KI
Sygn. akt:
KIO 146/19
WYROK
z dnia 11 lutego 2019 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:
Ryszard Tetzlaff
Paweł Trojan
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
Innergo Systems sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (03-310) w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniu
z siedzibą w Toruniu (87-100)
przy udziale wykonawcy Proxima W.M. F. M. F.
sp.j. z siedzibą w Toruniu (87-100),
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z tego powodu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę oraz w zakresie zarzutu niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
KI
w sposób niezgodny z przepisami ustawy, unieważnia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania
i oceny ofert
, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego (zadanie nr 2);
w pozostałym zakresie zarzuty nie potwierdziły się,
kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika
Rydygiera
w Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310) tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Rydygiera
w Tor
uniu z siedzibą w Toruniu (87-100) na rzecz wykonawcy Innergo
Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310) kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KI
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………………………...
Członkowie: …………………………………....
…………………………………....
KI
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez
Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera
w Toruniu ul. św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń (dalej „odwołujący”) na „dostawę sprzętu
informatycznego,
licencji oraz usług nadzoru autorskiego oprogramowania w celu rozbudowy
infrastruktury informatycznej Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu" (
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 sierpnia 2018 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 149-34085) wykonawca Innergo Systems
sp. z o.o.,
ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
W.M. F., M. F. PROXIMA sp. j. z si
edzibą w Toruniu (dalej „Proxima” albo
„przystępujący”) mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco
niską cenę,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucen
ia oferty złożonej przez Proxima,
mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dalej „SIWZ”),
3. art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Proxima, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną
lub zawodową (doświadczeniem),
4. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez
Proxima wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej,
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Proxima z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez z
amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
KI
oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku
z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2,
p
owtórzenia czynności badania i oceny oferty Proxima,
odrzucenia oferty Proxima,
wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania,
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2.
Odwołujący, na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp, złożył także wniosek
o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka – Pana mgr K. G., Kierownika Zespołu
Informatyków (wezwanie na adres SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie,
al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn),
tj. osoby która podpisała przedstawione przez
Proxima referencie i potwierdziła wartość wykonania infrastruktury WIFI, na okoliczność:
potwierdzenia wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej
wykonanej przez WAKCom W. K.
w ramach realizacji projektu „Rozbudowa sieci
informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum
Onkologii w
Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj”,
zakresu prac i dostaw wykonanych w ramach realizacji „infrastruktury WIFI”
składających się na wartość potwierdzona w Referencji wystawionej w imieniu
SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie dla WAKCom W. K.
dotyczącej realizacji ww.
projektu,
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Proxima
odwołujący stanął na stanowisku, że odpowiedź udzielona przez Proxima na
wezwanie z
amawiającego jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym nie potwierdza
realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem
domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego
ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy.
Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy
spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
KI
niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania
niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika
z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”,
wyrok z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90
ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy".
Stwierdził, że wykonawca Proxima zobowiązany byt do udowodnienia, iż
zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedl
enie w nakładach,
które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po
stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty
do zaoferowanego poziomu; w
ykonawca powinien przedstawić wyjaśnienia
konk
retne i wyczerpujące wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Podniósł, że wykonawca Proxima nie przedstawił żadnych konkretnych informacji
pozwalających na zbadanie zaoferowanej przez niego ceny i odniesienie ponoszonych
kosztów do wartości rynkowych. Uzupełnił, ze do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji
kosztowej ani żadnego dowodu na poparcie podanych w treści informacji.
W ocenie odwołującego żaden z czterech wskazanych w wyjaśnieniach warunków
cenotwórczych nie świadczy o potencjalnej przewadze konkurencyjnej – korzystniejszych
warunkach w zakresie kosztów Proxima nad odwołującym, a trzy z nich, tj. „oryginalność
i skala projektu”, „charakter zadania” oraz „krótki termin realizacji projektu” – są związane
z samym przedmiotem zamówienia, a zatem są wspólne dla każdego potencjalnego
wykonawcy i w żaden sposób nie uzasadniają możliwości zaoferowania przez Proxima
wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny.
Wskazał także, iż wykonawca Proxima nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu na
zasadniczy dla ceny oferty koszt dostawy zamawianego sprzętu informatycznego, ale nawet
nie wskazał wysokości założonego z tego tytułu kosztu.
Stanął na stanowisku, że udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny
złożonych przez Proxima pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi
obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty
, ponieważ wykonawca nie wskazał
w swoich wyj
aśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty,
natomiast powołał się na bardzo ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za
wystarczające w kontekście art. 90 ustawy Pzp, a nadto nie przedstawił jakichkolwiek
KI
wartości kosztów ani dowodów. Dodatkowo podniósł, że brak dostępności okoliczności
umożliwiających obniżenie ceny ofertowej, oznacza iż zaoferowana przez Proxima cena ma
charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem
odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Proxima nie spełniają
wymagań określonych przepisem art. 90 ustawy Pzp, wobec czego oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 "Przepis art. 90 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli
złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co
interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty
została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie
jest zagrożone",
wyrok z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16:
”Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na
ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja
prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta
podlega odrzuceniu",
wyrok KIO 2303/18
: „Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że lakoniczność złożonych
wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego
wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Skierowanie takie
wezwania w sytuacji, w której złożono wyjaśnienia o takim stopniu ogólnikowości
stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp”,
wyrok z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17: "Brak udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił,
że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.
Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział
w postępowaniu",
wyrok z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17: "Ponowne wezwanie
wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po
stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego
wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie
może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy,
KI
który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym
żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty",
Podsumował, że oferta wykonawcy Proxima podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zaniechania
odrzucenia oferty Proxima ze względu na niezgodność
oferty z SIWZ
odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podał, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta
nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w
innym sposobie s
porządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być
elementy składające się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych
i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów.
(por. J. Pieróg, Komentarz
do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis).
Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. KIO 11/17:
„Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 ZamPublU jako podstawy odr
zucenia oferty wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i izby. Reasumując opisywane tam interpretacje
normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści
oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2
pkt 3
ZamPublU); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/ świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy,
które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno
ws
kazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. ”
wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 426/16:
„Niezgodność oferty z SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) polega albo na niezgodności
KI
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania
i potwierdzeni
a zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich
wymaganych informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego) (...) Punktem
wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty
oraz informacji w ofercie podawanych
.”,
wyrok z dnia 10 st
ycznia 2012 r., KIO 2749/11 „Sprzeczność oferty z treścią SIWZ
„zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.”
Podkreślił, że sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść ofert” i „treść
specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu
merytorycznego przedmiotu zamówienia; treść SIWZ to przede wszystkim opis potrzeb
i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania
o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy.
Podał, że zgodnie z punktem 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do SIWZ, zamawiający
wymagał, aby kontroler wspierał funkcję tunelowania ruchu do urządzeń dostępowych AP,
wykorzystując do tego protokół CAPWAP lub inny protokół równoważny spełniający/zgodny
z RFC 5415/5416:
„Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP przy wykorzystaniu
protokołu
CAPWAP
lub
protokołu
równoważnego
spełniającego/zgodnego
z RFC541515416
”.
Stwierdził, że w wykonawca Proxima zaoferował – zgodnie ze specyfikacją
techniczną (str. 8 oferty) – kontroler sieci bezprzewodowych model FWC-500D, zaś
potwierdzając oferowane funkcje wskazał: „Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP
przy wykorzystaniu
protokołu CAPWAP
Podał także, że zgodnie z aktualną dokumentacją producenta kontrolera
zaoferowanego przez Proxima tj. Fortinet, protokół CAPWAP wspierany jest przez kontroler
FWC-
500D jedynie częściowo. Oświadczył, że informacje z portalu partnerskiego producenta
Fortinet
wskazują, że w momencie składania ofert najnowszą dostępną wersją
oprogramowania była wersja 8.4.
Uzupełnił, że z tego względu iż nie istnieje odrębna dokumentacja do wersji 8.4.2,
posługiwać się należy podręcznikiem do wersji 8.4.0 (wersje 8.4.1 oraz 8.4.2 są wersjami
poprawiającymi błędy, które nie wprowadzają nowych funkcji).
KI
Podał, że zgodnie z tym dokumentem: (tłumaczenie): Wsparcie dla CAPWAP Forti
WLC wspiera protokół Control and Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP)
i pozwala na wykrywanie punktów dostępowych Fortinet przez kontrolery WLAN Fortinet.
W dodatku do wykry
wania kontrolera, APty mogą wysyłać pakiety keep-alive do kontrolera
za pomocą CAPWAP.
[Nota]
To jest częściowa implementacja protokołu CAPWAP, ograniczona do wykrywania
kontrolera, pakietów keepalive (żądanie [pakietu] echo i odpowiedz), aktualizacji
opro
gramowania AP oraz tunelowania ruchu klienckiego pomiędzy AP i kontrolerem.
Wskazał, że dokumentacja wcześniejszych wersji oprogramowania do tego
urządzenia (8.3.3) posiada analogiczną adnotację, a więc one również nie zapewniają
pełnego wsparcia dla CAPWAP; wersja 8.3.3 jest pierwszą wersją, która wspierała
zaoferowane urządzenia AP - FAP U321EV.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, iż oferta wykonawcy Proxima nie
spełnia wymaganej funkcjonalności w sposób zadeklarowany przez tego wykonawcę, gdyż
nie wspiera całościowo protokołu CAPWAP w sposób wystarczający dla realizacji wymogu
z
amawiającego, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Jak oświadczył – z ostrożności – wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę
Proxima
rozwiązanie nie realizuje również drugiego sposobu spełnienia wymagania, tj. za
pomocą protokołu równoważnego do spełniającego/zgodnego z RFC 5415/5416.
Stwierdził, że jedną z głównych kwestii poruszanych przez RFC 5415 jest
szyfrowanie ruchu.
Standard wymaga obowiązkowo, aby ruch kontrolny CAPWAP był
szyfrowany:
Źródło: Control And Provisioning of Wireless Access Points (CAPWAP) Protocol
Specification, RFC 5415
https://tools.ietf.Org/html/rfc5415#section-4
Tekst źródłowy (tłumaczenie): 4. Format pakietu CAPWAP. Ta sekcja przedstawia formaty
pakietu protokołu CAPWAP. Pakiet protokołu CAPWAP składa się z jednego lub wielu
nagłówków pakietu CAPWAP Transport Layer oraz wiadomości CAPWAP. Wiadomość
CAPWAP może być typu Control lub Data, gdzie pakiety Control przenoszą sygnalizację,
a pakiety Data przenoszą ruch użytkowników. [...] Protokół Control CAPWAP zawiera dwie
wiadomości, które nie są nigdy zabezpieczane przez DTLS: wiadomość Discovery Request
oraz wiadomość Discovery Response. Te wiadomości muszą być przesyłane czystym
KI
[tekstem -
tłum.] aby umożliwić ich odczytanie i przeprocesowanie przez protokół CAPWAP.
Wszystkie pozostałe wiadomości protokołu CAPWAP Control MUSZA być chronione
przez protokół DTLS, który zapewnia że pakiety są zautentyfikowane oraz zaszyfrowane.
Uznał, że zgodnie z powyższym standard wymaga, aby pakiety kontrolne,
przenoszące ruch sygnalizacyjny (sterujący) pomiędzy kontrolerem a punktami dostępowymi
by
ł odpowiednio zaszyfrowany.
Uzupełnił, że dokumentacja w wersji 8.4 wskazuje na jedną możliwość uruchomienia
szyfrowania ruchu pomiędzy kontrolerem a AP:
Źródło: FortiWLC (SD) 8.4.0 Configuration Guide, strona 345
https://docs.fortinet.com/uploaded/files/4251/Fortiwlc-sd-v8.4-userguide.pdf
Tekst źródłowy (tłumaczenie):
Szyfrowanie Dataplane (opcjonalne)
W konfiguracji Mesh, wybierz w jaki spos
ób AP oraz kontroler przekazują pakiety data:
On: link AP-kontroler jest szyfrowany
Off: link AP-
kontroler nie jest szyfrowany (domyślnie)
Stwierdził, że jest to jasno określone w dokumentacji nowej wersji oprogramowania,
niedostępnej w dniu składania ofert (8.5.0), w której dodano możliwość szyfrowania ruchu
kontrolnego.
Źródło: FortiWLC Release 8.5.0, strona 4-5
https://docs.fortinet.com/uploaded/files/4886/Fortiwlc-sd-v8.5-release-notes.pdf
Tekst źródłowy (Tłumaczenie):
To wydanie [oprogramowania - tlum.J FortiWLC wspiera szyfrowanie oraz deszyfrowanie
ruchu pomiędzy kontrolerem i punktami dostępowymi używając protokołu IPSec. W czasie
konfigurowania pun
ktu kontrolnego, możesz wybrać Encryption Mode [tryb szyfrowania -
tłum.] dla typu ruchu pomiędzy kontrolerem i punktem dostępowym.
Następujące tryby szyfrowania są wspierane:
•
None
: Domyślna opcja dla punktu dostępowego. Ruch nie jest szyfrowany
•
Data
plane: Ten tryb włącza szyfrowanie dla wyłącznie dla data path [data plane -
tłum.]. Ruch jest szyfrowany przy użyciu DTLS.
•
IPsec: Ten tryb włącza szyfrowanie dla całego ruchu pomiędzy kontrolerem oraz AP
(data oraz control path)
Uznał, że z tego względu, iż ruch kontrolny pomiędzy AP a kontrolerem
zaoferowanym przez Proxima nie jest szyfrowany, to protokół stosowany do tunelowania
ruchu nie jest równoważny ani zgodny z wymaganymi SIWZ, tj. RFC 5415/5416.
Podsumował, że rozwiązanie zaoferowane przez Proxima nie spełnia wymagania
KI
określone w pkt 1.2.6 Załącznika numer 3/2 do S1WZ w żaden z dwóch przewidzianych
przez z
amawiającego sposobów, co oznacza konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotycz
ącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący podał, że zgodnie z pkt 11.2.3) a) SIWZ
z
amawiający
wymagał
wykazania
się
zdolnością
techniczną
lub
zawodową
(doświadczeniem) dla Zadania nr 2, poprzez wykazanie wykonania jednej dostawy urządzeń
sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900,00 zł.
Podał również, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawca Proxima
przedstawił dostawę wykonaną przez podmiot udostępniający mu swoje zasoby – WAKCom
W. K. dla Samodzielnego Publicznego ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż przedmiotowa dostawa spełnia
wymaganie minimalnej wartości dostawy urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej,
zaś dostępne informacje wskazują, iż Proxima wprowadziła zamawiającego w błąd co do
faktu, iż przedmiotowa dostawa spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku
udziału w postępowaniu.
Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika, iż WAKCom W. K. zrealizował na
rzecz Szpitala w Olsztynie zamówienie na roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa sieci
informatycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w
Olsztynie
w formule zaprojektuj i wybuduj” w ramach Projektu współfinansowanego przez
Unię Europejską (Ogłoszenie nr 528206-N-2018 z dnia 2018-03-07 r., nr ref.
ZPZ-03/01/18)
– wartość całego projektu wyniosła 2 050 000,00 zł brutto, jednakże w treści
referencji doprecyzowano: „w tym infrastruktura WIFI na kwotę 575 654,76 zł
brutto
”.
Stwierdził nadto, iż z treści opisu przedmiotu zamówienia dla ww. postępowania na
rozbudowę sieci informatycznej wynika, iż wykonanie infrastruktury WIFI obejmowało dużo
szerszy zakres niż tylko dostawę urządzeń sieci bezprzewodowej, której wymagano na
potwierdzenie spełniania warunku dla Zadania nr 2.
a) W punkcie II.3. Załącznika nr 1 do SIWZ (PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY,
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) w postępowaniu nr ZPZ-03/01/18
wskazano:
„3. Sieć Wi-Fi Przedmiotem zadania jest budowa sieci bezprzewodowej WiFi.
Wykonawca opracuje dokumentację budowy systemu łączności bezprzewodowej. Do
podłączenia AP zostanie użyta sieć zaprojektowana w punkcie I. W ramach zamówienia
należy zaprojektować, dostarczyć i uruchomić system złożony z kontrolera sieci w postaci
sprzętowej lub oprogramowania do instalacji w środowisku wirtualnym zwanego dalej
KI
„kontrolerem” oraz 70 szt. punktów dostępowych. Wykonawca przeprowadzi również
szkolenia personelu z obsługi i administracji systemem. Planowanie sieci WiFi powinny
poprzedzać pomiary propagacji sygnału radiowego przeprowadzone w budynkach
Zamawiającego. Sieć bezprzewodowa wykonana zostanie w standardzie 802.11a/blgfn/ac
z użyciem centralnego kontrolera oraz punktów dostępowych.”
Odwołujący stanął na stanowisku, iż z powyższego wynika, iż wartość wskazana
w referencji w o
dniesieniu do infrastruktury wifi musiała obejmować w zakresie dostawy
urządzeń 70 sztuk punktów dostępowych, a ponadto wykonanie innych prac takich jak m.in.
planowanie radiowe, instalacja okablowania (materiały, robocizna), szkolenie z administracji,
wykonanie dokumentacji projektowej
– całość tej usługi w zakresie zaprojektowania
i wykonania sieci wifi, a nie tylko dostawa urządzeń sieci wifi, dawała wartość 575 654,76 zł
brutto.
Uzupełnił, że potwierdza to również zakres dostawy urządzeń sieci wifi dla projektu
dla Szpitala w Olsztynie
, ponieważ podstawowa znajomość cen rynkowych wskazuje, że
dostawa 70 urządzeń typu access point o wymaganiach takich jak określone w ramach
postępowania nr ZPZ-03/01/18 nie osiąga wartości powyżej 500 000,00 zł brutto (cena
jednego takiego urządzenia to ok. 2 500,00 zł netto wg cenników rynkowych).
Uznał, że zakres przedmiotu zamówienia dotyczący urządzeń sieci informatycznej
bezprzewodowej, którego wykonanie potwierdza złożona przez Proxima referencja osiąga
wartość wielokrotnie niższą niż poziom minimalny wymagany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Wskaza
ł nadto na ceny urządzeń w ramach niniejszego postępowania i oferty
złożonej przez Proxima, które jeśli chodzi o spełnienie warunku udziału w postępowaniu
stanowią adekwatny punkt odniesienia. Podał, że wskazana w formularzu ofertowym
Proxima cena jednostkowa za dostawę w ramach pozycji „AP, sieć bezprzewodowa, punkty
dostępowe” to zaledwie 1 122,00 zł – nawet biorąc pod uwagę, iż powyższa cena podlega
obniżeniu wobec wartości cennikowej ze względu na skalę zamówienia czy też rzekomy
rabat dostępny wykonawcy Proxima, dostawa 70 tego rodzaju urządzeń o cenie
jednostkowej o 100% wyższej niż podana w ofercie Proxima dalej nie przekroczy
200 000,00 z
ł (1 122,00 zł x 2 x 1,23 x 70 = 193 208,40 zł); uwzględnienie również dostawy
pojedynczych sztuk kontrolerów nie zmienia istotnie powyższych wyliczeń (nie powoduje
osiągnięcia wartości 546 900,00 zł wymaganej jako minimalna).
Stanął na stanowisku, że odniesienie zakresu dostawy w ramach zamówienia
wskazanego przez Proxima w Wykazie wykonanych wcześniej dostaw do wartości w ramach
niniejszego postępowania powinno być wystarczającą podstawą dla powzięcia przez
z
amawiającego wątpliwości co do wykazania przez Proxima spełniania warunku udziału
KI
w postępowaniu i wskazywać na konieczność dokładnego wyjaśnienia wartości wykazywanej
dostawy, t
ym bardziej, iż w Wykazie wykonawca Proxima zadeklarował wartość brutto
dostawy w kwocie 2 050 000,00 zł, co pozostawało wprost w sprzeczności ze złożoną
referencją (wartość ta dotyczyła realizacji całego projektu, na który zgodnie z treścią
referencji składało się, oprócz budowy sieci bezprzewodowej WiFi, również m.in. budowa
sieci światłowodowej, rozbudowa serwerowni czy budowa systemu gaszenia SUG).
Podsumował, że zamawiający, poprzez zaniechanie skierowania do Proxima co
najmniej żądania wyjaśnień w zakresie wartości wykonanej dostawy, dopuścił się dodatkowo
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Odwołujący podniósł, że profesjonalny charakter działalności wykonawcy Proxima
wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do
wprowadzenia z
amawiającego w błąd co do spełniania przez wykazywaną dostawę
wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że wykazywana dostawa została
zrealizowana nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot udostępniający mu zasoby,
ponieważ na wykonawcy jako sporządzającym ofertę i powołującym się na zasoby
wybranego przez siebie podmiotu spoczywa obowiązek rzetelnej weryfikacji
przedstawianych z
amawiającemu informacji, szczególnie w tak kluczowym zakresie jak
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które wobec braku wskazania
przez Proxima własnego doświadczenia, przesądza o możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
Podsumował, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1
pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, powodując konieczność wykluczenia
wykonawcy Proxima
z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia
nieprawdziwych informacji przedstawionych z
amawiającemu.
Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt KIO 596/18):
„na skutek implementacji do krajowego
porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie
oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ,
jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w jej podstawowej formie,
jak również wprowadzenia rozwiązania
w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących
zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez
wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy
weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym
wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany
z
rzetelnością prezentowanych przez nich danych”,
KI
z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1319/18):
„W odniesieniu natomiast do
lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego,
który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy
wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez
wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą
starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje
tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to
bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub
niedbalstwa”.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 1 lutego 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
7 lutego 2019 r.,
Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. wraz z załącznikami (fakturą
VAT FA/38/GLW/2018 wystawion
ą przez WAKCom W. K., protokołami odbioru dotyczącymi
projektu ZPZ-03/01/18 SP ZOZ MSWiA z Olsztyna),
a także oświadczeń i
stanowisk stron oraz p
rzystępującego zaprezentowanych w toku posiedzenia i rozprawy
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż po zapoznaniu się
z Odpowiedzią na odwołanie cofa zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego pomimo, iż jest niezgodna z treścią SIWZ (oświadczenie o cofnięciu
wskazanego zarzutu odwołujący zawarł także w Piśmie odwołującego z 11 lutego 2019 r.
złożonym na posiedzeniu) skład orzekający umorzył postępowanie odwoławcze w zakresie
tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej).
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez
KI
niego oferty
oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut wadliwej oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdzi
się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 19 listopada 2018 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90
ust. 1 i 1a ustawy Pzp i wskazując, iż cena przystępującego jest niższa o ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o należny
podatek VAT, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poinformował, że oceniając wyjaśnienia wykonawcy będzie brał pod
uwagę obiektywne czynniki związane z realizacją zamówienia (zamawiający przywołał
brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał także, iż oczekuje wykazania, że przystępujący znajduje się
w szczególnej sytuacji, korzysta ze szczególnych dogodnych warunków związanych
z realizacją przedmiotowego zamówienia, „które pozwalają na ustalenie ceny ofertowej na
tak obniżonym poziomie, co w efekcie daje mimo wszystko możliwość należytego wykonania
zamówienia, bez ponoszenia strat i w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji.”
Przystępujący, pismem z dnia 21 listopada 2018 r., udzielił następującej odpowiedzi:
„Cena oferty wykonawcy, w kwocie 1 403 395,56 zł brutto stanowi bilans sprzyjających
i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia
polegających na:
korzystaniu z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych na zakup
e
lementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej
sieci informatycznej,
oryginalność i skala projektu - prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej
ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce,
charakter zadania, czyli dostawa urządzeń do magazynów, bez konieczności ich
montażu i konfiguracji,
krótki termin realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania.
KI
Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za
w
ykonanie zamówienia.
Informujemy również, że przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pr
acę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy
z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu.
Jednocześnie oświadczam, iż w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-
użytkowe wymagania wyszczególnione w SIWZ, oraz został uwzględniony zysk dla
Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty
należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę
w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.”
Pismem z dnia 16 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż
w zadaniu nr 2 uznał za ofertę najkorzystniejszą ofertą złożoną przez przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza spor
em był fakt, że cena ofertowa przystępującego jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przez zamawiającego
przed wszczęciem postępowania, wobec czego zamawiający zobowiązany był wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień, jak stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp.
Dostrze
żenia także wymaga, że zamawiający nie podnosił, iż rozbieżność pomiędzy
ustaloną przez niego wartością zamówienia a ceną ofertową przystępującego wynika
z okoliczności oczywistych, co pozwoliłoby zamawiającemu na odstąpienie od żądania
wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 – „chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia”).
Uzupełniająco wskazać należy, że zamawiający, zwracając się do przystępującego
o złożenie wyjaśnień, przywołał jako podstawę swojej czynności nie tylko art. 90 ust. 1a, ale
także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” Takie też oczekiwanie
zamawiający wprost wyartykułował w treści wezwania z dnia 19 listopada 2018 r. („Prosimy
o wykazanie, że (…)”.
KI
Fakt, że zamawiający nie narzucił przystępującemu sposobu wykazania wysokości
zaoferowanej ceny
oznacza tyle tylko, że pozostawił przystępującemu w tym zakresie
swobodę.
Niezależnie od sformułowania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (na który to przepis powołał
się zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień), tj. iż „zamawiający
zwraca s
ię o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów” nie można zignorować, że
w
języku polskim „wykazać” (użyte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w wezwaniu zamawiającego
z dnia 19 listopada 2018 r.)
rozumiane jest jako „udowodnić, przedstawić coś w sposób
przekonywujący, pokazać, unaocznić”.
Przystępujący, dokonując kwalifikacji:
1. o
ryginalności i skali projektu – prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej
ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce,
2. charakteru zadania, czyli dostawy
urządzeń do magazynów, bez konieczności ich
montażu i konfiguracji,
krótkiego terminu realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania”
jako
sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych nie zaprezentował
żadnej argumentacji, która mogłaby przekonać, że są to warunki „właściwe” wyłącznie dla
przystępującego, a tym samym takie, które nie są dostępne innemu wykonawcy –
odwołującemu, którzy złożył ofertę w tym samym postępowaniu na zadanie nr 2,
tj. w zadaniu o
określonej skali, charakterze i terminie realizacji.
Przystępujący nie przedstawił także tego w jaki konkretnie sposób ww. warunki
„przełożyły się” na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Poprzestał na ocenie własnej,
iż „Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za
wykonanie zamówienia”, co jednak nie daje zamawiającemu żadnej możliwości weryfikacji
takiej oceny wykonawcy.
Szansy weryfikacji nie dała także prezentacja przekonania przystępującego, że
„w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie techniczno-użytkowe wymagania
wyszczególnione w SIWZ, oraz został uwzględniony zysk dla Wykonawcy”, czy gołosłowna
informacja,
że „przy realizacji zamówienia, koszty pracy nie są niższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu.”
W odniesieniu do
„korzystania z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych
na zakup elementów zaproponowanego rozwiązania urządzeń aktywnych bezprzewodowej
sieci informatycznej
” przystępujący winien złożyć dowody na potwierdzenie, że przystępujący
rzeczywiście taki poziom rabatów – od konkretnego podmiotu/podmiotów – na konkretne
towary w konkretnych ilościach uzyskał oraz jaki wpływ miało to na wysokość zaoferowanej
ceny.
KI
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że postępowanie odwoławcze przez Izbą ma
charakter weryfikacyjny
– Izba bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności
odrzucenia oferty wykonawcy albo, czy zasadnie zaniechał odrzucenia, zatem postępowanie
odwoławcze nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy
zamawiający miał uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed
wniesieniem przez odwołującego środka ochrony prawnej i poszukiwania uzasadnienia
podjętej decyzji.
Skład orzekający Izby wskazuje wobec powyższego, że złożona przez
przystępującego na rozprawie oferta nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie czynności
zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień,
ponieważ nie dysponował nią zamawiający, dokonując tejże oceny.
Nadto dokument ten jest jedynie wydrukiem szablonu ofertowego pozbawionym
jakichkolwiek cech identyfikujących jego pochodzenie, wystawcę, czy też okoliczności jego
powstania.
Nie posiada on żadnej przewidzianej prawem formy dla tego typu oświadczeń
umożliwiającej weryfikację jego wiarygodności. Tym samym, gdyby nawet został on
dopuszczony jako dowód, jego moc dowodowa byłaby znikoma.
Zwraca nadto uwagę fakt, że w wyjaśnieniach przystępujący powoływał się na
„rabaty” (liczba mnoga) „do 70%”, co wskazuje na co najmniej dwa rabaty o różnych
wysokościach, czego odwołujący nie wykazał nawet na rozprawie, składając jedną ofertę
z rabatem 70%.
Uwzględniając obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a jednocześnie wyartykułowane
oczekiwanie zamawiającego wykazania przez przystępującego wysokości zaoferowanej
ceny oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi, na którą składają się
wyłącznie nie poddające się weryfikacji oceny i przekonania własne przystępującego, a także
gołosłowne informacje, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co obligowało
zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że złożone przez
przystępującego wyjaśnienia są lakoniczne i ogólnikowe, a przez to nie mogą stanowić
podstawy do kierowania do przystępującego żądania złożenia dalszych, uzupełniających
wyjaśnień.
KI
Zarzut
dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy
(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
w zadaniu nr 2 potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się
potwierdził. Nie można bowiem dokonać wyboru oferty, która winna zostać odrzucona oraz
zaakceptować, że taki wybór czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzuty dotyczące naruszenia:
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia
przystępującego pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością
techniczną lub zawodową (doświadczeniem),
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez
przystępującego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane
przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W przypadku spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zadaniu nr 2, zgodnie z częścią II pkt 2 ppkt 3) SIWZ,
zamawiający oczekiwał, że wykonawca wykaże, że legitymuje się 1 dostawą – „dostawą
u
rządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej” o wartości minimum 546 900 zł.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., złożył
wypełniony według opracowanego przez zamawiającego wzoru „Wykaz wykonanych
KI
wcześniej dostaw” (dalej „Wykaz”), w którym podał jako zamawiającego wcześniejszą
dostawę, Samodzielny Publiczny ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie, przedmiot –
„Rozbudowa sieci informatycznej”, okres realizacji – od 26.04.2018 do 31.07.2018, wartość
brutto
– 2 050 000.
Na potwierdzenie przy
stępujący złożył referencje SP ZOZ MSWiA z W-MCO
w Olsztynie, w których zarekomendowano wykonawcę jako podmiot rzetelny i wiarygodny,
który zrealizował projekt o wartości 2 050 000 zł brutto, w tym infrastrukturę WiFi na kwotę
654,76 zł.
Do Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. odwołujący załączył fakturę VAT
FA/38/GLW/2018 dotyczącą dostawy wskazanej przez przystępującego w „Wykazie”,
w której w pozycji 1 ujęto switche sieciowe o wartości netto 249 312 zł, w pozycji 4 ujęto
kontrolery sieci o wartości 50 000 zł netto, a w pozycji 5 punkty dostępowe typ 1 o wartości
700 zł. Faktura wskazywała także stawkę podatku VAT – 23% (i wartość wszystkich
pozycji 1-
8 brutto). Załączył nadto dwa „Protokoły odbioru” dotyczące dostawy z „Wykazu” –
w jednym z nich w ramach odbioru sieci LAN
– sieci przewodowej – dokonano odbioru
switchy sieciowych, w drugim w ramach odbioru sieci Wi-
Fi dokonano odbioru kontrolerów
sieci oraz punktów dostępowych.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący utrzymywał, że wartość dostawy urządzeń sieci informatycznej
bezprzewodowej
w ramach wskazanej przez przystępującego w „Wykazie” „Rozbudowy
sieci informatycznej” nie osiągnęła minimalnej, oczekiwanej przez zamawiającego wartości
900 zł.
Przebieg rozprawy ujawnił, że odwołujący w odmienny od zamawiającego
i przystępującego sposób rozumiał postawiony przez zamawiającego warunek – warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący odczytywał przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2, tj. do urządzeń sieci informatycznej
bezprzewodowej nie zaliczał switchy sieciowych, ponieważ nie zostały one ujęte
w specyfikac
ji zadania nr 2 dotyczącego sieci bezprzewodowej, gdy jednocześnie switche
takie
zostały ujęte przez zamawiającego w specyfikacji zadania nr 1 dotyczącego sieci
przewodowej.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, co wielokrotnie Izba podkreślała
w orzecznictwie, że decydującym dla rozumienia ustanowionego przez zamawiającego
warunku
jest jego brzmienie, nie zaś utożsamianie referencyjnej dostawy z opisem
przedmiotu zamówienia danego postępowania.
Bezsprzecznie z
amawiający nie wskazał w warunku, jakie urządzenia zalicza do
KI
urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej, czy też, że nie zalicza do nich switchy
sieciowych.
W ocenie składu orzekającego Izby o tym, że switche sieciowe nie mogą być
zaliczane do
urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie przesądza to, że do
urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczył ich inny zamawiający, dokonując
odbioru sieci (Protokoły odbioru) zwłaszcza w sytuacji, gdy ten sam zamawiający, udzielając
wykonawcy referencji u
względnił wartość switchy sieciowych jako infrastrukturę WiFi)
wartość pozycji 1, 4 i 5 brutto to dokładnie wartość wskazana w referencjach), której – jako
właściwej dla wykazania postawionego warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
odwołujący, podnosząc zarzut – nie kwestionował (odwołujący podnosił jedynie,
że „wykonanie infrastruktury WIFI obejmowało dużo szerszy zakres niż tylko dostawę
urządzeń sieci bezprzewodowej” – str. 12 odwołania).
Podkreślić wreszcie należy, że odwołujący nie wykazał, iżby – uwzględniając wiedzę
i praktykę branży informatycznej – switche sieciowe nie mogły być zaliczane do urządzeń
sieci informatycznej bezprzewodowej.
Uwzględniając dopuszczalny w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej sposób jego rozumienia (brak wskazania urządzeń sieci
informatycznej bezprzewodowej czy przewodowej), stwierdzić należy, że przystępujący,
poprzez dostawę z pozycji 1 „Wykazu” o wartości 575 654,76 zł brutto, na którą składały się
wartości pozycji 1, 4 i 5 faktury w tym switche sieciowe wykazał, że legitymuje się dostawą
urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900 zł.
W konsekwencji uznania przez skład orzekający Izby, że przystępujący wykazał, że
sp
ełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością
techniczną lub zawodową, skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdziły się pozostałe
zarzuty.
Kierowanie do przystępującego dodatkowych wezwań do złożenia wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów jest – w sytuacji, gdy spełnianie warunku zostało wykazane –
zbędne, a przystępującemu nie można przypisać wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku.
KI
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………...
C
złonkowie: …………………………………....
…………………………………....
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"