KIO 1538/16 Sygn. akt: KIO 1528/16 Wyrok dnia 07 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1538/16 

Sygn. akt: KIO 1528/16 

Wyrok 

z dnia 07 września 2016 r. 

                       Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                 Przewodniczący:     

Emil Kawa 

                                                         Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  01  września  2016  roku  i  05  września  2016  r.  w 

Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:   

A.  w  dniu  16  września  2016  r.  przez  wykonawcę

  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław, 

B.  w  dniu  16  września  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: 

(1) L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma 

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna  L.  K.,  (2)  M.  B.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Transportu  i  Budowy  Dróg  M.  B.,  adres  dla 

pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu,  ul. 

Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 

przy udziale: 

A.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

(1)  L.  K., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-Handlowo-

Produkcyjna  L.  K.,  (2)  M.  B.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Transportu  i  Budowy  Dróg  M.  B.,  adres  dla  pełnomocnika:  Zielonka  64,  36-130 

Raniżów  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO 

1528/16 po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.,  ul.  Wadowicka  8W,  30-415 

Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1528/16 oraz KIO 1538/16 po stronie zamawiającego, 

C.  wykonawcy 

Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.,  

ul.  Bystrzycka  24,  54-215  Wrocław  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1538/16 po stronie zamawiającego. 

                                                              orzeka 

1.  uwzględnia  oba  odwołania  w  zakresie  zarzutu  niewykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy 

MOTA-ENGIL 

CENTRAL  EUROPE  S.A.  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i wezwanie tego wykonawcy

 w trybie przepisu art. 26 ust.3 Pzp do 

uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  spełniania  tego  warunku,  oraz  nakazuje  ponowne 

badanie i ocenę ofert. 

1.1w pozostałym zakresie zarzuty z obu odwołań oddala 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole  i: 

3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  obu odwołujących, tytułem wpisów 

od odwołań, 

3.1.  zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia 

(1)L.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma 

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna  L.  K.,  (2)  M.  B.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Transportu  i  Budowy  Dróg  M.  B.,  adres  dla 

pełnomocnika:  Zielonka  64,  36-130  Raniżów  Konsorcjum:  Polimex  Energetyka  sp.  z 

o.o.,  Doosan  Lentjes  Gmbh,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00  –  124  Warszawa  (sygn.  akt  KIO 

1538/16    )  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

     3.2.  zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (sygn. akt KIO 1528/16), 

kwotę 

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Opolu. 

                               Przewodniczący:     

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1528/16 

Sygn. akt KIO 1538/16 

                                                       UZASADNIENIE 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu,  ul. 

Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w 

trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A-4 

na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686, wraz  ze 

wszystkimi jej elementami, zwanej dalej „Drogą”, w okresie 36 miesięcy od daty podpisania 

umowy.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2016/S 077-137377. 

Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  za  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawcę

  MOTA-

ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków. 

Od  takiej  czynności  Zamawiającego  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wnieśli wykonawcy”: 

A.  Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 

Wrocław, sygn. KIO 1528/16 

B.  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  L.ek  K., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Usługowo-Handlowo-

Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład 

Transportu  i  Budowy  Dróg  M.  B.,  adres  dla  pełnomocnika:  Zielonka  64,  36-130 

Raniżów, sygn. KIO 1538/16. 

Zarządzeniem Prezesa KIO sprawy te zostały skierowane do łącznego rozpoznania. 

Sygn. akt KIO 1528/16  

Wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 

24,  54-215  Wrocław,  dalej  zwany  także  jako  „Odwołujacy”  lub  „Zaberd”  we  wniesionym 

odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień  publicznych 

polegających na naruszeniu: 

 art.  7  ust.  1  Pzp  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców; 

art.  89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  MOTA 

ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W (dalej „MOTA ENGIL”) 

w  sytuacji  gdy,  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  niewiarygodna,  nierealistyczna  w 

porównaniu  do  wartości  zamówienia  oraz  z  cenami  rynkowymi  podobnych  zamówień.  

Wykonawca  MOTA  ENGIL  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  udzielił  wyjaśnień, 

które  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jednakże  należy  stwierdzić,  że  nie  mogły 

one być wiarygodne i uzasadniać zaproponowanej ceny, która w związku z tym powinna być 

uznana za rażąco niską, a oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona. 

art 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, ze względu na brak potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu;  po  pierwsze  udostępnienie  zasobów  nie  spełnia 

wymogów Pzp i nie gwarantuje realnego uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby, a 

po  drugie  udostępniona  wiedza  i  doświadczenie  nie  odpowiadają  wymogom  stawianym 

przez Zamawiającego w SIWZ, 

art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  niewybranie  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert pomimo tego, że oferta Odwołującego 

nie  podlega  odrzuceniu  w  postępowaniu,  spełnia  wszystkie  wymogi  zawarte  w  SIWZ  oraz 

jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zawartych w niej kryteriów oceny ofert. 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty MOTA ENGIL, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 

ewentualnie  w  przypadku  nieuznania  zasadności  odrzucenia  oferty  MOTA  ENGIL  - 

wykluczenie  z  postępowania  Wykonawcy  MOTA  ENGIL,  względnie  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

w  tym  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów,  jeżeli  MOTA  ENGIL  w  dalszym  ciągu 

opierać się będzie na zasobach podmiotów trzecich; 

nakazanie  rozstrzygnięcia  postępowania  oraz  dokonania  wyboru  oferty  zgodnie  z 

zachowaniem  zasad  określonych  w  Pzp,  w  szczególności  uczciwej  konkurencji  z 

uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 

zwrot  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). 

W    uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  i  żądań  podał,  iż  w  zakresie  zarzutu 

niewykazania  spełniania  przez  wybranego  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

stwierdził,  że  wykonawca    MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.,  dalej  zwany  także  jako 

„Przystępujący”  lub  „Mota”  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu,  gdyż 

wykazane  udostępnienie  zasobów  nie  spełnia  wymogów  Pzp  i  nie  gwarantuje  realnego 

uczestnictwa  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  a  nadto  udostępniona  wiedza  i 

doświadczenie  nic  odpowiadają  wymogom  stawianym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

Przystępujący  do  oferty  dołączył  Formularz  3.2.2.,  z  którego  wynika,  że  usługi 

odpowiadające  wymaganiom  Zamawiającego  zostały  wykonane  przez  podmiot  trzeci,  tj. 

ASCENDI  IGI  z  Portugalii.  Z  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wynika,  że  podmiot 

ASCENDI IGI udostępnia do dyspozycji Wykonawcy  MOTA  zasób  wiedzy i doświadczenia 

niezbędnych do wykonania zamówienia. Ponadto podmiot w zobowiązaniu oświadczył m.in., 

iż: 

a)

sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: 

udział  ASCENDI  IGI  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  dostawcy  usługi  w  zakresie 

wykonania „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostradyA-4 (...)” 

b)

charakter stosunku udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

realizacja  zadań  z  zakresu  letniego  i  zimowego  utrzymania  dróg  w  charakterze  dostawcy 

usługi” 

c)

zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

udział w wykonaniu usług utrzymania letniego i zimowego”. 

Dlatego tez Odwołujący prezentował stanowisko iż, aby  udział podmiotu trzeciego w 

wykonywaniu  zamówienia  był  rzeczywisty  to    należy  skonstatować,  iż  powołanie  się  przez 

MOTA  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  i  posiadane  przez  niego  referencje  będzie 

dopuszczalne  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  ten  podmiot  trzeci  będzie  brał  udział  w  wykonaniu 

zamówieni (np. jako podwykonawca).  Oceniając treść powyższego zobowiązania stwierdził, 

ż

e dołączone do oferty zobowiązanie jest zbyt ogólnikowe, a zatem jest to niewystarczające 

jako  dowód  realnego  oddania  wiedzy  i  doświadczenia  przez  podmiot  udostępniający  swój 

potencjał  do  dyspozycji  Wykonawcy.  Odnosząc  się  do  treści  załączonego  do  oferty 

zobowiązania  podał  iż  przedstawione  zobowiązanie  nie  określa  sposobu  wykorzystania 

udostępnionych zasobów, gdyż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasób sprowadza 

się  do  stwierdzenia  „  udział  ASCENDI  IGI  realizacji  zamówienia  w  charakterze  dostawcy 

usługi  w  zakresie  wykonania  ,,  Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A-4”. 

Oświadczenie  to  jest  ogólnikowe  i  pozorne,  albowiem  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że 

Wykonawca  faktycznie  będzie  mógł  skorzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego.  Brak  jest  także  wskazanego  zakresu

  udziału  podmiotu  trzeciego  przy 

wykonywaniu zamówienia. 

Oświadczenie  podmiotu  w  tym  zakresie  sprowadza  się  do  stwierdzenia  „  udział  w 

wykonaniu  usług  utrzymania  letniego  i  zimowego".  Oświadczenie  to  jest  ogólnikowe  i 

pozorne,  albowiem  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  Wykonawca  faktycznie  będzie  mógł 

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Z treści powyższego oświadczenia 

nie  sposób  wywieść  w  jakim  zakresie  podmiot  trzeci  będzie  realizował  zamówienie,  w  jaki 

sposób zostanie przekazana wiedza i doświadczenie np. czy będzie to podwykonawstwo, a 

jeżeli tak to jaki  zakres zamówienia będzie realizowany przez podmiot trzeci, jeżeli będą to 

np. konsultacje to w jakim zakresie będą udzielane. Brak jasności w tej sprawie potwierdzają 

także  wyjaśnienia    MOTA  przesłane  Zamawiającemu  w  którym  stwierdza  iż  -  „spółka 

ASCENDI  IGI  -  ....  będzie  pełnić  nadzór  i  kontrolować  całość  realizacji  zamówienia  oraz 

wykonywać prace.  

Zdaniem  Odwołującego  to  całkowicie  za  mało  dla  zapewnienia  realnego  udziału  w 

wykonaniu  zamówienia,  wobec  sytuacji,  że  MOTA  ENGIL  nie  wykazuje  własnego 

doświadczenia  na  wymaganym  poziomie,  a  także  zważywszy  również,  że  mamy  znaczące 

różnice w klimacie - co powoduje, że doświadczenie nabyte przez udostępniającego zasoby 

nie  stanowi  doświadczenia  wystarczającego  i  odpowiadającego  SIWZ,  bo  nie  dotyczy 

porównywalnego,  co  do  zakresu  i  sposobu  wykonywanych  usług  zamówienia.  W  tym 

zakresie  dodał  iż  po  dokonaniu  analizy  warunków  klimatycznych  dla  m.  Porto  w  Portugalii 

(położone poniżej utrzymanej autostrady przy utrzymaniu której nabyto wykazywane wiedzę i 

doświadczenie),  należy  stwierdzić,    że  opady  śniegu  w  okolicy  Bragi  i  Porto  występują 

bardzo  rzadko.  Na  ogół  występują  opady  deszczu.  Firma  ASCENDI  IGI  nie  mogła  zatem 

zdobyć stosownej wiedzy i doświadczenia, podobnych do warunków polskich, które mogłaby 

przekazać MOTA ENGIL.  

Zwrócił także uwagę iż wykonawca Mota brał udział w postępowaniu o takim samym 

przedmiocie zamówienia ogłoszonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

O/Łódź,  który  to  Zamawiający  wykluczył  firmę  MOTA  ENGIL  z  postępowania  z  powodu 

niespełniania  warunku udziału  w postepowaniu  – podkreślając iż  wykonawca ten  w tamtym 

postepowaniu  również  posługiwał  się  takimi  zasobami  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

udostępnionymi przez ASCENDI IGI. 

W  drugim  z  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

nieodrzucenie  oferty  Przystępującego  Mota  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  złożonej  oferty. 

Podał iż sam Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie gdyż pismem z dnia 23 czerwca 

2016  r.  Zamawiający  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  zaoferowanej  w  ofercie  ceny  przez  MOTA 

ENGIL.  Jak  wynika  z  wezwania  Zamawiający  stwierdził,  że  jego  wątpliwości,  wymagające 

wyjaśnienia  budzi  zarówno  cena  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  do 

poszczególnych pozycji formularza cenowego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  nierealność  cen  jednostkowych  w  ofercie  MOTA  ENGIL 

pomimo,  że  Zamawiający  nie  zakwestionował  tych  pozycji  po  złożonym  przez  tego 

wykonawcę  wyjaśnieniu  (zastrzeżonym,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa). W  szczególności 

ma  to  związek  z  wyjaśnieniami  i  odpowiedziami  na  pytania  (nr  28  na  str.  9  pisma 

Zamawiającego z dnia 24 maja 2016 r.) w zakresie konieczności modernizacji- wymiany na 

nowe tablic zmiennej treści. ( dodana do OPZ poz. 108 wraz z modyfikacją SST) 

 W  utrzymywanych  elementach  z  poz.  10  lub  12  (wg  Odwołującego  powinno  to  być 

rozłożone na poz. 10 i 12) należy wymienić na nowe 11 kpl. zespolonych znaków zmiennej 

treści zgodnie z SST co łącznie daje kwotę tylko w materiale na poziomie ok. 700 tys. zł; wg 

oferty  MOTA  ENGIL  poz.  10,11,12  w  skali  kontraktu  to  ok.  350  tys.  zł.  Na  brak  realnej 

wyceny i rozeznania w tym względzie przez MOTA ENGIL wskazują np. rzeczywiste koszty 

realizowanej  obecnie  przez  Odwołującego  wymiany  takiej  tablicy  na  autostradzie  A4. 

Odwołujący ma też zastrzeżenia, co do kwot na utrzymanie MOP-ów i Obwodów Utrzymania 

polegające  na  tym,  że  nie  można  przyjąć  iż  np.  utrzymanie  MOP-ów  oraz  Obwodów 

Utrzymania autostrady to nie tylko czynności związane z ochroną i monitoringiem   

Czynności  te  wynikają  z  OPZ  i  SST  oraz  dokumentacji  techniczno-ruchowej  urządzeń 

stanowiących  wyposażenie  MOP-ów  i  OUA  i  zostały  tam  bardzo  szczegółowo  opisane  i  w 

odniesieniu  do  zaoferowanych  przez  MOTA  ENGIL  cen  jednostkowych.  Oceniając  wartość 

oferty  trudno  przyjąć  iż  wszystkie  te  czynności  zostały  przewidziane  do  wykonania  czy  to 

przez  MOTA  ENGIL  czy  też  Podwykonawcę,  na  którego  Mota  się  powołuje  składając 

wyjaśnienia z dnia 01.08.2016r  

Na ich zakres zwracał tez uwagę Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  ocenie  Odwołującego  przedstawiona  przez  MOTA  ENGIL 

oferta podwykonawcy (agencji ochrony) zawiera tylko koszty całodobowego dozoru. 

Nie  zawiera  natomiast  np.  dla  MOP-ów  kosztów  utrzymania  obiektów  i  urządzeń  we 

właściwym  stanie  technicznym  wraz  z  instalacjami  wewnętrznymi  i  zewnętrznymi,  serwisu 

urządzeń,  kosztów  utrzymania  terenów  (czystość,  koszenie  traw,  pielęgnacja  drzew  i 

krzewów,  usuwanie  skutków  zimowych), kosztów  utrzymania  czystości  w  budynkach  toalet, 

zapewnienia  materiałów  higienicznych  itp.,  kosztów  dostaw  wody  i  odbioru  ścieków 

sanitarnych i innych. 

Według  Odwołującego  koszty  utrzymania  MOP-ów  kształtują  się  miesięcznie  na  poziomie 

13.500,00 zł za jeden MOP, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 7.053,23 zł 

W  przypadku  OUA  oferta  nie  zawiera  np.  kosztów  utrzymania  bieżącej  czystości  na  OUA, 

kosztów  dostaw  mediów  (prąd,  woda,  gaz,  telefon,  internet),  kosztów  wywozu 

(odprowadzenia)  nieczystości  stałych  i  płynnych,  kosztów  przeglądów  i  prowadzenia 

wszelkiej  dokumentacji  wymaganej  prawem  budowlanym  zawiązanej  z  eksploatacją 

budynków  i  urządzeń,  kosztów  napraw  i  konserwacji,  kosztów  podatków,  pokrywania 

obowiązków  pieniężnych,  koszów  Urzędu  Dozoru  Technicznego  itp.,  kosztów  remontu 

obiektów przed końcem trwania umowy. 

Według ZABERD S.A. koszty utrzymania OUA kształtują się na poziomie 37.000,00 zł 

za jeden OUA, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 14.481,52. 

Dlatego  tez  zdaniem  Odwołującego  złożone  wyjaśnienia  powinny  stanowić  podstawę  do 

odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  MOTA  ENGIL  -  Wykonawcy,  jako  tego  który  nie 

złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

uznając podniesione zarzuty  za niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia 

warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  podał  iż  określenie  ASCENDI  IGI  jako 

„dostawca  usługi  „  wskazuje  na  to,  iż  podmiot  ten  będzie  realizował  zamówienie  w 

charakterze  podwykonawcy.  Natomiast  zakres  i  przedmiot  dostarczanych  Przystępującemu 

usług  tj.  pełnienie  nadzoru  i  kontroli  całości  realizacji  zamówienia  oraz  wykonywanie  prac 

związanych  z  utrzymaniem  kanalizacji  deszczowej,  przepustów,  hydrantów,  roślinności 

wysokiej  w  ocenie  Zamawiającego  zapewnia  realny  i  to  istotny  udział  w  wykonaniu 

zamówienia. Niczym nie uzasadnione jest również kwestionowanie doświadczenia ASCENDI 

IGI  w  utrzymaniu  zimowym  dróg.  To,  że  opady  śniegu  w  miejscu  nabytego  doświadczenia 

występują  bardzo  rzadko  nie  czyni  zarzut  o  braku  wystarczającego  doświadczenia, 

zasadnym. 

Natomiast  w  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Przystępującego 

Zamawiający podał iż zarzut także jest niezasadny. Wskazał, ze Zamawiający zwrócił się do 

wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej przez każdego z nich oferty z uwagi na to, iż cena każdej z ofert 

była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, o ponad 30 

%.  Każdy  z  wykonawców  złożył  wyjaśnienia.  Dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Zamawiający został poinformowany także , iż zaoferowane ceny 

umożliwiają  za  zaoferowaną  kwotę  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Podkreślił  iż  za 

wykonanie zamówienia zostało ustalone wynagrodzenie w formie ryczałtowej i w  przypadku 

pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w 

wynagrodzeniu,  Wykonawcy  nie  będzie  przysługiwało  względem  Zamawiającego  żadne 

roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. 

Zwrócił  uwagę  na  kwestie  iż  postępowaniu  przed  KIO  obowiązują  ogólne  zasady 

dowodowe w tym art.6 kc, zgodnie, z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, 

która z faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący podnosi, iż wybrana cena zawiera rażąco 

niską  cenę,  z  faktu  tego  wywodzi  skutek  prawny  w  postaci  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  dlatego  też  to  na  Odwołującym  spoczywa  ciężar  dowodu.  W  ocenie 

Zamawiającego  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  przekonującego  dowodu  na  to,  że 

Przystępujący  zaoferował  cenę  rażąco  niską.  W  istocie  Odwołujący  poza  własnymi 

twierdzeniami  nie  oparł  się  na  żadnych  dowodach  potwierdzających  zakładany  przez 

Odwołującego,  właściwy  wg  niego  poziom  cen.  W  szczególności  brak  jest  jakichkolwiek 

podstaw do przyjęcia kalkulacji kosztów i wyliczenia ceny ofertowej przez Odwołującego jako 

miernika „wzorca” dla innych cen ofertowych. 

Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  Mota-Engil  poparł  stanowisko 

prezentowane  przez  Zamawiającego  –  strony  po  której  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W  zakresie  zarzutu  niespełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu  podał,  że  dla 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Przystępujący  powołał  się  na 

doświadczenie  zdobyte  przez  Ascendi  IGI  -  lnovacao  e  Gestao  de  Infraestruturas  S.A.  w 

realizacji  zadania  Całoroczne  zimowe  i  letnie  utrzymanie  175  km  sieci  autostrad  w  ramach 

kontraktu: umowa koncesyjna „Concessao Norte" na projekt, budowę, finansowanie, obsługę 

i utrzymanie dróg w oparciu o system płatnego użytkowania niektórych odcinków autostrady i 

połączonego z nimi systemu dróg,

 oraz na doświadczenie własne Przystępującego nabyte w 

trakcie  realizacji  kontraktu  Kompleksowe  -  całoroczne  (zimowe  i  letnie)  -  utrzymanie  drogi 

ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, zwanej dalej „Drogą" w podziale na 2 

części:  Część  2  utrzymanie  drogi  ekspresowej  S17  w  zakresie  zadań  nr  4,  5  i  5a  budowy 

drogi  ekspresowej  S17  Kurów  -  Lublin  -  Piaski  oraz  obwodnicy  miasta  Piaski. Wskazał,  że 

nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego  iż  powołanie  się  na  doświadczenie 

podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest dopuszczalne tylko w sytuacji gdy 

ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia. Przepisy Pzp nie wykluczają 

wykorzystania  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  przez  koordynację, 

konsultacje lub inne formy doradztw w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Podał, 

ż

e  zaangażowanie  podmiotu  trzeciego  poprzez  bezpośrednie  udzielanie  wsparcia 

technicznego,  doradztwo  oraz  konsultacje,  udzielenie  know-how,  udzielanie  wsparcia  przy 

rozwiązywaniu  problemów  zaistniałych  wtoku  realizacji  zamówienia,  opracowywanie  zasad 

optymalizacji  i  efektywności  prac  w  ramach  realizacji  zamówienia  są  także  formą,  w  jakiej 

podmiot trzeci może brać udziału w realizacji zamówienia. 

 Natomiast  w  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  złożonej  przez  Przystępującego  oferty 

podał,  ze  Odwołujący  konstruując  zarzut  odwołania  ograniczył  się  jedynie  do  wskazania 

pewnych  elementów  oferty  Przystępującego,  które  w  ocenie  Odwołującego  zostały 

wycenione  nierealnie.  Natomiast  z  przedstawionych  argumentów  nie  wynika  jakoby  oferta 

cenowa  Przystępującego  jako  całość  miała  być  złożona  z  cena  rażąco  niską.  W  dalszej 

części  swojego  stanowiska  w  tym  zakresie  wskazał  wyliczenia  kwestionowanych  przez 

Odwołującego pozycji, które jego zdaniem uwiarygodniają zaoferowaną cenę za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. 

Do tego postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca – Odwołujący 

w  sprawie  1538/16  –  Konsorcjum  L.  K.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Firma 

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna 

L. 

K., 

(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg 

M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów dalej zwany jako „przesypujące 

konsorcjum”  lub  „odwołujące  się  konsorcjum”.  W  zakresie  tego  odwołania  Przystępujące 

konsorcjum  poparło  stanowisko  Odwołującego  Zaberd  w  zakresie  niewykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  postepowaniu  przez  wykonawcę  Mota  i  przedstawioną  argumentacje 

uznało jako własną, bez potrzeby jej powielania.  

Sygn. akt KIO 1538/16 

Wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-

Handlowo-Produkcyjna L. K., 

(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy 

Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów, od czynności 

Zamawiającego wniósł  odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego 

dokonanych w ww. postępowaniu,  

polegających na: 

-  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE 

S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków   

- zaniechaniu odrzucenia oferty MOTA, mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, 

- zaniechaniu odrzucenia oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 

ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „ZABERD”) i zakwalifikowaniu je na drugiej pozycji 

tzw.  listy  rankingowej,  mimo  jej  niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, 

- zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez MOTA i ZABERD w 

trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  oraz  zaniechaniu  wezwania  ww.  wykonawców  do  uzupełnienia  ich 

ofert w zakresie wskazanym w treści odwołania. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w  zw. z art. 7 Pzp

 poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty MOTA, 

mimo  iż  jej  treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  nie  ujął  w 

kolumnie  6  Formularza  cenowego  kosztów  opłat  drogowych  ponoszonych  w  związku  z 

wykonaniem,  przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  do  wszystkich  świadczeń  objętych 

kolumną  1,  poz  2  -  47

  formularza,  wykonawca  nie  objął  treścią  swojej  oferty  konieczności 

zapewnienia  ochrony  fizycznej  (dozoru)  Miejsc  Obsługi  Podróżnych  przez  pracownika 

ochrony w trybie 24-godzin na dobę, wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany w 

miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6

 Pzp poprzez 

przyjęcie,  że  MOTA  popełniła  błąd  w  obliczeniu  ceny  ofertowej,  nie  wypełniając  kolumny  6 

przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego, 

- naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22 

ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MOTA do uzupełnienia oferty i 

przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  MOTA  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  mimo  że  MOTA  nie  udowodniło,  że  będzie  realnie 

dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny podmiot, 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD, 

mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią S1WZ w  zakresie, w jakim wykonawca nie ujął  w 

kolumnie  6  Formularza  cenowego  kosztów  opłat  drogowych  ponoszonych  w  związku  z 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  przez  pojazdy  wskazane  w  SIWZ  jako  pojazdy 

wymagane do realizacji zamówienia oraz wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany 

w miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez 

przyjęcie, że ZABERD popełnił błąd w obliczeniu ceny ofertowej, nie wypełniając kolumny 6 

przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego, 

- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

 poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  ZABERD  z  postępowania  mimo  złożenia  przez  tego 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynika  postępowania,  a 

dotyczących należytego wykonania usługi wskazanej w ofercie wykonawcy na potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, względnie 

-  art.  26  ust.  3  Pzp

  poprzez  zaniechanie  wezwania  ZABERD  do  uzupełnienia  oferty  o 

dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  usługi  wskazanej  w  ofercie  wykonawcy  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia, 

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

ZABERD  od  udziału  w  postępowaniu,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  dysponowania  samochodami 

patrolowymi i interwencyjnymi o określonej ładowności, względnie 

art. 26 ust. 3 Pzp poprzez 

zaniechanie  wezwania  ZABERD  do  uzupełnienia  oferty  o  dokumenty  potwierdzające 

spełnienia warunku, o którym mowa, 

-  naruszenie  art.  8  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  u.z.n.k)  oraz  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp

  poprzez 

błędną  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  MOTA  i  ZABERD  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień złożonych przez tych  wykonawców  w trybie art. 90 ust. 1 Pzp  i 

niezasadne utajnienie tych dokumentów; 

- naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z 

art.  7  Pzp

  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  MOTA  i  ZABERD  w 

sytuacji,  gdy  wykonawcy  ci  złożyli  ogólnikowe  i  lakoniczne  wyjaśnienia,  a  tym  samym  nie 

wykazali,  że  ich  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  MOTA  i 

ZABERD mimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę, 

-  naruszenie  art.  7  Pzp

  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  podlega 

odrzuceniu 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

-    unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez MOTA, 

-  przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie 

ofert MOTA oraz ZABERD, 

-  ewentualnie,  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny 

ofert,  a  w  ramach  tej  czynności  wezwanie  ZABERD  oraz  MOTA  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych 

przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.  

Na wstępie prezentacji stanu faktycznego podkreślić należy iż Odwołujący uplasował 

się  na  trzecim  miejscu  na  liście  rankingowej  oceny  ofert,  dlatego  też  w  swoim  odwołaniu 

kwestionuje dwie wyżej ocenione oferty, tj. wykonawcy Mota oraz Zaberd. 

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał min.: 

- w zakresie zarzutu rozpatrzonego przez Izbę łącznie, a odnoszącego się do nie wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  przez 

wykonawcę Mota podał iż wykonawca ten w załączonym do swojej oferty Formularzu 3.2.2. 

Wiedza  i  oświadczenie,  przedstawił  zadanie  realizowane  przez  podmiot  trzeci  -  ASCENDI 

IGI  -  Inovacao  e  Gestao  de  Infraestrutururas  S.A.,  jednocześnie  załączając  do  oferty 

zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia. 

W zobowiązaniu tym podmiot trzeci wskazał, że sposób wykorzystania jego zasobów 

przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  polegał  na  udziale  w  realizacji  zamówienia  w 

charakterze  dostawy  usługi  w  zakresie  wykonania  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie 

autostrady  A-4  na  odcinku  węzeł  Brzeg  -  granica  woj.  śląskiego”.  W  pkt  3  zobowiązania 

wskazano,  że  podmiot  trzeci  będzie  realizował  zadania  z  zakresu  letniego  i  zimowego 

utrzymania  dróg  w  charakterze  dostawcy  usługi.  Pismem  z  dnia  22  lipca  2016r.  MOTA, 

odpowiadając  na  wezwanie  ze  strony  Zamawiającego,  wyjaśniła,  że  podmiot  trzeci  (.cyt:) 

„(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować całość realizacji zamówienia oraz wykonywać prace 

związane  z  utrzymywaniem  kanalizacji  deszczowej,  przepustów,  hydrantów,  roślinności 

wysokiej. 

Podkreślił, że zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, podany 

przez MOTA w dniu 22 lipca 2016r. jest niewystarczający do tego, by w sposób rzeczywisty 

przekazać  wiedzę  i  doświadczenie  w  wykonaniu  usługi  o  wielkości  i  zakresie  wymaganym 

opisem warunku udziału w postępowaniu. 

Ponadto  podkreślić  należy  iż

  charakteru  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia  nie  podaje  

sam  podmiot  udostępniający  zasoby  ww.  swoim  zobowiązaniu,  lecz  czyni  to  wykonawca  w 

wyjaśnieniu  dla  Zamawiającego,  co  należy  uznać  za  niedopuszczalne.  Nadto  gdyby  nawet 

uznać  zobowiązanie  się  podmiotu  trzeciego  do  pełnienia  nadzoru  i  kontroli  nad 

wykonywanym  zamówieniem,  to  takie  zobowiązanie  także  jest  niewystarczające  dla 

przyjęcia,  że  doszło  do  rzeczywistego  udostępnienia  potencjału.  W  zobowiązaniu  nie 

wskazano bowiem, na czym w istocie miałby polegać ów nadzór i kontrola oraz, jaki zakres i 

częstotliwość  miałyby  mieć  czynności  składające  się  na  tak  określony  udział  podmiotu 

trzeciego w realizacji zamówienia. 

Poza tym  wskazany przez Mota zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest niewielki, 

a  co  za  tym  idzie  nieadekwatny  do  tego,  by  przenieść  na  wykonawcę  usługi  gwarancję 

zapewnienia  należytego  wykonania  usługi  opisanej  w  wykazie.  Miesięczna  wartość  usług, 

których  podmiot  trzeci  ma  być  podwykonawcą  wynosi  -  w  świetle  oferty  MOTA  - 

odpowiednio: kanalizacja deszczowa - 2 697,90 zł, przepusty - 339,28 zł, roślinność wysoka 

-  47,06  zł,  hydranty  -  52,55  zł,  co  daje  łącznie  wartość  miesięczną:  136,79  zł,  a  w  skali 

całego  zamówienia:  112.924,44  zł  (netto).  To  stanowi  tylko  ułamek  procenta  wartości 

przedmiotu zamówienia.  

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  odwołania  względem  wykonawcy  Mota  Odwołujacy 

zarzucił  Zamawiającemu  niezasadne  nieodrzucenie  oferty  tego  wykonawcy  z  powodu  iż 

złożona  przez  tego  wykonawcę  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  W  zakresie  tego 

zarzutu  kwestionował  brak  wliczenia  w  cenę  oferty  opłat  za  przejazd  odcinkami  objętymi 

poborem opłat. Podał, ze koszty, o których mowa, zgodnie z zapisami Formularza cenowego 

-  załącznika  2.1.  do  SIWZ-  IDW  oraz  zapisów  OPZ  (str.  26),  wykonawcy  mieli  wskazać 

(wyróżnić)  w Formularzu cenowym, tj. w kolumnie 6  wykonawcy mieli podać przypisaną do 

danego elementu rozliczeniowego (każdej z 48 pozycji -kolumna 1) „Opłaty za korzystanie z 

dróg  zgodnie  z  art.  13  ust  1  pkt  3  ustawy  o  drogach  publicznych  z  dnia  21  marca  1985  r. 

zwanej  „opłatami  elektronicznymi”  w  ramach  wykonywania  Usługi  przez  1  miesiąc  dla 

poszczególnych elementów.” Natomiast Mota w złożonym przez siebie Formularzu cenowym 

jedynie w jednej z pozycji Formularza przypisała wartość w kolumnie 6, tj. przy pozycji nr 1 

„Odcinek  Drogi  w  rozwinięciu  na  jezdnię  północną  i  południową  obejmujący  nawierzchnie 

wraz  z  pasem  awaryjnym,  wyjazdy  awaryjne,  oznakowanie  poziome,  pobocza  ziemne, 

wykopy  i  nasypy'’'’  w  kolumnie  nr  6  wpisała  wartość  17,63  zł,  co  daje  łączną  kwotę  na 

kontrakt  (na  36  miesięcy)  634,68  zł.  Równocześnie  wykonawca  ten    w  wyjaśnieniach  dla 

Zamawiającego  podał  iż  w  związku  z  trudnościami  w  przypisaniu  określonej  kwoty 

odnoszącej się do opłat za korzystanie z dróg płatnych przez pojazdy o DMC pow. 3,5 tony 

poza pozycją 1 Kosztorysu ofertowego (...) do poszczególnych pozycji, całość kosztów opłat 

za korzystanie z dróg publicznych dla pojazdów o DMC przekraczającej 3,5 tony Wykonawca 

przedstawił  w  pozycji  48.  Jednocześnie  przyznał,  że  jak  wynika  z  wyjaśnień  MOTA  łączny 

koszt  opłat  związanych  z  przejazdami  płatnym  odcinkiem  autostrady  wynosi  w  przypadku 

tego  wykonawcy  596  846,88  zł  i  jest  to  wartość  zbliżona  do  tej  ustalonej  m.  in.  przez 

Odwołującego. 

Wobec  powyższego  podkreślił  iż  jego  zdaniem  Oferta  MOTA  jest  więc  niezgodna  z  SIWZ, 

przy czym niegodność ta ma charakter nieusuwalny. 

Ewentualnie taki sposób wypełnienia Formularza przez MOTA winny być kwalifikowany jako 

błąd  w  obliczaniu  ceny,  o  którym  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  przy  czym  także  taka 

kwalifikacja działania MOTA skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. 

W  podobny  sposób  odwołujący  odniósł  się  także  do  ujęcia  kosztów  dozoru  –  objęciem 

ochrona Miejsc Obsługi Podróżnych, wymianie ilości barier ochronnych.  

Kolejną  grupę  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  stanowią  zarzuty  podniesione 

wobec wykonawcy Zaberd. 

W  pierwszym  zarzucie  z  tej  grupy  jest  zarzut  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  tego 

wykonawcy  z  treścią  postanowień  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Zaberd  w 

sposób nieprawidłowy wyliczył i wykazał w formularzu cenowym  koszty związane z opłatami 

drogowymi.  Podobnie  jak  przy  zarzutach  dotyczących  wykonawcy  Mota  podał  iż 

obowiązkiem  wykonawców  biorących  udział  w  niniejszym  postępowaniu  było  wskazanie  w 

kolumnie 6 Formularza ofertowego „Opłaty za korzystanie z dróg zgodnie z art. 13 ust 1 pkt 3 

ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. zwanej „opłatami elektronicznymi” w 

ramach wykonywania Usługi przez 1 miesiąc dla poszczególnych elementów.” 

ZABERD  w  części  pozycji  Formularza  ofertowego  w  kolumnie  6  wpisał  wartość  0  zł, 

wyjaśniając pismem z dnia 02.08.2016r., że dla elementów z poz. 9, 13, 20, 21, 22, 26, 32, 

43,  44,  45,  46  oraz  47  opłata,  o  której  mowa  nie  występuje  ze  względu  na  to,  że  do 

wykonania  prac  opisanych  w  tych  pozycjach  zaplanowano  wykorzystanie  pojazdów  o  DMC 

do 3,5 tony. W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na fakt iż że w świetle zapisów SIWZ 

(pkt 7.2.3. SIWZ - IDW) tylko 4 z 30 pojazdów wymienionych jako pojazdy, które wykonawca 

musi  mieć  dostępne  w  celu  realizacji  zamówienia  mogą  być  pojazdami  o  dopuszczalnej 

masie  całkowitej  poniżej  3,5  tony  (pojazdy  patrolowe).  Pozostałe  samochody,  są 

samochodami o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. Dlatego tez nawet gdyby 

przyjąć,  że  w  kolumnie  6  Formularza  cenowego  nie  był  zobowiązany  ująć  kosztów  opłat 

związanych z wykorzystaniem do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdów o DMC poniżej 

3,5  tony,  to  i  tak  zobowiązany  był  objąć  swoją  ofertą  konieczność  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  przy  użyciu  pojazdów  wprost  wskazanych  w  SIWZ  (pojazdy  wymagane  na 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  wymagane  na  etap  realizacji 

zamówienia),  których  dopuszczalna  masa  całkowita  przekracza  3,5  tony.  Przewidzenie  do 

realizacji  zamówienia  pojazdów  o  mniejszej  ładowności,  nie  zwalnia  bowiem  wykonawcy  z 

obowiązku  wykonania  minimalnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  przy  użyciu  sprzętów 

wprost  wskazanych  w  SIWZ  o  większej  ładowności.  Tak  więc  kwota  opłat  została  zdaniem 

Odwołującego wyliczona w sposób niewłaściwy. 

Podobnie  również  odniósł  się  do  ilości  ujętych  w  formularzu  cenowym  barier 

ochronnych.  Wskazał, że zgodnie z  zapisami SIWZ - Załącznik nr 5 do OPZ - wykonawcy 

winni byli  założyć i  wycenić  w ofercie konieczność  wymiany barier ochronnych  w ilości 272 

mb na miesiąc. Natomiast uwzględniając koszty rynkowe takiej wymiany oraz cenę  podaną 

w  poz.  17  Kosztorysu  ofertowego,  należy  przyjąć,  że  ZABERD  w  swojej  ofercie  założył 

wymianę ok. 30 mb barier/miesiąc. Stwierdził, że Odwołujący, nie może zweryfikować, jaka 

ilość  barier  ochronnych  została  przewidziana  przez  wykonawcę  do  wymiany  w  świetle  jego 

wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  niemniej  jeśli  jest  to  ilość  mniejsza  niż 

wynikająca  z  zapisów  Załącznika  nr  15  do  OPZ,  oferta  ZABERD  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ. 

Druga grupa zarzutów podniesiona wobec wykonawcy Zaberd dotyczy niewykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

wykazania dysponowania wymaganym sprzętem. 

W  zakresie  spełnienia  wymagań  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  Odwołujący 

podniósł  iż  dla  wykazania  się  spełnienia  tego  warunku  wykonawca  Zaberd  przedstawił  w 

swojej  ofercie  zadanie  realizowane  przez  siebie  na  rzecz  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Krakowie  polegające  na  „Kompleksowym  (letnim  i 

zimowym)  utrzymaniu  dróg  krajowych  województwa  małopolskiego  w  zakresie  części  nr  1, 

obejmującej  kompleksowe  utrzymanie  dróg  krajowych  Rejonu  Tarnów  (okres  01.11.2011-

31.10.2014r.). ” Przedstawił w tym zakresie także poświadczenie należytego ich wykonania, 

jednakże  z  złożonego  poświadczenia  wynika  prawidłowość  robót  wykonanych  tylko  przez 

podwykonawców.  Z  faktu  tego  wywodzi  iż  z  reguły  podwykonawcy  nie  wykonają  całości 

zamówienia i tym samym brak jest potwierdzenia należytego wykonania robót przez samego 

wykonawcę. 

Podkreślił  także  iż  w  treści  tego  poświadczenia  znajduje  się  także  informacja  iż  „podczas 

realizacji  Kontraktu  Wykonawca  uchybił  obowiązkom  w  zakresie  terminowego  rozliczenia 

płatności  na  rzecz  podwykonawców  świadczących  prace  objęte  zakresem  przedmiotowego 

Zamówienia.

  Dlatego  tez,  zdaniem  Odwołującego  powyższe  wskazuje  na  nienależyte 

wykonywanie  przez  niego  zobowiązań  umownych  -  zobowiązania  do  terminowego 

rozliczenia  się  z  podwykonawcami.  Taki  dokument  nie  może  stanowić  poświadczenie 

należytego wykonania zamówienia wskazanego w ofercie ZABERD. Nadto powyższe może 

wskazywać  na  fakt  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  jakości  usług  wykonanych 

przez wykonawcę - stanowić nieprawdziwą informację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 

Pzp.  Można  to  wywieść  także  z  stanowiska  GDDKiA  ,  który  to  Zamawiający  zdaniem 

Odwołującego  nie  bez  uzasadnionej  przyczyny  wyróżnił  podwykonawców  i  tylko  względem 

usług  wykonywanych  przez  nich  złożył  stosowne  oświadczenie  potwierdzające  jakość 

wykonanych robót. 

Natomiast  w  zakresie  dysponowania  odpowiednim  sprzętem  podał,  że  ZABERD  nie 

wykazał  spełnienia  tego  warunku  udział  w  postępowaniu,  przy  czym  wobec  faktu,  iż 

Zamawiający wzywał już wykonawcę do przedstawienia „odpowiedniego” zobowiązania UNI 

TRACK  Sp.  z  o.o.,  trudno  przyjąć,  by  w  tym  zakresie  wykonawca  miał  jeszcze  możliwość 

uzupełnienia  oferty.  Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  wskazuje  jednak,  że  nawet  jeśli 

możliwość  taka  by  istniała,  Zamawiający  nie  może  wezwania  takiego  zaniechać,  jeśli 

jednocześnie  nie  decyduje  się  na  odrzucenie  oferty  wykonawcy  lub  unieważnienie 

postępowania.  

Odwołujący  w  części  III  odwołania  sformułował  zarzuty  wspólne  wobec  zarówno 

wykonawcy Mota i Zaberd. 

W  pierwszym  takim  zarzucie  Odwołujący  zarzuca  niezasadne  uznanie  złożonych 

przez  tych  wykonawców  wyjaśnień  co  do  zaoferowania  w  ofertach  ceny  rażąco  niskiej  za 

wykonanie przedmiotu zamówienia. 

 Stwierdził iż w zakresie wyjaśnień wykonawcy Mota to Odwołujący na jego wniosek otrzymał 

tylko wgląd do ostatniej strony wyjaśnień zawierającej ogólne uzasadnienie do zastrzeżenia 

wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zaniechanie  przez  Zamawiającego  udostępnienia  Odwołującemu  całości  wyjaśnień 

złożonych  przez  MOTA  jest  niezgodne  z  obowiązującym  prawem,  bowiem  wykonawca  nie 

wykazał  w  sposób  prawidłowy,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje  spełniają  wymogi 

wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Oceniając  skuteczność  zastrzeżenia  tego  wykonawcy  udzielonych  Zamawiającemu 

wyjaśnień  podał,  że  MOTA  w  zasadzie  nie  wskazała,  dlaczego  informacje  będące 

przedmiotem  zastrzeżenia  miałyby  mieć  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  tj.,  że  mają 

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość 

gospodarczą; 

W  zakresie  kolejnej  przesłanki  -  podjęcie  odpowiednich  działań  zmierzających  do 

zachowania  poufnego  charakteru  informacji  -  MOTA  poprzestała  na  kilku  ogólnych 

zapewnieniach,  nie  przedstawiając  jakichkolwiek  dowodów,  które  mogłyby  potwierdzać 

okoliczności podawane przez nią w wyjaśnieniach. Przykładowo: wskazując na fakt przyjęcia 

przez  spółkę  instrukcji  ochrony  informacji,  instrukcji  tych  nie  dołączyła  do  wyjaśnień,  by 

mogły być przedmiotem oceny przez Zamawiającego. 

Natomiast  w  zakresie  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień  przez  wykonawcę  Zaberd 

wskazał iż  tak jak i przy wyjaśnieniach wykonawcy Mota otrzymał od Zamawiającego wgląd 

jedynie  do  jego  części,  tj.  jednej  strony  wyjaśnień  zawierającej  ogólne  uzasadnienie  do 

zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ten  nie  uzasadnił 

również  dlaczego  złożone  wyjaśnienia  winny  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wskazując tylko na kwestię iż „w jego firmie działa (cyt.:) „proces ochrony danych i informacji 

poprzez  identyfikację,  komunikację,  zabezpieczenie,  procedury  i  szkolenia,  czego  efektem 

są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony”. Po tym podał w kilku punktach, hasłowo, 

jakie  środki  są  w  jego  firmie  stosowane,  wskazując  m.  in.  na  wprowadzenie  zasady 

niszczenia  zbędnych  dokumentów,  dopuszczenie  do  informacji  jedynie  wąskiego  kręgu 

pracowników,  klauzule  poufności,  indywidualne  hasła  dostępu  do  baz  danych,  oznaczanie 

dokumentów klauzulą ..tajemnica przedsiębiorstwa”. Natomiast w żaden sposób nie wskazał 

dlaczego  informacje  z  tego  postepowania  będące  przedmiotem  zastrzeżenia  miałyby  mieć 

walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  tj.,  że  mają  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiadają  wartość  gospodarczą.  Wykonawca  przyjął 

więc,  że  skoro  wyjaśnienia  dotyczą  jego  ceny  ofertowej,  to  muszą  być  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  gdy  tymczasem  nie  wszystkie  informacje  przekładane  zamawiającym  w 

trybie art. 90 ust. 1 Pzp mogą być i są tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Reasumując zarzuty wobec stanowiska Zamawiającego w tym zakresie podniósł, że 

trudno  przyjąć,  by  wyjaśnienia  MOTA  i  ZABERD  zawierały  w  istocie  dane,  które  mogą  być 

przedmiotem  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego,  obaj  wykonawcy  złożyli 

wyjaśnienia,  których  poziom  ogólności  jest  tak  duży,  że  trudno  mówić  o  informacjach 

mających  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  ZABERD  we  wspomnianym  piśmie  wspomina, 

ż

e  zastrzega  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  pismo  z  dnia  04.07.2016r.  wraz  z 

załącznikiem nr 1 - kosztorys szczegółowy. Z  zastrzeżenia tego nie  wynika, by  wykonawca 

przedstawił  jakiekolwiek  dokumenty  źródłowe  -  umowy  z  dostawcami,  podwykonawcami, 

usługodawcami, oferty, faktury, specyfikacje techniczne materiałów itd., które były podstawą 

przyjętej  przez  niego  wyceny.  Poza,  jak  można  zakładać  kilkoma  ogólnymi  informacjami 

odnoszącymi  się  do  sytuacji  rynkowej  wykonawcy,  oraz  rozbiciem  ceny  ofertowej  na 

mniejsze  składowe,  Zaberd  nie  przedstawia  żadnych  dodatkowych  informacji.  Trudno  więc 

przyjąć, by wyjaśnienia tego wykonawcy warte byłby ochrony. 

W ostatnim zarzucie odwołania Odwołujący zarzucił nieodrzucenie ofert wykonawców 

Mota i Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny.   

W  części  pierwszej  wskazał  na  nieodrzucenie  ofert  z  tego  powodu  iż  wykonawcy  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  złożyli  zbyt  ogólne 

wyjaśnienia,  a  ponadto  nie  wykazali  w  wyjaśnieniach,  ze  kalkulacja  ceny  była  prawidłowa  i 

miała  charakter  rynkowy.  Pomimo  iż  złożone  wyjaśnienia  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  nie  zostały  mu  ujawnione  Odwołujący  stwierdził,  ze  cyt.”  Wyjaśnienia 

złożone przez MOTA i ZABERD są nierzetelne i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom 

ich ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, 

ale  i  do  innych  postępowań,  wobec  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  przyjąć  na  ich 

podstawie, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter rynkowy. 

Jednakże zauważył iż Odwołujący, nie mając wglądu w wyjaśnienia wykonawców, nie może 

w  pełni  uzasadnić  podniesionego  zarzutu,  niemniej,  opierając  się  na  własnych 

doświadczeniach,  uznaje ze taka sytuacja zaistniała.  

Kolejna  kwestia  podniesiona  w  tym  zarzucie  jest  wskazanie  na  nieujęcie  w  formularzu 

cenowym  przez  obu  wykonawców  kosztów  niezbędnych  do  poniesienia  przy  realizacji  tego 

zamówienia. W tym zakresie wskazał na nieujęcie lub niedoszacowanie kosztów w zakresie 

opłat  za  korzystanie  z  dróg,  kosztu  wymiany  barier  ochronnych,  kosztu  oświetlania,  kosztu 

utrzymania MOP i OUA, a także kosztów utrzymania zieleni niskiej i odmulania rowów oraz 

ich czyszczenia.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  bezzasadnego.  Odnosząc  się  do 

zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  niewłaściwego  wyliczenia 

kosztu opłat drogowych podał iż sposób w jaki koszty te wyliczyła MOTA-ENGIL w ofercie tj. 

uwzględnienia  opłat  za  korzystanie  z  dróg  poprzez  podanie  kosztów  dla  samochodów  o 

DMC  pow.  3,5  t  w  pierwszej  pozycji  w  kolumnie  6,  a  kosztów  dla  samochodów  o  DMC 

poniżej 3,5 w cenie jednostkowej poz. 48 formularza cenowego, w żaden sposób nie wpływa 

na cenę oferty jak i na rozliczenie w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia. Wyjaśnienie 

MOTA-ENGIL, że miał trudności w przypisaniu określonej kwoty odnoszącej się do opłat za 

korzystanie z dróg do poszczególnych pozycji formularza cenowego było dla Zamawiającego 

zrozumiałe  i  wystarczające.  Natomiast  taki  sposób  podania  kosztów,  wbrew  twierdzeniu 

Odwołującego,  pozwala  na  automatyczne  pomniejszenie  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

przypadku  zmian  w  ustawie  o  drogach  publicznych  w  odniesieniu  do  samochodów  o  DMC 

powyżej  3,5  tony.  Również  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  ,  wykonawca  MOTA-ENGIL 

w  sposób  wystarczający  wykazał  w  swoich  wyjaśnieniach,  że  zapewnia  w  ramach  swojej 

oferty dozór - ochronę fizyczną na MOP-ach . Twierdzenie , że podane przez MOTA koszty 

utrzymania  4  MOP-ów  w  łącznej  wysokości  28  213,52  zł  (  7  053,38  zł  za  1  MOP  )  są 

zaniżone jest całkowicie bezpodstawne w sytuacji gdy sam Odwołujący zaoferował w swojej 

ofercie koszt utrzymania 4 MOP-ów na poziomie niższym o ponad 30% , tj. kwotę: 19 646,64 

zł ( 4 911,66 zł za 1 MOP ) . Należy nadmienić , że ze względu na różną politykę realizacji 

przedmiotu zamówienia oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy koszty , które 

zwyczajowo wyceniane są w danej pozycji, wykonawcy uwzględniali w innych pozycjach - z 

czego między innymi skorzystał również Odwołujący wyceniając koszty dozoru na MOP- ach 

w poz. 48 formularza cenowego . 

Również nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego , że wykonawcy, dotyczy to zarówno 

MOTA-ENGIL  jak  i  ZABERD,  winni  byli  założyć  i  wycenić  w  ofercie  konieczność  wymiany 

barier  ochronnych  w  ilości  272  mb  na  miesiąc.  Podane  w  załączniku  nr  15  do  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  ilości  ,  zgodnie  z  komentarzem  pod  tabelą  oraz  zapisami  w  treści 

SIWZ  zostały  opracowane  na  podstawie  danych  statystycznych  z  lat  ubiegłych  i  miały 

wskazać  jakie  potrzeby  (  ilości  usług  )  mogą  wystąpić  w  trakcie  realizacji  zamówienia  . 

Wykonawca  swoją  cenę  mógł  oprzeć  na  własnych  przewidywaniach  wynikających  z 

własnego  doświadczenia  i  wiedzy  oraz  założonego  ryzyka  wystąpienia  różnych  sytuacji 

generujących  potrzebę  realizacji  poszczególnych  asortymentów  usług,  natomiast  ilości 

podane przez Zamawiającego mają jedynie charakter pomocniczy . 

Stwierdził  iż  również  zarzut  dotyczący  rzekomego  niewykazania  przez  ZABERD 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia

  jest 

również  chybiony.  Fakt  realizowania  robót  i  usług  przy  pomocy  podwykonawców  nie 

ogranicza  wykonawcy  co  do  wykazywania  tych  robót  i  usług  jako  swoje  doświadczenie. 

Wykonawca ma prawo uznawać prace wykonywane przez swoich podwykonawców za prace 

własne skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie, w jego imieniu i na 

jego  odpowiedzialność.  Poza  tym  wbrew  temu  co  zarzuca  Odwołujący  wystawione  przez 

GDDKiA  referencje  potwierdzają  należyte  wykonanie  zamówienia  tj.  w  pełni  zgodnego  z 

umową.  O  nienależytym  spełnieniu  świadczenia  można  mówić  w  aspekcie  zachowania 

terminu,  miejsca,  sposobu  lub  jakości  świadczenia  itp.  warunków  wynikających  z  zawartej 

umowy. 

Odnosząc  się  do  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  odmowy  udostępnienia 

Odwołującemu  wyjaśnień  złożonych  przez  MOTA  -  ENGIL  i  ZABERD  w  trybie  art.90  ust.l 

ustawy  Pzp,  stwierdził  iż  zarzut  ten  nie  znajduje  uzasadnienia  w  treści  zastrzeżonych 

dokumentów. Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają ustawowe 

przesłanki  do  uznania  je  za  tajemnice  przedsiębiorstwa  tym  samym  udostępnienie  tych 

danych  mogłoby  naruszyć  interes  tych  wykonawców  i  prowadzić  do  pozyskiwania  przez 

podmioty  trzecie  wrażliwych  informacji.  Informacje  takie  jak  stawki  wynagrodzenia,  sposób 

organizacji  pracy  czy  taktyka  przyjęta  przy  realizacji  zamówienia  stanowią  wartość 

gospodarczą i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku. Natomiast udostępnienie 

danej informacji określonemu kręgowi osób nie powoduje utraty przymiotu jej poufności o ile 

wykonawca kontroluje liczbę i charakter tych osób. 

Odnosząc się do grupy zarzutów wobec ofert obu Przystępujących wskazał iż Zamawiający 

zwrócił  się  do  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez  każdego  z  nich  oferty  z  uwagi  na  to,  iż  cena 

każdej z ofert była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o 

podatek VAT, o ponad 30 %. Każdy z wykonawców złożył wyjaśnienia. Dokonana ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny uwzględniają wszystkie 

elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. 

Przystępujący  Zaberd  poparł  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  i 

stwierdził,  ze  zarzuty  kierowane  pod  adresem  jego  oferty  przez  Odwołujące  konsorcjum  sa 

niezasadne. 

Przystępujący  Mota  także  poparł  stanowisko  Zamawiającego  iż  jego  oferta  wybrana 

jako  najkorzystniejsza  w  postepowaniu  była  przez  Zamawiającego  oceniona  w  sposób 

prawidłowy,  a  poniesione  zarzuty  są  niezasadne.    Na  potwierdzenie  braku  zasadności 

zarzutów  kierowanych  pod  adresem  jego  oferty  złożył  obszerne  pismo  procesowe  wraz  z 

dowodami,  które  miało  wykazać  spełnianie  warunków  udziału  w  postepowaniu,  a  także 

uzasadniać prawidłowość wyceny poszczególnych pozycji formularza cenowego. 

*Krajowa 

Izba  Odwoławcza 

rozpoznając 

złożone 

odwołania 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących 

zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje.  

Oba  odwołania  zostają  uwzględnione,  chociaż  tylko  część  podniesionych 

zarzutów jest zasadna 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  obu  odwołań  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. 

Izba  stwierdziła  nadto,  że  odwołujący  posiadają  interes  we  wniesieniu  środków 

ochrony prawnej, gdyż oferta wykonawcy Zaberd–sygn. KIO 1528/16 została sklasyfikowana 

na  drugim  miejscu,  a  oferta  konsorcjum  L.  K.  –  KIO  1538-16  została  sklasyfikowana  na 

miejscu  trzecim.  Obaj  Odwołujący  kwestionują  prawidłowość  wyboru  i  oceny  ofert  ich 

poprzedzających,  co  w  razie  uwzględnienia  odwołań  zwiększa  ich  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia.  

Wskazać należy iż na etapie oceny prawidłowości złożonych odwołań, Zamawiający 

złożył wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego Zaberd z tego powodu, iż wykonawca ten 

nie dołączył do odwołania załącznika przywołanego w treści Odwołania. Zamawiający wniósł 

o  odrzucenie  tego  odwołania  w  trybie  przepisu  art.  189  ust.2  pkt  7  Pzp,  tj,  nieprzekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  Odwołujący Zaberd odnosząc się do tego wniosku wniósł 

o  jego  nieuwzględnienie  i  podał,  że  nie  zgadza  się  z  wnioskiem  Zamawiającego,  gdyż  w 

odwołaniu została zawarte stanowisko Odwołującego w tym zakresie, a załącznik ten miałby 

potwierdzać tylko stanowisko tam zaprezentowane. Izba przekazała przedmiotowy załącznik 

Zamawiającemu,  który  po  zapoznaniu  się  z  jego  treścią  stwierdził  iż  informacje  zawarte  w 

tym załączniku nie zmieniają jego stanowiska co do zarzutu którego dotyczy. 

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy Zaberd 

uznając  iż  nie  zostało  Izbie  wykazane,  że  jego  treść  była  na  tyle  merytorycznie  istotna  dla 

Zamawiającego,  aby  zmienić  jego  stanowisko  w  zakresie  oceny  zasadności  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu.  

Przechodząc  do  merytorycznej  oceny  podniesionych  w  obu  odwołaniach  zarzutów 

Izba wskazuje iż w obu odwołaniach został między innymi podniesiony zarzut nie dokonania 

wykluczenia  wykonawcy  Mota  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  spełniana  warunku 

udziału  w  postepowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  W  związku  z  tym  iż  oba 

odwołania zostały skierowane do ich łącznego rozpoznania przedmiotowy zarzut oraz część 

dalszych zarzutów Izba oceni łącznie. 

Na  wstępie  podkreślić  wskazać  iż  Zamawiający  w  Pkt  7.2.2.  SIWZ  pt.  Wiedza  i 

doświadczenie Zamawiający wskazał:   

Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie co najmniej: 

- 1 lub 2 zadań polegających na letnim utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości łącznej nie 

mniejszej  niż  15  000  000  zł  oraz  1  zadanie  polegające  na  zimowym  utrzymaniu  dróg  klasy 

min. GP o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł 

albo 

- 1 zadania polegającego na letnim i zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości nie 

mniejszej niż 20 000 000 zł. 

Nadto zdefiniował co należy rozumieć dla potrzeb warunku przez określenie letnie i zimowe 

utrzymanie dróg: 

Przez  letnie  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  utrzymania  drogi  w  zakresie 

obejmującym  co  najmniej  bieżące  utrzymanie  nawierzchni,  odwodnienia,  czystości  pasa 

drogowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. 

Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się  wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania, 

zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze i w pasie drogowym. 

 Niespornym  w  sprawie    jest  fakt  iż  wykonawca  Mota  samodzielnie  nie  spełniał 

postawionego w SIWZ warunku udziału i  w tym zakresie w oparciu o przepis art. 26 ust.2b  

Pzp  oparł  się  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  składając  wraz  z  ofertą    zobowiązanie 

podmioty trzeciego tj. ASCENDI IGI Inovacao e Gcstao de Infraestruturas S.A. 

 W  związku  z  wątpliwościami  Zamawiającego  co  do  prawidłowości  udostępnionych 

zasobów  wynikających  z  treści  zobowiązania,  Zamawiający  pismem  z  dnia  20  lipca  2016 

roku wystąpił do Przystępującego Mota w trybie art. 26 ust.4 Pzp o złożenie wyjaśnień w tym 

zakresie.

  Pismem  z  dni|  22  lipca  2016  r.  Mota,  odpowiadając  na  wezwanie  ze  strony 

Zamawiającego,

 wyjaśniła, że podmiot trzeci (.cyt:) „(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować 

całość  realizacji  zamówienia  oraz  wykonywać  prace  związane  z  utrzymywaniem  kanalizacji 

deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności wysokiej”. 

Kolejnym zarzutem w tym zakresie, podnoszonym w szczególności w odwołaniu Zaberd jest 

wskazywanie na okoliczność, że  wykonawca Ascendi IGI udostępniający zasób w zakresie 

wiedzy i doświadczenia nie mógł zobowiązać się do przekazania wiedzy i doświadczenia w 

zakresie zimowego utrzymania dróg, bo on sam w trakcie realizacji w ostatnich trzech latach 

kontraktu wskazanego w zobowiązaniu, takiego doświadczenia nie nabył, gdyż w tym rejonie 

Portugali  temperatury  powietrza  –  wg  załączonego  wykazu,  nie  spadały  poniżej  zera  (a 

nawet nie zbliżały się do tego poziomu). Tak więc brak było warunków zimowych o których 

mowa  w  podanej  przez  Zamawiajacego  definicji  zimowego  utrzymania  dróg.  Nadto  sama 

treść  zobowiązania  jest  zbyt  ogólnikowa,  aby  można  było  uznać  iż  udostępnienie  zasobów 

będzie realne. 

Odnosząc  się  do  powyższych  zarzutów  z  obu  odwołań  Izba  przedmiotowy  zarzut 

uznaje  za  zasadny.  Na  wstępie  stwierdzić  należy  iż  w  sytuacji  kiedy  wykonawca  nie 

dysponuje zasobami własnymi dla wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu, 

może  w  tym  zakresie  skorzystać  z  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Udostepnienie  zasobu 

spełnia  dwie  funkcje;  daje  wykonawcy  możliwość  prawidłowego  wykonania  zamówienia  w 

oparciu  o  udostępniony  zasób  i  po  drugie,  pozwala  na  wykazanie  spełnienia  postawionego 

przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  postepowaniu.  Co  do  zasady,  zarówno  w 

orzecznictwie  jak  i  doktrynie  przyjmuje  się,  że  postawione  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału  w  postępowaniu  są  wymogami  minimalnymi  i  obniżanie  postawionych  wymagań  na 

etapie oceny ofert należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 

7  ust.1  Pzp.  Dlatego  też  ocena  spełniania  wykazanego  warunku  udziału  poprzez  

wykonawcę, który sam go nabył w drodze wykonywania zamówienia nie może odbiegać od 

oceny  spełniania  takiego  warunku  przez  wykonawcę,  który  w  tym  zakresie  posiłkuje  się 

zasobem  podmiotu  trzeciego.  Niedopuszczalne  jest,  aby  „surowszej  ocenie  podlegaliby 

jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając 

własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach 

podmiotów trzecich” ( teza z uzasadnienia wyroku SO w Warszawie  z dnia 9 kwietnia 2014 

r., sygn. akt: V CA 3618/13). 

Przepis  art.  26  ust.2b  jest  nieodłącznie  związany  z  obowiązkiem  wykazania  przez 

wykonawców  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  stanowi  niejako  rozwinięcie 

przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków zawartych w art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 

26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Podkreślenia  wymaga  także  kwestię  iż  wiedzę  można  zdobyć  z  opracowań 

podręcznikowych,  informacji  o  cudzych  doświadczeniach  czy  szkoleń,  natomiast  nabycie 

doświadczenia  z  samej  swojej  istoty  nie  może  być  uzyskane  w  oparciu  o  informacje 

teoretyczne,  lecz  doświadczenie  praktyczne    Tym  samym  przekazać  doświadczenie  może 

tylko  podmiot,  który  takie  doświadczenie  nabył  wykonując    wcześniej    taką  samą  robotę, 

usługę czy dostawę.   

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że za uwzględnieniem przedmiotowego 

zarzutu w obu odwołaniach przemawiały następujące okoliczności: 

-  ze  złożonego  wraz  z  oferta  zobowiązania  podmiotu  nie  wynika  sposób  udostępnienia 

zasobu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  a  także  forma  uczestnictwa  podmiotu 

udzielającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia.  Samo  oświadczeniem  iż  podmiot 

udostępniający zasób będzie brał udział  w  wykonywaniu  zamówienia jako usługodawca nie 

wskazuje  na  czym  ten  udział  będzie  polegał.  Z  treści  przepisu  art.  26  ust.2b  wynika 

natomiast,  że  podmiot  udostępniający  zasób  winien  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie 

dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  dla  realizacji  zamówienia  i  te  informacje  winny 

wynikać wprost z treści pisemnego zobowiązania podmiotu udostepniającego zasób. 

Powyższe  zobowiązanie  złożone  przez  Mota  Izba  ocenia  za  tak  ogólnikowe  iż  brak  jest 

możliwości wywiedzenia  formy i charakteru udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, 

a tym samym oceny realności udostępnionych zasobów. Z przedłożonych przez wykonawcę 

dokumentów -  zobowiązania podmiotu trzeciego, musi jednoznacznie wynikać, jakie zasoby 

i  na  jakich  zasadach  będą  przez  podmiot  trzeci  udostępnione  wykonawcy  zamówienia.  Nie 

jest wystarczające złożenie wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy i doświadczenia, 

jeżeli  z  tego  zobowiązania,  ani  z  innych  dokumentów  nie  wynika  wprost  zakres  i  sposób 

udostępnienia  zasobów.  Brak  wiedzy  na  ten  temat  uniemożliwia  bowiem  zamawiającemu 

ocenę,  czy  wykonawca  rzeczywiście  dysponuje  potencjałem  w  sposób  pozwalający  mu  na 

spełnienie  warunku  udziału  i  należyte  wykonanie  zamówienia.  Aby  Zamawiający  mógł 

dokonać  oceny,  czy  zasoby  są  udostępniane  w  zakresie  „niezbędnym”,  tj.  w  zakresie 

gwarantującym  należytą  realizację  zamówienia,  podmiot  trzeci  musi  je  uprzednio  wskazać. 

Natomiast  z  określenia  charakteru  „dostawca  usług”  zawartym  w  przedmiotowym 

zobowiązaniu,  żadne  powyższy  informacje  nie  wynikają,  a  mogą  być  co  najwyżej 

przedmiotem domysłów w tym zakresie.   

-  kolejnym  elementem  oceny,  wykazania  spełnienia  tego  warunku  udziału  jest  kwestia 

niedopuszczalności  uzupełnianie  treści  zobowiązania  przez  inny  podmiot  niż  wystawca 

zobowiązania. Dla uznania prawidłowości udostępnienia zasobu uregulowanego w treści art. 

26 ust.2 wszystkie elementy wymagające oceny Zamawiającego, aby udowodnić rzeczywiste 

i  realne  udostępnienie  zasobów,  winny  wynikać  wprost  z  treści  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego. Dlatego też wyjaśnienie wykonawcy Mota z dnia  22 lipca 2016 roku zakreślające 

rzekomy  charakter  i  zakres  udziału  podmiotu  Ascendi  w  wykonywania  przedmiotowego 

zamówienia, należy uznać za prawnie nieskuteczne. Za wyrokiem KIO z 08 lutego 2012 roku 

sygn.  KIO  160/12  oraz  11

  sierpnia  2014  sygn.  KIO  1557/14  stwierdzić  należy,  że  nie  jest  

dopuszczalne  zastąpienie  elementu  zobowiązania,  określającego  wskazanie  charakteru 

udziału  podmiotu  udostępniającego  wiedzę  i  doświadczenie  w  wykonywaniu  zamówienia, 

wyjaśnieniem  własnym  wykonawcy.  Element  ten  powinien  bowiem  wynikać  wprost  z  treści 

samego zobowiązania (bądź innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i 

nie  może  być  zastąpiony  czynnością  czy  wyjaśnieniem  wykonawcy,  który  z  tego 

zobowiązania  korzysta.  Takie  zobowiązanie  może  złożyć  tylko  podmiot  udostępniający 

zasoby, gdyż to jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału 

w postępowaniu i  to zobowiązanie ocenia zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust. 

2b ustawy Pzp. W pkt 2 zobowiązania podmiotu Ascendi IGI jest mowa tylko o formie udziału 

tego  podmiotu  w  wykonywaniu  zamówienia  jako  „dostawcy  usług”.  Wykonawca  Mota  bez 

wykazania  dowodów  iż  te  wyjaśnienia  oparte  są  o  dalsze  stanowisko  Ascendi,  wywodzi  

udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  zarówno  podwykonawcy,  jak  i  

wykonywaniu  czynności  kontroli  i  nadzoru.    Izba  stwierdza,  że  wykonawca  nie  może 

samodzielnie  wywodzić  jakichkolwiek  treści  ponad  osnowę  dokumentu,  ponad  treść 

zobowiązania  podmiotu  wynikającego  wprost  z  treści  zobowiązania  o  udostepnieniu 

zasobów.  Na  marginesie  skierowanego  wezwania  przez  Zamawiającego  Izba  wskazuje,  że 

wezwanie  to  w  ww.  zakresie  mogło  być  przekazane  przez  Mota  podmiotowi  Ascendi  IGI, 

który  mógł  doprecyzować  przedmiotowe  zobowiązanie,  z  zachowaniem  w  tym  zakresie 

formy pisemnej. 

Dlatego tez dokonując oceny treści zobowiązania wykonawcy Ascendi  Izba stwierdza, że z 

przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie można wywieść wprost, jakie zasoby i na 

jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione wykonawcy Mota. 

- kolejna kwestią mająca istotne znaczenie dla oceny prawidłowości udostepnienia zasobu w 

postaci wiedzy i doświadczenia odnoszącą się do zimowego utrzymania dróg, jest wykazanie 

czy  podmiot  udostepniający  taki  zasób,  takim  potencjałem  sam  dysponuje.  W  polskim 

ustawodawstwie cywilnym obowiązuje, ogólna niepisana zasada, że nikt nie może przenieść 

na  inną  osobę  więcej  praw,  aniżeli  jemu  przysługuje,  (nemo  plus  iuris  in  alium  transferre 

potest, quam ipse habet). Dlatego też, także wiedze i doświadczenie może przekazać tylko 

taki podmiot który sam go posiada.  

W  oparciu  o  dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  Zaberd  oraz  jego  stanowisko 

zaprezentowane na rozprawie z którego wynikało  iż Podmiot udostępniający zasób nie mógł 

nabyć wiedzy i doświadczenia  w  zakresie  zimowego utrzymania dróg, ponieważ obszar, w 

którym  to  doświadczenie  miał  nabyć,  znajdujący    się  w  okolicach  miasta  Braga,  nie  jest 

obszarem,  na  którym  występują  warunki  zimowe,  w  szczególności  podobne  do  warunków 

panujących  w  Polsce.  Ze  złożonego  na  rozprawie  załącznika  obrazującego  warunki 

klimatyczne  tego  obszaru  Portugali    można  stwierdzić  brak  występowania  tam  temperatur 

poniżej  zera,  a  nawet  w  okolicy  zera,  a  tym  samym    należy  stwierdzić,  że  nie  panują  tam 

warunki  zimowe,  w  jakich  Zamawiający  oczekiwał  nabycia  doświadczenia  przez 

wykonawców, skoro w tamtym regionie Portugali śnieg praktycznie nie pada.    

Stanowisko  odnośnie  panujących  tam  temperatur  i  braku  opadów  śniegu  nie  zostało 

skutecznie zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego Mota, którzy twierdzili 

miedzy  innymi,  iż  „w  skład  zimowego  utrzymania  wchodzi  cały  szereg  czynności,  w 

szczególność  organizacyjnych  zarówno  co  do  zgromadzenia  sprzętu,  ludzi  oraz  zapasu 

ś

rodków,  tym  samym  nawet  gdyby  przyjąć,  że  w  Portugalii  nie  pada  śnieg,  to  jednak 

udostępniający  zasoby  wykonawca  Ascendi  nabył  szereg  doświadczeń  organizacyjnych  w 

zakresie zimowego utrzymania autostrady i tym samym spełnia oczekiwania Zamawiającego 

co do posiadania doświadczenia w zakresie letniego i zimowego utrzymania dróg”. 

Oceniając powyższe Izba stwierdza niedopuszczalność takiego stanowiska Zamawiającego. 

Zamawiający  w  SIWZ  jednoznacznie  wskazał,  że  „Przez  zimowe  utrzymanie  rozumie  się 

wykonywanie  usług  w  zakresie  odśnieżania,  zapobiegania  powstawania  śliskości, 

likwidowanie  śliskości  na  drodze  i  w  pasie  drogowym.  ”  Tak  interpretacja  SIWZ  przez 

Zamawiającego  dopiero  na  etapie  oceny  ofert.  stanowi  odstępstwo  od  literalnej  treści 

warunku wynikającego z SIWZ.  Z treści powyższej definicji należy jednoznacznie wywieść iż 

oceniane  będzie  „wykonywanie  usługi  w  zakresie…”,  a  nie  jak  to  czyni  Zamawiający, 

poddając  ocenia  jedynie  przedmiot  umowy,  z  której  Ascendi  wywodzi  uprawnienie  do 

udostępnienia zasobów. 

Tym  samym  Izba  uznaje,  że  w  świetle  przedstawionych  przez  wykonawcę  Mota 

dowodów  nie  wynika,  iż  podmiot  udostępniający zasób  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia, 

mógł na tym terenie Portugali, realizując wskazaną umowę, skutecznie nabyć doświadczenie 

w  zakresie  zimowego  utrzymania  dróg  o  jakim  mowa  w  SIWZ  i  tym  samym  będzie  mógł 

rzeczywiście  przekazać  to  doświadczenie  wykonawcy  w  Polsce,  dla  realizacji 

przedmiotowego zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uwzględniając  podniesiony  zarzut  miała  na 

względzie  fakt, braku wykazania w świetle dotychczas wskazanych dowodów, iż wykonawca 

Ascendi  realizując  kontrakt  na  terenie  Portugali  wskazany  w  zobowiązaniu  nabył 

doświadczenia  w  zimowym  utrzymaniu  dróg  o  jaki  chodzi  w  przedmiotowym  postepowaniu. 

Ponadto z treści zobowiązania nie wynika ani charakter, ani forma udziału podmiotu Ascendi 

w  realizacji  zamówienia,  a  uzupełnienie  tej  kwestii  samodzielnie  przez  Przystępującego 

uznała za niedopuszczalne.  

Kolejnym  wspólnie  rozpatrzonym  dla  obu  odwołań  jest  podniesiony  zarzut  rażąco 

niskiej  ceny  zarówno  oferty  wykonawcy  Mota  jak  i  Zaberd.    Pomimo  różnej  argumentacji 

podniesionej  w  obu  odwołaniach  za  podstawę  wspólnej  i  łącznej  oceny  tych  zarzutów  Izba 

przyjęła  kwestię  przyjętego  w  SIWZ  charakteru  wynagrodzenia  za  wykonanie  zmówienia  i 

sposobu  wyliczenia  ceny  jaki  Zamawiający  oczekiwał  przy  wypełnianiu  formularza 

cenowego.  Zgodnie  z  pkt  10  SIWZ  cena  oferty  winna  być  wyliczona  w  oparciu  o  formularz 

cenowy  metodą  uproszczoną.  Zamawiający  w  ofercie  zawarł  formularz  cenowy  podzielony 

na  48  opisanych  tematycznie  pozycji  kosztów.    W  tym  zakresie  Zamawiający  wskazując 

konkretne  postanowienia  SIWZ,  na  rozprawie  podał,  że  przy  ocenie  tych  zarzutów  należy 

wziąć  pod  uwagę  fakt,  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  ma  charakter  ceny 

ryczałtowej, a więc niezmiennej. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby cena wykazana w 

danej  pozycji  formularza  cenowego  była  traktowana  jako  cena  jednostkowa  za  wykonanie 

jednego  elementu.  Szczegółowy  opis,  co  będzie  wchodziło  w  zakres  obowiązków 

wykonawcy,  co  będzie  musiał  wykonawca  wykonać  wynika  z  OPZ.  Zamawiający  wskazał 

175  km  odcinek  autostrady  podlegający  utrzymaniu  i  podał  jakie  urządzenia  są  tam 

zlokalizowane i to wykonawca musiał wycenić koszt utrzymania stanu autostrady i obiektów 

tam  zlokalizowanych.  Zamawiającemu  potrzebny  był  sporządzony  przez  wykonawcę 

formularz cenowy po to, aby mieć wykazaną określoną miesięczną kwotę, którą będzie płacił 

wykonawcy  za  utrzymanie  przedmiotowego  odcinka  autostrady.  Dlatego  też,  w  tej  sytuacji, 

wskazywanie,  iż  jeden  z  wykonawców  daną  pozycję  obejmującą  określony  przedmiot  robót 

wycenił  wyżej  lub  niżej  wcale  nie  oznacza,  iż  została  ona  wyceniona  niewłaściwie,  bo    to 

wykonawcy  przyjmowali  różne  metody  wyceny,  a  tym  samym  również  sposoby  łączenia 

kosztów  w  określone  pozycje  kosztorysowe.  Zamawiający  jeśli  zadawał  w  tym  zakresie 

pytania  to  tylko  po  to,  aby  upewnić  się  czy  dany  koszt    wchodzący  w  zakres  zamówienia 

został w formularzu cenowym ujęty.  

Oceniając  powyższe  Izba  stwierdza,  że  powyższe  stanowisko  Zamawiającego  ma 

oparcie  w  treści  postanowień  SIW,  a  także  nie  zostało  skutecznie  zanegowane  przez 

Odwołujących.  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  nie  wykazali,  aby  zgodnie  z  treścią  SIWZ 

wykonawcy  mieli  obowiązek  całość  kosztów  rodzajowych  wymienionych  w  formularzu 

cenowym,  umieścić  w  konkretnej  pozycji  formularza,  łącząc  cały  koszt  realizowania  danej 

czynności  w  jedną  cenę  jednostkową.  Nie  wskazano  podstawy,  aby  wykazane  w  danej 

pozycji formularza koszty nie mogły zostać rozdzielane i przenoszone zależnie od przyjętego 

sposób kalkulowania ceny do innych pozycji kosztorysu. Nadto w szczególności nie zostało 

udowodnione iż rozbieżności w wycenie danych pozycji kosztorysu powodowały sytuacje, iż 

miało  to  wpływ  na  prawidłową  wycenę  oferty  i  powodowało  sytuacje,  ze  tak  dokonana 

wycena  powodowała  iż  złożone  przez  wykonawców  Mota  i  Zaberd  oferty  zostały  złożone  z 

rażąco  niska  ceną.  Jak  przykład  dowolności  ujmowania  przez  wszystkich  wykonawców 

kosztów  rodzajowych  można  wskazać  za  Zamawiającym,  iż  z  analizy  kosztów  utrzymania 

MOP wynika, że Odwołujące konsorcjum wyszacowało miesięczny koszt utrzymania jednego 

MOPu  na  kwotę  4 911,66  zł,  Mota  wyceniła  ten  koszt  na  7 053,38  zł,  a  Zaberd  na  około 

13 000  zł.  W  odwołaniu  konsorcjum,  nawet  w  tej  sytuacji,  kiedy  to  zaoferowany  koszt 

utrzymania MOP jest tak niski, jak wykazano powyżej, to jednak wykonawca ten kwestionuje 

wycenę  dokonaną  przez  Mota  i  Zaberd  pomimo  iż  wykazana  cena  np.  w  przypadku  oferty 

Zaberd jest prawie trzykrotnie wyższa niż cena Odwołującego się konsorcjum. 

Zdaniem  Izby  możliwość  przenoszenia  poszczególnych  rodzajów  kosztów,  bądź 

rozdziału ich na kilka pozycji formularza, ze względu na charakter zamówienia należy uznać 

za  słuszne.  Zamówienie  dotyczy  letniego  i  zimowego  utrzymania  odcinka  autostrady. 

Pomimo tego iż Zamawiający w Rozdziale III OPZ wskazał iż za okres zimowy przyjmuje się 

okres od dnia 1 listopada do 30 marca następnego roku to niewątpliwie jest to tylko pewne 

założenie,  gdyż  faktem  powszechnie  znanym  jest  kwestia  iż  niejednokrotnie  przed  datą  1 

listopada  i  po  dacie  30  marca  występują  sytuacje  pogodowe,  które  niewątpliwie  należy 

zaliczyć  do  kategorii  zimowego  utrzymania  dróg.  Tym  samym  chociażby  z  tego  powodu 

sztywny  podział  kosztów  pomiędzy  zadania  wynikające  z  letniego  i  zimowego  utrzymania 

autostrady  jest  praktycznie  niemożliwy.  Ponadto  z  punktu  10.3  IDW  wynika  możliwość 

przerzucania  kosztów  na  inne  pozycje,  gdyż  punkt  ten  dotyczy  wyliczenia  kosztów 

jednostkowych  oraz  kosztów  towarzyszących.  Zamawiający  nigdzie  nie  zdefiniował,  co 

należy  rozumieć  pod  pojęciem kosztów  towarzyszących  i  tym  samym te koszty, które mają 

odniesienie  do  kilku  pozycji  cen  jednostkowych,  mogły  być  grupowane  i  ujęte  przez 

wykonawcę w innej pozycji, np. w poz. 48, która mówi o wszystkich kosztach pozostałych.  

Dalego  tez  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  podniesiony  wobec  ofert 

konkurencyjnych w obu odwołaniach nie może zostać uwzględniony, ponieważ w przypadku 

ceny  ryczałtowej  za  wykonanie  zamówienia,  wykonawca  tylko  jest  zobowiązany  ująć 

wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia,  a  ustalona  kwota  wynagrodzenia  za 

wykonanie  zamówienia  jest  niezmienna.  Wynika  to  między  innymi  z  postanowień  SIWZ, 

zgodnie  z  którymi  Zamawiający  w  pkt  10.3 tom I,  rozdział  1  Opis  sposobu  obliczenia  ceny, 

określił,  że  :  Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w 

Tomach  I-III  SIWZ.  Koszty  towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia,  których  w 

Formularzu cenowym nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach 

jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu cenowym oraz w pkt 10.6 iż „Ceny określone 

przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia, 

za wyjątkiem sytuacji określonych we wzorze umowy - Tom II SIWZ. 

 Zapisy wzoru umowy przewidują również w § 5 pkt 10-12, iż; 

 10. Wynagrodzenie,  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z  wykonywaniem  Umowy, w tym 

również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu Usługi, o których mowa w OPZ, PDR, oraz 

PZJ.  W  szczególności  Wykonawca  oświadcza,  iż  zapoznał  się  z  charakterystyką  klimatu, 

jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów w Polsce i takie 

ryzyko przyjął i również wkalkulował w cenę Oferty. 

11.W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia 

i  jej  nie  ujęcia  w  Wynagrodzeniu,  Wykonawcy  nie  przysługują  względem  Zamawiającego 

ż

adne  roszczenia  z  powyższego  tytułu,  a  w  szczególności  roszczenie  o  dodatkowe 

Wynagrodzenie. 

12.Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  otrzymywania  zwrotu  kosztów  z  tytułu 

ewentualnych  wahań  kursu  walut,  wahań  na  rynkach  surowców,  zmiany  ceny  materiałów, 

robocizny  i  innych  czynników  mających  wpływ  na  koszty  ponoszone  przez  Wykonawcę.Za 

sposób  przeprowadzenia  kalkulacji  wynagrodzenia  ryczałtowego  odpowiada  wyłącznie 

wykonawca. 

Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe maja 

tylko  charakter  informacyjny  i  jeśli  nic  innego  nie  wynika  z  treści  SIWZ  wykonawcy  mogą 

swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, 

aby  mówić  o  cenie  rażąco  niskiej  należy  brać  pod  uwagę  całkowitą  cenę  za  wykonanie 

przedmiot  zamówienia,  a  nie  cenę  za  wykonanie  danego  elementu  zamówienia.    Za  cenę 

rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki. 

Tymczasem  Odwołujący  swoje  zastrzeżenia  oparli  jedynie  na  niektórych  pozycjach 

formularza  cenowego  nie  wykazując,  jaki  to  ma  wpływ  na  cenę  całej  oferty.  Ponadto,  aby 

Zamawiający mógł odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny to musi

 mieć pewność, że 

nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  co  nie  zostało  nawet 

uprawdopodobnione.    

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  podniósł  zarzut  niezgodności  treści  oferty 

wykonawcy  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  Przystępujący  zarówno  Mota  jak  i  Zaberd  w  sposób 

niewłaściwy  –  niezgodny  z  SIWZ  dokonali  wyliczeń  kosztu  opłat  za  korzystanie  z  dróg 

płatnych  –  autostrady  przy  realizacji  zamówienia.  Wykonawcy  winni  byli  w  kolumnie  6 

formularza  cenowego  wskazać  opłaty  za  korzystanie  z  dróg  związanych  z  wykonywaniem 

przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszty te zostały zarówno nie podane 

w odpowiedniej kolumnie oraz zostały ustalone na poziomie rażąco niskim, ponieważ Mota w 

formularzu  cenowym  wskazała  w  poz.  1  kwotę  opłat  w  wys.  17,63  zł  miesięcznie,  co  daje 

koszt  w  skali  realizacji  całego  kontraktu  w  wys.  634  zł,  natomiast  Zaberd  w  kolumnie  nr  6 

wskazał  ceny  w  różnych  wysokościach,  przy  czym  zsumowanie  tych  kwot  daje  koszt  za 

korzystnie  z  dróg  na  cały  okres  kontraktu  w  wys.  3 000  zł.  W  trakcie  postępowania 

dowodowego  na  rozprawie  jednoznacznie  ustalono,  czego  nie  zanegował  skutecznie 

Odwołujący iż nie są to koszty w  wysokości wyżej, lecz koszt przyjęty przez  Mota to kwota 

709 000  zł,  a  kwota  Odwołującego,  który  kwestionuje  wyceny  innych  wykonawców  wynosi 

około 559 000 zł.  

  Z  zakresie  tych  zarzutów  podniesionych  wobec  obu  ofert  Izba  stwierdza,  że    nie  zostało 

wykazane  iż  wycena  została  dokonana  nieprawidłowo. W tym  zakresie  Izba  uznaje  w  pełni 

za  zasadne  stanowisko  Zamawiającego  i  przyjmuje  go  jako  własne,  bez  potrzeby  pełnego 

jego powielania w przedmiotowym uzasadnieniu. Izba akceptuje stanowiska Zamawiającego 

iż dokonany w obu ofertach sposób skalkulowania tych kosztów jest dopuszczalny i pozwala 

Zamawiającemu  na  automatyczne  pomniejszenie  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku 

zmian w ustawie o drogach publicznych w odniesieniu do samochodów o DMC powyżej 3,5 

tony.  Zamawiający  nie  przewiduje  pomniejszenia  wartości  wynagrodzenia  w  przypadku 

zmiany opłat w odniesieniu do samochodów o DMC do 3.5 ton, stad też ujęcie tych kosztów  

przez  Mota  w  cenie  jednostkowej  pozycji  48,  a  nie  podanie  ich  w  kol.  6  -  nie  ma 

najmniejszego znaczenia. Istotne jest to, jak podał Zamawiający, że wykonawcy  ujęli koszty 

obejmujące  przejazdy  samochodów  o  DMC  powyżej  3,5  tony  i  możliwe  będzie 

pomniejszenie  w  sposób  jednoznaczny  wynagrodzenia  w  przypadku  wprowadzenia 

sygnalizowanych  zmian  w  pobieraniu  opłat.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  przedmiotowy 

zarzut w obu ofertach Izba uznaje za niezasadny. 

Kolejnym zarzutem ujętym zarówno w zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny jak i 

niezgodności oferty z SIWZ jest zarzut  nie ujęcia w formularzu cenowym obu ofert, kosztu 

wymiany co najmniej 272 mb barier ochronnym miesięcznie. Odwołujący na przykładzie tego 

zarzutu  wskazywał  iż  obaj  Przystępujący  przy  wycenie  nie  wzięli  po  uwagę  informacji 

podanych  przez  Zamawiającego  w  załączniku  nr  15  do  SIWZ,  gdzie  zostały  zdaniem 

Odwołującego podane ilości urządzeń autostrady, który winny być ujęte w pełni w kosztach 

ofert.  Izba  w  tym  zakresie  przyjmuje  stanowisko  Zamawiającego  i  Odwołującego  Zaberd  iż 

dane  podane  w  tym  załączniku  mają  znaczenie  informacyjne  dla  wykonawców  i  miały  im 

pomóc  w  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Wynika  to  w  szczególności  z  informacji  zawartej  pod 

tabelą  tego  załącznika,  gdzie  podano  iż    podana  szacunkowa  ilość  robót  naprawczych  jest 

elementem pomocniczym do wyceny robót. Ilości zostały opracowane na podstawie danych 

statystycznych  z  lat  ubiegłych.  Niezasadne  jest  również  zdaniem  Izby,  wywodzenie  przez 

Odwołujące konsorcjum obowiązku przyjęcia wskazanych tam wielkości do kalkulacji ceny w 

oparciu  o  treść  OPZ  podając  np.  iż  w  ust.  3  OPZ  Zamawiający  stwierdza,  że  wykonawca 

będzie  otrzymywał  wynagrodzenie  za  utrzymanie  określonych  standardów  tych  elementów, 

które  protokolarnie  przekazał  Zamawiający  wykonawcy  do  utrzymana,  z  pkt  8  OPZ 

dotyczącego  procedur  określenia  wartości  cyklicznego  wynagrodzenia  wykonawcy,  gdzie 

wskazuje, iż podstawą do ustalenia wynagrodzenia będzie ilość protokolarnie przekazanych 

elementów  drogi  oraz  jakość  świadczonych  przez  wykonawcę  usług.  Podobne 

sformułowanie  również  można  wg.  Odwołującego  na  str.  27  -  wartość  cyklicznego 

wynagrodzenia  pkt  I,  gdzie  Zamawiający  podaje,  że  wartość,  jaka  w  każdym  cyklu 

rozliczeniowym  może  być  wypłacona  wykonawcy  wynika  z  ilości  przekazanych  elementów 

do utrzymania.  Z powyższego Odwołujący wywodził także stanowisko iż tak przyjęty sposób 

wyliczenia ceny wskazuje na to iż cena ta ma charakter ryczałtowo- kosztorysowy, a nie tylko 

ryczałtowy,  gdyż  kwota  zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  może  być  uzależniona  od  ilości 

wykonanych robót. Jego zdaniem  tylko ustalenie wielkości ceny jednostkowej ma charakter 

ryczałtowy.  Izba  w  powyższym  zakresie  podtrzymuje  swoje  wyżej  podane  ustalenia  co  do 

charakteru  ceny  za  wykonanie  zamówienia  i  stwierdza,  że  czytając  literalnie  powyższe 

postanowienia  IDW  wywieść  należy  iż    w  tych  postanowieniach  Zamawiający  wskazuje  na 

rodzaj  prac  mających  być  cyklicznie  wykonywanych,  natomiast  w  żaden  sposób  ta 

cykliczność nie odnosi się do ilości robót naprawczych wskazanych w zał. nr 15, co wynika 

wprost  z  ww.  §  5  pkt  11,  cyt”  11.W  przypadku  pominięcia  przez  Wykonawcę  przy  wycenie 

jakiejkolwiek  części  zamówienia  i  jej  nie  ujęcia  w  Wynagrodzeniu,  Wykonawcy  nie 

przysługują  względem  Zamawiającego  żadne  roszczenia  z  powyższego  tytułu,  a  w 

szczególności roszczenie o dodatkowe Wynagrodzenie”. 

W  zakresie  zarzutu  niewykluczenia  wykonawcy  Zaberd  z  postepowania  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

potencjału  technicznego,  Odwołujący  w  zakresie  pierwszego  z  zarzutów  podnosił  iż 

wykonawca, składając wykaz usług, załączył do nich referencje mające potwierdzać należyte 

wykonanie tej usługi, przy czym z treści tych referencji wynika, że potwierdzają one należyte 

wykonanie  zamówienia  przez  podwykonawców,  a  nie  wykonawcę.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  w  końcowej  części  rozprawy  cofnął  przedmiotowy  zarzut,  a  także  zarzut  z  nim 

związany,  dotyczący  podania  nieprawdziwych  informacji  w  zakresie  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.  

W drugim zarzucie w tym zakresie Odwołujący kwestionował niewykazanie spełnienia 

warunków udziału z zakresu potencjału technicznego dotyczącego sprzętu, w szczególności 

niewykazania dysponowaniem samochodami interwencyjnymi o ładowności od 3,5 do 5 ton. 

Odwołujący podkreślał, iż na str. 15 wykazu  sprzętu –w formularz 3.2.3 w poz. 7 wykonawca 

Zaberd  podał,  iż  będą  to  samochody  o  ładowności  od  3,5  do  5  ton,  natomiast  z 

udostępnienia  podmiotu  Iveco  Unitrack  wynika,  że  podmiot  ten  udostępnia  wykonawcy 

samochody  interwencyjne  o  dopuszczalnej  masie  całkowitej  od  3,5  do  5  ton.  Wobec  tego 

Odwołujący  zarzucił,  iż  czym  innym  jest  DMC,  która  jest  zawsze  wyższa  od  ładowności 

pojazdu i tym samym samochody o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 do 5 ton nie będą 

miały ładowności nawet 3,5 tony.  

Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że Zamawiający dla wykazania spełnienia 

tego warunku udziału wymagał tylko oświadczenia wykonawcy. Poza sporem jest, iż Zaberd 

złożył  w  tym  zakresie  prawidłowe  oświadczenie  o  dysponowaniu  odpowiednimi  pojazdami 

patrolowymi. Problem wynikł z faktu, że Zaberd dołączył do oferty niewymaganą przez SIWZ 

informacje  od  firmy  Unitrack  iż  ta  sprzeda  mu  tego  typu  pojazdy.  Dołączenie  do  oferty 

dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego i nie zmieniającego treści oświadczenia o 

spełnianiu warunków udziału w zakresie potencjału technicznego w żaden sposób nie może 

wpływać  na  ocenę  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby  Zamawiający 

dokonał  oceny  spełniania  tego  warunku  udziału  w  inny  sposób  niż  to  miało  miejsce  wobec 

pozostałych wykonawców to niewątpliwie naruszyłby zasadę z art. 7 ust.1 Pzp. 

W  kolejnym  zarzucie  związanym  z  zarzutami  dotyczącymi  rażąco  niskiej  ceny  ofert 

zarówno  Zaberd  jak  i  Mota  jest  zarzut  Odwołującego  konsorcjum  iż  wykonawcy  ci  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.1  Pzp  

złożyli wyjaśnienia  zbyt ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym nie wykazali, że ich oferty nie 

zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Podkreślenia  w  tym  zakresie  wymaga  fakt  iż  zarówno  Mota  jak  i  Zaberd  przedmiotowe 

wyjaśnienia  objęli  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  dlatego  też  zarzuty  i  twierdzenia  

odwołującego  konsorcjum  są-  jak  stwierdził  na  rozprawie  pełnomocnik,  oparte  tylko  o 

założenie  iż  złożone  informacje,  chociażby  ze  względu  na  objętość  nie  powinny  rozwiać 

wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. 

Izba  dokonała  szczegółowej  analizy  wyjaśnień  wykonawcy  Zaberd  i  Mota  i  stwierdziła,  że 

brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  stanowiska  Odwołującego  iż  za  zaoferowane  ceny  nie  jest 

możliwe  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia.  Złożone  wyjaśnienia  odnoszą  się  do 

wszystkich  pozycji  kosztowych  i  wskazują  na  możliwość  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia.  Izba  przy  ocenie  tego  zarzutu  wzięła  także  pod  uwagę  stanowisko 

Zamawiającego  iż  powodem  wezwania  wykonawców  w  trybie  art.  90  ust.  1  było  nie 

podejrzenie,  że  zaoferowane  nie  odzwierciedlają  realiów  rynkowych,  tylko  wymóg 

powyższego  przepisu  iż  o  złożenie  wyjaśnień    Zamawiający  winien  wystąpić  zawsze  gdy 

zaoferowane ceny są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia. 

Ostatnim  zarzutem  z  odwołania  Konsorcjum  jest  zarzut  dotyczący  niezasadnego 

uznania  za  tajemnice  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawców    Mota  i 

Zaberd złożonych w trybie art. 90 ust.1 Pzp i nieudostępnienia ich treści Odwołującemu.  

W  tym  zakresie  wskazać  należy  iż  tajemnica  przedsiębiorstwa  zdefiniowana  została  w 

ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 

11  ust.  4  u.z.n.k.  „Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.

 Ważne jest by 

informacje  te  posiadały  wartość  gospodarczą  i  zostały  podjęte

  działania  zapewniające 

poufność,  chroniące  informację  przed  dostępem  osób  trzecich,  w  tym  przede  wszystkim 

konkurentów.  Stwierdzić  należy,  że  ocena  prawidłowości  podjęcia  odpowiednich  działań 

przez  wykonawcę  w  tym  zakresie,  winna  odnosić  się  do  konkretnego  postepowania,  gdyż 

ocenie  Zamawiającego  jak  i  organów  rozstrzygających  ewentualne  spory  w  tym  zakresie 

podlega  kwestia,  czy  dana  informacja  w  tym  postepowaniu,  może  być  objęta  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  nie  tajemnicą  w  ogóle,  co  nie  wchodzi  w  zakres  zainteresowania  Pzp. 

Izba  podkreśla,  że  dla  wykazania  zachowania  informacji  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

danym  postępowaniu  nie  jest  wystarczające  wykazanie  zobowiązania  pracowników  w 

umowach  o  pracę  do  poufności  danych  uzyskanych  w  trakcie  wykonywania  swoich 

obowiązków,  powoływanie  się  na  przechowywanie  dokumentów  w  stalowych  szafach  itp.    

Stosowanie  ochrony  informacji  dotyczącej  zakazu  udostępniania  informacji  w  danym 

postepowaniu  staje  się  skuteczne  dla  danego  podmiotu,  gdy  zostanie  przesądzone  przez 

organy  firmy,  że  informacje  które  mają  znaleźć  się  w  ofercie  mają  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stwierdzić  należy,  że  każda  tajemnica  firmy  stanowi  informację  poufną,  ale  nie  każda 

informacja  traktowana  przez  przedsiębiorcę  jako  poufna  stanowi  jego  tajemnicę.  Aby  daną 

informację  zakwalifikować  jako  tajemnicę  firmy,  musi  ona  zawierać  treści  o  szczególnym 

znaczeniu dla przedsiębiorcy. Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa 

zamówień  publicznych  jest  jawność  postepowania.  Możliwość  zastrzegania  części  oferty 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zarówno  przez  doktrynę  jak  i  orzecznictwa  jest  traktowane 

jako wyjątek od tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien 

brać pod uwagę fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności 

jego firmy będzie mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie 

to  będzie  zobowiązany  wykazać  Zamawiającemu  iż  zastrzeżona  tajemnicą  część  oferty 

stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o 

której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający 

powinien  z  należytą  starannością  zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Nowelizacją 

ustawy  Pzp,  która  weszła  w  życie  19  października  2014  r.    wprowadzono  warunek  iż,  aby 

było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest 

wykazanie  Zamawiającemu  złożone  wraz  z  tymi  zastrzeżonymi  informacjami,  że  stanowią 

one tajemnicę przedsiębiorstwa.      

Tutaj  Zamawiający  poniechał  dokładnego  zbadania  tych  ww.  okoliczności,  świadczy  o  tym 

chociażby  fakt,  że  wykonawca  Mota  na  rozprawie  uznał,  że  bardzo  duża  część  jego 

wyjaśnień nie stanowi już tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Przechodząc  do  oceny  merytorycznej  podniesionego  zarzutu  dotyczącego  niezasadnego 

objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa,  Izba  na  wstępie  poddała  ocenie  podane   

Zamawiającemu, uzasadnienia powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa  złożonych 

wyjaśnień.  Zaznaczyć  należy  iż  przepis  art.  8  ust  3  stanowi  nie  o  obowiązku  złożenia 

informacji  Zamawiającemu  w  tym  zakresie  w  ogóle,  ale  o  obowiązku  wykazania  że 

zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej, 

aniżeli  jedynie  wyjaśnić,  a  więc  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę 

stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz 

takie,  którymi  wykonawca  wykazuje  wypełnienie  przesłanek,  które  warunkują  skuteczność 

takiego zastrzeżenia (por wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15) 

Z analizy treści tych uzasadnień Izba stwierdza, że wykonawcy nie wykazali Zamawiającemu 

w  sposób  wystarczający,  potrzeby  objęcia  tych  wyjaśnień  tajemnica  przedsiębiorstwa,  obaj 

wykonawcy  złożyli  wyjaśnienia,  których  poziom  ogólności  jest  tak  duży,  że  trudno  mówić  o 

informacjach  mających  uzasadnić  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zastrzeżonych 

wyjaśnień..   

Natomiast  w  końcowym  uzasadnieniu  wielokrotnie  powtórzono  iż  zawarte  w  załącznikach 

informacje  mają  charakter  techniczny,  technologiczny  i  organizacyjny,  a  także  posiadają 

wartość  gospodarczą.  Odnosząc  się  do  tej  treści  Izba  stwierdza  iż  uszło  uwadze 

Przystępującym    Zaberd  i  Mota,    że  te  okoliczności  trzeba  nie  tylko  przywołać  ale  je 

wykazać.  Wykazanie  winno  nastąpić  poprzez  sprecyzowanie  i  szczegółowe  opisanie 

konkretnych  faktów  czy  okoliczności  uzasadniających  w  tym  postepowaniu  objęcie 

wskazanych  załączników  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba    dokonując  oceny  podstaw  do 

objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  złożonych  wyjaśnień,  stwierdza  iż  w  tych  wyjaśnieniach 

trudno dostrzec elementy, które wyczerpywały by warunki z art. 11 ust.4 uznk.   

Pomimo  zasadności  podniesionego  w  tym  zakresie  zarzutu  Izba  biorąc  pod  uwagę 

fakt  iż  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  został  podniesiony  tylko  w  kontekście  rażąco 

niskiej  ceny  to  zasadność  tego  zarzutu  nie  ma  wpływu  na  wynik  postepowania,  ponieważ 

zarzut  rażąco  niskiej  ceny  został  przez  Izbę  rozstrzygnięty.  Dlatego  też  Izba  nie  nakazała 

Zamawiającemu udostępnienia konsorcjum treści złożonych wyjaśnień.  

Ponadto  Izba  wskazuje  iż  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny 

ofert,  a  nie  tylko  oferty  wykonawcy  Mota,  dotyczy  sytuacji  kiedy  nastąpiłoby  nieskuteczne 

uzupełnienie oferty Mota w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, 

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, może mieć wpływ na 

wynik postepowania, co w przedmiotowych odwołaniach miało miejsce. 

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    ……………………