KIO 1651/16 WYROK dnia 23 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1651/16 

WYROK 

z dnia   23 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:       Agata Dziuban     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  20  września  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r. 

przez    wykonawcę  w  SoftHard  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o.  z siedzibą w  Warce  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  SoftHard  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  i  zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem  

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  SoftHard  S.A.  z  siedzibą  w 

Płocku tytułem wpisu od odwołania. 

2.1  zasądza  od  SoftHard  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  na  rzecz  Zakład  Usług 

Komunalnych  w  Warce  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w    Warce  kwotę  3 600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Radomiu. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1651/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Warce Sp. z o.o.  z siedzibą w  Warce prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI)  

Nr sprawy 

04/SZP/2016/P.  

Postępowanie  wszczęto  dnia  26  lipca  2016  r.  tj.  przed  wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  z  13  lipca  2016  r.,  poz.  1020)  i  dotyczy  przedmiotu  zamówienia  o  wartości 

nieprzekraczającej  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 z 

późn.  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  lub  Pzp.  Dnia  31  sierpnia  2016  r.  zamawiający  przekazał 

wykonawcom zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania.   

Odwołujący:  SoftHard  S.A.  z  siedzibą  w  Płocku  wniósł  dnia    5  września  2016  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od  czynności Zamawiającego polegającej 

na  odrzucenia  oferty  odwołującego,  co  miało  wpływ  na  wynik  przedmiotowego 

postępowania, które zostało unieważnione. 

Jedynie  cena  oferty  Odwołującego  (89  980,00  zł  netto)  była  niższa  od  kwoty,  którą 

Zamawiający  przewidział  na  sfinansowanie  zamówienia  (wynosi  150  000  zł  netto)  i  wobec 

braku  możliwości  zwiększenia  tej  kwoty  do  ceny  oferty    drugiego  wykonawcy  Unisoft  Sp.  z 

o.o.  (365.600,00  zł  netto),  Odwołujący  ma  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia.  

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  dokonanie  w  postępowaniu  niezgodnych  z 

ustawą następujących czynności: 

błędnej  ocenie  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  wraz  z  dowodami 

dotyczącymi wyliczenia zaoferowanej ceny; 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego,  której  cena  gwarantuje  należyte 

wykonanie  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej SIWZ; 

w  konsekwencji  powyższego  -  unieważnienia  postępowania,  mimo  że  cena  oferty 

Odwołującego  nie  przewyższa  środków  przewidzianych  przez  Zamawiającego  na 

sfinansowanie przedmiotowego zamówienia; 

z  ostrożności  procesowej  -  nierównego  traktowania  wykonawców  i  prowadzenia 

postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. 

Powyższymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono przepisy art. 

89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 Pzp. 

W  związku  z  powyższym  żąda  nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  unieważnienia  postępowania,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  dokonania  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące okoliczności. 

Zamawiający  w dniu 31.08.2016 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, a w 

konsekwencji,  wobec  braku  możliwości  zwiększenia  środków  do  ceny  drugiej  oferty 

wykonawcy Unisoft, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 

3  Pzp,  „ze  względu  na  to,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

tego Wykonawcę potwierdziła powyższe." 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  Odwołujący  zauważył,  że  przepisy  Pzp  nie  zawierają  definicji 

rażąco  niskiej  ceny.  Dlatego  za  Sądem  Okręgowym  w  Katowicach  wskazuje,  że  ..Punktem 

odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska 

to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego."  

Judykatura zawiera pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla pojęcia 

rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  m.in.,  że  „o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy 

oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne”  . Wskazano  również,  że  „Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie 

będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  Reasumując,  cena  rażąco  niska  jest  więc  ceną  nierealistyczną, 

nieadekwatna  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są 

m.in.  poprzez  ogólna  sytuację  gospodarcza  panująca  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu 

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej 

konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających" . 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przywoływana  jest  również  definicja  zawarta  w  wyroku  SO  w 

Katowicach  z  30  stycznia  2007  r.,  w  którym  stwierdzono  „o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena 

niewiarygodna,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

symboliczna kwotę" . Natomiast SO w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r. wskazał jako 

kryteria  identyfikujące  cenę  rażąco  niską  „odbieganie  całkowitej  ceny  oferty  od  cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala  na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych" . 

W punkcie 2.52 Załącznika nr 6 do SIWZ Zamawiający zawarł wymaganie, zgodnie z którym 

„system  winien  być  oprogramowaniem  autorskim  jednego  Wykonawcy  we  wszystkich  jego 

obszarach  funkcjonalnych",  a  dodatkowo  w  punkcie  5.1.2  lit.  b)  SIWZ  wskazano  „Przez 

udokumentowane,  ukończone  wdrożenia  Zamawiający  rozumie  zamówienia,  w  których 

wdrożono i/ lub rozbudowano i/ lub zaktualizowano oferowany autorski system Wykonawcy. 

zamówienia  te  zostały  ukończone,  a  wdrożony  system  jest  w  ciągłym  użytkowaniu  ¡działa 

tam  do  chwili  obecne}".  Zatem  uwzględniając  powyższe  wymagania  Zamawiającego 

dotyczące  odpowiednio  przedmiotu  zamówienia  oraz  opartego  na  nim  warunku  udziału  w 

postępowaniu, a także związaną z nim treść uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów 

odwołania  (sygn.  akt:  KIO  1438/16),  należy  stwierdzić,  że  mówiąc  o  rynkowych  realiach, 

cenach itp., tudzież branży należy odnosić się nie do całego rynku IT i oferowanego na nim 

wszelakiego rodzaju oprogramowania jak również wszelkich podmiotów działających na tym 

rynku,  a  jedynie  i  wyłącznie  do  rynku  IT  sticte  związanego  z  przedmiotem  zamówienia,  tj. 

Zintegrowanego Systemu Informatycznego - oprogramowania autorskiego Wykonawcy (vide 

art. 2 pkt 11 Pzp) we wszystkich jego obszarach funkcjonalnych. Na rynku oprogramowania 

ZSI ze wszystkimi obszarach funkcjonalnymi odpowiadającymi wymaganiom Zamawiającego 

opisanymi  w  SIWZ,  istnieją  dwa  produkty  dwóch  konkurujących  ze  sobą  autorów 

(producentów),  tj.  Odwołującego  i  wykonawcy  Unisfot.  Potwierdza  to  również  fakt,  że 

wyłącznie  te  dwa  podmioty  złożyły  ofertę  w  postępowaniu.  Zatem  jedyne  wiarygodne  i 

miarodajne dane dotyczące cen i kosztów mogą pochodzić wyłącznie od tych podmiotów. Na 

marginesie  można  zauważyć,  że  jak  ma  to  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

rozbieżność  cen  i  kosztów  obu  przedsiębiorców  jest  „znaczna",  co  wynika  z  odmiennej 

polityki  cenowo-kosztowej  obu  przedsiębiorców  w  tym  segmencie  rynku  IT,  na  którym 

działają  jako  jedyni.  Nie  mniej  związany  z  tym  sposób  prowadzenia  działalności 

gospodarczej jest immanentną domeną tych przedsiębiorców. 

Zgodnie  z  udzieleniem  w  dniu  01.08.2016  r.  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytanie 

dotyczące możliwości wykorzystania licencji open source, głównym kosztem „zewnętrznym" 

wykonawcy  było  nabycie  licencji  bazy  komercyjnej  bazującej  na  języku  SQL.  Natomiast 

pozostałe  koszty  stanowiące  elementy  cenotwórcze  są  co  do  zasady  kosztami 

„wewnętrznymi" wykonawców. Przy czym podkreślić należy, że Zamawiający w punkcie 15.1 

(Opis sposobu obliczenia ceny) SIWZ zawarł jednoznaczne  wymaganie, że „Cena ofertowa 

określona  przez  Wykonawcę  jest  ceną  zawierającą  wszystkie  koszty  skalkulowane  przez 

Wykonawcę  i  składa  się  ze  składników  wyszczególnionych  w  Formularzu  oferty",  co 

oznacza,  że  cena  oferty  ma  charakter  ryczałtowy.  Dodatkowo  zgodnie  z  pkt  15.2  SIWZ 

powinna uwzględniać wszystkie jej wymagania. 

Odwołujący  udzielając  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  18.08.2016  r. 

kierował się treścią wezwania, jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym 

wyrokiem  z  dnia  18  listopada  2015  r.,  w  którym  izba  stwierdziła,  że  „Automatyczne 

przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego 

poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy  zaoferowana  cena  jest 

niewiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w 

okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej." , 

a  także  wyrokiem  z  8  września  2015  r.  wyjaśniającym,  że  „trudno  generalnie  dekretować 

optymalny  i  powinny  kształt  czy  sposób  dowodzenia  okoliczności  związanych  z  kalkulacją 

ceny  dokonanej  przez  wykonawcę  i  sposobu  prezentowania  okoliczności  umożliwiających 

mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, 

zwłaszcza  w  związku  z  rodzajem  podawanych  informacji,  będzie  można  ocenić  i  przyjąć 

konieczny  sposób  i  stopień  uwiarygodnienia  podawanych  danych.  Nie  można  więc  z  góry 

przesądzić  czy  w  danym  przypadku  konieczne  było  przedstawianie  wraz  z  wyjaśnieniami 

stosownych  dowodów  czy  też  wystarczające  było  tylko  podanie  i  powołanie  określonych 

informacji.  Można  natomiast  sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie 

wyjaśnień  wykonawców  powinien  być  bezwzględnie  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny 

być  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Stosowana 

powszechnie  w  dokumentach  tego  typu  beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  o 

wielkim  doświadczeniu  wykonawcy,  jego  znakomitej  organizacji  produkcji,  optymalizacji 

kosztów,  wdrożeniu  niezwykle  nowoczesnych  i  energooszczędnych  technologii,  posiadaniu 

wykwalifikowanej  acz  taniej  kadry,  korzystnym  położeniu  jego  bazy  czy  siedziby,  etc... 

przeważnie  nic  nie  wnosi  do  sprawy  i  nie  niesie  informacji  o  żadnych  możliwych  do 

uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Jako  taka,  może  być  traktowana  jedynie  jako 

dopełnienie  i  tło  dla  bardziej  konkretnych  i  wymiernych  danych  podawanych  w  ramach 

wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach 

powinny  być  więc  na  tyle  konkretne,  aby  możliwe  było  ich  przynajmniej  przybliżone 

przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja 

oraz ocena wiarygodności" . 

W  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  Odwołujący  zawarł  wszystkie  elementy 

cenotwórcze oferty ze wskazaniem poszczególnych konkretnych wartości uwzględnionych w 

kalkulacji ceny oferty. Odwołujący nie dokonywał żadnych zmian, a złożone wyjaśnienia były 

zgodne  z  danymi  podanymi  w  formularzu  ofertowym.  Nie  jest  prawdziwe  twierdzenie 

Zamawiającego,  że  „Przedstawione  przez Wykonawcę  wyjaśnienia  nie  umożliwiły  ustalenia 

przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  wbrew  żądaniu  Zamawiającego  nie 

przedstawił  wyjaśnień  ani  dowodów  w  zakresie  oszczędności  metody  wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  Wykonawcy,  czy  też  oryginalności  projektu  Wykonawcy."  Po 

pierwsze,  to  należy  zauważyć,  że  wymagania  Zamawiającego  zwarte  w  wezwaniu  jak  i 

odpowiednio  powyższy  fragment  uzasadnienia  Zamawiającego  stanowią  przeniesienie  na 

zasadzie  „kopiuj-wklej"  art.  90  ust.  1  ustawy,  który  ogólnie  określa  procedurę  wyjaśniania 

ceny  oferty.  Rolą  poszczególnych  Zamawiających  odpowiednio  do  przedmiotu  zamówienia 

na  dostawy,  usługi  i  roboty  budowlane  i  odpowiednio  do  zakresu  zamówienia  określić  w 

wezwaniu zakresu wymaganych informacji. Przy braku odpowiedniego określenia wymagań 

Zamawiający pozostawia wykonawcy dowolność w doborze sposobu prezentacji elementów 

cenotwórczych. 

W  ocenie  Zamawiającego  przestawione  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  „potwierdzają, 

zasadność  zastrzeżeń  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę.  (...)  Przede  wszystkim  przyjęta  na  potrzeby  kalkulacji  ceny  stawka 

roboczogodziny  pracowników  realizujących  wdrożenie  objęte  przedmiotem  zamówienia, 

mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została poparta jakimikolwiek dowodami, 

które  wykazywałyby  realność  przyjętych  przez  Wykonawcę  założeń  w  tym  zakresie.  W 

ocenie  Zamawiającego  przedstawiona  stawka  w  sposób  zasadniczy  odbiega  od  stawek 

rynkowych  za  tego  rodzaju  usługi.  (...)  Wykonawca  nie  przedstawił  konkretnych  i 

obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  rozbieżności  w  oferowanych  cenach,  a  jedynie 

wybiórczo  i  ogólnikowo  wskazał  na  rzekome  istniejące  różnice  w  przedmiocie 

poszczególnych  zamówień.  Twierdzenia  te  nie  są  przekonywające,  tym  bardziej,  że  bez 

szczególnego  uzasadnienia  Wykonawca  przyjął  dla  potrzeb  kalkulacji  ceny  w  niniejszym 

postępowaniu  miesięczne  wynagrodzenia  za  świadczenie  serwisu  w  kwocie  ponad 

dwukrotnie  niższej  niż  w  dwóch  pozostałych  postępowaniach,  oraz  założył  „łatwą  migrację 

plików",  nie  odnosząc  powyższego  do  jakiejkolwiek  analizy  merytorycznej  uzasadniającej 

takie twierdzenie." 

Należy jednak zauważyć, że podstawą do kalkulacji oferty był dane  zawarte w SIWZ przez 

Zamawiającego. Kluczowe znaczenie miały limity godzin określone przez Zamawiającego w 

okresie  wdrożenia  (min.  600  godzin  -  punkt  6.1.3),  Załącznik  nr  6  do  SIWZ)  oraz  5  godzin 

serwisu  w  siedzibie  Zamawiającego  -  punkt  6.2.2),  Załącznik  nr  6  do  SIWZ).  Inne 

przywoływane  przez  Zamawiającego  zamówienia  na  rzecz  innych  Zamawiających,  takich 

limitów  nie  zawierały  i  już  to  czyni  elementy  cen  tych  ofert  nieporównywalnymi,  a  ponadto 

uzasadnia różnice kwot za realizację tych zamówień. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą oraz 

wieloletnim doświadczeniem, migracja danych to jeden z kluczowych elementów powodzenia 

całego  wdrożenia.  Zamawiający  zapewnił  w  punkt  6.1.4),  Załącznik  nr  6  do  SIWZ,  że 

udostępni  dane  w  formacie  czytelnym,  co  powoduje  obniżenie  ceny  oferty.  Natomiast  w 

przypadku innych realizowanych przez nas wdrożeń, migracja danych należy do obowiązków 

wykonawcy bez względu na ich czytelność, co także zwiększa koszt wdrożenia. 

Kalkulacja  ceny  oferty,  co  znalazło  swoje  odzwierciedlenie  w  wyjaśnieniach  Odwołującego, 

zostały  oparte  o  stawkę  godzinową  wyliczoną  na  podstawie  danych  zawartych  w  ewidencji 

księgowej  Wykonawcy,  zawierającą  ponoszone  przez  niego  koszty,  co  jest  kwestionowane 

przez  Zamawiającego  jako  uniemożliwiające  wykonanie  zamówienia  za  cenę  skalkulowaną 

na  jej  podstawie  oraz  na  podstawie  danych,  które  Zamawiający  zawarł  w  SIWZ  (600 godz. 

wdrożenia,  5  godz.  w  ramach  opieki  serwisowej  w  siedzibie  Zamawiającego).  Podana  w 

wyjaśnieniach  stawka  godzinowa  wynika  z  podzielenia  wszystkich  kosztów  ponoszonych 

przez  Wykonawcę  w  okresie  od  stycznia  do  lipca  2016  roku  przez  komórki  organizacyjne 

zajmujące się wdrażaniem oprogramowania przez  ilość etatów  wynikających  z  zatrudnienia 

w  tym  okresie  czasu,  którą  dla  celów  kalkulacyjnych  Odwołujący  zaokrąglił  (zwiększył)  do 

pełnych  5,00  zł.  Wobec  tego  uważamy,  że  Zamawiający  nie  ma  żadnych  podstaw  aby  ją 

kwestionować,  w  szczególności  nie  widzimy  podstaw  do  stwierdzenia,  że  nasze  rzetelne 

wyjaśnienia  potwierdzają,  zasadność  zastrzeżeń  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę"  ponieważ  jest  to  wartość  obiektywna 

wyliczona w oparciu o nasze rzeczywiste i wiarygodne dane księgowe. 

W związku z powyższym nie znajduje faktycznego uzasadnienia zarzut Zamawiającego, że 

kalkulacja  wyliczona  o  ww.  stawkę  godzinową  stanowi  „charakter  mało  precyzyjny,  nie 

wynikają  z  niej  również  żadne  obiektywne  czynniki",  ponieważ  stawka  godzinowa  została 

wyliczona precyzyjnie i obiektywnie w oparciu o nasze dane księgowe, została nawet lekko 

podwyższona,  co  w  sposób  oczywisty  przeczy  niczym  nieuzasadnionym  stwierdzeniom 

Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  iż  „stawka  roboczogodziny  pracowników  realizujących  wdrożenie 

objęte przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość oferty, nie została 

poparta jakimikolwiek dowodami, które wykazywałyby realność przyjętych przez Wykonawcę 

założeń  w  tym  zakresie"  informujemy,  że  nie  wiemy  jakie  dowody  mielibyśmy  przedstawić 

poza  oświadczeniem,  że  stawka  godzinowa  została  rzetelnie  wyliczona  na  podstawie 

naszych danych księgowych oraz zatrudnienia w firmie SoftHard S.A. w tym samym okresie 

czasu. 

Nieprzekonywujące,  gołosłowne,  jest  również  twierdzenie  Zamawiającego,  że  „W  ocenie 

Zamawiającego przedstawiona stawka w sposób zasadniczy odbiega od stawek rynkowych 

za  tego  rodzaju  usługi".  Przeczy  temu  chociażby,  przedstawiona  powyżej,  nasza  rzetelna 

kalkulacja. 

Także  proste  porównywanie  przedmiotowego  zamówienia  z  innymi,  wg  pewnych  oznak 

podobnymi,  realizowanymi  przez  nas  pracami  nie  uzasadnia  przyjmowania  za  słuszne 

wniosków  wyciąganych  przez  Zamawiającego  co  najmniej  z  następującego  powodu;  w 

ż

adnym  z  przywołanych  zamówień  zamawiający  nie  określali  limitu  godzin  wdrożenia  i 

serwisu  (w  przypadku  przedmiotowego  zamówienia  jest  to  odpowiednio  600  i  5  godz.). 

Uwzględniając  powyższe  przedstawiliśmy  w  wyjaśnieniach  tabelaryczne  zestawienie 

elementów  składowych  tych  zamówień,  z  którego  wynikają  „konkretne  i  obiektywne 

(jednocześnie różne) okoliczności" ich realizacji. 

Na  marginesie  zupełnie  nieuzasadnione  jest  porównywanie  do  ceny  drugiej  oferty,  która 

choć ustawa takiego pojęcia nie zdefiniowała, winna być uznana jako rażąco wysoka, skoro 

sam  Zamawiający  stwierdził,  że  ponad  dwukrotnie  przekracza  środki,  które  przeznaczył  na 

sfinansowanie zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania w całości, nakazanie 

Zamawiającemu dokonania czynności wskazanych. 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4  w zw. z art. 90 

ust.  3  ustawy  pzp  uznając,  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. W jego ocenie cena ta znacząco odbiega od cen ustalonych w ramach analizy 

rynku, w tym w szczególności jest znacząco niższa od cen, jakie wykonawca SoftHard S.A. 

zaoferował w innych postępowaniach o zbieżnym z niniejszym zakresem przedmiotowym, a 

na które wykonawca powoływał się w toku niniejszego postępowania.  

Na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca  udzielił  wyjaśnień.  Jak  stwierdził  zamawiający, 

wbrew  jego  żądaniu  wykonawca  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających  twierdzenie 

przedstawione  w  ramach  wyjaśnień.  Nie  przedstawiono  wyjaśnień  ani  dowodów  zakresie 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  czy  też 

oryginalności projektu wykonawcy. Zamawiający wskazał na ciężar dowodu określony w art. 

90  ust.  2  ustawy  pzp  i  stwierdził,  że  przedstawione  wyjaśnienia  potwierdzają  zasadność 

zastrzeżeń zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. 

Wskazano  w  wyjaśnieniach    jako  elementy  kalkulacji  ceny  mające  wpływ  na  jej  wysokość 

kosztyl  zakupu  licencji  oraz  koszty  osobowe  ustalane  z  zastosowaniem  stawki  jednej 

roboczogodziny  pracowników  oddelegowanych  do  realizacji  wdrożenia  wraz  z  wszystkim 

kosztami (dojazdu, diet z tym związanych, noclegów, amortyzacji itp.). Załączona kalkulacja 

ceny  (zastrzeżona  jako  tajemnica)  jest  mało  precyzyjna,  nie  wynikają  z  niej  żadne 

obiektywne  czynniki  mające  wpływ  na  wysokość  ceny.  Przede  wszystkim  przyjęta  na 

potrzeby kalkulacji ceny stawka roboczogodziny pracowników realizujących wdrożenie objęte 

przedmiotem zamówienia, mająca zasadniczy wpływ na wysokość ceny, nie została poparta 

jakimikolwiek dowodami, które wskazywałyby realność przyjętych przez wykonawcę założeń 

w  tym  zakresie.  W  ocenie  zamawiającego  przedstawiona  stawka  zasadniczo  odbiega  od 

stawek  rynkowych  za  tego  rodzaju  usługi  i  jak  wynika  z  analizy  rynku  dokonanej  przez 

zamawiającego jest kilkakrotnie niższa od średnich stawek rynkowych. 

Zamawiający wskazał na inne zbieżne przedmiotowo postępowania, na które powoływał się 

wykonawca  i  rozbieżności  cenowe  bez  uzasadnienia.  Zauważył,  że  wykonawca  przyjął  dla 

potrzeb  kalkulacji  ceny  w  niniejszym  postępowaniu  miesięczne  wynagrodzenie  za 

ś

wiadczenie  serwisu  w  kwocie  ponad  dwukrotnie  niższej  niż  w  dwóch  pozostałych 

postępowaniach  oraz  założył  „łatwą  migrację  plików”,  nie  odnosząc  powyższego  do 

jakiejkolwiek analizy merytorycznej uzasadniającej takie twierdzenie.  

Podkreślił,  że  zaoferowana  cena  znacząco  odbiega  nie  tylko  od  szacunkowej  wartości 

zamówienia,  ale  i  ceny  zaoferowanej  przez  drugiego  wykonawcę,  jak  również  od  cen  w 

innych  postępowaniach,    których  zakres  przedmiotowy  jest  tożsamy  z  niniejszym 

postępowaniem.  

Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie. 

Odwołujący – poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją. Przypomniał, że przed 

Izbą  toczyło  się  postępowanie  dot.  warunków  udziału,  które  w  wyniku  odwołania  strony 

zostało  uwzględnione  przez  zamawiającego  (1438/16).  Wskazał,  że  przedmiotem 

zamówienia jest dostawa i wdrożenie istniejącego autorskiego oprogramowania wykonawcy 

zgodnie  z  wymogiem  pkt  2.52  OPZ  (str.  6  OPZ).  Zauważył,  że  koszty  główne  przedmiotu 

zamówienia  to  koszt  wdrożenia.  Wskazał  na  treść  złożonych  wyjaśnień  i  zauważył,  że  w 

innych postępowaniach, na które powołuje się zamawiający w swojej decyzji, wobec innych 

wymogów,  wyższych,  zaoferowane  ceny  były  wyższe,  zatem  nieporównywalne  do  tego 

postępowania.  Wskazał  na  własne  doświadczenie  w  realizacji  kontraktów  na  rzecz 

podmiotów  publicznych  i  prywatnych.  Stwierdził,  że  rynek  właściwy  dla  przedmiotu 

zamówienia  to  w  istocie  dwóch  wykonawców,  którzy  wzięli  udział  w  tym  postępowaniu. 

Podkreślił,  że  zaoferowane  stawki  w  ofercie  są  realne.  Zauważył,  że  koszt  z  pkt  1.2  tj. 

dostarczenie,  instalacja  i  udzielenie  licencji  na  ZSI  w  wysokości  20 000  zł  stanowi  w 

rzeczywistości  rezerwę,  gdyż    dotyczy  istniejącego  oprogramowania  i  nie  wymaga 

odrębnego  stworzenia  lecz  powielenia  za  koszt  1  godz.  pracy  pracownika  biurowego. 

Stwierdził,  że  przyjęte  koszty  jednostkowe  wskazane  w  wyjaśnieniach  jako  koszt  1 

roboczogodziny  w  wysokości  45  zł/godz.  brutto  są  realne,  a  także  zgodne  z  przyjętymi 

przepisami  i  nie  odbiegają  od  stosowanych  w  branży,  przy  czym  zawierają  w  sobie  koszty 

wynagrodzeń powyżej średniej krajowej. Stwierdził, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są na 

podstawie  umowy  o    pracę,  a  średnie  wynagrodzenie  jest  wyższe  od  średniej  krajowej. 

Wniósł o nieuwzględnienie treści zawartych w dokumentach złożonych przez zamawiającego 

negując ich walor dowodowy, a także podnosząc niespełnienie warunków z rozporządzenia. 

Podniósł,  że  firmy  wskazane  w  ofertach  cenowych  przedstawionych  przez  zamawiającego 

nie świadczą usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że zasadnie przyjął przy 

kalkulacji  wymagane  min.  600    godzin.  Potwierdził,  że  przewiduje  także  migrację  danych. 

Zauważył,  że  nie  było  wymagane  przedstawienie  wynagrodzeń  pracowników  w    branży  IT. 

Podkreślił,  iż  rzetelnie  przedstawił  kalkulację  z  przyjętą  stawką  45  zł/godz.  Zauważył,  że 

przedmiot  zamówienia  będzie  wykonywany  przede  wszystkim  przez    ekonomistów, 

konsultantów  z  wykształceniem  ekonomicznym,  natomiast  programiści  będą  mniej 

angażowani  z  powodu  dysponowania  gotowym  oprogramowaniem  (przyznał,  że 

wynagrodzenia  informatyków  często  są  znacząco  wyższe  niż  średnia  krajowa).  Ponownie 

zauważył,  że  wielobranżowa  specyfika  przedmiotu  zamówienia  przesądza  o  rynku 

stanowiącym dwa podmioty. Wskazał na własne doświadczenie.  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  poprawnie  poprowadził  analizę 

ceny oferty. Przypomniał, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy pzp ciężar dowodu w zakresie 

ceny obciąża odwołującego, a dowodów na tą okoliczność odwołujący nie przedstawił. Złożył 

do  akt  oferty  cenowe  innych  podmiotów  w  zakresie  kosztów  noclegu  oraz  pracy 

informatyków. Zauważył, że minimalny koszt pracy informatyka na terenie Warki to koszt 100 

zł  netto,  natomiast  inne  podmioty  przyjmują  ten  koszt  do  300  zł.  Ocenił,  że  stawka  45  zł 

brutto  wskazana  w  wyjaśnieniach,  biorąc  pod  uwagę,  że  obejmuje  także  koszty  noclegów, 

dojazdów,  amortyzacji  itp.  jest  zaniżona.  Stwierdził,  że  nawet  przy  założeniu,  iż  stawka  ta 

jest  jedynie  wynagrodzeniem,  byłoby  to  wynagrodzenie  w  wysokości  25  zł  netto,  co  jest 

stawką zaniżoną w stosunku do rynkowych. Wskazał na pkt 6.1.3 i 6.2 OPZ gdzie określono 

minimalny  wymiar  godzinowy  w  wysokości  600  godzin  i  zauważył,  że  w  innych 

postępowaniach  powoływanych  takiego  minimalnego  limitu  nie  określano.  Wywodził,  że 

warunki  w  tych  postępowaniach  nie  były  bardziej  rygorystyczne.  Odwołujący  kalkulował 

stawkę  z  uwzględnieniem  sztywno  600  godzin,  gdyby  przyjąć  nakład  pracy  wyższy 

godzinowo,  to  stawka  uległaby  dalszemu  obniżeniu.  Negował  tezę  o  rynku  usług,  który 

reprezentowany jest tylko przez dwa podmioty. Wyraził obawę, że udzielenie zamówienia za 

zaoferowaną  cenę  może  w  efekcie  doprowadzić  do  konieczności  ponoszenia  znacznych 

kosztów  serwisu  w  przyszłości.  Zauważył,  że  wynagrodzenie  za  serwis  odwołującego  jest 

ponad  dwukrotnie  niższe  niż  w  dwóch  pozostałych  kontraktach.  Podkreślił,  że  rzeczywiste 

wynagrodzenie informatyków i programistów jest znacząco wyższe niż przedstawione przez 

odwołującego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpoznaniu  sprawy  na  rozprawie,  biorąc  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  postanowienia 

siwz, treść oferty odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy pzp, 

zważyła, co następuje.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Potwierdzenie  zarzutów  odwołania  da  mu  możliwość  uzyskania  zamówienia.  Odwołujący 

posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują  

Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem podstawy odrzucenia oferty odwołującego – art. 89 

ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  badając  czy  wyjaśnienia  udzielone  przez 

odwołującego  zawierają  elementy  uzasadniające  w  sposób  zobiektywizowany  wysokość 

zaoferowanej ceny. 

Izba  uznała,  że  jeśli  zamawiający  jest  w  stanie  skonkretyzować  wątpliwości,  podać  przyczyny, 

które  uzasadniają  przypuszczenie  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej,  to  działając  z  należytą 

starannością,  winien  wskazać  je  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień.  Jednocześnie  w  myśl 

obowiązującego w niniejszym postępowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp wobec faktu, że 

cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  zamawiający  był  zobowiązany  do 

zażądania  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  tym  przedmiocie  i  takie  postępowanie  wyjaśniające 

przeprowadził.  Przepis  art.  90  ust.  3  ustawy  pzp  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej 

cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych  interpretowane  jest  jako 

złożenie  wyjaśnień,  które  nie  przekonują,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób 

prawidłowy,  a  należyte  wykonanie  zamówienia  nie  jest  zagrożone.  Jednocześnie  należy 

zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Konsekwentnie,  w  toku  postępowania  odwoławczego, 

stosownie  do    art.  190  ust.  1a  ustawy  pzp  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywa  na 

wykonawcy będącym stroną lub uczestnikiem tego postępowania tj. w okolicznościach niniejszej 

sprawy – odwołującym.  

Odwołujący może w trakcie postępowania odwoławczego, bądź za pomocą dowolnych środków 

dowodowych  wzmacniać  prezentowaną  w  wyjaśnieniach  argumentację,  lub  też  poprzestać  na 

wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko.  

W  okolicznościach  sporu  podstawą  odrzucenia  oferty  odwołującego  może  być  wyłącznie  brak 

wskazania  w  sposób  przekonywający  obiektywnych  czynników  uzasadniających  w  danych 

okolicznościach sprawy wysokość zaoferowanej ceny.  

W  ustalonych  w  czasie  rozprawy  okolicznościach  sporu  Izba  uznała,  że  zamawiający 

prawidłowo  dokonał  oceny  wyjaśnień  odwołującego,  a  odwołanie  w  konsekwencji  podlega 

oddaleniu.  

Zważywszy,  że  treść  wyjaśnień  odwołującego  wskazujących  na  elementy  oferty  mające 

wpływ na wysokość ceny została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  motywy  rozstrzygnięcia  Izby  uznającej 

zastrzeżenie za uzasadnione, zostają przedstawione w zakresie, jak poniżej. 

Przyjęcie  wskazanej  w  wyjaśnieniach  stawki  godzinowej  brutto  nazwanej  roboczogodziną, 

zawierającej  oprócz  wynagrodzenia  pracownika  także  inne  koszty,  w  tum  dojazd,  diety, 

noclegi, amortyzację itp. Jest w ocenie składu orzekającego znacząco zaniżone w stosunku 

do  stawek  na rynku  usług  nie  tylko  o  charakterze  IT. Wielkość  ta, jak stwierdził  odwołujący 

została  zaokrąglona  w  górę  do  pełnych  5  zł,  natomiast  nie  wskazano,  jaką  rzeczywiście 

wynika z kalkulacji. Nie wykazano zatem wielkości przedstawionej stawki bazowej. 

Przedstawione w wyjaśnieniach porównanie cent stosowanych w niniejszym postępowaniu z 

cenami  zaoferowanymi  w  dwóch  innych  postępowania  nie  zawiera  przekonującego 

wyjaśnienia  różnicy  cen  serwisu,  które  w  przyjętych  do  porównania  postępowaniach  są 

ponad  dwukrotnie  wyższe  od  zaoferowanych  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem 

rozpoznania.  

Nie negując profesjonalizmu i doświadczenia wykonawcy  należy stwierdzić, że uzasadnione 

i  oparte  na  obowiązujących  przepisach  wątpliwości  co  do  rynkowego  charakteru 

zaoferowanej  ceny  nie  zostały  wyjaśnione,  a  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów 

obalających  tzw.  domniemanie  ceny  rażąco  niskiej,  pomimo  iż  ciężar  dowodu  w  tym 

zakresie, jak wcześniej wskazano, jego obciąża.  

W  tym  świetIe  Izba  uznała,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  zgodnie  z 

przepisami ustawy i nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono 

jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………