KIO 2062/16 WYROK dnia 17 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2062/16 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Daniel Konicz 

Protokolant:             Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  października  2016  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą 

w Alcobendas, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów 

i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  przy  udziale  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 

Cadagua  S.A.  z  siedzibą  w  Bilbao,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00  zł

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100 z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….…………………… 

Sygn. akt KIO 2062/16 

Uzasadnienie 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A. 

z siedzibą 

w 

Warszawie 

(dalej: „Zamawiający”), 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.:  „Zadanie  III.7 

„Modernizacja  Zakładu  Północnego  –  etap  II.  Modernizacja  Pompowni  I  i  III  stopnia” 

(znak sprawy: 00738/WS/PW/PRCHJRP-T1/B/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 074-130007.  

W  dniu  21  października  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących 

udział  w  Postępowaniu  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

– 

Budimex 

S.A., 

Cadagua 

S.A.  

(dalej „Konsorcjum B”). 

W dniu 31 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” 

lub  „KIO”)  wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie 

zamówienia – Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A. (dalej „Odwołujący”), 

w którym zaskarżono:  

1.  wykluczenie Odwołującego z Postępowania, 

2.  odrzucenie jego oferty, 

3.  wybór oferty Konsorcjum B jako najkorzystniejszej, 

4.  zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia: 

1.  art.  24  ust.  2  pkt.  2  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania, 

pomimo  że  wniesione  przez  niego  wadium  prawidłowo  zabezpieczało  ofertę 

Odwołującego,  w  konsekwencji  czego  Zamawiający  dopuścił  się  również 

naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą, 

2.  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  nieprawidłowe  ustalenie,  że  oferta  Odwołującego 

zawierała  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

w konsekwencji  czego  Zamawiający  naruszył  również  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp 

przyjmując, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  przez  nieuprawnione  przyjęcie,  że  treść  oferty 

Odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej „SIWZ”), 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  w  toku  Postępowania  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący dodał, że Zamawiający naruszył również art. 85 ust. 2 oraz art. 92 ust. 1 

pkt 2 i 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum B, 

2.  unieważnienia  wykluczenia  Odwołującego  z  Postępowania  i  odrzucenia  jego 

oferty, 

3.  wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  przejawia  się  w  tym, 

ż

e wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp,  oferta  Odwołującego  została 

odrzucona  oraz  został  on  wykluczony  z  Postępowania,  przez  co  jego  oferta  nie  została 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  zaś  Zamawiający  jako  najkorzystniejszą  wybrał  ofertę 

Konsorcjum  B  z  wyższą  ceną.  Gdyby  nie  doszło  do  nieuprawnionego  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania i do odrzucenia jego oferty, oferta Odwołującego zawierałaby 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  pozostałych  kryteriów  oceny  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu w niniejszym Postępowaniu. W związku z tym naruszenie przez Zamawiającego 

przepisów  Pzp  wiąże  się  dla  Odwołującego  ze  szkodą  w  postaci  nieuzyskania  zamówienia 

i utraty korzyści, które osiągnąłby gdyby je realizował. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

Odwołujący  stwierdził  na  wstępie,  że  stosownie  do  brzmienia  pkt  8  SIWZ,  w  celu 

zabezpieczenia  złożonej  przez  siebie  oferty,  wniósł  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej 

wystawionej  przez  Credit  Agricole  Bank  Polska  S.A.  nr  CRD/02/11176  na  kwotę 

1.000.000,00 zł, z terminem jej ważności od 21 czerwca 2016 r. do 10 października 2016 r. 

(dalej „Gwarancja”). 

Zamawiający w pkt 9.1 SIWZ przewidział pierwotny termin związania ofertą – 90 dni. 

Złożona  przez  Odwołującego  Gwarancja  spełniała  wszelkie  wymagania  SIWZ  oraz  Pzp 

w zakresie okresu jej ważności oraz treści. 

Odwołujący wyjaśnił następnie, że po otwarciu ofert zmierzał do utrzymania ciągłości 

terminu związania ofertą oraz ciągłości Gwarancji. Odwołujący w dniu 4 października 2016 r., 

tj.  na  kilkanaście  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  który  to  okres  uległ 

zawieszeniu  na  czas  od  12  września  2016  r.  do  dnia  26  września  2016  r.  w  związku 

z wniesieniem  przez  Odwołującego  odwołania  do  KIO,  oraz  na  kilka  dni  przed  upływem 

terminu  ważności  Gwarancji,  złożył  oświadczenie  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą na okres kolejnych 60 dni.  

Ponadto,  z  uwagi  na  fakt,  że  zbliżał  się  ku  końcowi  również  termin  wniesionego 

wadium, Odwołujący złożył przed upływem terminu ważności Gwarancji Aneks nr 2, na mocy 

którego jej ważność została przedłużona do 12 grudnia 2016 r. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  doszło  w  żadnym  momencie  Postępowania  do 

przerwania terminu związania ofertą. Odwołujący, działając z należytą starannością, kierując 

się  jednocześnie  brzmieniem  pisma  Zamawiającego  z  dnia  28  września  2016  r., 

podejmował również  wszelkie  czynności  zmierzające  do  utrzymania  ważności  wniesionego 

wadium.  W efekcie  Zamawiający,  przez  cały  okres  prowadzonego  Postępowania, 

dysponował wadium, a termin ważności złożonej przez Odwołującego gwarancji mija dopiero 

12  grudnia  2016  r.  (tj.  52  dni  po  dacie  rozstrzygnięcia  Postępowania).  Tym  samym 

wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt.  2  Pzp  nie  było 

dopuszczalne. 

Odwołujący, posiłkując się orzecznictwem Izby, zwrócił uwagę, że nie wynika z niego, 

aby  czynności  zmierzające  do  utrzymania  ciągłości  wadium  oraz  utrzymania  terminu 

związania ofertą musiały być podejmowane łącznie. Podał, że dopuszczalne jest wydłużenie 

ważności  wadium  niezależnie  od  składanego  w  tym  zakresie  oświadczenia  o  wydłużeniu 

terminu związania ofertą.  

Odwołujący  podkreślił  również,  że  ewentualne  rozbieżności  między  terminem 

ważności  wadium  a  terminem  związania  ofertą  w  Postępowaniu,  które  –  jego  zdaniem  – 

pozostają bez wpływu na pozytywne dla niego rozstrzygnięcie Postępowania, nie są efektem 

celowych  działań  Odwołującego.  Wynikają  one  z  wprowadzającego  go  w  błąd  sposobu 

sformułowania  pisma  Zamawiającego  z  dnia  28  września  2016  r.  Z  treści  wspomnianego 

wystąpienia  Zamawiającego  wprost  wynika,  że  pierwotny  termin  związania  ofertą  mijał 

4 października  2016  r.  Co  istotne,  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  28  września  2016  r.  nie 

wskazał  końcowego  terminu  (daty),  do  którego  oczekuje  przedłużenia  terminu  związania 

ofertą,  a  w  konsekwencji  wniesienia  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą. 

Zdaniem  Odwołującego  korespondencja  Zamawiającego  z  dnia  28  września  2016  r. 

zawierała  sprzeczne  informacje  odnośnie  terminu  związania  ofertą,  które  wpłynęły  na  treść 

uzyskiwanych  przez  Odwołującego  dokumentów  związanych  z  wadium  i  składanych  w  tym 

zakresie oświadczeń. W treści swojego wystąpienia Zamawiający wskazał wprost, że termin 

związania  Odwołującego  ofertą  upływa  w  dniu  4  października  2016  r.  Tym  samym  tak 

sformułowana  informacja  wpłynęła  niekorzystnie  na  sposób  ustalania  treści  aneksu  do 

gwarancji wadialnej przez Odwołującego. 

Odwołujący stwierdził, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających 

z  wprowadzających  w  błąd  informacji  i  danych  przedstawionych  w  treści  pisma 

Zamawiającego,  zaś  wszelkie  rozbieżności  w  tym  zakresie  powinny  być  rozstrzygane  na 

jego korzyść.  

Odnosząc  się  również  do  samej  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  i  wykluczeniu 

Odwołującego,  podał,  że  zawarte  w  niej  uzasadnienie  oparte  jest  na  nieprawidłowych 

ustaleniach faktycznych. W treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego 

wskazano,  że  z  uwagi  na  fakt  wydłużenia  terminu  związania  ofertą  przez  Odwołującego 

„gwarancja  wadialna  winna  zostać  wydłużona  do  16  grudnia  2016  r.”.  Takie  ustalenie  nie 

znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym. Przyjmując bowiem 60-dniowy 

okres wydłużenia terminu związania ofertą, ostatni dzień w którym Odwołujący pozostawałby 

związany  ofertą  przypada  15  grudnia  2016  r.,  a  nie  we  wskazanym  przez  Zamawiającego 

dniu  16  grudnia  2016  r.  Powyższe  dodatkowo  –  obok  zasadniczych  argumentów  – 

wskazuje na wadliwość zaskarżonej decyzji. 

Odwołujący  podał  następnie,  że  podjął  wszystkie  czynności,  aby  utrzymać  ciągłość 

terminu  związania  ofertą  i  termin  ten  nie  został  w  żaden  sposób  przerwany. 

Ponadto Zamawiający  w  toku  całego  Postępowania  dysponował  również  ważnym  wadium, 

które  nieprzerwalnie  pozostawało  ważne  od  dnia  21  czerwca  2016  r.  do  dnia  12  grudnia 

2016  r.  W  ocenie  Odwołującego  interes  Zamawiającego  przejawiający  się  w  możliwości 

zaspokojenia  się  z  wniesionego  przez  Odwołującego  wadium  m.in.  na  wypadek  odmowy 

zawarcia umowy  w sprawie  zamówienia nie  został zagrożony. Nie można pominąć również 

faktu,  że  sam  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  28  września  2016  r.,  mając  świadomość 

zawieszenia  terminu  związania  ofertą  na  czas  od  12  września  2016  r.  do  dnia  26  września 

2016  r.,  stwierdził  jednoznacznie,  że  termin  związania  ofertą  upływa  w  dniu  4  października 

2016  r.,  podczas  gdy  de  facto,  termin  ten  upływał  16  października  2016  r. 

Odwołujący kierując się literalnym brzmieniem treści wystąpienia Zamawiającego pozostawał 

w błędnym przekonaniu, że Zamawiający oczekuje zgody na wydłużenie terminu związania 

ofertą  o  okres  60  dni  –  liczony  od  05  października  2016  r.,  co  wpłynęło  na  sposób 

sformułowania treści aneksu do Gwarancji.  

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp 

Tytułem wprowadzenia Odwołujący wyjaśnił ,że w Postępowaniu na 9 złożonych ofert 

2  oferty  zawierały  cenę  niższą  od  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  Podał  również, 

ż

e cena wybranej przez Zamawiającego – z naruszeniem przepisów Pzp – oferty jest jedynie 

o około 13% wyższa od ceny oferty Odwołującego. Druga w kolejności oferta zawiera cenę 

wyższą  zaledwie  o  około  16%  od  ceny  ofertowej  Odwołującego.  Następna  w  kolejności 

oferta  odbiega  od  ceny  ofertowej  Odwołującego  zaledwie  o  28%  (a  w  stosunku  do  ceny 

wybranej oferty różnica wynosiła również około 13%, czyli faktycznie tyle samo co ustalony 

odsetek  różnicy  między  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego,  a  ceną  oferty 

Konsorcjum B).  Wreszcie  –  co  najistotniejsze  –  średnia  arytmetyczna  cen  zaoferowanych 

w Postępowaniu  była  wyższa  od  ceny  ofertowej  Odwołującego  zaledwie  o  około  23%. 

Już choćby  mając  na  względzie  powyższe  ustalenia  arytmetyczne,  w  szczególności  fakt, 

ż

e cena zaoferowana przez Odwołującego nie pozostawała niższa od średniej arytmetycznej 

cen  ofert  złożonych  w  Postępowaniu  o  więcej  niż  30%,  przyjęcie  przez  Zamawiającego, 

ż

e cena  ofertowa  Odwołującego  pozostaje  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, jest bezpodstawne.  

Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 Pzp zawarł wyznacznik 30% 

odchylenia ceny oferty względem której istnieje podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku 

do średniej arytmetycznej zaoferowanych cen wszystkich złożonych ofert, którego ustalenie 

przez Zamawiającego uzasadnia wystąpienie do wykonawcy, który zaoferował cenę na takim 

właśnie  poziomie  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  i  przedłożenia  dowodów  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący stwierdził również, że ma 

ś

wiadomość,  że  również  w  sytuacji  niższego  odchylenia  ceny  ofertowej  może  występować 

po stronie Zamawiającego podejrzenie rażąco niskiej ceny, uprawniające w myśl art. 90 ust. 

1 Pzp, do żądania wyjaśnień. 

Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 12.1 SIWZ cena w Postępowaniu miała charakter 

ryczałtowy.  Zgodnie  z  pkt  12.3  SIWZ  cena  winna  obejmować  cały  zakres  zamówienia. 

Zgodnie  ze  wzorem  formularza  ofertowego,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SIWZ, 

wykonawcy  zobowiązani  byli  podać  jedną,  łączną  cenę  za  realizację  zamówienia. 

Odwołujący zaoferował w złożonej przez siebie ofercie cenę w wysokości 44.275.869,42 zł. 

Cena  ta  obejmowała  kwotę  za  realizację  całości  zamówienia  i  uwzględniała  wszystkie 

czynniki cenotwórcze, które winny zostać wzięte pod uwagę przy jej ustalaniu. Zaoferowana 

przez  Odwołującego  cena  jest  realna,  rzeczywista  i  umożliwia  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu  Zamówienia.  Odwołujący  w  dwóch  swoich  wystąpieniach  –  w  piśmie  z  dnia 

22 lipca 2016 r. oraz z dnia 22 sierpnia 2016 r. – w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego 

wystosowane na postawie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarł kompletne i  wyczerpujące wyjaśnienia 

(wyjaśnienia  z  dnia  22  lipca  2016  r.  liczyły  67  stron,  zaś  wyjaśnienia  z  dnia  22  sierpnia 

2016 r.  –  71  stron),  w  których  w  sposób  niezaprzeczalny  wykazał,  że  cena  ofertowa 

Odwołującego nie nosi znamion rażąco niskiej. Do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień 

załączono również dokumenty potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje i dane. 

Odnosząc 

się 

bezpośrednio 

do 

przedstawionych 

przez 

Zamawiającego 

w uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  podstaw  faktycznych  jego  decyzji, 

Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  odnosi  się  de  facto  do  pojedynczych 

pozycji  kalkulacji  (m.in.  poz.  8,  10,  12).  Tymczasem  za  ugruntowane  należy  traktować 

stanowisko  KIO,  zgodnie  z  którym  przepisy  Pzp  nie  dają  podstaw  do  uznawania  ceny 

jednostkowej, jako mającej charakter ceny rażąco niskiej.  

Odwołujący  podał  następnie,  że  przedstawione  przez  Zamawiającego  uzasadnienie 

faktyczne odrzucenia jego oferty – z uwagi na ustalenie występowania w niej rażąco niskiej 

ceny  –  pozostaje  lakoniczne  i  nieprecyzyjne,  przez  co  narusza  również  art.  92  ust.  1  pkt  2 

Pzp.  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  wielokrotnie  odwołuje  się  do  bliżej 

niedookreślonych realiów rynkowych, nie przedstawiając konkretnych danych i informacji na 

potwierdzenie  swoich  tez  i  ustaleń.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia 

o odrzuceniu  oferty  Odwołującego  posługuje  się  również  ogólnymi  sformułowaniami, 

np. „Wykonawca  wycenił  (...)  pozycję  na  kwotę  nierzeczywistą  (...)  gdyż  rzeczywisty  koszt 

zużycia  mediów  jest  znacząco  wyższy”  lub  „wykonanie  w/w  zakresu  prac  jest  nierealne 

rynkowo”.  Tak  sformułowane  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  daje 

podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, na podstawie 

przeprowadzonych przez siebie analiz i zgromadzonych danych, ustalił w sposób niebudzący 

wątpliwości  i  zastrzeżeń,  że  cena  ofertowa  Odwołującego  w  istocie  jest  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Abstrahując  od  ogólnego  i  niejednoznacznego  uzasadnienia  rozstrzygnięcia 

Zamawiającego  dotyczącego  odrzucenia  oferty,  Odwołujący  oświadczył,  że  przestawione 

przez Zamawiającego argumenty, które w jego ocenie przemawiają za przyjęciem, że oferta 

Odwołującego podlegała odrzuceniu, są nieprawidłowe i chybione. 

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  rozstrzygnięcia  fragmentów  dotyczących 

kalkulacji  dostawy  armatury  technologicznej  i  kosztów  jej  montażu,  Odwołujący  stwierdził, 

ż

e na  etapie  składania  wyjaśnień  informował  Zamawiającego  o  udzielonych  mu  przez 

dostawców rabatach (wyjaśnienia z dnia 22 lipca 2016 r., str. 4-5, str. 55-61). Stosownie do 

treści  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  22  lipca  2016  r.  partner  techniczny  Odwołującego  –

Tehaco  sp.  z  o.o.  –  udzielił  Odwołującemu  specjalnego  rabatu  na  kwotę  2.802.030,44  zł. 

Mając  na  względzie  wartość  oferty  tego  kontrahenta  i  udzielony  Odwołującemu  rabat  we 

wskazanej wysokości (tj. 23 % upustu od cen jednostkowych wykazanych w ofercie Tehaco 

–  wyjaśnienia  z  dnia  22  lipca  2016  r.,  str.  4-5,  str.  55-  61),  ustalenie  Zamawiającego, 

ż

e „kalkulacja  Odwołującego  nie  znajduje  pokrycia  w  przedstawionych  ofertach  dostawców 

(...)  i  tym  samym  kwota  armatury  w  ofertach  tych  dostawców  przewyższa  kwotę  kalkulacji 

sporządzoną  przez  Odwołującego  i  nie  uwzględnia  kosztów  związanych  z  pracami 

montażowymi” nie znajduje potwierdzenia.  

Odwołujący  podkreślił,  że  w  celu  jednoznacznego  potwierdzenia  prawidłowości 

kalkulacji  ceny  armatury  technologicznej  opracował  zestawienie  oparte  na  danych 

i informacjach  będących  uprzednio  w  dyspozycji  Zamawiającego  (załącznik  do  odwołania), 

z którego  jednoznacznie  wynika,  że  kwota  podana  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia 

22 lipca  2016  r.  (str.  55-61  oraz  tabela  nr  1  –  wartość  robót  –  str.  11-14)  nie  przewyższa 

kwoty  kalkulacji  Odwołującego  w  tym  zakresie  i  jednocześnie  podane  przez  Odwołującego 

ceny uwzględniają prace montażowe w zakresie armatury. 

Odnosząc  się  do  ustaleń  Zamawiającego  w  zakresie  poz.  8  kalkulacji 

(wykonanie systemu kontroli  dostępu)  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wycenił  przedmiotowe  prace 

w  sposób  prawidłowy,  zaś  podana  kwota  jest  realną  i  występującą  na  rynku  tego  rodzaju 

dostaw.  Odwołujący  w  udzielonych  w  dniu  22  lipca  2016  r.  oraz  22  sierpnia  2016  r. 

wyjaśnieniach, na potwierdzenie realności i prawidłowości dokonanej przez siebie kalkulacji 

w  tym  zakresie,  przedstawił  ofertę  firmy  wykonawczej.  Ponadto,  w  załączeniu  do  pisma 

Odwołującego  z  dnia  22  sierpnia  2016  r.  (załącznik  nr  4,  str.  13)  przedstawiono  także  listę 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania  wspomnianych  wyżej  prac  (str.  22,  poz.  8.). 

Łączna kwota  wynikająca  ze  wspomnianego  załącznika  stanowi  niższą  wartość  niż  cena 

Odwołującego  podana  w  poz.  8  kalkulacji.  Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  dowodzi, 

ż

e cena  w  tym  zakresie  została  skalkulowana  przez  niego  w  sposób  prawidłowy, 

zaś ustalenia  Zamawiającego,  że  podana  cena  jest  nierealna  rynkowo  nie  są  poparte 

jakimkolwiek  ustaleniem  i  pozostają  w  sprzeczności  z  udostępnionym  Zamawiającemu 

dokumentami. 

Nieprawidłowe  pozostaje  również  ustalenie  Zamawiającego,  że  podana  przez 

Odwołującego  kwota  w  poz.  10  kalkulacji  (roboty  związane  z  modernizacją  kanałów 

kablowych)  jest  nierealna.  Dla  poparcia  swojej  tezy  Zamawiający  powołuje  się  na  bliżej 

niedookreśloną  wiedzę,  że  realne  wykonanie  tychże  prac  jest  możliwe  jedynie  za  kwotę 

powyżej  1.000.000,00  zł,  ale  jednocześnie  nie  dowodzi  prawdziwości  tego  stwierdzenia. 

Odwołujący zaprzeczył tej tezie i podał, że w piśmie z dnia 22 lipca 2016 r. (załącznik nr 3, 

str.  17-28)  przedstawił  szczegółowy  zakres  prac  budowlanych  objętych  niniejszym 

zamówieniem  w  opisanym  wyżej  zakresie.  Odwołujący  przypomniał,  że  roboty  branży 

budowlanej  zostały  wycenione  na  podstawie  programu  funkcjonalno-użytkowego  („PFU”) 

oraz  w  oparciu  o  pomiary  z  natury.  Podkreślił,  że  Zamawiający  nie  dołączył  do  SIWZ 

przedmiaru robót. Zespół wyceniający Odwołującego był zmuszony dokonać szczegółowych 

obmiarów  z  natury  oraz  przeanalizował  dokumentację  powykonawczą  celem  weryfikacji 

zakresu  prac.  Po  dokonaniu  szczegółowych  i  długotrwałych  obmiarów  z  udziałem  zespołu 

ekspertów Odwołującego sporządzono przedmiar, następnie wewnętrzny kosztorys i dopiero 

na  tej  podstawie  skalkulowano  cenę.  Tak  zastosowana  metoda  przyczyniła  się  do 

zoptymalizowania  kosztów  inwestycji  poprzez  dobór  właściwej  ilości  materiałów  oraz 

minimalizację 

kosztów 

związanych 

z 

zagospodarowaniem 

powstałych 

odpadów.  

Zebrane  w  ten  sposób  informacje  w  sposób  znaczący  przełożyły  się  na  prawidłowość 

złożonej oferty cenowej.  

Odwołujący wyjaśniał i nadal swoje stanowisko podtrzymuje, że podana przez niego 

w  poz.  10  kalkulacji  kwota  obejmuje  jedynie  koszt  robót  elektrycznych  oferowanych  przez 

Elektroproces. Natomiast w innych pozycjach kosztorysowych ujęte zostały pozostałe koszty 

związane  z  realizacją  innych  prac  w  zakresie  kanałów  kablowych.  Koszty  te  Odwołujący 

uwzględnił  m.in.  w  przedmiarze  stanowiącym  załącznik  do  pisma  z  dnia  22  lipca  2016  na 

str. 21,  25,  28  –  „doliczyć  koszty  ryzyka  pominiętych  w  przedmiarze  prac  budowlanych, 

które należy wykonać” oraz na str. 28 – „wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych 

w pomieszczeniach wentylatorowni i węzła cieplnego”. 

Odnosząc się do zakwestionowanej przez Zamawiającego kwoty z poz. 12 kalkulacji 

(próby  i  rozruch)  Odwołujący  wskazał,  że  ustalenia  Zamawiającego,  jakoby  skalkulowana 

przez Odwołującego kwota nie obejmowała kosztów zużycia mediów w okresie prowadzenia 

prób  i  rozruchów,  są  bezpodstawne.  Zużycie  mediów  w  opisanym  wyżej  zakresie  zostało 

policzone przez niego w sposób rzetelny i przy uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych.  

W  reakcji  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia  11  lipca  2016  r.  Odwołujący  winien  był 

m.in.  wykazać  ilość  energii  elektrycznej  (poz.  15.3  tabeli  nr  2  –  czynniki  cenotwórcze). 

Zgodnie  z  PFU  oraz  Kontraktem  rozruch  wraz  z  próbami  stanowią  element  Robót 

w rozumieniu  Kontraktu.  Z  tego  też  względu  koszty  energii  nie  musiały  zostać  ustalone 

odrębnie dla każdej z faz realizacji Inwestycji.  

Drugim  znaczącym  czynnikiem  generującym  koszty  rozruchu  jest  woda.  W  ramach 

rozruchu  Odwołujący  przyjął,  że  pierwsze  napełnienie  komór  nastąpi  wodą,  która  będzie 

tłoczona  w  obiegu  zamkniętym  w  celu  dokonania  wszystkich  niezbędnych  sprawdzeń 

wymaganych w PFU. Koszty związane z instalacjami tymczasowymi Odwołujący przewidział 

w poz. 14 kosztorysu.  

Podsumowując,  koszty  związane  z  próbą  i  rozruchem  zostały  prawidłowo 

skalkulowane w ofercie Odwołującego, choć nie wszystkie koszty związane z tym zadaniem 

zostały  ujęte  stricte  w  poz.  12.  Niektóre  koszty  dotyczące  tych  czynności  zostały  ujęte 

w innych  pozycjach  kosztorysu.  Odwołujący  stwierdził  w  konsekwencji,  że  wbrew  tezie 

Zamawiającego  uwzględnił  (zgodnie  z  postanowieniami  pkt  5.11  PFU,  cz.  I  i  II) 

przy kalkulacji  ceny  oferty  koszty:  mediów,  części  zamiennych  urządzeń,  w  tym  części 

szybkozużywających  się,  obsługi  serwisowej  i  ruchowej  wszystkich  urządzeń  (koszty  te 

zostały wskazane w poz. 12, 13, 15.2 i 15.3 Kalkulacji, opracowanej stosownie do tabeli nr 1 

do wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r.).  

Odwołujący wyjaśnił ponadto, że ze względu na fakt, że paliwo i środki chemiczne nie 

będą  wymagane  i  niezbędne  podczas  rozruchu,  nie  istniała  potrzeba  ich  uwzględniania  na 

etapie  kalkulacji  ceny.  Przedmiotem  odbioru  nie  będzie  bowiem  jakość  tłoczonej  wody, 

lecz efekt  wyrażony  między  innymi  ilością  pompowanej  wody  (PFU,  cz.  III,  pkt  1.6.7.4). 

Podczas rozruchu Odwołujący posługiwał się będzie  własnym doświadczonym personelem, 

co  zatem  idzie  koszty  z  tym  związane  zostały  w  sposób  odmienny  (specyficzny) 

skalkulowane  na  potrzeby  oferty  (zgodnie  z  oczekiwaniem  Zamawiającego  w  poz.  15.2. 

tabeli nr 1 kosztów). 

W  zakresie  zarzucanej  ofercie  niezgodności  z  SIWZ  Odwołujący  podkreślił, 

ż

e Zamawiający  nie  podał  konkretnych  ustaleń,  z  których  wynikałoby,  że  określone  treści 

oferty  pozostają  niezgodne  z  SIWZ.  Zamawiający  zdaje  się  łączyć  fakt  występowania 

w ofercie  rażąco  niskiej  ceny  i  rzekomych  nieprawidłowości  przy  jej  ustalaniu 

z występowaniem niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem przesłanka odrzucenia oferty ze 

względu na rażąco niską cenę oraz przesłanka odrzucenia oferty ze względu na fakt, że jej 

treść nie odpowiada treści SIWZ – w myśl art. 89 ust. 1 Pzp – mają charakter rozłączny i ich 

zastosowanie  jest  możliwe  jedynie  wobec  jednoznacznego  zaistnienia  okoliczności 

faktycznych,  uzasadniających  odrzucenie  oferty  na  ich  podstawie.  Odwołujący  oświadczył, 

ż

e Zamawiający nie wykazał, aby określone treści oferty nie odpowiadały treści konkretnych 

postanowień SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  wyliczenia 

wartości  robót  w  poz.  4  kalkulacji  załączonej  do  wyjaśnień  z  dnia  22  lipca  2016  r. 

(dowód „O1”). 

Zamawiający  na  rozprawie  wniósł  do  protokołu  odpowiedź  na  odwołanie, 

stwierdzając że  postawione  w  nim  zarzuty  są  bezzasadne.  Na  uzasadnienie  stanowiska 

przytoczył następującą argumentację. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  może  być  mowy  o  wprowadzeniu  Odwołującego 

w błąd treścią wniosku z dnia 28 września 2016 r. Podał, że wskazał w nim wprawdzie datę 

4 października  2016  r.,  jednak  nie  –  jak  twierdzi  Odwołujący  –  w  kontekście  upływu 

zadeklarowanego  przez  niego  terminu  związania  ofertą,  a  jedynie  w  celu  określenia  dnia, 

do którego  zgoda  wykonawców  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  miała  zostać  mu 

udzielona.  Podkreślił,  że  w  ostatnim  akapicie  omawianej  korespondencji  zawarł  informację, 

ż

e termin związania ofertą uległ zawieszeniu na okres od dnia 12 września 2016 r. do dnia 

26  września  2016  r.,  co  stanowiło  wskazówkę  do  obliczenia  przedłużonego  terminu 

związania  ofertą  i  jednocześnie  przeczy  argumentacji  Odwołującego  o  rzekomym 

wprowadzeniu go w błąd. Zamawiający podkreślił, że obliczył datę końcową przedłużonego 

terminu  związania  ofertą  zadeklarowanego  przez  Odwołującego  (15  grudnia  2016  r.) 

i stwierdził, że nie pokrywa się ona z przedłużonym terminem ważności wadium (12 grudnia 

2016  r.).  Stwierdził,  że  w  takich  okolicznościach  zobligowany  był  wykluczyć  Odwołującego 

z Postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  a  jego  ofertę,  

zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, uznać za odrzuconą. 

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  po  przeanalizowaniu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych przez Odwołującego stwierdził niedoszacowanie jego oferty w czterech pozycjach 

kalkulacji  załączonej  do  pierwszych  wyjaśnień  –  poz.  4  (w  odniesieniu  do  niektórych 

podpozycji  dotyczących  armatury  technologicznej),  poz.  8  (wykonanie  systemu  kontroli 

dostępu),  poz.  10  (roboty  związane  z  modernizacją  kanałów  kablowych)  i  poz.  12  

(próby i rozruch obiektu). 

W  zakresie  poz.  4  Zamawiający  podał,  że  z  porównania  kwoty  wskazanej  przez 

Odwołującego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  22  lipca  2016  r.  (644.802,25  zł)  i  wynikającej 

z załączonej do nich oferty kontrahenta, na którą powołał się odwołujący w treści wyjaśnień 

wynika,  nawet  po  uwzględnieniu  ujętego  w  ofercie  rabatu,  niedoszacowanie  tej  pozycji 

kalkulacji na kwotę 509.872,22 zł. 

Tożsamą  okoliczność  Zamawiający  stwierdził  również  w  poz.  10,  w  której, 

przy uwzględnieniu cen z tańszej oferty kontrahenta Odwołującego, niedoszacowanie jest na 

poziomie 145.574,00 zł. 

W  kwestii  poz.  10  Zamawiający  oświadczył,  że  Odwołujący  –  poza  wskazaniem 

ogólnej  wartości  tych  robót  (121.567,00  zł)  –  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

potwierdzających prawidłowość kalkulacji. Zasygnalizował ponadto, że wartość części robót 

składających  się  na  poz.  10  obliczył  na  podstawie  kosztorysu  inwestorskiego  na  kwotę 

1.033.714,51  zł,  co  dało  różnicę  912.147,51  zł  względem  oferty  Odwołującego  i  o  taką 

kwotę, zdaniem Zamawiającego, jest ona zaniżona. 

W odniesieniu do poz. 12 Zamawiający wyjaśnił, że w oparciu o postanowienia PFU 

dokonał  obliczenia  kosztów  energii  elektrycznej  niezbędnej  do  przeprowadzenia  prób  i 

rozruchu na kwotę 170.640,00 zł. Porównując to do kwoty ujętej w kalkulacji Odwołującego 

(19.000,00  zł),  na  potwierdzenie  której  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  Zamawiający 

stwierdził, że koszty prób i rozruchu zostały zaniżone o 151.640,00 zł. 

Zamawiający  podsumował  swoje  wyliczenia  stwierdzeniem,  że  suma  kwot 

niedoszacowania  oferty  odwołującego  przekracza  wysokość  zadeklarowanego  przez  niego 

zysku z realizacji zamówienia. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

1.  kalkulacji kosztów zakupu armatury technologicznej (dowód „Z1”) – na okoliczność 

wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie poz. 4 złożonej 

kalkulacji, 

2.  zestawienia  zbiorczego  niedoszacowanych  pozycji  z  kalkulacji  Odwołującego 

(dowód „Z2”) – na okoliczność jego treści, 

3.  kosztorysu  inwestorskiego  z  dnia  3  października  2016  r.  obejmującego  koszty 

wykonania części robót ujętych w poz. 10 kalkulacji Odwołującego (dowód „Z3”) – 

na okoliczność wysokości niedoszacowania ceny oferty Odwołującego w zakresie 

poz. 10 złożonej kalkulacji, 

4.  wyliczenia kosztów energii elektrycznej wraz z wyciągiem z PFU (dowód „Z4”) – na 

okoliczność  wysokości  niedoszacowania  ceny  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

poz. 12 złożonej kalkulacji. 

Do  postępowania  Odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum  B,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  stwierdzenia  ziszczenia  się 

przesłanek  warunkujących  skuteczność  przystąpienia,  postanowił  dopuścić  Konsorcjum  B 

(dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Konsorcjum  B  poparło  na  rozprawie  argumentację  Zamawiającego.  W  zakresie 

poz. 12  kalkulacji  ceny  oferty  Odwołującego  wniosło  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu  z  treści  wyliczenia  kosztów  zużycia  energii  elektrycznej  niezbędnej  do 

przeprowadzenia prób i rozruchu (dowód „P1”) – na okoliczność jego treści. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  pisma  do 

Zamawiającego  z  dnia  14  listopada  2016  r.  z  załącznikiem  w  postaci  Aneksu  nr  3  do 

gwarancji przetargowej z dnia 14 listopada 2016 r. (dalej dowód „O2”) – na okoliczność ich 

treści. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w odwołaniu,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ, 

2.  protokołu Postępowania, 

3.  oferty Odwołującego, 

4.  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  11  lipca  2016  r.  wraz  z  odpowiedzią 

Odwołującego  zawierającą  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  – 

pismem  z  dnia  22  lipca  2016  r.  wraz  z  załącznikami  (dalej odpowiednio: 

„Wezwanie nr 1” i „Wyjaśnienia nr 1”), 

5.  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  16  sierpnia  2016  r.  zawierającym  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wraz  z  odpowiedzią  Odwołującego 

zawierającą  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  pismem  z  dnia 

22  sierpnia  2016  r.  wraz  z  załącznikami  (dalej  odpowiednio:  „Wezwanie  nr  2” 

i „Wyjaśnienia nr 2”), 

6.  wniosku  Zamawiającego  z  dnia  28  września  2016  r.  wraz  z  odpowiedzią 

Odwołującego  –  pismem  z  dnia  4  października  2016  r.  z  załącznikiem  w  postaci 

Aneksu nr 2 do gwarancji przetargowej, 

7.  zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, 

8.  dokumentów 

załączonych 

do 

odwołania 

i 

złożonych 

przez 

strony 

i Przystępującego na rozprawie. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  9.1  SIWZ  Zamawiający  ustalił  90-dniowy  termin 

związania ofertą. Zamawiający wymagał również wniesienia wadium w kwocie 1.000.000,00 

zł, określając dopuszczalne formy zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp (zob. pkt 8.1 i 8.2 SIWZ). 

Odwołujący złożył ofertę deklarując 90-dniowy termin związania ofertą (pkt III.3, str. 3 

oferty),  zaś  wadium  wniósł  w  formie  gwarancji  bankowej  z  dnia  17  czerwca  2016  r. 

wystawionej  przez  Credit  Agricole  Bank  Polska  S.A.  z  okresem  ważności  (po  przedłużeniu 

Aneksem nr 1) do dnia 10 października 2016 r. (str. 213-214 oferty Odwołującego). 

W  dniu  28  września  2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawców  biorących 

udział w Postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni 

wskazując,  w  drugim  akapicie  pisma,  że  „Wyżej  wymieniona  zgoda  winna  zostać  być 

złożona  najpóźniej  do  upływu  terminu  związania  ofertą,  tj.  do  dnia  04  października  2016 

roku.”.  Poniżej  zamieścił  również  informację,  że  bieg  terminu  związania  ofertą  uległ 

zawieszeniu na czas od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września 2016 r., co związane 

było z wcześniejszym wniesieniem odwołania. 

Pismem  z  dnia  4  października  2016  r.  Odwołujący  wyraził  zgodę  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  o  60  dni  i  na  przedłużenie  ważności  wadium.  W  załączeniu 

przekazał  Aneks  nr  2  do  gwarancji  przetargowej,  z  którego  wynikała  data  jej  ważności  do 

dnia 12 grudnia 2016 r. 

Zamawiający – pismem z dnia 21 października 2016 r. – poinformował Odwołującego 

o wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i uznaniu jego oferty 

za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Podał, że Odwołujący nie wniósł wadium na 

cały  przedłużony  okres  związania  ofertą,  który  –  według  jego  wyliczeń  –  upływał  w  dniu 

16 grudnia 2016 r. 

Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. 

Przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  przewiduje  sankcję  w  postaci  wykluczenia 

wykonawcy,  który  m.in.  nie  wniósł  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Z  kolei 

z przepisu  art.  85  ust.  4  Pzp  wynika,  że  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest 

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie 

jest  to  możliwe,  z  wniesieniem  nowego  wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą. 

W ocenie  składu  orzekającego  z  przepisów  tych  należy  wyprowadzić  wniosek,  że  termin 

upływu  ważności  wadium  musi  pokrywać  się  z  terminem  związania  ofertą.  Ze  względu  na 

istotną rolę wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest ogólne 

rzecz  ujmując  ochrona  zamawiającego  przed  nierzetelnym  wykonawcą,  interpretacja 

przepisów Pzp mających cel ten urzeczywistniać, musi być traktowana rygorystycznie. 

W  przedmiotowej  sprawie  clou  argumentacji  Odwołującego  stanowiło  twierdzenie 

o wprowadzeniu  go  w  błąd  treścią  wniosku  Zamawiającego  z  dnia  28  września  2016  r. 

o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba uznała, że uważna lektura 

tego  pisma  przeczy  takiej  konkluzji.  Jakkolwiek  można  mieć  wątpliwość  dotyczącą 

rozumienia  stwierdzenia  zawartego  w  akapicie  drugim  omawianej  korespondencji 

(„Wyżej wymieniona  zgoda  winna  zostać  być  złożona  najpóźniej  do  upływu  terminu 

związania ofertą, tj. do dnia 04 października 2016 roku.”), to zestawiając je z zamieszczoną 

pod  nim  informacją  o  zawieszeniu  terminu  związania  ofertą  z  uwagi  na  prowadzone 

wcześniej  postępowanie  odwoławcze,  Odwołujący  nie  powinien  wychodzić  z  założenia, 

ż

e data 4 października 2016 r. wskazuje na ostatni dzień terminu związania ofertą, a przyjąć, 

ż

e  najpóźniej  w  tej  dacie  powinien  wyrazić  Zamawiającemu  zgodę  na  przedłużenie  tego 

terminu.  Wydaje  się  zresztą,  że  Odwołujący  zdawał  sobie  z  tego  sprawę,  

ponieważ  w  odwołaniu  wskazywał  na  prawidłowy  termin  związania  ofertą  (16  października 

2016  r.  –  str.  6  odwołania),  a  argumentacja  o  wprowadzeniu  go  w  błąd  miała  niejako 

stanowić  usprawiedliwienie  dla  przedłużenia  okresu  ważności  wadium  do  dnia  12  grudnia 

2016  r.  Skoro  okoliczności  sprawy  wskazują,  że  Odwołujący  miał  świadomość  rzekomej 

wadliwości ustaleń Zamawiającego, nie mógł powoływać się w postępowaniu odwoławczym 

na  działanie  w  zaufaniu  do  Zamawiającego.  Profesjonalizm  wykonawcy  w  postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia  publicznego,  wywodzony  z  przepisu  art.  355  §  2  K.c., 

nakazywałby w  tej  sprawie  i  w  tym  aspekcie  działać  raczej  z  ograniczonym  zaufaniem  do 

Zamawiającego.  

Co więcej, Odwołujący w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego oświadczył jedynie, 

ż

e  wyraża  zgodę  na  przedłużenie  terminu  o  60  dni,  nie  wskazując  na  konkretną  datę. 

Z ustaleń  składu  orzekającego  wynika  jednak,  że  –  biorąc  pod  uwagę  datę  otwarcia  ofert 

(4 lipca  2016  r.),  wymagany  postanowieniami  SIWZ  90-dniowy  termin  związania  ofertą, 

zawieszenie biegu tego terminu w okresie od dnia 12 września 2016 r. do dnia 26 września 

2016  r.  i  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60  dni  –  termin  związania  ofertą  upływał 

w dniu  15  grudnia  2016  r.  i  do  upływu  tego  dnia  wniesione  przez  Odwołującego  wadium 

powinno  zachowywać,  zgodnie  z  przytoczonymi  wcześniej  przepisami,  ważność,  co  nie 

miało miejsca. 

Argumentacja  Odwołującego  o  rzekomym  wprowadzeniu  go  w  błąd  jest 

nieuzasadniona  także  z  tego  względu,  że  gdyby  przyjąć  za  Odwołującym,  że  dzień 

4 października 2016 r. rzeczywiście oznaczał upływ terminu związania ofertą, to – biorąc pod 

uwagę zgodę na jego przedłużenie obejmującą kolejne 60 dni – upływać powinien 3 grudnia 

2016 r. Data ta ma się jednak nijak do wynikającego z Aneksu nr 2 okresu ważności wadium 

(12 grudnia 2016 r.). 

Izba stwierdziła, że przywołane w uzasadnieniu odwołania orzecznictwo KIO nie było 

adekwatne  do  stanu  faktycznego  rozpoznawanej  sprawy,  jako  że  dotyczyło  problematyki 

jednoczesności  przedłużania  terminu  związania  ofertą  i  ważności  (wnoszenia  nowego) 

wadium.  Jakkolwiek  można  zastanawiać  się,  czy  część  podniesionych  w  nim  argumentów 

przemawiających  za  liberalizacją  interpretacji  pojęcia  jednoczesności  nie  można  byłoby 

odnieść  również  do  kwestii  tożsamości  terminu  związania  ofertą  i  ważności  wadium, 

to jednak  skład  orzekający  uznał,  że  przychylenie  się  do  stanowiska  Odwołującego 

stanowiłoby niebezpieczny precedens. Na jego podstawie można byłoby bowiem wywodzić, 

ż

e także składając ofertę wystarczy jedynie zadeklarować wymagany przez zamawiającego 

termin  związania  ofertą,  a  ważność  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  oznaczyć  na 

czas krótszy. Wówczas jednak to wykonawca decydowałby w którym momencie wycofać się 

z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dezorganizując  procedurę 

udzielania zamówienia publicznego. 

Rozstrzygając  o  przedmiotowym  zarzucie  odwołania  Izba  nie  uwzględniła  dowodu 

w postaci  pisma  Odwołującego  i  załączonego  do  niego  kolejnego  aneksu  do  gwarancji, 

przedłużającego  jej  ważność  do  dnia  16  stycznia  2017  r.  (dowód  O2).  Stanowił  on, 

zdaniem składu  orzekającego,  wyraz  przyjętej  przez  Odwołującego  taktyki  procesowej 

(Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  aneks  w  przededniu  rozprawy),  a  nadto  nie  zmienia 

okoliczności,  że  w  dacie  podejmowania  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z Postępowania,  Zamawiający  nie  dysponował  prawidłowym  zabezpieczeniem  w  postaci 

gwarancji wadialnej, której okres ważności pokrywałby się z terminem związania ofertą. 

Reasumując,  Zamawiający  wykluczając  Odwołującego  z  Postępowania  nie  naruszył 

przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 i art. 85 ust. 2 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 i art. 7 ust. 1 Pzp 

W powyższym zakresie ustalono, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 44.275.869,42 zł 

(pkt I.3, str. 3 oferty). Porównanie tej kwoty zarówno do wartości zamówienia, jak i średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert prowadzi do wniosku, że nie istniała podstawa 

do obligatoryjnego wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 

ust. 1 Pzp. 

Zamawiający  powziął  jednak  wątpliwości  odnośnie  prawidłowości  kalkulacji  ceny 

oferty  Odwołującego  i  wezwał  go  –  pismem  z  dnia  11  lipca  2016  r.  (Wezwanie  nr  1)  – 

do złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Zwrócił  się  również  o  sporządzenie  kalkulacji  zawierającej  co 

najmniej elementy wyszczególnione we wzorze zamieszczonym w treści tego wezwania. 

Odwołujący  –  pismem  z  dnia  22  lipca  2016  r.  (Wyjaśnienia  nr  1)  – 

przedstawił wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  zastrzegając  je  w  całości  jako  zawierające 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  których  przedstawił  kalkulację 

sporządzoną według wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. 

Następnie, pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r. (Wezwanie nr 2), Zamawiający zwrócił 

się  o  dodatkowe  wyjaśnienia  (pismo  zostało  zastrzeżone  jako  zawierające  informacje 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego), m. in. w zakresie poz. 1, poz. 4.7.2, 

poz.5, poz. 10 załączonej do Wyjaśnień nr 1 kalkulacji. 

Odwołujący  –  pismem  z  dnia  22  sierpnia  2016  r.  (Wyjaśnienia  nr  2)  – 

złożył wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  zastrzegając,  że  informacje  w  nich  zawarte  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  21  października  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego 

o odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  przepisu  art.  90  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  4  Pzp 

wskazując, że: 

1.  po  analizie  wyjaśnień  oraz  kalkulacji  wraz  ze  złożonymi  dowodami  dotyczącymi  zakupu 

armatury  technologicznej,  przy  uwzględnieniu  udzielonych  Odwołującemu  rabatów, 

doszedł  do  wniosku,  że  kalkulacja  nie  znajduje  pokrycia  w  załączonych  do  wyjaśnień 

ofertach  dostawców,  bowiem  kwota  armatury  wyliczona  na  podstawie  załączonych 

dowodów przewyższa kwotę kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego; ponadto oferty 

dostawców  nie  zawierają  kosztów  montażu  armatury,  a  Odwołujący  nie  przedstawił 

w sposób jednoznaczny, że przewidział koszt robót montażowych związanych z armaturą, 

2.  w  poz.  8  kalkulacji  (wykonanie  systemu  kontroli  dostępu)  Odwołujący  wycenił  prace  na 

kwotę  nierealną  rynkowo,  porównując  chociażby  do  oferty  innych  wykonawców, 

którzy wycenili  je  na  kilkaset  tysięcy  złotych  więcej;  ponadto  wycena  nie  ma  pokrycia 

w złożonych dowodach, 

3.  w  poz.  10  kalkulacji  (roboty  związane  z  modernizacją  kanałów  kablowych)  Odwołujący 

wycenił  wykonanie  prac  na  kwotę,  która  jest  nierealna  rynkowo;  Zamawiający  podał, 

ż

e koszt ich wykonania w realiach rynkowych wynosi minimum powyżej 1 mln złotych, 

4.  w  poz.  12  kalkulacji  (próby  i  rozruch  obiektu)  Odwołujący  wycenił  prace  na  kwotę, 

która jest  nierzeczywista,  gdyż  faktyczny  koszt  zużycia  mediów  jest  znacznie  wyższy  od 

przyjętych przez niego założeń. 

Zamawiający wskazał ponadto, że koszty wykonania ww. robót są jednym z głównych 

czynników 

cenotwórczych 

wpływających 

na 

należyte 

wykonanie 

zamówienia. 

W konsekwencji  stwierdził,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  zawiera 

rażąco niską cenę. 

Zarzut  potwierdził  się  jedynie  w  zakresie  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Na wstępie, odnośnie rażąco niskiej ceny, Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp 

nie  tylko  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej 

w każdym przypadku, w którym cena danej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia 

lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  ale  również  przyznaje 

uprawnienie do wezwania do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, w którym cena danej 

oferty  wydaje  się  zamawiającemu  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania zamówienia zgodnie z jego wymogami lub wymogami wynikającymi z odrębnych 

przepisów.  W  konsekwencji  nie  mogła  odnieść  skutku  argumentacja  Odwołującego 

dotycząca poziomów różnic pomiędzy ceną jego oferty, a oferty uznanej za najkorzystniejszą 

i innych ofert, czy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. 

Punktem  wyjścia  dla  dalszych  rozważań  należy  uczynić  stwierdzenie,  że  badanie 

oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  jest  dopuszczalne  niezależnie  od  przyjętego  przez 

zamawiającego  modelu  rozliczenia  z  wykonawcą  należnego  mu  wynagrodzenia, 

ponieważ ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Niezależnie od modelu 

wynagrodzenia  badaniu  podlegają  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  ceny, 

co również  wynika  z  treści  przywołanego  przepisu.  Odwołujący  wprawdzie  trafnie 

argumentował,  że  ocenie  podlegać  powinna  zasadniczo  cena  całkowita  oferty,  a  nie  jej 

poszczególne  składowe,  tym  niemniej  zaniżona  wycena  określonych  elementów  kalkulacji, 

nieznajdująca  pokrycia  w  innych  jej  pozycjach,  a  nadto  przenosząca  deklarowany  zysk 

z realizacji  inwestycji,  stanowić  może  podstawę  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę. 

Kwestionowanie  zasadności  badania  ceny  oferty  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym 

nie  broni  się  nie  tylko  na  gruncie  przepisów  Pzp,  ale  również  w  praktyce.  Ryczałt  – 

pomimo tego,  że  stanowi  wynagrodzenie  za  całość  robót  niezbędnych  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 

§  1  K.c.)  –  nie  jest  dla  zamawiającego  zabezpieczeniem  przed  zaoferowaniem  mu  rażąco 

niskiej ceny. Ma to miejsce chociażby w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę 

oferty  nie  uwzględni  w  niej  jakiegoś  istotnego  dla  wykonania  zamówienia  elementu, 

co zostanie  ujawnione,  przykładowo,  na  etapie  składania  wyjaśnień.  Wydaje  się  rzeczą 

oczywistą,  że  także  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  można  oczekiwać, 

ż

e wykonawca, 

będący 

profesjonalnym 

uczestnikiem 

obrotu 

gospodarczego, 

dysponować będzie 

założeniami  i  kalkulacjami  oferowanej  ceny  jeszcze  przed 

przystąpieniem  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  razie  powzięcia 

przez  zamawiającego  wątpliwości  co  do  jej  wysokości  będą  one  następnie  wykorzystane 

w procedurze  przewidzianej  przepisem  art.  90  Pzp  i  powinny  przekładać  się  na  czytelność, 

spójność  i  rzetelność  składanych  wyjaśnień.  Wykonawca,  który  takimi  kalkulacjami  nie 

dysponuje  w  ogóle,  bądź  którego  kalkulacje  nie  posiadają  wymienionych  wcześniej  cech, 

naraża  się  na  odrzucenie  złożonej  zamawiającemu  oferty  na  podstawie  przepisu  art.  90 

ust. 3 Pzp.  

Argumentów  podważających  zasadność  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie, 

w której  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtu,  nie  można  również  poszukiwać  w  formule, 

w jakiej  realizowane  będzie  zamówienie.  Okoliczność,  że  zamawiający  przyjął  formułę 

„zaprojektuj i wybuduj” nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnego wyjaśnienia podstaw 

kalkulacji  ceny  oferty.  Ergo,  wykonawca  składając  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty 

mających wpływ na  wysokość ceny, nie może się powoływać na okoliczność, że – z jednej 

strony – szczegółowe rozwiązania projektowe nie są w tej chwili znane, ponieważ stanowią 

składową  przedmiotu  zamówienia,  wobec  czego  stwierdzone  przez  Zamawiającego 

nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty są nieuzasadnione, z drugiej zaś – że rozwiązania, 

które dopiero zostaną przyjęte przez wykonawcę, stanowić mają obecnie dowód na realność 

ceny jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  ma  zostać  zrealizowane  w  formule  

„zaprojektuj i wybuduj” dysponuje przecież informacjami niezbędnymi do sporządzenia oferty 

w  postaci  PFU,  za  pomocą  którego  –  w  świetle  przepisu  art.  31  ust.  2  Pzp  –  opisuje  się 

przedmiot  zamówienia  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych.  To  na  ich 

podstawie  wykonawca  ma  przygotować  merytoryczną  treść  oferty,  a  także  jej  wycenę. 

Ewentualne późniejsze  zmiany  sposobu  realizacji  zamówienia  z  uwagi  na  przyjęte 

szczegółowe  rozwiązania  projektowe  i  ich  wpływ  na  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy 

nie  mogą  stanowić  argumentu  na  etapie  składania  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny.  Należy  zresztą  zauważyć,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  przynajmniej 

częściowo  narzucił  sposób  skalkulowania  ceny  oferty,  czego  dowodem  jest  załączona  do 

Wezwania  nr  1  tabela,  a  Odwołujący  na  takie  działanie  przystał,  bowiem  w  Wyjaśnieniach 

nr 1 zawarł kalkulację sporządzoną na udostępnionym przez Zamawiającego wzorze. 

Istotne  jest  również,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  190  ust.  1a  pkt  1  Pzp  ciężar 

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, 

jeżeli  jest  stroną  postępowania  odwoławczego.  W  konsekwencji  przyjąć  należy,  że  rolą 

odwołującego się wykonawcy, który kwestionuje prawidłowość oceny złożonych przez niego 

wyjaśnień, jest udowodnienie przed Izbą, że były one prawidłowe, a tym samym – że decyzja 

zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  była  błędna.  Jakkolwiek  nie  można  wymagać  od 

odwołującego  przedstawiania  nowych  dowodów  na  potwierdzenie  prawidłowości 

przedstawionej  zamawiającemu  kalkulacji,  zwłaszcza  jeżeli  zawierałyby  one  nowe, 

nieznane zamawiającemu  w  dacie  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  informacje,  to  jednak  odwołujący  nie  powinien  argumentować  odmiennie  niż 

w złożonych  wyjaśnieniach,  ponieważ  podważa  to  ich  wiarygodność  i  potwierdza  de  facto 

prawidłowość zaskarżonej odwołaniem czynności. 

Przechodząc 

do 

omówienia 

poszczególnych, 

zakwestionowanych 

przez 

Zamawiającego,  pozycji  kalkulacji  załączonej  do  Wyjaśnień  nr  1,  Izba  wyjaśnia,  

ż

e ze względu na wyłączenia jawności informacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego, 

kwestie te omówione zostaną ogólnie, z uwzględnieniem potrzeby ochrony jego interesów. 

Poz. 4 

Analiza  Wyjaśnień  nr  1  (str.  4-5)  prowadzi  do  wniosku,  że  poza  ogólnymi 

stwierdzeniami  o  doświadczeniu  Odwołującego  i  posiadaniu  portfela  stałych  kontrahentów, 

z których  miał  płynąć  wniosek  o  możliwości  uzyskania  korzystnych  cen  na  zakup 

armatury technologicznej, Odwołujący  wskazał na ofertę kontrahenta – TEHACO sp. z o.o., 

którą załączył do Wyjaśnień nr 1 (załącznik nr 5) i stwierdził, że stanowi ona „niezbity dowód 

na to, iż (…)pozyskał optymalne i kompletne oferty na zakres prac objęte zamówieniem”.  

W  ocenie  Izby  powyższe  należało  odczytywać  jako  deklarację  wyliczenia  wartości 

omawianego  elementu  kalkulacji  na  podstawie  oferty  wskazanego  w  Wyjaśnieniach  nr  1 

kontrahenta,  co  Odwołujący  dodatkowo  potwierdził  w  treści  odwołania  (str.  9). Wobec  tego 

Zamawiający zasadnie dokonał sprawdzenia poszczególnych pozycji składających się na ten 

element  oferty  i  –  porównując  je  z  cenami  z  załączonej  oferty  kontrahenta  oraz 

uwzględniając  uzyskany  przez  Odwołującego  rabat,  jak  również  mając  na  uwadze  ilości 

armatury  wynikające  z  załączonej  do  Wyjaśnień  nr  1  kalkulacji  –  ujawnił  niedoszacowanie 

oferty Odwołującego na kwotę wynikającą z dowodu Z1, a nadto stwierdził, że oferta na którą 

powoływał  się  Odwołujący,  uwzględnia  jedynie  koszt  zakupu  armatury,  z  pominięciem 

kosztów jej montażu. 

Rozstrzygając  przedmiotową  kwestię  skład  orzekający  Izby  nie  uwzględnił 

argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie i odmówił wiarygodności dowodowi 

D1 (wyliczenia wartości robót w poz. 4 kalkulacji załączonej do Wyjaśnień nr 1) z uwagi na 

fakt, że w pozycjach stanowiących podstawę wyliczeń Zamawiającego dowód oparty był na 

cenach  z  oferty  innego  kontrahenta  Odwołującego.  Odwołujący  powoływał  się  na  nią 

wprawdzie  w  Wyjaśnieniach  nr  2  (zob.  załącznik  nr  2),  twierdząc  o  popełnieniu  oczywistej 

omyłki  pisarskiej,  jednak  jedynie  w  kontekście  jednej  z  13  pozycji  ujętych  w  wyliczeniach 

Zamawiającego stanowiących dowód Z1.  

Abstrahując od okoliczności, że ww. deklaracja stoi w sprzeczności ze wspomnianym 

twierdzeniem  ze  str.  9  odwołania,  Izba  zwróciła  dodatkowo  uwagę  na  okoliczność,  

ż

e w ofercie Tehaco sp. z o.o. załączonej do Wyjaśnień nr 1 ujęto inne (w kilku przypadkach 

wielokrotnie wyższe) ilości wycenianych materiałów w stosunku do założeń Zamawiającego 

prezentowanych  w  tabeli  załączonej  do  Wezwania  nr  1,  która  stanowić  miała  podstawę 

wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny oferty. To zaś wywołuje wątpliwość co do rzeczywistej 

wysokości  udzielonego  Odwołującemu  rabatu,  który  –  jak  wynika  z  zasad  doświadczenia 

ż

yciowego – zależny jest nie tylko od pozostawania w stałych stosunkach gospodarczych ze 

wspomnianym  kontrahentem,  czy  zdolności  negocjacyjnych  Odwołującego,  ale  również  od 

wolumenu zamawianych wyrobów. 

Poz. 8  

W Wyjaśnieniach nr 1 Odwołujący – poza wskazaniem ogólnej kwoty za realizację tej 

części  zamówienia  (ceny  za  komplet)  –  nie  przedstawił  Zamawiającemu  dowodów 

potwierdzających  prawidłowość  jej  wyliczenia.  Z  kolei  w  Wyjaśnieniach  nr  2  (pkt  4,  str.  2) 

stwierdził,  że  rozwiązania  dotyczące  wykonania  systemu  kontroli  dostępu  ujął  w  tabelach 

stanowiących załącznik nr 4 do Wyjaśnień nr 2 (str. 12-24).  

Analiza  treści  dokumentu  ze  str.  12  Wyjaśnień  nr  2,  który  Zamawiający  uznał  za 

ofertę  kontrahenta  Odwołującego,  nie  tylko  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  że  ma  on  taki 

właśnie charakter, ale w ogóle na ustalenie w jakim celu został on złożony i w jaki sposób ma 

potwierdzać  prawidłowość  wyliczenia  kosztów  wykonania  robót  z  poz.  8  kalkulacji 

sporządzonej  przez  Odwołującego.  Wskazuje  on  jedynie  na  rodzaj  wycenionych  w  nim 

komponentów  systemu  kontroli  dostępu,  ilości  wycenionego  sprzętu  (oprogramowania) 

i całkowity koszt ich zakupu.  

Z kolei dokument ze str. 13 Wyjaśnień nr 2 stanowi ofertę kontrahenta Odwołującego, 

w  której  w  identyczny  sposób  wyceniono  wspomniane  komponenty  systemu  (co  uzasadnia 

twierdzenie, że oferta jest załącznikiem do omówionego wcześniej dokumentu), jednak przy 

przyjęciu  innych  ilości,  co  powoduje,  że  nie  jest  wiadome,  którą  z  cen  całkowitych 

Odwołujący posłużył się wyliczając omawianą pozycję kalkulacji. Niezależnie jednak od tego, 

którą  z  wartości  przyjąć,  każda  z  nich  jest  znacznie  wyższa  od  kwoty  podanej  przez 

Odwołującego  w  poz.  8  kalkulacji.  Co  więcej,  przedmiotowe  dokumenty  nie  stanowią  – 

wbrew stanowisku Odwołującego – potwierdzenia „realności i prawidłowości” kalkulacji i nie 

wiadomo jaki jest ich stosunek zarówno do założeń zawartych w poz. 8 tabeli załączonej do 

Wyjaśnień  nr  2  (załącznik  nr  4,  str.  22),  jak  i  do  wyliczonej  przez  Odwołującego  całkowitej 

wartości robót ujętych w poz. 8 kalkulacji. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wyliczył 

niedoszacowanie tej pozycji na kwotę podaną w treści dokumentu stanowiącego dowód Z2. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  przedstawiona  na  rozprawie  argumentacja 

Odwołującego  o  braku  konieczności  uwzględnienia  w  cenie  oferty  konieczności  wdrożenia 

systemu kontroli dostępu była chybiona.  

Z  przywołanych  przez  Odwołującego  postanowień  pkt  4.2.7,  4.3.8  i  5.7.5  PFU 

expressis 

verbis 

wynikała 

konieczność 

wdrożenia 

systemu 

kontroli 

dostępu, 

z zastrzeżeniem,  że  ma  on  ściśle  współpracować  z  systemem  już  działającym 

u Zamawiającego  i  z  wykorzystaniem  dotychczasowych  kart  zbliżeniowych  i  na  tym, 

być może, Odwołujący oparł swoje twierdzenia. Odnosząc się przykładowo do pkt 5.7.5 PFU 

należało  jednak  stwierdzić,  że  Zamawiający  przewidział  objęcie  systemem  kontroli  dostępu 

wszystkich  modernizowanych  budynków  oraz  wszystkich  pomieszczeń  technicznych, 

technologicznych i administracyjnych z zastosowaniem czytników zbliżeniowych.  

W konsekwencji za błędne uznano twierdzenie Odwołującego, że od ceny oferty jego 

kontrahenta  ze  str.  13  Wyjaśnień  nr  2  należy  odliczyć  koszt  zakupu  komponentów 

wymienionych w poz. 1-4.  

Poz. 10 

W  powyższym  zakresie  Odwołujący  wskazał  w  Wyjaśnieniach  nr  1  całkowity  koszt 

realizacji  robót  związanych  z  modernizacją  kanałów  kablowych  (cena  za  komplet),  a  nadto 

załączył do nich obmiar robót (załącznik nr 3, str. 17-28). Dodatkowo, w Wyjaśnieniach nr 2, 

stwierdził (pkt 4, str. 2), że w załączonej do nich tabeli (załącznik nr 4, str. 14-24) przedstawił 

założenia dotyczącej kalkulacji tego elementu oferty.  

Skład orzekający uznał, że jakkolwiek Odwołujący był uprawniony do dokonania wizji 

lokalnej  i  ustalenia  na  jej  podstawie  rzeczywistego  zakresu  robót  niezbędnych  do 

prawidłowej  realizacji  zamówienia  (zob.  pkt  3.5  SIWZ  dodany  zmianą  treści  SIWZ  z  dnia 

20 kwietnia  2016  r.),  a  argumentacja  Zamawiającego  i  Przystępującego  wskazująca  na 

konieczność  uwzględnia  w  kalkulacji  ceny  oferty  długości,  szerokości  i  głębokości 

kanałów kablowych podanych orientacyjnie (podkreślenie Izby) w odpowiedziach na pytania 

nr  120  i  179  była  w  tym  zakresie  nietrafna,  to  jednak  założenia  Odwołującego, 

których podstawą  był  obmiar,  powinny  przekładać  się  na  koszty  wskazane  w  poz.  20 

kalkulacji  załączonej  do  Wyjaśnień  nr  1.  Izba  uznaje  za  niewystarczające  wyłącznie 

wskazanie  ogólnej  wartości  robót  i  uzasadnianie  jej  wynikami  obmiarów,  których  w  żaden 

sposób  nie  da  się  logicznie  powiązać  z  podaną  w  kalkulacji  kwotą.  Stąd,  samo  tylko 

stwierdzenie  w  obmiarze  załączonym  do  Wyjaśnień  nr  1,  że  –  przykładowo  – 

uwzględniono w nim wykonanie nowych osłon kanałów technologicznych w pomieszczeniach 

wentylatorni  i  węzła  cieplnego  (str.  28),  ze  wskazaniem  jednostki  miary  („kpl”  –  komplet) 

nie stanowi  potwierdzenia  prawidłowości  sporządzonej  kalkulacji,  z  uwagi  na  brak 

szczegółowych wyliczeń odnoszących się do wykonania tych robót.  

Podobnie należało również ocenić ogólnikowe stwierdzenia o konieczności doliczenia 

do oferty kosztu ryzyka pominiętych w przedmiarze prac budowlanych, które należy wykonać 

(załącznik nr 3 do Wyjaśnień nr 1, str. 17, 21, 25 i 28). Odwołujący wskazał przy tym w treści 

odwołania (str. 11), że wspomniane pozycje przedmiaru zawierają pozostałe, nieujęte w poz. 

10  kalkulacji,  koszty  wykonania  objętych  nią  robót.  Skład  orzekający  wskazuje,  że  taka 

argumentacja  stanowiła  jedynie  wyraz  przyjęcia  określonej  strategii  obrony  przed  zarzutem 

rażąco  niskiej  ceny  w  postępowaniu  odwoławczym,  bowiem  intencja  Zamawiającego, 

który do  Wezwania  nr  1  załączył  wzór  kalkulacji  z  wyszczególnieniem  szeregu  pozycji 

składających 

się 

na 

realizację 

przedmiotu 

zamówienia, 

wydaje 

się 

czytelna. 

Odwołujący powinien był ująć koszty realizacji  wszystkich robót związanych z modernizacją 

kanałów  kablowych  w  poz.  10  kalkulacji,  ponieważ  na  taki  sposób  zaprezentowania  ceny 

oferty  przystał,  nie  zaś  twierdzić  (dopiero  w  odwołaniu),  że  koszty  tych  robót  zostały 

podzielone i ujęte w innych pozycjach kalkulacji, bez ich bliższego określenia.  

Nawet  gdyby  jednak  przyjąć,  że  Odwołujący  zakładał  istnienie  ryzyka  związanego 

z pominięciem  w  obmiarze  robót  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  powstaje  pytanie 

w której  pozycji  kalkulacji  zostało  ono  uwzględnione?  Należy  przy  tym  zauważyć,  

ż

e  z  Wezwania  nr  1  wynikał  pewien  margines  swobody  w  sposobie  zaprezentowania 

kalkulacji  ceny  oferty,  ponieważ  Zamawiający  wskazał,  że  ma  ona  zawierać  co  najmniej 

(podkreślenie Izby) elementy ujęte w przekazanym Odwołującemu wzorze (Wezwanie nr 1, 

str.  1).  Wydaje  się  oczywiste,  że  w  takim  przypadku  Odwołujący  mógł  dodać  odpowiednią 

pozycję  w  kalkulacji,  ze  wskazaniem,  że  zawiera  ona  wycenę  ryzyka  pominięcia  w 

sporządzonym obmiarze robót niezbędnych do wykonania zamówienia. Jako że Odwołujący 

z  tej  możliwości  nie  skorzystał  uprawnione  wydaje  się  stwierdzenie,  że  jedyną  pozycją 

kalkulacji,  w  której  Odwołujący  mógł  wspomniane  ryzyko  uwzględnić,  była  poz.  14 

(„Inne koszty wykonawcy”), jednak na tą okoliczność nie powoływał się ani w wyjaśnieniach, 

ani w odwołaniu. 

Izba 

zwróciła 

również 

uwagę, 

ż

e 

z 

treści 

odpowiedzi 

na 

pyt. 

(wyjaśnienia  i  zmiana  treści  SIWZ  z  dnia  6  czerwca  2016  r.)  wynika,  że  jakkolwiek 

Zamawiający bezpośrednio nie wskazał robót związanych z wymianą półek kablowych wraz 

ze wszystkimi elementami, stwierdził jednak, że ze względu na technologię wykonania robót 

związanych  z  wymianą  kabli  niezbędna  jest  modernizacja  istniejących  półek  kablowych. 

Wobec  tego  Zamawiający  wskazał  wprost,  że  wykonawca  powinien  w  ofercie  przewidzieć 

koszty  demontażu  i  wykonania  wszelkich  niezbędnych  robót  związanych  z  montażem 

nowych  tras  pod  kable. Z  kolei  z  załącznika  nr 4  do Wyjaśnień  2 (poz.  10,  str.  22)  wynika, 

ż

e w  omawianym  zakresie  Odwołujący  przewidział  modernizację  kanałów  polegającą 

(przynajmniej częściowo, tj. w przypadkach, w których będą nadawać się do wykorzystania) 

na ich wzmocnieniu, co dodatkowo potwierdza, że nie wycenił całości prac niezbędnych do 

wykonania. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  oferta  Odwołującego 

jest  niedoszacowana,  co  potwierdzają  wyliczenia  Zamawiającego  zawarte  w  treści 

dokumentu  stanowiącego  dowód  Z2.  Co  zaś  dotyczy  podstawy  tych  wyliczeń  (dowodu  Z3) 

Izba uznała, że data sporządzenia tego dokumentu nie ma znaczenia, bowiem nie podważa 

prawidłowości  zawartych  w  nim  wyliczeń.  W  tym  zakresie  Odwołujący  nie  przedstawił 

ż

adnego dowodu mogącego stanowić podstawę odmiennego ustalenia. 

Poz. 12 

W  Wyjaśnieniach  nr  1  Odwołujący  stwierdził  wprost  (str.  6),  że  koszty  związane 

z rozruchem  ujął  w  poz.  12  kalkulacji.  Dopiero  na  rozprawie  przedstawił  argumentację, 

zgodnie  z  którą  koszty  te  zostały  de  facto  podzielone  pomiędzy  poz.  12,  a  poz.  15.3 

(„Koszty zaplecza  biura  budowy…”).  Poza  okolicznością,  że  Odwołujący  podważył  tym 

stwierdzeniem  wiarygodność  wyjaśnień  i  odstąpił  od  przyjętego  wcześniej  sposobu 

prezentowania  metody  skalkulowania  ceny  oferty,  to  nazwa  poz.  15.3  nie  pozostawia 

wątpliwości,  że  składające  się  na  nią  koszty  energii  elektrycznej  związane  są 

z funkcjonowaniem zaplecza budowy, nie zaś z próbami i rozruchem obiektu. 

Skład  orzekający  uwzględnił  zatem  wnioski  płynące  z  dowodów  Z4  i  P1, 

wskazując na  marginesie,  że  wynikająca  z  nich  różnica  w  kosztach  zużycia 

energii elektrycznej związania była z przyjęciem nieznacznie odbiegających od siebie stawek 

za energię elektryczną i założeń dotyczących pobieranej przez pompy mocy (w pozostałym 

zakresie  założenia  wynikające  z  tych  dokumentów  były  zbieżne).  Izba  uznała,  że  za 

podstawę  stwierdzonego  w  dowodzie  Z3  niedoszacowania  oferty  Odwołującego  należy 

jednak  przyjąć  wyliczenie  Zamawiającego,  jako  że  posiada  aktualne  informacje  dotyczące 

omówionych wskaźników. 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  dała  wiarę  argumentacji  Zamawiającego, 

ż

e  niedoszacowanie  ww.  pozycji  kalkulacji  przewyższało  kwotę  zakładanego  przez 

Odwołującego  zysku  (poz.  16  kalkulacji),  powiększoną  dodatkowo  o  poz.  14  kalkulacji,  

co w przedmiotowej sprawie uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco 

niskiej ceny. 

Reasumując,  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Odwołującego  nie  naruszył  przepisów 

art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. 

Potwierdził  się  natomiast  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

W  powyższym  zakresie  Izba  stwierdziła,  że  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  zawiera  jedynie  ogólne  stwierdzenie,  że  z  uwagi  na  stwierdzone 

nieprawidłowości  w  kalkulacji  ceny  jego  oferty  nie  potwierdza  ona  możliwości  wykonania 

zamówienia  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego.  W  konsekwencji  skład  orzekający 

równie ogólnie wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z treścią SIWZ 

wymaga  wskazania  tych  postanowień  SIWZ,  z  którymi  odrzucona  oferta  jest  niezgodna, 

czego ad casum zabrakło w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. 

Reasumując, jakkolwiek zarzut w tej części okazał się zasadny, to jednak – z uwagi 

na  brak  wpływu  na  wynik  Postępowania  (por.  przepis  art.  192  ust.  2  Pzp)  –  nie  mógł 

stanowić podstawy do uwzględnienie odwołania. 

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Skład  orzekający  nie  stwierdził,  aby  Zamawiający  –  uzasadniając  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  –  naruszył  obowiązek  podania  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego  swojej  decyzji  i  próżno  doszukać  się  w  uzasadnieniu  odwołania  argumentacji 

potwierdzającej wniosek przeciwny. Ergo, Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Co  zaś  dotyczy  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Izba  zwróciła 

uwagę, że uzasadnienie faktyczne rzeczywiście wskazuje na braki w sferze ustalonych przez 

Zamawiającego faktów, zawierając jedynie ogólne stwierdzenia o szeregu nieprawidłowości 

ujawnionych  na  etapie  analizy  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Należy  jednak  zauważyć, 

ż

e Zamawiający  potwierdził  ich  prawidłowość  w  toku  rozprawy  (co  zostało  szczegółowo 

omówione  powyżej),  wobec  czego  zarzut  należało  w  istocie  sprowadzić  do  stwierdzenia 

o zaniechaniu  poinformowania  Odwołującego  o  szczegółach  oceny  złożonych  przez  niego 

wyjaśnień,  czego  przyczyn  należy  upatrywać  w  objęciu  informacji  w  nich  zawartych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Co  istotne,  nie  stanowiło  to  dla  Odwołującego  przeszkody  we 

wniesieniu  odwołania  i  uzasadnieniu  jego  zarzutów.  Wobec  tego  uwzględnianie  odwołania 

i nakazywanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

które  –  wobec  stwierdzonej  przez  Izbę  prawidłowości  oceny  oferty  Odwołującego  – 

sprowadzać miałoby się do uzupełnienia uzasadnienia odrzucenia jego oferty o szczegółowe 

informacje  świadczące  o  nieprawidłowościach  dotyczących  skalkulowania  ceny  oferty, 

wydaje się zbędne. Nie sposób nie zauważyć również braku wpływu tego zarzutu na wynik 

Postępowania, który w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp stanowi przesłankę sine qua non 

uwzględnienia odwołania. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w 

postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ………………….……………………