KIO 606/18 WYROK dnia 17 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 606/18 
 

WYROK 

z dnia 17 kwietnia 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 
 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

 
Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2018  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę  zamówienia  Agfa  Sp.  z  o.o.  ul.  Jutrzenki  137a,  02-231  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Regionalny  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr 

Władysława Biegańskiego ul. L. Rydygiera 15/17 86-300 Grudziądz. 

przy udziale wykonawcy 

Carestream Health Poland Sp. z o.o. ul. Wyczółki 40 02-820 

Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  III  dotyczącego  niewykazania  przez 

Carestream Health Poland Sp. z o.o. 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie 

wykonawcy Carestream Health Poland Sp. z o

.o. ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa w trybie 

art.  26  ust.3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentu  w  zakresie  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

3.  Zalicza 

w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych 

uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i : 

3.1  zasądza  od  zamawiającego  Regionalny  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr  Władysława 

Biegańskiego  ul.  L.  Rydygiera  15/17  86-300  Grudziądz  na  rzecz  odwołującego

Agfa  Sp.  z 

o.o. ul. Jutrzenki 137a 02-231 Warszawa 

kwotę 3 800,00 złotych, stanowiącą 1/3 kosztów z 

tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:  

……………….………… 

Sygn.. akt KIO 606/18 

                                                    UZASADNIENIE 

Regionalny  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr  Władysława  Biegańskiego  ul.  L.  Rydygiera 

Grudziądz, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  sprzętu  dla  Szpitalnego  Oddziału  Ratunkowego 

Regionalnego  Szpitala  Specjalistycznego  im.  Dr.  Wł.  Biegańskiego  w  Grudziądzu". 

Postępowanie prowadzone jest  w trybie przetargu  nieograniczonego,  a  wartość  przedmiotu 

zamówienia przekracza kwotę, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 Pzp. 

W  dniu  22.03.2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  z

a  którą  została  uznana  oferta  złożona  przez  Carestream  Health 

Poland Sp.  z  o.o.,  ul. Wyczółki  40,  02-820 Warszawa.  Od takiej czynności  Zamawiającego 

wykonawca Agfa Sp. z o.o. ul. Jutrzenki 137a 02-

231 Warszawa, dalej „Odwołujący” wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

I.  art.  89  ust.  1  pkt  2  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Carestream, 

mimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim wykonawca ten nie określił 

części zamówienia, jaką powierzy podwykonawcom oraz 

art. 87 ust. 1 Pzp - 

poprzez bezzasadne uzupełnienie treści oferty w wyniku wyjaśnień - 

uzupełnienie złożenie oświadczenia o zakresie usług przewidzianych do podwykonawstwa, 

II.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Carestream  pomimo,  że  nie  zaoferował  integracji  oferowanych  urządzeń  i  systemu  z 

systemem HIS/RIS oraz z systemem PACS posiadanymi przez Zamawiającego, względnie, 

że  nie  wykazał  koniecznego  podwykonawstwa  w  tym  zakresie,  tj.  nie  wykazał  zakresu 

podwykonawstwa  ani  firm  podwykonawców,  pomimo  wymagań  Zamawiającego  oraz 

pomimo,  że  zakres  podwykonawstwa  i  firmy  podwykonawców  były  znane  wykonawcy  na 

dzień składania ofert, 

III. art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia, 

względnie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawcy  Carestream  w  sytuacji,  gdy 

podmiot  udostępniający  wykonawcy  zasoby  tj.  Alteris  S.A.  nie  przekazał  wiedzy  i 

doświadczenia  w  sposób  realny,  a  przez  późniejsze  wyjaśnienia  wykonawcy  zmienił  treść 

swojego zobowiązania. 

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Carestream; 

2.  odrzucenia oferty wykonawcy Carestream; 

powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

Przedmiotowe  postępowanie  zostało  podzielone  na  zadania  i  przedmiotowe  odwołanie 

odnosi  się  do  czynności  Zamawiającego  podjętych  w  Zadaniu  2.  Tylko  Odwołujący  oraz 

wykonawca  Carestream  (

Przystępujący)  złożyli  ofertę  na  Zadanie  nr  2  -  aparaty 

rentgenowskie 

Odwołujący  uzasadniając  pierwszy  z  podniesionych  zarzutów  podał,  że  Zamawiający 

żądał  określenia  w  formularzu  oferty  części  zamówienia,  jakie  wykonawca  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom.  Tymczasem  wykonawca  Carestream  pomimo  że  wskazał  w 

ofercie  firmę  podwykonawcy  -  Aiteris  S.A..  to  jednak  nie  określił  jaką  cześć  zamówienia 

zamierza  powierzyć  wskazanemu  podwykonawcy.  Stwierdził,  że  działanie  Zamawiającego 

zmierzające  do  wyjaśnienia  jaki  zakres  zamówienia  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  - 

jest  niedopuszczalne.  Niedopuszczalne  jest  przyjęcie,  że  poprzez 

wyjaśnienia można uzupełniać treść oferty w tym aspekcie. Tymczasem  - Zamawiający nie 

dość, że sam zaakceptował takie uzupełnienie, to do niego doprowadził. Ponadto w ocenie 

Odwołującego  również  w  wyjaśnieniach  złożonych  Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.4  Pzp  - 

wykonawca  Carestream  nie  sprecyzował  zakresu 

podwykonawstwa w złożonej ofercie. W wyjaśnieniach wykonawca Carestream wskazał, że 

zamierza  powierzyć  Alteris  S.A.  :prace  budowlane  i  usługi  informatyczne  stanowiące  5% 

ceny  oferty  zgodnie  z  informacją  podaną  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie 

Zamówienia. 

Wykonawca  Carestream  nie  sprecyzował,  jakie  „prace  budowlane"  oraz  jakie  „usługi 

informatyczne"  ma  wykonywać  Alteris  S.A.  w  ramach  realizacji  zamówienia.  Za 

niewystarczające należy również uznać wskazanie, że podwykonawca wykona prace i usługi 

stanowiące  5%  ceny  oferty,  bowiem  wykonawca  Carestream  w  żaden  sposób  nie 

sprecyzował  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  do  którego  odnosi  się  przywołany  wskaźnik 

procentowy.  Wykonawca  nie  wskazał  chociażby,  do  których  pozycji  formularza  cenowego 

odnosi  się  udział  podwykonawcy  w  wymiarze  5%  ceny  oferty.  Podkreślił,  że    podanie  w 

Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  wartości  5%  -  nie  stanowi  określenia 

części  zamówienia,  jaką  Wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy.  W  tym  zakresie 

należy wskazać, że pojęcie „części zamówienia", o którym mowa w art. 36 ust. 1 Pzp należy 

odnosić  do  konkretnego  zakresu  rzeczowego  zamówienia,  a  nie  jedynie  abstrakcyjnego 

określenia przy użyciu wskaźnika procentowego. 

Podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  również  art.  87  ust.  1  Pzp  -  poprzez  bezzasadne 

uzupełnienie  treści  oferty  w  wyniku  wyjaśnień  -  uzupełnienie  złożenia  oświadczenia  o 

zakresie zamówienia powierzonego podwykonawcom. Wezwanie do wyjaśnień z 07.03.2018 

r.  -  pomimo  wskazania  jako  podstawy  prawnej  art.  26  ust  4  Pzp  - 

w  części  dotyczącej 

wyjaśnienia  zakresu  podwykonawstwa  w  ofercie  stanowiło  wezwanie  do  wyjaśnień  treści 

oferty  art.  87  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął  wyjaśnienia  wykonawcy 

Carestream,  w  których  podjęto  próbę  uzupełnienia  niewskazanego  w  ofercie  zakresu 

podwykonawstwa,  pomimo  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  Pzp  w  ramach 

wyjaśnień  treści  oferty  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a 

wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  la  i  2, 

dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  W  rezultacie  należy  uznać,  że  wykonawca 

Carestream  nie  skonkretyzował  zakresu  podwykonawstwa  w  złożonej  przez  siebie  ofercie, 

co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Jednocześnie należy  wskazać, że podana przez wykonawcę Carestream w JEDZ oraz 

wyjaśnieniach  z  08.03.2018  r.  informacja  o  powierzeniu  podwykonawcy  prac  stanowiących 

5%  ceny  oferty  Carestream  jest  nieprawidłowa,  ponieważ:  -  łączna  wartość  pozycji  3  i  4 

formularza  cenowego  wykonawcy  Carestream  - 

które  to  pozycje  obejmują  usługi 

informatyczne  i  roboty  budowlane,  a  więc  elementy,  które  zgodnie  z  wyjaśnieniami  z 

08.03.2018  r.  miały  by  zostać  powierzone  podwykonawcy  -  wynosi  423  120  zł,  co  stanowi 

16,94  %  ceny  brutto  Zadania  2  określonej  przez  wykonawcę  Carestream.  Wartość 

wskazanych prac  znacznie więc przekracza poziom  5%  wskazany  w  JEDZ i  wyjaśnieniach 

wykonawcy. Podał także, iż Carestream nie jest firmą budowlaną, nie zatrudnia osób, które 

wykonują roboty budowlane, nie ma sprzętu, nawet nie ma wpisu w KRS i musi zatrudniać 

podwykonawców  w  tym  zakresie  -  jej  informacja  o  5%,  na  którą  później  się  powoływała  i 

która miała uwiarygadniać prawidłowość oferty jest nieprawdziwa. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  podniósł  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  poprzez 

zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Carestream  pomimo,  że  ten  nie  zaoferował 

integracji  oferowanych  urządzeń  i  systemu  z  systemem  HIS/RIS  oraz  z  systemem  PACS 

posiadanymi przez Zamawiającego. Uzasadniając zarzut wskazał, że zgodnie z załącznikiem 

nr 2 do SIWZ „Opis techniczny" Zadanie nr 2 Zestawienie parametrów technicznych „Aparat 

RTG  kostno-

płucny  dla  potrzeb  Szpitalnego  Oddziału  Ratunkowego"  pkt.  52  str.  20 

Zamawiający  wymagał  od  wykonawców  uwzględnienia  w  ofercie  integracji  z  posiadanym 

przez Zamawiającego systemem PACS AGFA — w cenie oferty. 

Natomiast  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ  „Opis  techniczny"  Zadanie  nr  2 

Zestawienie  parametrów  technicznych  „Aparat  RTG  przyłóżkowy  dla  potrzeb  Szpitalnego 

Oddziału  Ratunkowego"  pkt.  17  str.  27  w  ofercie  należało  również  uwzględnić  integrację  z 

posiadanym przez Zamawiającego systemem HIS/RIS na koszt Wykonawcy. 

Ponadto  w  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  z  29.12.2017  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące  sposobu  i  kosztów  rozbudowy  systemu  PACS  Zamawiający  określił  m.in. 

czynno

ści, jakie mają być dokonane w ramach integracji, obowiązek ujęcia kosztów integracji 

w  kosztach  oferty  oraz  obowiązek  przedstawienia  przez  producenta  systemu  PACS 

rzetelnych  ofert  integracji  wszystkim  podmiotom,  które  się  o  to  zwrócą.  Podkreślił,  że 

Zamaw

iający nie narzucał sposobu integracji nowych aparatów diagnostycznych z systemem 

PACS. Wymagał  jednak,  aby  integracja nowych urządzeń  nie spowodowała wyczuwalnego 

spowolnienia  pracy  systemu  i  pogorszenia  obecnego  komfortu  pracy  użytkowników. 

Integracja  po

winna  zawierać  przyznanie  licencji  nowym  urządzeniom  oraz  dodatkowe 

czynności  konfiguracyjne  systemu  PACS.  Ponadto  Zamawiający  wymagał,  aby  wszystkie 

koszty integracji, zgodnie z zapisami SIWZ, powinny być ujęte przez Wykonawców w cenie 

ofert.  Podniósł,  ze  powyższe  oznacza,  że  integracja  z  posiadanymi  przez  Zamawiającego 

systemami HIS/RIS oraz PACS stanowiła część zamówienia udzielonego wykonawcy, który 

złoży  najkorzystniejszą ofertę w  postępowaniu.  Aby  wykonać integrację z  systemem  PACS 

posiadanym  przez  Za

mawiającego  -  należało  określić  zakres  podwykonawstwa  w  zakresie 

przedmiotowej  integracji.  W  niniejszej  sytuacji  integrację  PACS  musi  wykonać  producent 

systemu- 

Agfa  Sp.  z  o.o.  (Odwołujący)  i  ten  podmiot  powinien  zostać  wskazany  w  ofercie 

Carestream  jako  p

odwykonawca.  Aby  zaś  wykonać  integrację  z  systemem  HIS/RIS 

posiadanym  przez  Zamawiającego  -  należało  zgłosić  podwykonawstwo  w  zakresie 

przedmiotowej  integracji.  W  niniejszej  sytuacji  integrację  HIS/RIS  musi  wykonać  firma 

Konsultant IT Sp. z o. o. 

Wskazał,  że  w  przypadku  integracji  z  systemem  PACS  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  w  odpowiedzi  na  pytanie  z  29.12.2017  r.  Agfa  Sp.  z  o.o. 

przygotowała jednakowe oferty integracji dla wszystkich zainteresowanych wykonawców na 

kwotę  68  000  zł  netto  /83  640  brutto  za  2  aparaty  RTG.  Nie  powodowało  to  niemożności 

konkurowania  innych  podmiotów,  każdy  mógł  zaoferować  integrację  z  systemem  PACS  na 

tożsamych warunkach. Podobna sytuacja istniała w przypadku systemu HIS/RIS, przy czym 

koszt  integracji  był  -  wg  oferty  firmy  Konsultant  Komputer-  po  19  700  zł  netto  za  1  aparat 

czyli 39 400 netto za 2 aparaty. 

Podał,  że Carestream  nie wskazał  jako  podwykonawców  Odwołującego ani  Konsultant 

IT  Sp.  z  o.  o.,  co  oznacza  że  nie  zaoferował  wymaganej  integracji  ze  wskazanymi  przez 

Zamawiającego  systemami  lub  postąpił  niezgodnie  z  wymaganiami  dotyczącymi 

konieczności określenia zakresu podwykonawstwa i nazwy podwykonawców, jeżeli są znani. 

W zakresie zarzutu trzeciego odnoszącego się do niewykazania spełniania warunku 

udzia

łu  w  postepowaniu  przez  Przystępującego  podniósł,  że  poprzez  załączenie  do  oferty 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  wykonawcy  Carestream  zasoby  w  postaci 

zdolności  zawodowych  -  Alteris  S.A.,  ul.  Ceglana  35,  40-514  Katowice  -  nie  doszło  do 

potwierdzeni

a  realnego  przekazania  przedmiotowych  zasobów.  W  zobowiązaniu  wskazano 

bowiem,  że  Alteris  S.A.  będzie  czynnie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca  dostaw/usług.  Jednakże  -  w  zobowiązaniu  nie  określono,  jakie  „dostawy"  i 

„usługi"  będą  przedmiotem  podwykonawstwa  oraz  jak  będą  realizowane.  W  rezultacie 

należało  zdaniem  Odwołującego  uznać,  że  w  zobowiązaniu  nie  sprecyzowano  co  najmniej 

sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia, ani zakresu i formy udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - § 

9  ust.  1  pkt  2  i  3  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126). 

W  konsekwencji  - 

złożone  zobowiązanie  Alteris  S.A.  nie  potwierdza  realnego 

udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowych. Zauważył, iż w wyniku wyjaśnień 

wykonawcy Carestream z dnia 08.03.2018 r. zmieniono pierwotne zobowiązanie Alteris S.A., 

wprowadzając  jako  zakres  prac  zleconych  Alteris  S.A.  roboty  budowlane  i  usługi 

informatyczne.  Tymczasem  - 

Alteris  S.A.  udostępniał  doświadczenie  w  zakresie 

niewymagającym  robót  budowlanych  -  to  jest  w  zakresie  doświadczenia  w  wykonaniu  co 

najmn

iej jednej dostawy aparatu rentgenowskiego przyłóżkowego o wartości co najmniej 550 

000  zł  brutto.  Dostawa  aparatu  rentgenowskiego  przyłóżkowego,  stanowiąca  część 

zamówienia  w  ramach  Zadania  nr  2  -  nie  wymaga  natomiast  wykonania  żadnych  robót 

budowalnych. 

Powyższa  zmiana  powinna  powodować  wezwanie  do  uzupełnienia 

zobowiązania podmiotu trzeciego, czego Zamawiający dotychczas zaniechał. 

Zamawiający  w  złożonej  na  piśmie  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie 

odwołania stwierdzając iż podniesione zarzuty są niezasadne. 

Wskazał,  że  oświadczenie  o  podwykonawcach,  wymagane  na  skutek  żądania 

zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 

71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w 

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, nie stanowi treści oferty 

w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  - 

tj.  merytorycznej  treści  zobowiązania 

wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot 

zamówienia. Nie jest to więc oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu 

cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp. 

Podkreślił,  że  regulacje  podwykonawstwa  w  SIWZ,  wzorze  formularza  oferty,  przy 

uwzględnieniu  specyfiki  i  rozmiaru  zamówienia  -  wskazują  jednoznacznie,  że 

podwykonawstwo stanowiło ważną informację dla zamawiającego, której wymóg podania w 

ofercie  wynika  z  SIWZ,  jednak  brak  jest  podstaw  do  przyznania  oświadczeniu,  przymiotu 

treści  oferty.  Zatem  brak  podania  w  formularzu  ofertowym  żądanych  informacji  nie 

powodowało  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  niezgodności  tych 

dokumentów,  o  jakiej  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  skutkującej  odrzuceniem 

oferty. 

Podał,  że  wymóg  wskazania podwykonawców  w  związku z treścią art.  36b  ust.  1  Pzp. 

nie ma charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym 

zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji 

w postaci odrzucenia oferty. Wynika to przede wszyst

kim z tego, iż przepisy art. 36b, a także 

36ba  Pzp 

odnoszą  się  do  etapu  realizacji  umowy  (a  nie  etapu  oceny  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej).  Wykonawcy  nie  muszą  znać  pełnej  listy  podwykonawców  na  etapie 

składania  oferty,  a  ich  wskazanie  może  nastąpić  także  na  etapie  realizacji  umowy. 

Informacje  dotyczące  podwykonawców  nie  stanowią  zatem  treści  oferty  sensu  stricto. 

Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie 

informacyjny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  odniósł  się  do  zarzutu  trzeciego 

dotyczącego  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu  przez 

Przystępującego. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawca Carestream Health Poland Sp.  z  o.o.  ul. Wyczółki  40,  02-820 Warszawa,  dalej 

zwany  „Przystępującym”  w  złożonym  obszernym  piśmie  procesowym  wniósł  o  oddalenie 

odwołania i odnosząc się do podniesionych zarzutów w odwołaniu wobec jego oferty podał, 

że  niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wyłącznie wówczas, gdy treść oferty 

jest w sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych 

przez zamawiającego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. 

akt KIO 1463/15). Tymczasem, argumentacja Odwołującego nie wskazuje z jakim punktem 

SIWZ  niezgodne  jest  powierzenie  podwykonawcy  zakresu  „dostaw/usług".  Odwołujący 

pomija  w  swojej  argumentacji  tak  newralgiczną  okoliczność,  jak  konieczność 

kompleksowego  czytania  treści  złożonej  oferty.  Skoro  -  jak  sam  Odwołujący  przyznał  - 

Przystępujący wskazał w treści oferty Alteris S.A. jako swojego podwykonawcę, oraz skoro w 

treści  oferty  złożonej  w  terminie na  składanie  ofert  został  określony  w  zobowiązaniu Alteris 

S.A.  zakres  tego  podwykonawstwa,  to  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  pominięcia  tej 

informacji przy badaniu zgodności oferty z treścią SIWZ. Skoro zaś informacja ta była i jest 

zawarta w treści oferty Przystępującego, to brak jest podstaw zarówno do stawiania zarzutu 

z  art.  89  ust  1  pkt  2  Pzp  jak  i  z  art.  87  ust.  1  Pzp.  Tym  samym,  nie  zachodzi  jakakolwiek 

niezgodność  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  ani  Zamawiający  nie  prowadził 

negocjacje z Przystępującym. Zakres podwykonawstwa został wskazany, a okoliczność, że 

informacja ta została zawarta w innej części oferty niż w formularzu nie daje Zamawiającemu 

uprawnienia do negatywnej oceny oferty Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  kwestii  podwykonawstwa  podał,  że  zgodnie  z  art.  36b  ust.  1  ustawy 

Pzp „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm  podwykonawców". 

Przystępujący uczynił zadość temu żądaniu, gdyż w złożonej w pierwotnym terminie ofercie, 

została wykazana część zamówienia, która będzie realizowana przez podwykonawcę Alteris 

S.A.  Okoliczność,  iż  informacja  ta  nie  znalazła  się  w  formularzu  ofertowym,  lecz  w  innym 

dokumencie  składanym  przez  Przystępującego,  nie  może  być  podstawą  do  odrzucenia 

oferty,  gdyż  takie  działanie  stanowiłoby  zbytni  formalizm,  stojący  w  sprzeczności  z  celem 

ustawy Pzp.  

Wskazał także, iż nawet gdyby wykonawca nie zadeklarował czy zamierza zamówienie 

wykonać  siłami  własnymi  czy  też  z  pomocą  podwykonawców,  to  taka  sytuacja  nie  jest 

powiązana w ustawie Pzp z jakimikolwiek negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. W 

świetle  dotychczasowego  orzecznictwa  Izby  nieprecyzyjność  wypełnienia  żądania 

Zamawiającego  dotyczącego  wskazania  części  podwykonawstwa  pozbawione  jest 

jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji  prawnych  wyrażonych  w  ustawie.  Ustawodawca 

nie określił konsekwencji jakie grożą Wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak 

podania wskazania udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. 

W podobny sposób Przystępujący odniósł się także do rzekomego zarzutu uzupełnienia 

treści  oferty  Przystępującego  poprzez  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.1  Pzp 

wskazując,  iż  takie  stanowisko  w  tym  przypadku  jest  niezasadne,  gdyż  Odwołujący 

niewłaściwie interpretował  zapytania Zamawiającego  wystosowywane  w  trybie art.  26  ust  4 

ustawy  Pzp,  gdyż  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień  nie  powstała  żadna  nowa  treść,  która 

została wpisana do oferty, nie zmieniono również treści już w ofercie widniejącej, ale raczej 

przypisano ją w sposób prawidłowy. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  podał,  że  Alteris  S.A.  uznała,  że  w  ramach  określenia  „dostawy"  należy 

rozumieć  dostawę  sensu  stricto  oraz  roboty  budowlane,  polegające  na  adaptacji 

pomieszczeń, zaś instalację aparatu rentgenowskiego w szpitalu do istniejącej infrastruktury 

informatycznej  oraz  uruchomienie,  czyli  podłączenie  do  sieci  elektrycznej  oraz 

przeprowadzenie  niezbędnych  testów  należy  rozumieć  jako  „usługi"  towarzyszące.  

Przystępujący uzgodnił

z Alteris S.A.

, iż podwykonawca będzie  odpowiedzialny zarówno za 

wykonanie  adaptacji  pomieszczeń  jak  również  za  integrację  aparatu  rentgenowskiego  do 

systemu PACS i systemu HIS/RIS oraz uruchomienie sprzętu. Alteris określił w przekazanym 

wzorze  zobowiązania  zakres  podwykonawstwa  jako  „uczestniczenie  w  realizacji 

dostaw/usług". 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie    i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  uczestnika,  zaprezentowane  na 

piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.  

Odwołanie, biorąc pod uwagę treść podniesionych zarzutów okazało się zasadne 

tylko w zakresie zarzutu nr III. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wnosząc  odwołanie  wykazał  spełnienie  przesłanek 

interesu  o  których  mowa  w  art.  179  ust.1  Pzp,  a  Przystępujący  wykazał  interes  w 

rozst

rzygnięciu  odwołania  na  korzyść  strony  do  której  zgłosił  przystąpienie.  Oferta 

Przystępującego została uznana najkorzystniejszą w postepowaniu, a Odwołujący stawiając 

zarzuty dążył do zmiany tego ustalenia Zamawiającego.  

W  zarzucie  pierwszym  Odwołujący  kwestionował  prawidłowość  czynności 

Zamawiający poprzez nieodrzucenie oferty Odwołującego z powodu iż nie została wskazana 

część  zamówienia  którą  Przystępujący  powierzy  do  wykonania  podwykonawcy  Alteris  SA.     

Ponadto  w  ocenie  Odwołującego  również  w  wyjaśnieniach  złożonych  Zamawiającemu  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.4  Pzp  -  wykonawca  Carestream  nie 

sprecyzował jednoznacznie i precyzyjnie zakresu podwykonawstwa w złożonej ofercie. 

Izba  odnosząc  się  do  postawionego  zarzutu  oraz  stanowisk  Zamawiającego  i 

Przystępującego uznała niezasadność tego zarzutu.  

Wskazać należy, że zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający żąda wskazania 

przez  wykonawcę  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  i  podania  przez  wykona

wcę  firm  podwykonawców  (ust.  1).  W  przypadku 

zamówień  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  które  mają  być  wykonane  w  miejscu 

podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  zamawiający  żąda,  aby  przed 

przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo 

imiona  i  nazwiska  oraz  dane  kontaktowe  podwykonawców  i  osób  do  kontaktu  z  nimi, 

zaangażowanych  w  takie  roboty  budowlane  lub  usługi.  Wykonawca  zawiadamia 

zamawiającego  o  wszelkich  zmianach  danych,  o  których  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  w 

trakcie  realizacji  zamówienia,  a  także  przekazuje  informacje  na  temat  nowych 

podwykonawców,  którym  w  późniejszym  okresie  zamierza  powierzyć  realizację  robót 

budowlanych lub usług (ust. 1a). Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 

1a,  w  przypadku  zamówień  na  dostawy,  usługi  inne  niż  dotyczące  usług,  które  mają  być 

wykonane  w  miejscu  podlegającym  bezpośredniemu  nadzorowi  zamawiającego,  lub 

zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub 

usługi (ust. 1b)”. 

Ponadto  zgodnie  z  przepisem  art.  36ba  ust.  1  ustawy  Pzp  jeżeli  powierzenie 

podwykonawcy  wykonania  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi  następuje  w 

trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  lub  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  brak 

podstaw  wykluczenia  wobec tego  podwykonawcy  (ust.  1).  Jeżeli  zamawiający  stwierdzi,  że 

wobec  danego  podwykonawcy  zachodzą  podstawy  wykluczenia,  wykonawca  zobowiązany 

jest  za

stąpić  tego  podwykonawcę  lub  zrezygnować  z  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy (ust. 2). 

Za  wyrokiem  KIO  z  dnia  13  lutego  2017  roku  sygn.  KIO  192/17, 

z  którym  Izba  w  tym 

składzie  orzekającym  w  pełni  się  zgadza,  wskazać  należy,  że  analizując  znowelizowane 

przepisy  ustawy  Pzp  należy  wywieść,  że  realizacja  zamówienia  przy  udziale  konkretnych 

podwykonawców  wskazanych  w  ofercie  może  ulec  zmianie  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  także  na  etapie  realizacji  zamówienia  poprzez  zmianę  albo 

rezygnację  z  podwykonawcy  (gdy  jest  on  jednocześnie  podmiotem,  na  którego  zasobach 

wykonawca  powołał  się)  bądź  w  przypadku  gdy  zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego 

podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku – jak wskazano 

powy

żej  –  ustawodawca  dopuścił  zmianę  podwykonawcy  –  poprzez  zastąpienie  go  innym 

podwykonawcą,  dopuszczając  również  sytuację  całkowitej  rezygnacji  z  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy,  pomimo  że  powyższe  wykonawca 

zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy 

konkretnego  z  nazwy  (zidentyfikowania  go)  może  w  różnych  przypadkach  wskazanych  w 

ustawie  dojść  do  zmiany  tego  podmiotu.  Skoro  ustawodawca  dopuszcza    szereg  zmian 

podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikację podwykonawcy na późniejszym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zatem  należy  uznać,  że 

wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie  nie stanowi immanentnej części 

złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  Podobnie  zdaniem  Izby  należy  odnosić  sytuację  do 

wskazania  w  ofercie  części  zamówienia,  które  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom,  gdyż  zakres  robót  możliwy  do  wykonania  przez  podwykonawcę  jest  

zależy  od  posiadanych  przez  niego  możliwości  i  uprawnień,  a  jak  wskazano  konkretny 

podwykonawca  który  będzie  realizował  część  zamówienia  może  zostać  określony  nawet  

dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  często  wręcz  niemożliwym  będzie 

precyzyjne,  a  tylko  ogólne  wskazanie  zakresu  robót  które  zostaną  powierzone 

podwykonawcy 

Wskazać należy, że zobowiązanym do realizacji zamówienia w myśl umowy jest zawsze 

wykonawca,  a  nie  podwykonawca.  Kwestia, 

czy  wykonawca  wykona  zamówienie  swoimi 

siłami, czy też przy pomocy podwykonawców nie jest istotą umowy o realizację zamówienia 

z  zastrzeżeniem  odmienności  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  ustali  kluczową  dla  niego  część 

zamówienia,  którą  winien  wykonać  samodzielnie  wykonawca.  Kwestia  wykonywania 

zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców  jest  uprawnieniem  wykonawcy  i  stosowanie 

restrykcyjnych wymagań w tym zakresie jest nieuzasadnione. Wskazać należy na fakt, iż w 

szczególności  przy  postępowaniach  gdzie  realizacja  zamówienia  trwa  wiele  lat,  byłoby 

nierozważnym    wymaganie  od  wykonawcy,  aby  podał  w  sposób  wiążący  i  nieodwołalny 

n

azwy podwykonawców i pełny zakres robót które powierza podwykonawcom.  

Przy  dynamicznych  zmianach  rynku  wykonawców  za  rok  czy  dwa,  kiedy  dany 

pod

wykonawca  miałby  rozpocząć  wykonywanie  części  zadania,  mogą  nastąpić  zmiany 

organizacyjne  wskazanych  podwykonaw

ców  skutkujące  nie  tylko  zmianą  ich  nazwy,  ale 

także  zakresem  możliwym  do  wykonania  prac,  które  taki  wykonawca  po  dokonanych 

przekształceniach  będzie  mógł  wykonać.  Tym  samym  uznawanie,  iż  kwestie  dotyczące 

wskazania  nazw  podwykonawców  oraz  dokładnego  zakresu  robót,  które  przypadną  do 

wykonania podwykonawcy stanowią treść oferty jest zdaniem Izby niezasadne.    

Opierając się na przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 

dnia  26  lutego  2014  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  200418/WE 

wskazać  należy,  że  ustalono  w  niej,  iż  instytucja  zamawiająca  może  żądać  albo  zostać 

zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej 

ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w 

ramach  podwykonawstwa,  a  także,  aby  podał  nazwy  ewentualnych  proponowanych 

podwykonawców.  Taka  interpretacja  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  dokonana  przez 

pryzmat  przepisów  wspólnotowych  jest  uprawniona,  gdyż  odnosi  się  do  „podania 

ewentualnych  proponowanych  podwykonawców”.  „Zamiar”  o  którym  mowa  w  przepisie  art. 

36b  ust.  1  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  przekazania  Zamawiającemu  projektu  wykazu 

podwykonawców,  a  nie  definitywnego  zobowiązania  się  w  tym  zakresie  wykonawcy.  Tym 

samym  zdani

em  Izby  taki  wykaz  należy  traktować  jako  dokument  oferty  nie  stanowiący  jej 

treści  w  sensie  merytorycznym.

Dokument  taki  stanowi  dookreślenie  sposobu  wykonania 

zamówienia,  a  nie  jego  zakresu,  a  więc  nie  determinuje  treści  oferty  (przedmiotu 

zamówienia) w sensie materialnym, ale dookreśla proponowany przez  wykonawcę  sposób 

jego wykonania. 

Tym  samym  brak  podania  nazwy  podwykonawcy  oraz  szczegółowego  zakresu 

powierzonych  podwykonawcy  prac  przy  wykonywaniu  zamówienia  nie  powinna  skutkować 

odrzuceniem  oferty.  Uznanie  za  zasadne  takiego  stanowiska,  zdaniem  Izby, 

byłoby 

akceptowaniem możliwości odrzucenia oferty z przyczyn formalnych, a nie merytorycznych. 

Niezasadnym byłoby „krępowanie” wykonawcy pewnymi ustaleniami uniemożliwiających Mu 

na  etapie realizacji  zamówienia  podejmowania działań    utrudniających   z  jednej  strony,  jak 

najlepsze wykonanie zamówienia, a z drugiej osiągnięcie planowanego zysku.  

Ponadto,  zdaniem  Izby  nieakceptowalną  byłaby  sytuacja,  że  wykonawca  który  nie 

wskaże  podwykonawcy  z  nazwy  byłby  w  lepszej  sytuacji,  gdyż  w  odpowiednim  czasie 

mógłby  doprecyzować  informacje  dla  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  od  wykonawcy  który 

takiego  podwykonawcę  wskaże  już  na  etapie  składania  ofert.  Izba  wskazuje,  że 

zaprezentowane  powyżej  stanowisko  w  tej  kwestii  jest  zgodne  z  ustaloną  linią  orzeczniczą 

KIO. 

W  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  podniósł  kwestię,  że  w  wyniku  wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnień  nastąpiło  uzupełnienie  treści  oferty.  W  tym  zakresie  Izba 

uznała  za  zasadne  stanowisko  Przystępującego  i  Zamawiającego,  iż  w  sytuacji,  kiedy  nie 

podanie  informacji  dotyczącej  nazwy  i  zakresu  podwykonawstwa  nie  stanowi  treści  oferty  i 

nie  może  być  podstawą  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.1  pkt  2,  to  tym 

bardziej 

nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty udzielenie wyjaśnień w trybie art. 

26  ust.4  Pzp

,  jak  to  miało  miejsce  w  tym  postępowaniu.  Izba  uznała,  że  informacja  o 

podwykonawstwie była zawarta w treści oferty Przystępującego, a zakres podwykonawstwa 

został  wskazany  w  innej  części  oferty  a  nie  w  formularzu.  Niewątpliwym  jest,  że 

Przystępujący  w  swojej  ofercie  wskazał  podwykonawcę  oraz  określił  orientacyjnie  zakres 

robót w stosunku do ceny oferty, który zamierza zlecić podwykonawcy.  

W  zarzucie  drugim  Odwołujący  podnosił,  iż  Przystępujący  nie  wskazał  podwykonawcy 

do  wykonania  integracji  oferowanych  urządzeń  i  systemu  z  systemem  HIS/RIS  oraz  z 

systemem  PACS.  Oceniając  stan faktyczny  sprawy  w  tym  zakresie  oraz stanowiska stron i 

uczestnika  Izba  uznała  zarzut  ten  za  niezasadny.  Wskazać  należy,  iż  Zamawiający  w 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  z  29  grudnia  2017  roku  w  zakresie  integracji  podał 

czynności  jakie  maja  być  wykonane  w  ramach  integracji,  a  także  podał,  iż  „  Zamawiający 

przypomina  o  obowiązku  przedstawienia  przez  producenta  systemu  PACS  rzetelnych  ofert 

integracji  nowych aparatów  diagnostycznych  wszystkim  podmiotom,  które się o to  zwrócą”. 

Wskazać  należy,  że  w  wykonaniu  takiego  ustalenia  Zamawiającego  producent  systemu 

PACS  przygotował  oferty  dla  wykonawców  i  podał  cenę  za  integrację  za  oba  urządzenia 

RTG na kwotę 68 tys. zł netto. Podobna sytuacja miała miejsce także w przypadku systemu 

HIS/RIS, 

gdzie  firma  Konsultant  Komputer  złożyła  ofertę  na  wykonanie  integracji  z  tym 

systemem    na  kwotę  39  400,00  zł  netto.  Wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie  postawił 

wymagania w SIWZ, aby dla wykonania integracji został wskazany w ofercie podwykonawca. 

Wykonanie  integracji  w  powyższym  stanie  faktycznym  trudno  jednoznacznie  uznać  za 

podwykonawstwo 

w  realizacji  zamówienia,  gdyż  każdy  wykonawca  mógł  nabyć  usługę 

integracji, 

tylko od z góry wskazanych podmiotów i za z góry ustaloną cenę, a więc integracja 

wiązała się z nabyciem tej usługi od określonego podmiotu.  

Potrzeba  wskazania  podwykonawcy  wiąże  się  nie  tylko  z  możliwością  wykonania 

zamówienia  na  etapie  jego  realizacji,  ale  także  z  wykazaniem  Zamawiającemu  na  etapie 

oceny  ofert

,  że  wykonawca  będzie  w  stanie  wykonać  dane  zamówienie.  W  tym  stanie 

faktycznym niewątpliwym dla Zamawiającego jak i każdego wykonawcy wiadomym było, jaka 

firma i za jaka k

wotę wykona powyższą integrację.  

W  powyższym  stanie  faktycznym  adekwatnym  będzie  stanowisko  wyrażone  przez  Sąd 

Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  20  kwietnia  2017r  sygn.  akt  XIII  Ga  1535/16,  iż 

wykonawca ma  obowiązek zapewnić  wszystkie wymagane  licencje  serwerowe i  dostępowe 

dopiero w ramach realizacji umowy. A zatem dopiero po wybraniu oferty danego wykonawcy 

I  zawarciu  umowy,  wykonawca będzie zobligowany  do  zakupienia   nabycia licencji   wraz  z 

usługą wykonania integracji. Zauważyć należy, że Odwołujący nie podnosił zarzutu, iż koszt 

integracji  nie  został  ujęty  w  cenie  ofertowej,  a  tylko,  że  nie  wskazano  danych  wykonawcy, 

który dokona integracji, co w ww. stanie faktycznym było znane zarówno Zamawiającemu jak 

i każdemu z wykonawców. 

Biorąc pod uwagę powyższe przedmiotowy zarzut Izba uznała za niezasadny.  

W  zarzucie  trzecim  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nieodrzucenie  oferty 

Przystępującego  z  powodu  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Niewątpliwym  jest,  że  Przystępujący  nie  spełniał  warunku  udziału  w  zakresie  dostawy 

aparatu  RTG.  Ponadto  nie  posiadał  uprawnień  do  wykonania  szeregu  robót  w  tym  usług 

informatycznych oraz nie posiadał zdolności technicznych do wykonania robót budowlanych 

związanych  z  adaptacja  pomieszczeń  w  których  ma  być  zamontowany  stacjonarny  aparat 

RTG.  Dlatego  też  Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  

ALTERIS S.A. z dnia 29 stycznia 2018 roku 

do udostepnienia Przystępującemu zasobów w 

tym zakresie dla spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zobowiązaniu wskazano, 

że  Alteris  S.A.  będzie  czynnie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia  jako  podwykonawca 

dostaw/usług.  Jednakże  -  w  zobowiązaniu  nie  określono,  jakie  „dostawy"  i  „usługi"  będą 

przedmiotem  podwykonawstwa.  Zamawiający  pismem  z  dnia 07.03.2018 r.  w  trybie art.  26 

ust.4  Pzp 

(tryb  wyjaśniania  spełniania  warunków  udziału)  wystąpił  do  Przystępującego  z 

wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  przedłożonego  przez  ALTERIS  S.A. 

udostępnienia  zasobów.  Przystępujący  pismem  z  dnia  08.03.2018  poinformował 

Zamawiającego,  że  ALTERIS  S.A.  jest  podmiotem  na  którego  Przystępujący  powołuje  się 

przy  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz,  że  zamierza  powierzyć  Mu 

wykonanie zamówienia w zakresie robót budowlanych i usług informatycznych.  

Oceniaj

ąc powyższe Izba uznała, że przy takiej treści zobowiązania podmiotu trzeciego 

brak  jest  możliwości  uznania,  że  Przystępujący  w  sposób  prawidłowy  wykazał  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu.  

Zarzut ten Izba uznała za zasadny, kwestią która zdaniem Izby znalazła potwierdzenie w 

podniesionym  zarzucie  jest  brak  wskazania  sposobu  i  zakresu  uczestnictwa  podmiotu 

udostepniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia.  Nie  jest  zasadne  stanowisko 

Zamawiającego,  iż  udostepnienie  zasobów  nastąpiło  poprzez  wskazanie    tylko  w  pkt  1 

Zobowiązania.  Otóż  w  pkt  1  wskazano,  iż  nastąpi  przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia  w 

zakresie  dostawy  aparatu  rentgenowskiego.  W  tym  punkcie  nie  wskazano  sposobu 

przekazania tej wiedzy i doświadczenia. W związku z tym  zobowiązanie to uzupełnia pkt 2, 

gdzie podano, 

iż

ALTERIS S.A.  

będzie uczestniczył jako podwykonawca dostaw/ usług nie 

doprecyzowując  w  żaden  sposób  na  czym  to  udostepnienie  zasobów  będzie  polegać.  W 

treści  SIWZ  Zamawiający  postawił  wymaganie,  że  Wykonawca  może  polegać  na 

zdoln

ościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów  niezależnie  od  charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych p

odmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów (w 

formie oryginału) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji 

zamówienia. 

Stwierdzić  należy,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Zamawiającego  kwestię  formy  i 

za

kresu  udostępnienia  zasobów  wyjaśniał    nie  podmiot  udostępniający  zasób

  ale 

sam 

wykonawca. 

Takie  postepowania  jest  niedopuszczalne,  gdyż  to  podmiot  trzeci  udostępnia 

zasoby  i  tylko  on  może  doprecyzować  zakres  i  formę  tego  udostępnienia.  W  tym  zakresie 

wska

zać należy na ugruntowaną linię orzeczniczą KIO z której wynika iż: aby Zamawiający 

mógł  dokonać  oceny,  czy  zasoby  są udostępniane  w  zakresie  „niezbędnym”,  tj.  w  zakresie 

gwarantującym  należytą  realizację  zamówienia,  podmiot  trzeci  musi  je  uprzednio  wskazać. 

Ponadto, aby udowodnić rzeczywiste i realne udostępnienie zasobów to zakres i forma tego 

udostępnienia  winna  wprost  wynikać  z  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Izba 

wskazuje,  że  nie  jest    dopuszczalne  zastąpienie  elementu  zobowiązania,  określającego 

wskazanie  charakteru  udziału  podmiotu  udostępniającego  wiedzę  i  doświadczenie  w 

wykonywaniu  zamówienia,  wyjaśnieniem  własnym  wykonawcy.  Element  ten  powinien 

bowiem wynikać wprost z treści samego zobowiązania (bądź innego dokumentu) i nie może 

być  zastąpiony  czynnością  czy  wyjaśnieniem  wykonawcy,  który  z  tego  zobowiązania 

korzysta.  Takie  zobowiązanie  może  złożyć  tylko  podmiot  udostępniający  zasoby,  gdyż  to 

jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu 

i  to zobowiązanie ocenia zamawiający” por. wyrok z dnia 07 września 2016 r  sygn. akt: KIO 

1538/16; KIO 1528/16, wyrok KIO z 08 lutego 2012 roku sygn. KIO 160/12 oraz 11 sierpnia 

2014 sygn. KIO 1557/14.  

Tym  samym  dla  prawidłowego  i  rzeczywistego  wykazania  realności  udostępnionych  

zasobów Przystępujący po otrzymaniu wezwania od Zamawiającego winien był wystąpić do 

podwykonawcy  ALTERIS  S.A.  o  doprecyzowanie formy  i  zakresu  udostępnianego  zasobu  i 

pismo  to  winno  być  załączone  do  wyjaśnień  wykonawcy  kierowanych  do  Zamawiającego. 

Inne podejście do tej kwestii byłoby polem do naruszeń w zakresie wykazywania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  przykładowo  podmiot  trzeci,  który  zobowiązał  się 

do wykonania usługi np. szkolenia personelu, zostaje wykazany w wyjaśnieniach wykonawcy 

jako  podmiot  deklarujący  wykonanie  usług  w  szerszym  rozmiarze.  Tym  samym  zarzut  ten 

został przez Izbę uwzględniony. 

Na

tomiast w zakresie kosztów postępowania  wskazać należy, że zgodnie z art. 192 

ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, 

z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Pzp. Przekładając brzmienie powyższego przepisu na grunt 

niniejszej  sprawy  wskazać  należało,  że  odwołanie  zostało  oddalone  w  (2/3)

części  i 

jednocześnie  w  (1/3)  części  zostało  uwzględnione,  a  tym  samym  Zamawiający  winien 

zwrócić  Odwołującemu  1/3  poniesionych  kosztów  przy  uwzględnieniu,  że  każda  ze  stron 

poniosła  już  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  po  3 600  złotych.  Łączne  koszty 

postępowania  tj.  kwota  wpisu  plus  koszty  wynagrodzenia  obu  pełnomocników  wyniosły 

200,00  złotych.

Podobnie  wynika  z  postanowienia  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  20 

lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 gdzie Sąd stwierdził, że w przypadku rozstrzygnięcia, w 

którym  część odwołania  wniesionego do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś 

część  uwzględniona  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w 

takiej  części,  w  jakiej  odwołanie  odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w 

postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we Wrocławiu  z  dnia  3  października  2013  r.  sygn.  akt  X 

Ga  286/13,  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt 

XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X 

Ga 653/16. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2   ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  opar

ciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).   

Przewodniczący ………………………