąco niskiej należy zbadać jej poszczególne elementy, składające się na
całość, co daje podstawę do odpowiedzi, czy cena ryczałtowa pokrywa koszty, jak i zysk
przedsiębiorcy na zadaniu. Tylko przez pokazanie zaniżonych elementów w cenie ryczałtowej
można stwierdzić jej zaniżenie. Jego zdaniem, w przedmiotowej sprawie Zamawiający
udowodnił, że aż ponad dziesięć ze wspomnianych elementów cenotwórczych, ujętych w
Tabeli Elementów Scalonych, nie zostało wycenionych na właściwym poziomie, który
zagwarantuje Erbud S. A. uniknięcie strat oraz osiągniecie zysku w wyniku realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego dla potrzeb Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego
w Krakowie. Zdaniem Zamawiającego, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego
wykazał jednoznacznie, że pozostałe pozycje elementów cenotwórczych zawarte w ofercie
Odwołującego nie pozwalają na pokrycie strat wynikających z niedoszacowania tych
wycenionych rażąco nisko. Podkreślił, że kompleksowej oceny złożonej oferty i udzielonych
wyjaśnień, a zatem uwzględniającej również ryczałtowy charakter wynagrodzenia dokonał
przy pomocy biegłych rzeczoznawców.
Odnosząc się do zarzutu rzekomej obrazy postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na brak właściwego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego (str 10 oraz 11 Odwołania), Zamawiający nie zgadzając się z tym stanowiskiem
stwierdził:
1) za wyrokiem KIO 588/16: „ I. Stopień szczegółowości jest kwestią ocenną, jednak w
zakresie
podstawy
faktycznej
odrzucenia
oferty
wystarczające
jest
podanie
najważniejszych i zrozumiałych dla wykonawcy przyczyn, które legły u podstaw takiej
decyzji zamawiającego. 2. Nie jest niezbędne popieranie decyzji zamawiającego
orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, czy stanowiskiem doktryny. Decyzja
zamawiającego jest jego decyzją niezależną, opartą na analizie całej dokumentacji
postępowania oraz wytycznych przepisów prawa.”;
2) dokonując w dniu 30 grudnia 2016 r. odrzucenia oferty Erbud S. A. w sposób kompleksowy
i poparty stosowną argumentacją faktyczną oraz prawną przedstawił w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący konieczność uznania ceny oferty Erbud S. A. za rażąco niską;
3) jednoznacznie wykazał, że odrzucona oferta znacznie różni się pod względem cenowym
od realiów rynkowych, co zostało opisane w sposób wyczerpujący w załączonej do
rozstrzygnięcia postępowania opinii biegłych rzeczoznawców. Także wskazał na
orzeczenia: KIO 728/16, KIO 741/16 oraz KIO 802/16 cyt.: „ I. Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. ";
4) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wprost wynika, że Zamawiający uznał, że
„zarówno sumaryczna cena zaoferowana przez Erbud S.A. jest rażąco niska, ale także ceny
jej poszczególnych części składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.";
5) precyzując podstawy odrzucenia, wskazano w uzasadnieniu, że także znaczne zaniżenie
wyceny ponad dziesięciu wymienionych elementów cenotwórczych (do wartości poniżej
kosztów realizacji robót i związanych z nimi dostaw, jednocześnie w sposób znacząco
odbiegający od poziomu cen rynkowych jak i cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu) skutkowało zaoferowaniem przez Erbud S.A. ceny rażąco niskiej;
6) w treści rozstrzygnięcia postępowania przetargowego wyraźnie wskazał, że wyjaśnienia
Odwołującego składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były w przeważającej części
gołosłowne (co zresztą potwierdzają wnioski płynące z opinii biegłych) i nie zostały poparte
stosownymi dowodami uzasadniającymi zaoferowaną cenę.
Dalej wskazał na wyroki: KIO 857/16 i KIO 2824/15, podnosząc, że Odwołujący sam sobie
zaprzecza, bowiem niepełne przedstawienie przez Zamawiającego motywów odrzucenia jego
oferty uniemożliwiłoby mu sformułowanie tak szczegółowych zarzutów, a następnie 23 stron
ich uzasadnienia, które nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy,
niemniej jednak zmierzają do unieważnienia czynności Zamawiającego.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 2007/16 stwierdził, że faktem jest, że Izba uznała poprzednie
odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu uwzględnienie i dokonanie oceny wyjaśnień
złożonych w w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawcę Erbud S.A. w zakresie wykazania,
ż
e cena oferty tego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską. Zatem tylko i wyłącznie w tym
aspekcie organ ochrony prawnej uwzględnił zarzut Odwołującego. Kluczowym jest fakt, iż
Krajowa Izba Odwoławcza w sentencji tego wyroku w żadnej mierze nic przesądziła, że oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zatem twierdzenia Erbud S. A. o korzystnym
dla niego rozstrzygnięciu w zakresie oceny, jako zaoferowana cena nie była rażąco niską jest,
co najmniej przedwczesne i świadczy o dużej nadinterpretacji przywołanego wyrzeczenia.
Zamawiający podkreślił, że całkowicie chybione jest następujące twierdzenie Odwołującego
znajdujące się na str 13 Odwołania: „Co jest istotne, Zamawiający od wskazanego powyżej
wyroku z dnia 7 listopada 2016 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 2007/16 nie wniósł
skargi. Oznacza to, że wyrok stal się prawomocny i ostateczny. Oznacza (o również, że
Zamawiający zaaprobował i zgadza się zarówno z treścią wskazanego wyroku, jak i z treścią
uzasadnienia tego wyroku. W sytuacji bowiem, gdyby Zamawiający z jakichkolwiek względów
nie aprobował czy nie zgadzał się z samym tylko uzasadnieniem wskazanego wyroku, to
powinien był wnieść skargę jedynie na treść tego uzasadnienia”. Zdaniem Zamawiającego, Po
pierwsze wyrok ten nie był orzeczeniem kończącym niniejszą sprawę, przez co należy
rozumieć wybór najkorzystniej w tym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. W
konsekwencji składanie skargi do sądu na wyrok KIO było bezcelowe. Po drugie, jako podmiot
należący do jednostek sektora finansów publicznych jest zobowiązany do przestrzegania reguł
z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych [zgodnie, z którym: „Wydatki publiczne powinny
być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w
wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań." W świetle
powyższego wydatkowanie przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie kwoty z tytułu
opłaty stałej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiłoby w wyżej
opisanych okolicznościach faktycznych naruszenie zasad wydatkowania środków publicznych
określonych w przytoczonym przepisie.
Odnosząc się do kwestionowanej w odwołaniu zasadności zlecenia przez
Zamawiającego sporządzenia opinii rzeczoznawców na okoliczność dokonania prawidłowej
wyceny oferty Odwołującego wskazał na wyrok KIO 332/16, podnosząc, że w uzasadnieniu
tego wyroku Izba stwierdziła, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 Pzp
nie są czynnością tylko techniczną. Zamawiający oceniając czy zaoferowano mu cenę rażąco
niską zobowiązany jest starannie przeanalizować złożone wyjaśnienia, a ich treść wziąć pod
uwagę przy swych ustaleniach. Zamawiający po uwzględnieniu dotychczasowego przebiegu
postępowania zwrócił się o pomoc do ekspertów, celem oceny złożonych wyjaśnień.
Bezsprzecznym jest, że Odwołujący, jako profesjonalny podmiot realizujący znaczne
inwestycje budowlane na terenie całego kraju ma pewnego rodzaju przewagę merytoryczną w
zakresie przedmiotu zamówienia nad Zamawiającym, którego działalność podstawowa
dotyczy wysokospecjalistycznego leczenia dzieci. Nie zwalnia to jednak Zamawiającego z
obowiązku rzeczowej oceny ofert oraz konieczności zabezpieczenia prawidłowej realizacji
wieloetapowej przebudowy Szpitala. Właśnie w tym celu Zamawiający skorzystał z opinii
ekspertów w zakresie zbadania realności ceny zaoferowanej przez Odwołującego, aby na tej
podstawie oprzeć ocenę złożonej oferty. Za bezzasadne uznał twierdzenie Odwołującego, że
opinia jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych i możliwości, jakie ma konkretny
generalny wykonawca mający ugruntowaną pozycję i długoletnią renomę na rynku podmiotów
wykonujących roboty budowlane oraz, że jej przedłożenie jest próbą "maskowania"
wcześniejszych uchybień i w istocie uchylania się od wykonania wskazań KIO zawartych
zwłaszcza w uzasadnieniu wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 2007/16. (str. 7 odwołania).
Stwierdził, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, iż nie sposób oczekiwać, aby
Odwołujący korzystnie odnosił się do opinii rzeczoznawców, która w swej treści dyskredytuje
jego ofertę oraz wyjaśnienia i dowody złożone przez Erbud S.A. na okoliczność wykazania, że
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Nie mniej jednak należy oczekiwać, że próba podważenia
opinii ekspertów zostanie oparta na czymś więcej niż zarzutach, że fakt sporządzenia jej na
zlecenie Zamawiającego odbiera jej atrybut należytej wiarygodności. Z załączonego do
niniejszej odpowiedzi stanowiska mgr inż. A. M. wynika, że zarzuty wykonawcy względem
Opinii z dnia 12.12.2016 r. jak również opiniujących są bezpodstawne i krzywdzące. Brak w
nich merytorycznego odniesienia się do całej zawartości dokumentu. Stwierdził ponadto, że
Odwołujący jest niekonsekwentny, gdyż często twierdzi, że Zamawiający nie oceniał
wystarczająco merytorycznie składanych podczas postępowania wyjaśnień, a następnie
zarzuca Zamawiającemu, że gdy taka ocena została dokonana z pomocą ekspertów w postaci
rzeczoznawców (znacznie bardziej znających merytorycznie zagadnienia dotyczące procesu
budowlanego) to jest to przejaw maskowania działań wcześniejszych. Znamienne jest również
to, że opinia rzeczoznawców odnosi się przecież do wyjaśnień Odwołującego i jego oferty, a
nie do wcześniejszych ocen tych dokumentów przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast
do fragmentu odwołania, tj.: „Całkowicie chybione jest wywodzenie przez Zamawiającego
jakichkolwiek negatywnych, dla Odwołującego wniosków z lego, jakoby oferty potencjalnych
podwykonawców i dostawców Odwołującego wykorzystane do przygotowania i złożenia przez
Odwołującego oferty miały nie być już wiążące dla tych potencjalnych podwykonawców i
dostawców." (str. 14 Odwołania), stwierdził, że wytknięta Odwołującemu nieaktualność ofert
potencjalnych jego podwykonawców jest jedynie dodatkowym argumentem świadczącym o
braku rzetelności przy przygotowaniu dowodów w ramach składania wyjaśnień przez Erbud S.
A. w trybie art. 90 ust, 1 Pzp, co w ocenie Zamawiającego zmniejsza ich moc dowodową.
Niniejsza okoliczność ma bezpośredni, jego zdaniem, wpływ na sposób rozstrzygnięcia
postępowania. Wskazał na wyrok KIO 1024/16 i KIO 1030/16 [„4. Jeżeli zamawiający
stwierdza, że dokumenty złożone na potwierdzenie realności ceny pozostają niewiarygodne,
ma wystarczające instrumenty prawne, aby wyeliminować ofertę wykonawcy na podstawie art.
90 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 89 ust. ł pkt 4 p.z.p., a nawet może się odwołać do art. 89 ust.
1 pkt 3 p.z.p., jeżeli stwierdzi, że zachodzą podstawy do przywołania tej normy. "].
Reasumując i powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że podnoszony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp jest chybiony, skoro oferta wykonawcy
podlegała odrzuceniu z powodów przedstawionych w rozstrzygnięciu postępowania oraz
powyżej podanych. Podkreślił, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wraz z
załączoną opinią zawiera pełne i jednoznaczne wskazanie podstawy prawnej i faktycznej.
Ponadto powołano w nim szereg tez wynikających z orzecznictwa i piśmiennictwa, jak i
przedstawiono szereg merytorycznych dowodów i wyliczeń, które uzasadniają prawidłowość
oraz zasadność decyzji Zamawiającego. Tym samym nie można podzielić stanowiska
Odwołującego o rzekomo niejasnym i niepełnym uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, co
miałoby naruszyć w szczególności art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyrażone w art. 7 i 8 ustawy
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jawności postępowania.
Wskazując ponownie na stan faktyczny oraz przedstawione wywody prawne, jak
również załączone do odpowiedzi merytoryczne stanowisko eksperta sporządzającego opinię,
zarzuty sformułowane w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia. Uzasadnienie odwołania,
podobnie zresztą jak udzielane w toku postępowania wyjaśnienia i dokumenty, dotyczące ceny
oferty, nie są poparte merytorycznymi argumentami. Stanowisko Erbud S.A. jakie wynika z
odwołania jest wyłącznie próbą prawnej polemiki, nie dotyczącej meritum sprawy, a przy tym
często pomija istotne fakty lub opacznie interpretuje okoliczności niniejszej sprawy, bądź
nawet miejscami celowo wprowadza w błąd. Podkreślił, że żaden z przedstawionych w
odwołaniu zarzutów, jak i przedstawione ich uzasadnienie nie potwierdzają, jakoby swoim
działaniem Zamawiający naruszył interes Odwołującego lub zasady postępowania opisane w
ustawie Pzp. Przedstawione, w treści uzasadnienia niniejszego stanowiska, okoliczności
faktyczne i merytoryczne, wynikające z załączonego stanowiska eksperta, oraz dokumentacja
postępowania, potwierdzają merytoryczną bezzasadność wniesionego odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca - Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA–KRAKÓW
S.A. z siedzibą w Krakowie, wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność
zawartych w nim zarzutów.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Ogłoszenie o zamówieniu, którego przedmiotem jest „Przebudowa i remont budynków
K, L, M, J-M, N, L-N, O-R, nadbudowa przewiązki J-M przebudowa i remont infrastruktury
instalacyjnej, małej architektury, dróg, ogrodzenia terenu Uniwersyteckiego Szpitala
Dziecięcego w Krakowie” o wartości powyżej progów określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 stycznia 2016 r., nr 2016/S 008-009147, a zatem do tego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego mają zastosowanie
przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych przed ich zmianą ustawą z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020).
W odwołaniu wskazano na naruszenie: (1) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp i w zw. z tym
przepisem art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz (2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3
Pzp i w zw. z tymi przepisami art. 7 ust.1 tej ustawy, a w konsekwencji (3) art. 91 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba stwierdziła, że naruszenie tego przepisu
wykonawca oparł na twierdzeniu, że przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego jest niepełne, niejasne i budzi wątpliwości interpretacyjne, co
w konsekwencji powoduje, że to postępowanie jest prowadzone w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób
niezapewniający zachowania transparentności i jawności. W uzasadnieniu stanowiska
wskazał, że Zamawiający, co prawda powołał przepisy, na podstawie których odrzucił ofertę
Odwołującego, jednak uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty ogranicza się w zasadzie do
odesłania do prywatnej opinii sporządzonej przez rzeczoznawcę kosztorysowego na zlecenie
i koszt Zamawiającego, a także do cytowania fragmentów uzasadnień orzeczeń KIO i
opracowań z doktryny. Podkreślił w szczególności, że w tym uzasadnieniu Zamawiający nie
wskazał z jakich konkretnie względów wyjaśnienia Odwołującego dotyczące wysokości
zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające i w jakim zakresie, a dodatkowo dlaczego
uznaje za niewystarczające konkretne wyjaśnienia i przedłożone przez Odwołującego
dokumenty (w tym m.in. oferty potencjalnych podwykonawców). Nieuprawnionym było,
zdaniem wykonawcy, odesłanie do opinii rzeczoznawcy sporządzonej na zlecenie
Zamawiającego w zakresie uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Opinia
sporządzona przez „rzeczoznawcę” w założeniu jest opracowaniem specjalistycznym, które
dodatkowo w tym konkretnym przypadku jest bardzo obszerne i zawiera w założeniu
specjalistyczne analizy. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty musi być jasne i
precyzyjne w swej treści i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Odesłanie do opinii nie może zastępować obowiązku Zamawiającego w zakresie podania
podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.
Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 30 grudnia 2016 r. powołując się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2007/16 w części
dotyczącej oferty wykonawcy Erbud w zakresie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
tego wykonawcy w szczególności wskazał, że (…) zebrane w toku postępowania dokumenty,
w szczególności oferta wykonawcy, udzielane wyjaśnienia związane z próbą wyjaśnienia, że
zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
opinia rzeczoznawcy, w wyniku ich obiektywnej oceny dają uzasadnioną podstawę do
jednoznacznego stwierdzenia, że oferta firmy Erbud S.A. zawiera rażąco niską cenę. Dalej
wskazał, że szczegółowe uzasadnienie i wyliczenie poszczególnych pozycji oraz składników
mających wpływ na ocenę oferty i złożonych w toku postępowania wyjaśnień przez firmę Erbud
S.A., wynika z załączonej opinii z dnia 12 grudnia 2016 r. opracowanej na zlecenie
zamawiającego przez rzeczoznawcę kosztorysowego z zespołem”. Dalej w tym uzasadnieniu
wskazał, że po upływie terminu składania ofert i ich wstępnej analizie, pismem z dnia
07.04.2016 r., po raz pierwszy zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to
wezwanie w szczególności dotyczyło pkt 101 Tabeli Elementów Scalonych - Instalacje
elektryczne słaboprądowe. Podał ponadto, że pomimo ryczałtowego charakteru zamówienia,
jak to ma miejsce w niniejszym przypadku, istotne elementy ceny oferty mają istotny wpływ na
ocenę sumarycznej ceny oferty, jako rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Stwierdził ponadto, że w przypadku oferty odrzuconej nie tylko sumaryczna cena
zaoferowane przez firmę Erbud S.A. jest rażąco niska, ale także ceny jej poszczególnych
składowych są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał dalej, że
„Precyzując, w ocenie zamawiającego wskazane poniżej pozycje, składowe ceny oferty, są
wycenione w ofercie Erbud S.A. znacznie poniżej wartości rynkowej, jak i poniżej kosztów
realizacji tych robót i związanych z nimi dostaw. Odbiegają one znacząco od poziomu cen
rynkowych, jak i cen ofert złożonych w tym postępowaniu przez innych wykonawców, czego
dowodzą zestawienia i porównania zawarte w załączonej opinii. Dotyczy to takich pozycji jak:
1. Roboty rozbiórkowe, 3. Roboty murowe, 4. Podkłady i posadzki, 5. Tynki, suche tynki i sufity
podwieszane, 6. Malowanie, 8. Remont dachu i nowe pokrycie, 9. Elewacje i ślusarka
aluminiowa, 11. Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 14. Remont basenu,15.Wyposażenie,
16.Remont nawierzchni, balustrad betonowych, zagospodarowanie patia, 18. Instalacje
elektryczne wewnętrzne, 22. Instalacja gazów medycznych, 23. Remont stacji trafo oraz 24.
Remont infrastruktury technicznej”. Stanowisko w zakresie zastosowania art. 90 ust.1 ustawy
Pzp, cytując ten przepis, poparł orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz publikacjami,
cytując uzasadnienia orzeczeń i treść artykułów. Dalej podał, że punktem odniesienia badania
i oceny danej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie jest tylko i wyłącznie szacunkowa
wartość konkretnego zamówienia publicznego, ale również ceny rynkowe za wykonanie
analogicznego zakresu robót budowlanych jak przedmiotowa inwestycja. Stwierdził, że cena
w ofercie wykonawcy Erbud znacznie różni się pod względem cenowym od realiów rynkowych,
co zostało – jego zdaniem - wykazane także w opinii biegłych rzeczoznawców z dnia 12
grudnia 2016 r. Podkreślił, że istotnym punktem odniesienia dla oceny realności kosztów
określonych przez Erbud S. A., a tym samym właściwej wyceny robót budowlanych w
odrzuconej ofercie są konkurencyjne oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zamawiającego: „W złożonych w toku
postępowania wyjaśnieniach, w tym również w tych z dnia 19 października 2016 r., które
zgodnie z wyrokiem Izby zamawiający wziął pod uwagą, wykonawca nie wykazał, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ dowody złożone przez Erbud S. A. opierały się jedynie
na bardzo ogólnikowych stwierdzeniach lub były niepełne”. Przykładowo, [dla zobrazowania
zaistniałych w tej sprawie okoliczności faktycznych] wskazał, że dowody złożone przez Erbud
S. A. w ramach wyjaśnień w zakresie wyceny elewacji i ślusarki aluminiowej budzą
uzasadnione wątpliwości, ponieważ z informacji dostępnych na stronie wynika, że firma nie
zrealizowała dotychczas inwestycji porównywalnych z przedmiotowym zadaniem. Nie
odnaleziono także na stronie jakiejkolwiek informacji, aby firma była partnerem producenta
systemowych profili aluminiowych (str. 18 opinii biegłych z dnia 12 grudnia 2016 r.). Stwierdził
także, że wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów uzasadniających tak drastyczne
zaniżenie wartości w tym elemencie, w szczególności w ich treści nie wykazał, że niska cena
danego elementu oferty, jak i cena sumaryczna oferty spowodowana jest szczególnymi
okolicznościami, takimi jak: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
czy też uzyskaniem pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Dotyczy to między innymi takich elementów ceny oferty, jak remont nawierzchni, balustrad
betonowych oraz zagospodarowanie patia. Jego zdaniem, nie bez znaczenia jest także fakt,
ż
e oferty potencjalnych podwykonawców Erbud S. A. w zakresie instalacji gazów medycznych,
straciły swoją ważność. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że termin składnia ofert w tym
postępowaniu przetargowym upłynął w dniu 4 marca 2016 r., zaś niektóre oferty podmiotów
mających być podwykonawcami Erbud S. A. w razie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej
w tym postępowaniu są datowane po tej dacie, co czyni te dokumenty mniej wiarygodnymi. W
konkluzji stwierdził, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest w pełni uzasadnione, ponieważ ocena oferty i złożonych w toku postępowania
wyjaśnień wykonawcy wraz z załącznikami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do tego przedmiotu zamówienia.
Ustalenia Izby w zakresie wskazanego zarzutu [naruszenia art. 92 ust.1 ustawy Pzp]
nie potwierdziły jego zasadności. Przede wszystkim przepis art. 92 ust.1 ustawy Pzp nie
wyłącza możliwości posługiwania się opinią biegłego dla uzasadnienia faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty wykonawcy na podanej podstawie prawnej. Izba zwraca uwagę, że zgodnie
z art. 21 ust.4 ustawy Pzp zamawiający może powołać biegłego na każdym etapie
postępowania: „Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych,
kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej (…).
Uzyskaną opinię może wykorzystać w dwojaki sposób, albo ją streścić lub zacytować w
decyzji, albo też wskazać, jako stanowisko zamawiającego w formie – jak w tym przypadku –
załącznika do decyzji. Ważne jest tylko – jak podnosi się w orzecznictwie – aby podane zostały
podstawy, a zwłaszcza okoliczności faktyczne, w związku z którymi nastąpiło odrzucenie
oferty. Wykonawca powinien mieć możliwość odnieść się do powodów odrzucenia jego oferty.
Taka wiedza pozwala wykonawcy na podjęcie decyzji, o skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej, a następnie o zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów i ich uzasadnieniu, a
także co do dowodów wymaganych w postępowaniu odwoławczym dowodach, albowiem
zgodnie z regułą wynikającą z art. 190 ust.1 ustawy Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne”.
Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie wykonawca Erbud miał zagwarantowane prawo do
obiektywnego zweryfikowania decyzji Zamawiającego, co do podstaw faktycznych odrzucenia
jego oferty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp i w zw. z tymi przepisami
art. 7 ust.1 tej ustawy, wnoszący odwołanie Erbud oparł na twierdzeniu nieuzasadnionego
przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz na
nieuzasadnionym przyjęciu, że wyjaśnienia złożone przez niego nie wyjaśniają w sposób
wystarczający, że zaoferowana przez niego cena, w tym w zakresie pozycji z Tabeli
Elementów Scalonych [TES], nie jest rażąco niska.
Rozpoznając te zarzuty, Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy następujących pozycji z
Tabeli Elementów Scalonych oznaczonych w Opinii biegłego [Rzeczoznawcy] z dnia
12.12.2016 r. powołanej w decyzji z dnia 30.12.2016 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD
oznaczonych w tej Opinii, jako: Ad1. Roboty rozbiórkowe, Ad 3. Roboty murowe, Ad 5. Tynki,
suche tynki i sufity podwieszane, Ad 6. Malowanie, Ad 8. Remont dachu i nowe pokrycie, Ad
9. Elewacje i ślusarka aluminiowa, Ad 14. Remont basenu, Ad 15. Wyposażenie, Ad 18.
Instalacje elektryczne wewnętrzne, Ad 22. Instalacja gazów medycznych, Ad 23. Remont stacji
trafo oraz Ad 24. Remont infrastruktury technicznej. Tym odwołaniem objęto także pozycję
Ad.19. Instalacje słaboprądowe poz. 101 TES oraz pozycję Ad 21. Instalacja wentylacji
mechanicznej i klimatyzacji. To oznacza, że to odwołanie nie obejmuje wskazanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 30.12.2016 r. pozycji, a mianowicie: 4. Podkłady i posadzki,
11. Szczegóły SI - S8, 13. Stolarka, 16. Remont nawierzchni, balustrad betonowych i
zagospodarowanie patia [Ad 17 według opinii]. Natomiast zarzuty skierowano dodatkowo do
ustaleń Opinii w zakresie pozycji 19 i 21.
Rozpoznając pierwszą z pozycji – Roboty rozbiórkowe – Izba w pierwszej kolejności
zwraca uwagę na postanowienie specyfikacji w jej punkcie 15.1 zdanie przedostatnie:
„Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do przedmiarów. Wszystkie błędy
dostrzeżone w dokumentacji projektowej, Wykonawca winien zgłosić Zamawiającemu przed
terminem składania ofert w trybie art. 38 ustawy.” Z kolei zgodnie z punktem 3.2.siwz taka
akceptacja nie była wymagana tylko „W przypadku uznania przez Wykonawcę konieczności
wykonywania robót nieobjętych przedmiarem robót a niezbędnych dla realizacji zamówienia
Wykonawca powinien uzupełnić tabele elementów scalonych o powyższe prace.”
Wykonawca kalkulując tę pozycję naruszył postanowienie punktu 15.1 specyfikacji,
albowiem jak przyznał w wyjaśnieniach i w toku rozprawy oparta ona została na przedmiarach
nie adekwatnych dla tej pozycji określonych przez Zamawiającego, co powodowało przyjęcie
w miejsce kalkulowanych przez projektanta 30 tys. roboczogodzin tylko 10 tys. roboczogodzin,
bez uwiarygodnienia tych ilości w kalkulacji m.in. co do uzasadnionego sposobu obliczania
takiej ilości godzin, nie przedstawiając koncepcji organizacji prac, w dostosowaniu do
konieczności zapewnienia pracy szpitala w segmentach, które muszą być remontowane w
określonej kolejności. Także brak w wyjaśnieniach informacji, co do technologii i związanych
z tym kosztów prowadzenia prac wyburzeniowych i rozbiórkowych, wykluczającej narażenie
szpitala na turbulencje związane z prowadzonymi pracami. Izba na marginesie zauważą, że
powyższa okoliczność powoduje także niezgodność treści oferty dla tej pozycji ze
specyfikacją, a także błąd w obliczeniu ceny – podobnie w przypadku innych pozycji, których
wycena oparta została na podobnych wadliwych założeniach powodujących obniżenie ilości w
stosunku do wymaganych w przedmiarach - a w konsekwencji zaniżenie ceny elementu,
skutkującym istotnym wpływem na cenę całkowitą tego przedmiotu zamówienia
potwierdzonym wyjaśnieniami co do rażąco niskiej ceny. Ta pozycja – jak wskazano w opinii -
została niedoszacowana na kwotę co najmniej 420 tys. zł. Nieuprawnione było tym samym, w
przypadku innych pozycji, jak w przypadku remontu basenu – poz. 14 TES – wskazywanie, że
w tej cenie zostały ujęte także inne roboty rozbiórkowe, aniżeli wchodzące w zakres:
Architektura i konstrukcja.
Odnośnie Robót murowych z pozycji 3, Izba w pierwszej kolejności wskazuje na
postanowienie punktu 3.2. specyfikacji zgodnie z którym: „Jeżeli dokumentacja projektowa lub
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót wskazywałaby w odniesieniu do niektórych
materiałów i urządzeń znaki towarowe lub pochodzenie Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, dopuszcza „produkty" równoważne. Wszelkie produkty pochodzące od
konkretnych producentów, określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim
muszą odpowiadać materiały i urządzenia aby spełnić wymagania stawiane przez
Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia.
Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie
poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Posługiwanie
się nazwami producentów /produktów/ ma wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający
przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazując oznaczenie konkretnego producenta
(dostawcy) lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o
parametrach jakościowych cechach użytkowych, co najmniej na poziomie parametrów
wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o wskazanych parametrach lub
lepszych. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia dokumentów uwiarygodniających
te materiały lub urządzenia. Będą one podlegały ocenie autora dokumentacji projektowej, która
to ocena będzie podstawą do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o akceptacji
„równoważników" lub odrzuceniu.” Podobne postanowienie zawarto w siwz w jej punkcie 15.1
zdanie ostatnie w myśl którego: „Tam, gdzie w dokumentacji projektowej lub przedmiarach,
zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub
wskazane normy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza
oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod względem parametrów
technicznych, użytkowych oraz eksploatacyjnych pod warunkiem, że zagwarantują one
realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w niniejszej SIWZ”. Udzielając
wyjaśnień w zakresie ceny Odwołujący zatem powinien określić, jakie równoważne materiały
będzie stosował, w stosunku do tych które zostały określone w dokumentacji. Izba zwraca
uwagę, że sprawa KIO 717/16 dotyczyła jednej z pozycji – według Opinii – instalacji
elektrycznych słaboprądowych [Ad 21], w której KIO wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego w
całości i wobec braku sprzeciwu przystępujących po jego stronie wykonawców. Izba w tym
miejscu zwraca ponadto uwagę, że Zamawiający w załączniku nr 1 – „Zalecenia
zamawiającego - uzupełnienie dokumentacji - należy wziąć pod uwagę przy sporządzaniu
oferty” w części oznaczonej: „Uzupełnienie do projektu sieci strukturalnej, urządzeń
aktywnych, KD, i Interkomów” podał: „W związku z posiadaną przez Zamawiającego
architekturą sieciową firmy ExtremeNetworks (dawniej Enterasys Networks) Zamawiający
podaje zamawiane niezbędne elementy aktywne używając nazewnictwa i numerów
katalogowych urządzeń ww. firmy. Zamawiający dopuszcza dostawę elementów
równoważnych o parametrach nie gorszych od niżej wymienionych tj. o takich samych
parametrach technicznych i jakościowych oraz w identycznym stopniu zapewniających
kompatybilność oraz jednorodność tego systemu (oraz jego jakość), jak w przypadku
produktów tego samego producenta. W przypadku dostawy urządzeń równoważnych o
parametrach nie gorszych od niżej wymienionych w ofercie elementów należy przewidzieć
podłączenie z kontrolerami WiFi(Extreme Networks) i systemu zarządzania NetSight(£xtreme
Networks), lnventory Manager (Extreme Networks), Policy Manager(Extreme Networks), NAC
(Extreme Networks). Udowodnienie tej równoważności, tj. pełnej kompatybilności oraz
zgodności technicznych parametrów ilościowych i jakościowych jest obowiązkiem
Wykonawcy, np. poprzez udokumentowanie tego faktu stosownym certyfikatem od
producenta”. To oznacza, że w odniesieniu do tego elementu wykonawcy mogli, zdaniem
Izby, spodziewać się w przypadku zastosowania innych równoważnych urządzeń żądania
udokumentowania równoważności oferowanego rozwiązania wraz z ofertą. Z kolei udzielając
wyjaśnień Odwołujący także, w tych przypadkach, gdy stosował równoważne produkty
powinien wykazać z uwzględnieniem, jakich to produktów dokonywał kalkulacji. Brak informacji
na ten temat upoważniała Biegłego, to stosowania cen w stosunku do produktów przykładowo
wymienionych specyfikacją. Biegły w takim przypadku nie mógł zastosować w stosunku do
cen katalogowych bonusów czy upustów, które przysługują – jak słusznie to zauważał sam
Odwołujący – indywidualnemu wykonawcy i wynikają z relacji handlowych z danym dostawcą.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza brak podstaw do kwestionowania ustaleń Biegłego
zaniżenia tej pozycji na kwotę ca’ 200 tys. zł.
Odnośnie pozycji 4 - Podkłady i posadzki - Izba ponownie wskazuje, że ustalenia dla
tej pozycji nie są objęte odwołaniem. Według ustaleń Biegłego wartość tej pozycji została
zaniżona na kwotę blisko 1 mln zł. Biegły wskazał, że oferta firmy podwykonawczej nie
obejmuje pełnego zakresu robót oraz cen materiałów, albowiem podwykonawca nie jest
producentem tych, które zostały przewidziane dla realizacji zamówienia. W odwołaniu te
okoliczności nie zostały zakwestionowane. W toku rozprawy wykonawca zapewniał, że nie jest
możliwe takie zaniżenie wyceny tej pozycji. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z regułą
wynikającą z art. 192 ust. 6 ustawy Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu”. Na marginesie Izba tylko zauważa, że ze wskazywanych przez
Odwołującego podstaw ustalania ceny w zakresie tej pozycji nie wynika, aby w cenie dla tej
pozycji ujęto wartość materiałów niezbędnych dla wykonania prac. Ponadto także przedmiary
przyjęte dla wykładzin uwzględniają mniejsze ilości, aniżeli wymagane dla tej pozycji przez
Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Izba stwierdza także, że wobec punktu 15.1
specyfikacji Biegły nie mógł weryfikować tych przedmiarów, podobnie jak w innych pozycjach,
czego żąda w odwołaniu wykonawca.
Odnośnie pozycji 5 – Tynki, suche tynki, sufity podwieszane – Izba stwierdza, że użyte
w opinii pojęcie „Niedoszacowanie w tym elemencie wynika z drastycznie zaniżonych cen,
głównie na gładzi” nie zostało wyjaśnione na czym miało polegać „drastyczne zaniżenie cen”
zwłaszcza, że jak wskazywał Odwołujący wyliczona przez Rzeczoznawcę cena dla tej pozycji
jest wyższa niż średnia cena z ofert pozostałych. Jednocześnie Izba stwierdza, że ustalenie
w opinii zaniżenia przez wykonawcę Erbud ilości w segmencie K dla poz. 21 [ w miejsce 1 m2
powinno być 251,93 m2] nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane w odwołaniu.
Jednakże, zdaniem Izby, ustalenia dla tej pozycji nie potwierdzają jakiej kwoty stwierdzone
„niedoszacowanie” dotyczy.
Odnośnie pozycji 6 – Malowanie – Izba stwierdza, że tezę o minimalnym koszcie
wykonania tych prac w kwocie 1.058.734 zł oparto na cenach materiałów z oferty skierowanej
do wykonawcy Chemobudowa. Jednocześnie Izba stwierdza, że z oferty podwykonawcy prac
podanego przez wykonawcę Erbud wynika, że dotyczy ona dwóch kategorii prac, a
mianowicie: wykonanie tapetowania ścian tapetą z włókna szklanego [kwota: 381.200 zł] oraz
dwukrotne malowanie ścian i sufitów [kwota 502.046 zł]. W łącznej kwocie zatem nie
wyspecyfikowano ceny materiałów jak i dwukrotnego gruntowania podłoża. Uwzględniając
zatem tylko koszt materiałów według oferty skierowanej do wykonawcy Erbud [załącznik nr 29
do wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 9.09.2016 r.] - koszt łączny tych prac nie został
doszacowany na kwotę ca’ 440 tys. zł.
Odnośnie pozycji 8 – Remont dachu i nowe pokrycie – Izba przede wszystkim
stwierdza, że w tej Opinii wskazano przede wszystkim na pominięcie w kalkulacji pozycji 38:
Rozebranie pokrycia dachowego z blachy nie nadającej się do użytku w ilości 1.589,69 m2.
Wykonawca w odwołaniu skupił się na kwestionowaniu kosztu wykonania pokrycia z
membrany PCV, kwestionując przyjętą przez Rzeczoznawcę w cenie ca’80 zł/m2, nie
odnosząc się do pominiętej pozycji 38 [jak i innych nie uwzględnionych pozycji z prac
rozbiórkowych] oraz wskazując na cenę od 15 do 35 zł za m2 nie podając jednocześnie, jaką
cenę zastosował. Stąd twierdzenia Rzeczoznawcy o niedoszacowaniu w tej pozycji wartości
prac na kwotę ca’ 270 tys. zł nie zostały przez wykonawcę podważone i tym samym
argumentacja Odwołującego nie mogła być przez Izbę uwzględniona.
Odnośnie pozycji 9 – Elewacja i ślusarka aluminiowa A38-A53 – Odwołujący
kwestionując ustalenia Biegłego skupił się na drugorzędnych argumentach związanych z
doświadczeniem podwykonawcy, nie odnosząc się do ustaleń merytorycznych opinii. W tym
przypadku rzeczoznawca przede wszystkim wskazał, jakich prac nie ujęto w wycenie
podwykonawcy na łączną kwotę 1.127.297 zł. Izba zwraca uwagę, że we wnioskach
końcowych w pkt 7 Biegły stwierdził, że pominięta została wycena okładzin elewacyjnych z
paneli ALUCOBOND, na wartość ok 1,00 mln zł. netto. Wykonawca w wyjaśnieniach nie
odniósł się do tej kwestii.
W zakresie pozycji 11 i 13 – ustalenia według opinii nie zostały objęte odwołaniem.
Izba zwraca uwagę, że łączny koszt dla tych prac odpowiadających wymaganiom jakościowym
i co do poziomu oczekiwanego standardu według Biegłego to kwota ca’15 tys. zł, co
szczególnie wobec opinii biegłego o rażąco niskiej cenie dla poz. 11(szczegóły S1-S8) w
kontekście wartości tej inwestycji [w mln zł] trudno uznać za trafny wniosek.
Odnośnie pozycji 14 – Remont basenu – Biegły stwierdził brak wyceny 16 z 40 pozycji,
które biegły oszacował na kwotę ca’ 398 tys. zł. Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował
okoliczności braku wyceny dla podanych pozycji [zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ale dla konkurujących wykonawców], wskazując tylko na brak poparcie dla
zastosowanych wartości przez rzeczoznawcę.
Odnośnie pozycji 15 – Wyposażenie – Biegły wskazał, że ceny przedstawione w
kalkulacjach przez wykonawcę Erbud nie poparte zostały żadnymi dokumentami. Izba przede
wszystkim stwierdza, że nawet w postępowaniu dowodowym przed Izbą wykonawca twierdził,
ż
e nie jest obowiązany do ich podania, wskazując na wydane postanowienie w sprawie o sygn.
akt.: KIO 717 /16. Izba ponownie wskazuje na postanowienia specyfikacji w jej punkcie 3.2
oraz pkt 15.1 i podkreśla, że postanowienie w sprawie KIO 717 /16 związane było z poz. 19
dotyczącą Instalacji elektrycznych słaboprądowych i nie było wynikiem merytorycznego
rozpoznania wniesionego odwołania, lecz skutkiem jego uwzględnienia przez Zamawiającego.
Zdaniem Izby kalkulując cenę dla tej pozycji, [podobnie jak i do innych], chociażby celem jej
uwiarygodnienia, wykonawca nie mógł uchylać się od wskazania oferowanych urządzeń oraz
od zaprezentowania możliwych do uzyskania przez niego rabatów. Wobec braku takich
informacji Biegły – jak już Izba wskazywała - miał prawo dla oceny tej pozycji uwzględniać
ceny katalogowe ze standardowymi rabatami dostępnymi każdemu z wykonawców dla
urządzeń przykładowo wskazanych w dokumentacji projektowej. Stąd twierdzenia
Rzeczoznawcy o niedoszacowaniu w tej pozycji wartości prac na kwotę ca’ 240 tys. zł nie
zostały przez wykonawcę podważone.
Odnośnie pozycji 16 i 17 także nie objętych odwołaniem Biegły stwierdził nie
doszacowanie na łączną kwotę 295 tys. zł. W odniesieniu do pozycji 17, dotyczącej patio, Izba
zwraca uwagę, że w przedmiarach wymagano, aby prace były wykonywane ręcznie i takich
prac miała dokonywać wycena z uwagi na to, że jest to przede wszystkim wewnętrzny element
położony
między
budynkami
szpitala,
zatem
brak
jest
możliwości
prac
z użyciem ciężkiego sprzętu, jak dowodził na rozprawie wykonawca. Tym samym kwotę 295
tys. zł dla oceny jej wpływu na końcową cenę tej inwestycji należy uznać za istotną.
Odnośnie pozycji 18 – Instalacje elektryczne wewnętrzne – Biegły nie kwestionuje
podanej ceny. Wyraża tylko wątpliwości co do miarodajności tej ceny w kontekście zastrzeżeń
podwykonawcy w tym co do możliwości jej zmiany oraz, że podane ceny obowiązują w
przypadku zlecenia całego zakresu prac takich jak stacje trafo i oświetlenie zewnętrzne,
których to prac także dotyczy jego oferta. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że Biegły nie ustalił
aby wskazywany podwykonawca korzystał z wymienionego dostawcy kabli, którego oferta nie
obejmuje wszystkich pozycji materiałowych. Stąd wnioski kluczowe wynikające z ustaleń w
opinii dla tej pozycji o niedoszacowaniu tej pozycji na kwotę ca’160 tys. zł nie zostały poparte
zasługującą na uwzględnienie argumentacją.
Odnośnie pozycji 22 – Instalacja gazów medycznych – Biegły nie formułuje żadnych
wniosków, co do niedoszacowania tej pozycji w kontekście rażąco niskiej ceny. Wskazuje
przede wszystkim tylko na różnice cenowe w ofercie Erbud w kontekście średnich cen dla tej
pozycji, oraz na różnice w cenach ofert podwykonawców i na wygaśnięcie tych ofert. Także
na deklarowane 2 letnie gwarancje w kontekście gwarancji 8 letniej deklarowanej przez
wykonawcę Erbud.
Odnośnie pozycji 23 – Stacja trafo – Biegły wskazał przede wszystkim na niską kwotę
wyceny dla poz. Nr 9 „Tymczasowa stacja transformatorowa” na kwotę 16.500 zł w ofercie
podwykonawcy w ramach kwoty 790 tys. zł, zaznaczając że te koszty powinny oscylować w
kwocie pomiędzy 500.000 - 600.000zł. W odwołaniu wykonawca dyskwalifikuje te wnioski
wskazując intencjonalnie zdaniem Izby na takie twierdzenia jak: „całość jest trudna do
oszacowania” ze względu na ich specyfikę związaną z pracą na czynnym obiekcie oraz nie
wiedząc kiedy i na jaki okres mają być wykonywane. W opinii w zakresie tej pozycji biegły
bowiem stwierdził: „Tymczasowa stacja transformatorowa" została wyceniona na 16.500,00
zł. Jest to kwotą znacząco odbiegająca od realnych kosztów z n/w powodów. Zgodnie z
wymaganiami Inwestora zachowanie ciągłości zasilania jest kwestią niezbędną, zatem oferta
musi uwzględniać koncepcję tymczasowego zasilania. Realizacja tymczasowego zasilania
niesie za sobą; konieczność wykonania projektu, uzyskania niezbędnych pozwoleń i
akceptacji. W kwocie 16.500 zł. może zawierać się co najwyżej szacunek robót projektowych.
Całość realizacji tegoż zakresu jest trudna do oszacowania ze względu na to, że pracę będę
realizowane w stacji czynnej czynnego obiektu szpitalnego, zatem prawdopodobne jest
wykorzystanie i dla tymczasowego zasilania kontenerowej stacji transformatorowe], która,
zapewni ciągłość zasilania do czasu zakończenia remontu pomieszczeń istniejącej stacji.
Koszty stacji zależą od mocy jakie należy zapewnić dla odkreślonych odbiorów, biorąc pod
uwagę charakter obiektu oraz konieczność poprowadzenia nowych tymczasowych odcinków
kabli miedzianych o dużych przekrojach po innych trasach, koszty takiej realizacji w poz. 9
powinny, oscylować w kwocie między 500.000 – 600.000 zł”. Ponadto Izba zgodziła się z
Zamawiającym, że oferta podwykonawcy odnosi się do transformatora o mocy 250 KvA w
miejsce dwóch transformatorów o mocy 630kVA jak również do czasu dzierżawy stacji
nieadekwatnego do wymaganego. Niewątpliwie na ostateczny koszt związany z tymczasowym
zasilaniem będą miały wpływ – jak podnosił rzeczoznawca – takie czynniki jak czas pracy
tymczasowej stacji, także poprowadzenie nowych tymczasowych odcinków kabli miedzianych
o dużych przekrojach po innych trasach. Punktem odniesienia dla oceny mogły być jak wskazał
Zamawiający roboty realizowane w 2013 r. w zakresie remontu budynków B oraz C i związany
z tym koszt tymczasowej stacji na kwotę brutto ca’190 tys. zł. Zdaniem Izby wskazywany koszt
na dolnym poziomie 500 tys. zł nie został przez Odwołującego skutecznie podważony.
Odnośnie pozycji 24 –Remont infrastruktury technicznej, drogowej i małej architektury
– wykonawca Erbud powołał się na składane wyjaśnienia twierdząc, że opinia nie przedstawia
argumentów podważających te wyjaśnienia. Z kolei w opinii Biegły podał, że wykonawca w
ramach wyjaśnień przedłożył wyłącznie kosztorys bez innego dokumentu potwierdzającego
założone ceny, które w niektórych pozycjach występujących w różnych obiektach są
wycenione na zróżnicowanym poziomie, a „wahnięcia wynoszą do 100 krotności”. Izba zwraca
uwagę na punkt 10 wniosków końcowych, w którym Rzeczoznawca wskazuje na zastosowanie
diametralnie różnych cen, co do konkretnych pozycji i brak wyjaśnień, czym było to
uzasadnione i tym samym nie można nie zgodzić się z oceną biegłego dla tej pozycji, że: „Taki
sposób prezentacji cen może świadczyć o braku rzetelnej wyceny zakresu rzeczowego
będącego przedmiotem przetargu i dostosowywaniu cenna potrzeby wyjaśnień w całkowitym
oderwaniu od realiów rynkowych”.
Odnośnie pozycji 19 – Instalacje elektryczne słaboprądowe - Izba stwierdza, że ta
pozycja niewątpliwie nie została wymieniona w piśmie Zamawiającego z dnia 30.12.2016 r.
zawierającym decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Erbud. Jednakże wykonawca słusznie
ustalenia, co do tej pozycji także objął odwołaniem. Z tej decyzji wynika bowiem, że podstawą
jej stanowi opinia biegłego, który z kolei co do tej pozycji (str 25) stwierdził: „Jest to element,
w którym występuje największa różnica kwotowa w stosunku do cen wszystkich pozostałych
oferentów, a zarazem dla Zamawiającego wiarygodność zaproponowanej przez Wykonawcę
ceny w tym elemencie jest bardzo ważna, albowiem projektowane systemy muszą być
kompatybilne, jak też musi być zachowana jednorodność tego systemu z już pracującymi w
szpitalu, na co Zamawiający jednoznacznie wskazywał w załączniku nr 1 do SIWZ „Zalecenia
Zamawiającego - uzupełnienie dokumentacji. Należy wziąć pod uwagę przy sporządzaniu
oferty". Ta różnica kwotowa to niedoszacowanie tego elementu na kwotę ok. 3 mln zł. To
niedoszacowanie jest przede wszystkim skutkiem zastosowania innej łącznej długości kabla
do realizacji sieci strukturalnych. Jak udowadniał na rozprawie i na co wskazywał w składanych
dotychczas wyjaśnieniach dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej i w wyniku tego
stwierdził, że do prawidłowego wykonania Instalacji wymagane jest zastosowanie 53 tys. m
kabla S/FTP Cat. 7A LSZH 1200 MHz, w miejsce 112.630 m według przedmiarów. W tych
wyjaśnieniach wskazywał także na bezcelowość badania i odnoszenia ceny oferty do wartości
przedmiarów przekazanych wykonawcom [tak w piśmie z dnia 23.06.2016 r. - pkt 2.16 i 2.17.].
Izba podkreśla, że taka zmiana zgodnie z pkt 15.1 specyfikacji była dopuszczalna przed
złożeniem oferty po uprzedniej akceptacji przez Zamawiającego. Odnośnie równoważności
systemu i hipotez Odwołującego, co do oferowanego przez nie okablowania strukturalnego
Izba ponownie zwraca uwagę na postanowienia załącznik nr 1 – „Zalecenia zamawiającego -
uzupełnienie dokumentacji - należy wziąć pod uwagę przy sporządzaniu oferty” w części
oznaczonej: „Uzupełnienie do projektu sieci strukturalnej, urządzeń aktywnych, KD, i
Interkomów” zgodnie z którym zamawiający podał: „W związku z posiadaną przez
Zamawiającego architekturą sieciową firmy ExtremeNetworks (dawniej Enterasys Networks)
Zamawiający podaje zamawiane niezbędne elementy aktywne używając nazewnictwa i
numerów katalogowych urządzeń ww. firmy. Zamawiający dopuszcza dostawę elementów
równoważnych o parametrach nie gorszych od niżej wymienionych tj. o takich samych
parametrach technicznych i jakościowych oraz w identycznym stopniu zapewniających
kompatybilność oraz jednorodność tego systemu (oraz jego jakość), jak w przypadku
produktów tego samego producenta. W przypadku dostawy urządzeń równoważnych o
parametrach nie gorszych od niżej wymienionych w ofercie elementów należy przewidzieć
podłączenie z kontrolerami WiFi(Extreme Networks) i systemu zarządzania NetSight(Extreme
Networks), lnventory Manager (Extreme Networks), Policy Manager(Extreme Networks), NAC
(Extreme Networks). Udowodnienie tej równoważności, tj. pełnej kompatybilności oraz
zgodności technicznych parametrów ilościowych i jakościowych jest obowiązkiem
Wykonawcy, np. poprzez udokumentowanie tego faktu stosownym certyfikatem od
producenta.” Izba, w tym miejscu podkreśla, że nawet gdyby przyjąć dyskusyjność
postanowień punktu 3.2 i 15.1 specyfikacji, na którym etapie [złożenia oferty czy realizacji]
należy wykazać równoważność zastosowanych elementów do tych wymienionych
przykładowo, to w odniesieniu do tej pozycji legitymowanie oferowanych sieci, co do ich
równoważności, stosownymi certyfikatami, zgodnie z tym załącznikiem wraz ze złożoną ofertą.
Jednocześnie Izba ponownie stwierdza, że brak informacji o zastosowanych równoważnych
elementach w postępowaniu dowodowym w przedmiocie zastosowanej ceny, pozwalał na
odniesienie analizowania jej kalkulacji do tych przykładowo podanych w dokumentacji.
Odnośnie pozycji 21- Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji – Izba zgodziła
się, że wskazanie ponownie na punkt 21 [„jak w punkcie 21] nie stanowi żadnej oceny dla tej
pozycji. Ponadto dla tej pozycji, jeżeli przyjąć odesłanie de facto do pozycji 20 – wnioski
biegłego są pozytywne: (..) zaproponowany przez podwykonawcę poziom kosztów jest realny”.
Izba, za orzecznictwem KIO [przykładowo za wyrokiem z dnia w sprawie o sygn. KIO
2872/15 czy KIO 2062/16], chciałaby podkreślić, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej nie tylko w przypadku, w
którym cena danej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, ale także gdy o taki
wskaźnik jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, oraz w każdym
przypadku, w którym cena danej oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymogami lub wymogami
wynikającymi z odrębnych przepisów. W konsekwencji nie mogła odnieść skutku
argumentacja Odwołującego dotycząca różnicy pomiędzy ceną jego oferty, a wartością
zamówienia, którą Zamawiający ujawnił w protokole z daty otwarcia ofert [40 mln zł], a którą
następnie powołując się na błędne podsumowanie elementów cenowych, weryfikował w toku
postępowania odwoławczego do kwoty 60 mln zł. Izba dalej wskazuje, że badanie oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne niezależnie od przyjętego przez zamawiającego
modelu rozliczenia z wykonawcą należnego mu wynagrodzenia, ponieważ ograniczenie takie
nie wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od modelu wynagrodzenia
badaniu podlegają elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, co również wynika z
treści przywołanego przepisu. Odwołujący wprawdzie trafnie argumentował, że ocenie
podlegać powinna zasadniczo cena całkowita oferty, a nie jej poszczególne składowe, tym
niemniej zaniżona wycena określonych elementów kalkulacji, nieznajdująca pokrycia w innych
jej pozycjach, a jak w tym przypadku będąca przede wszystkim wynikiem samodzielnej
[niedopuszczalnej specyfikacją] weryfikacji przedmiarów przez wykonawcę, co do
wymaganych ilości, stanowić może podstawę odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni
się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt – pomimo tego, że
stanowi wynagrodzenie za całość robót niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) – nie jest dla
zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce
chociażby w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej
jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione, przykładowo,
na etapie składania wyjaśnień. Zdaniem Izby, jest rzeczą oczywistą, że także w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami
oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, co do jej wysokości będą
one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 ustawy Pzp i
powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień.
Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie
posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie oferty na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90
ust.3 ustawy Pzp była zasadna. Z ustaleń Izby wynika bowiem, że koszty realizacyjne prac
objętych zamówieniem zostały nie doszacowane na kwotę ponad 7 mln zł.
Izba stwierdza także, że ta decyzja nie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem z dnia
7.11.2016 r. sygn. akt. KIO 2007/16, którym uwzględniając odwołanie Krajowa Izba nakazała
„dokonanie oceny wyjaśnień złożonych w postępowaniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez
wykonawcę ERBUD S.A. w zakresie wykazania, że cena oferty tego wykonawcy nie jest ceną
rażąco niską”. Zatem tym wyrokiem Izba nie przesądziła, że oferta Odwołującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Także, jak już wskazano powyżej, zlecenie opinii zespołowi
rzeczoznawców nie pozostawało w sprzeczności z tym rozstrzygnięciem. KIO w tym
przypadku w jego uzasadnieniu wskazała na chronologię zdarzeń – podejmowanych
czynności przez stronę zamawiającą i odwołującą - począwszy od 7 kwietnia 2016 r. do daty
rozstrzygnięcia. Izba m.in. zwróciła uwagę, że (…) co do zasady fakt, że cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia na
żą
danie Zamawiającego informacji co do sposobu kalkulacji ceny oferty, w celu wykazania, że
zaoferowana cena jest realna i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia”.
Izba w istocie krytycznie odniosła się do wezwania z 11 października 2016 r. stwierdzając, że
w jej ocenie z treści wezwania z dnia 11 października 2016 r. wynika, że Zamawiający
formułując to wezwanie nie dokonał pełnej i rzetelnej merytorycznej oceny złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień, gdyż nie przedstawił w wezwaniu konkretnych kwestii podlegających
dalszemu wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a także stwierdziła, że (…)W obecnym stanie
faktycznym Zamawiający powinien dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w pełnym zakresie, przyjmując zarazem, że nie wszystkie szczegółowe żądania
Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 11 października 2016 r. były uzasadnione (…)”.
Zatem sposób formułowania zapytań i procedury odwoławcze ujawniały, że Zamawiający w
tym postępowaniu słusznie skorzystał z pomocy ekspertów dla oceny wyjaśnień składanych
przez wykonawcę Erbud, albowiem nie udało mu się – jak wynika to z procedur odwoławczych
- sprostać merytorycznej ocenie zagadnień związanych z tym przedsięwzięciem. Tak jak
wskazała Izba, zgodnie z art. 21 ust.4 ustawy Pzp, zamawiający może powołać biegłego [z
własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej] na każdym etapie postępowania, w
tym gdy dokonanie określonych czynności związanych z prowadzonym postępowaniem o
udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych. Niewątpliwie wykonawca Erbud jest
profesjonalnym podmiotem realizującym znaczne inwestycje budowlane, i tym bardziej –
chociażby w postępowaniu dowodowym przed Izbą nie powinien, chociażby ze względu na
postanowienia specyfikacji - stosowane zdaniem Izby w nieumiejętny sposób przez samego
Zamawiającego - zasłaniać się brakiem obowiązku dowodzenia, co do firmy której materiały
lub urządzenia, czy systemy będą w konsekwencji zastosowane i które podlegają bądź będą
podlegały akceptacji Zamawiającego. Składając wyjaśnienia wykonawca nie może
dowodzenia opierać na cenach w innych ofertach, powinien przede wszystkim wykazywać
okoliczności, które uwzględniał kalkulując cenę w jego ofercie, szczególnie w sytuacji gdy nie
kwestionował, co do zasady, wezwania skierowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba zwraca także uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO, obie strony, podobnie
przystępujący, powinni siły i środki skupiać na aspektach merytorycznych, a nie na
gromadzeniu orzecznictwa, a następnie jego wykorzystywaniu, jako kluczowego dowodu, w
ramach postępowania dowodowego. Orzecznictwo – tak jak wiadomo – odnosi się do danego
stanu faktycznego i może być co najwyżej posiłkowo a nie wprost stosowane w innej sprawie.
Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp oparty na
twierdzeniu, że zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie podlega
uwzględnieniu przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
…………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"