Sygn. akt: KIO 2303/18
Wyrok
z dnia 23 listopada 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Członkowie:
Aleksandra Patyk
Irmina Pawlik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2018 roku
przez
wykonawcę Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Informatycznych w Warszawie,
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) S&T
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum) i 2) S&T Services
Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner Konsorcjum), zgłaszających
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Centrum Zasobów
Informatycznych w Warszawie w c
zęści 1 unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) S&T Poland
Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i 2) S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2) S&T Services
Polska Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) S&T Poland Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie i 2) S&T Services Polska
Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy
Intertrading Systems Technology Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……….…….…………
Członkowie: ………………………………………...
…………………………………………
Sygn. akt: KIO 2303/18
U z a s a d n i e n i e
Centrum Zasobów Informatycznych w Warszawie (zwane dalej: „zamawiającym”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na realizację zadania pn.: Budowa
i
wdrażanie systemu Active Directory oraz poczty elektronicznej, Numer referencyjny:
2616.20.2018.DB
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Zamówienie zostało podzielone na 3 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2018 roku pod numerem 2018/S 149-340601.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 8 listopada 2018 roku wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej w zakresie części 1 zamówienia: „Urządzenia do równoważenia obciążenia
(Loadbalancery)”.
Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
S&T Poland S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz S&T Services Polska Sp. z o.o.
z si
edzibą w Warszawie (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum S&T”), mimo, iż jest ona
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S&T,
mimo,
iż zawiera ona rażąco niską cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwą ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S&T,
mimo,
iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy).
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum S&T;
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
O
dwołujący wskazywał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
w
przypadku prawidłowego działania zamawiającego, oferta Konsorcjum S&T powinna zostać
odrzucona, natomiast oferta odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą
w c
zęści 1. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym
posiada interes we wniesieniu
odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum S&T z uwagi
na
niezgodność oferty z SIWZ, odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zdaniem odwołującego, z treści oferty Konsorcjum S&T wynika, że powinna zostać
ona odrzucona jako niespełniająca minimalnych wymagań technicznych sformułowanych
w
dokumentacji przetargowej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednocześnie odwołujący powołał się na poglądy
doktryny i orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczące kwestii niezgodności treści
oferty z SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym na: Komentarz
do ust
awy Prawo zamówień publicznych pod red. J. Pieróga, wyd. 11, Warszawa 2012,
Legalis
, a także na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 stycznia 2017 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt KIO 11/17; z dnia 7 kwietnia 2016 roku, wydany w sprawie
o sygn. akt KIO 426/16; wyrok z dnia 10 stycznia 2012 roku, wydany w sprawie o sygn. akt
KIO 2749/11. Odwołujący zauważył, iż sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
„treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych warunków" jednoznacznie nakazują odnieść
go do
aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Ponadto, podkreślił, że treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Tabelą dotyczącą Wymagań technicznych
dla
urządzenia do równoważenia obciążenia (Loadbalancer) - poz. I Tabeli, Opis Przedmiotu
Zamówienia - załącznik nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do spełnienia „wszystkich
warunków oraz wymagań sprzętowych", określonych w powołanej Tabeli. Sformułowane
przez zamaw
iającego wymagania techniczne w zakresie urządzenia Loadbalancer
są wymaganiami obligatoryjnymi. Natomiast brak spełnienia parametrów zawartych w OPZ
przez Konsorcjum S&T powinien skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako oferty
niezgodnej z treścią SIWZ.
Zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum S&T nie spełnia wymagania w zakresie
Portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z OPZ zamawiający wymagał, aby urządzenie było
wyposażone w minimum 4 porty 1GB Ethernet (poz. I pkt 1) Tabeli Wymagań technicznych
dla urządzenia Loadbalancer, zawartej w OPZ.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 11.1 ppkt 7) SIWZ zamawiający wymagał
od
wykonawców w części 1 złożenia wraz z ofertą Specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia, wskazując, iż:
„a) Specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszystkie
informacje niezbędne do weryfikacji zgodności oferowanego sprzętu z wymogami
Zamawiającego.
b)
Zamawiający traktuje specyfikację techniczną jako treść oferty. Niezłożenie specyfikacji
będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Złożenie specyfikacji, z której treści wynikać będzie niezgodność z wymogami określonymi
w
SIWZ będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp."
Odwołujący podał, że z formularza ofertowego Konsorcjum S&T wynika,
że przedmiotem oferty jest urządzenie F5/BIG-IP i4800 Local Traffic Manager (32GB Memory,
Max SSL, Max Compression) / f5-BIG-LTM-I4800. Natomiast, zgodnie z danymi technicznymi
udostępnianymi przez producenta oferowanego przez Konsorcjum S&T urządzenia
nie posiada ono
portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT. Według odwołującego, świadczy
to o
niezgodności oferty Konsorcjum S&T z SIWZ, bowiem wbrew jednoznacznemu
oświadczeniu złożonemu przez tego wykonawcę zaoferowane urządzenie nie spełnia
minimalnego parametru określonego w OPZ. Zgodnie z informacjami wskazanymi
przez producenta przedmiotowe
urządzenie posiada gniazda SFP, ale aby uzyskać fizyczną
funkcj
onalność portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT niezbędne jest zastosowanie
opcjonalnych modułów SFP, które nie są sprzedawane standardowo wraz z urządzeniem
wymienionym w ofercie ww. wykonawcy (s
tanowią odrębny, dodatkowo płatny element,
posiadający własny Part Number). W ocenie odwołującego, nawet jeżeli intencją Konsorcjum
S&T było zaoferowanie urządzenia w ukompletowaniu spełniającym minimalne wymagania
SIWZ, to powinien on dookreślić w złożonej przez siebie ofercie, że oferuje urządzenie
wraz z dodatkowy
mi modułami poprzez które uzyskuje się porty 1Gb Ethernet
10/100/1000BaseT.
Urządzenie to bowiem bez dodatkowych modułów nie spełnia
minimalnych wymagań opisanych w OPZ. Odwołujący podkreślił, że z treści oferty Konsorcjum
S&T w żaden sposób nie wynika, że wykonawca uwzględnił w oferowanym rozwiązaniu
odrębne, dodatkowe elementy pozwalające na spełnienie wymagań minimalnych opisanych
przez z
amawiającego. To na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia
publicznego spoczywa obowiązek wykazania zgodności zaoferowanego rozwiązania
z
wymaganiami i takiego przygotowania oferty, aby nie było wątpliwości co do zakresu
oferowanego rozwiązania. Zdaniem odwołującego, potwierdzeniem faktu, iż Konsorcjum S&T
nie zaoferowało urządzenia w pełnym ukompletowaniu pozwalającym na spełnienie wymagań
SIWZ jest
dodatkowo okoliczność, że w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny (z dnia 4 i 24
października 2018 roku) wykonawca nie wskazał, że w zakres
wyceny przedmiotu zamówienia wchodzą dodatkowe moduły umożliwiające uzyskanie portów
1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT.
Ponadto, zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum S&T nie spełnia wymagania
dotyczącego parametru wydajności w zakresie wymaganej ilości zapytań http na sekundę.
Odwołujący podał, iż zgodnie z poz. 2 pkt I Tabeli Wymagań technicznych OPZ,
urządzenie Loadbalancer powinno spełniać parametr wydajności w zakresie ilości zapytań
http na s
ekundę nie mniejszej niż 1200000.
Konsorcjum S&T w poz. 2 tabeli - Specyfikacji te
chnicznej dostarczanego sprzętu
i
oprogramowania wskazało, że zaoferowane urządzenie posiada następujący parametr:
„Ilość zapytań http na sekundę: 2000000”.
Według odwołującego, informacja w tym zakresie nie odpowiada rzeczywistości,
bowiem zgodnie z informacjami podawanymi przez producenta w oficjalnej dokumentacji
dla
urządzenia zaoferowanego przez Konsorcjum S&T wydajność wynosi 1100000 zapytań
http na sekundę.
Odwołujący stwierdził, że powyższe wymaganie dotyczy wydajności urządzenia.
Zgodnie ze schematem warstw systemów informatycznych, odnośnie których podawane
są wskaźniki wydajnościowe udostępniane przez producenta F5 komunikacja HTTP
(Hypertext Transfer Protocol -
protokół przesyłania dokumentów hipertekstowych - protokół
sieci WWW) odbywa się w warstwie 7. Parametr wskazany w ofercie Konsorcjum S&T,
tj.
2000000 zapytań na sekundę nie dotyczy w przypadku urządzenia zaoferowanego
przez tego
wykonawcę warstwy 7 a warstwy 4 odpowiadającej komunikacji TCP
(ang. Transmission Control Protocol -
protokół kontroli transmisji (danych)). Dodatkowo,
odwołujący zauważył, że producent oferowanego przez Konsorcjum S&T urządzenia, posiada
także inne (wyższe) modele urządzeń Loadbalancer, które posiadają wydajność dla warstwy
7 (http) wyższą niż wymagana w SIWZ liczba 1200000. Zdaniem odwołującego,
z
powyższego należy wywieść wniosek, iż Konsorcjum S&T w sposób nieprawidłowy
dopasowało oferowany sprzęt do wymagań przetargowych, a tym samym konieczne jest
zastosowanie wobec oferty tego wykonawcy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum S&T nie spełnia
wymagań w zakresie Usługi warstw 4-7, tj. nie spełnia parametru ochrony DDoS.
Odwołujący podał, iż zgodnie z poz. 11 pkt I Tabeli Wymagań technicznych OPZ
urządzenie Loadbalancer powinno spełniać wymagania w zakresie „Usług warstwy 4-7”
m.in. w odniesieniu do ochrony DDoS.
Natomiast, zgodnie z informacjami
pochodzącymi od producenta urządzenia
oferowanego przez Konsorcjum S&T, w
celu spełnienia funkcjonalności ochrony DDoS
wymagany jest dodatkowy element BIG-IP
AFM (Advanced Firewall Manager), który jest
elementem dodatkowym, opcjonalnym modułem, odrębnie zamawianym i płatnym. Moduł ten
nie znajduje się w standardowym wyposażeniu oferowanego urządzenia, w związku z czym
powinien on
być wymieniony i wyceniony w ofercie. Tymczasem, z treści oferty Konsorcjum
S&T nie
wynika, że wykonawca uwzględnił ten element w zobowiązaniu ofertowym.
Zdaniem odwołującego, dodatkowym potwierdzeniem braku uwzględnienia w ofercie
Konsorcjum S&T modułu umożliwiającego realizowanie ochrony DDoS jest fakt braku
uwzględnienia przedmiotowego elementu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny składanych
z
amawiającemu w dniu 4 i 24 października 2018 roku. Gdyby dodatkowe moduły były
przedmiotem oferty,
to Konsorcjum S&T ujęłoby je w wycenie przedmiotu zamówienia.
Tym samym,
w ocenie odwołującego, należy uznać, iż Konsorcjum S&T zaoferowało
z
amawiającemu urządzenie w ukompletowaniu, które nie spełnia wymagań określonych
w SIWZ.
Reasumując swoje wywody w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, odwołujący stwierdził, iż brak spełnienia przez zaoferowane urządzenie:
a) wymaga
nia dotyczącego Portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT;
b)
wymagania parametru wydajności w zakresie wymaganej ilości zapytań http
na
sekundę;
c)
wymagania w zakresie Usługi warstw 4-7 - parametru ochrony DDoS
potwierdza
zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum S&T z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że błędy wskazane w ofercie wykonawcy
Konsorcjum S&T
nie podlegają możliwości poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W tym zakresie, odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 12 czerwca 2012 roku, wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1084/12 oraz na wyrok
Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2012 roku, wydany w sprawie o sygn. akt
KIO 1095/12.
Odwołujący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie ewentualna zmiana treści
oferty byłaby istotna, ponieważ prowadziłaby w konsekwencji do zmiany zakresu
zobowiązania ofertowego ww. wykonawcy w stosunku do jego pierwotnej treści (poprzez jego
rozszerzenie o dodatkowe elementy nieujęte w ofercie). Ponadto, odwołujący podniósł,
że kwestia zgodności zaoferowanego rozwiązania z treścią SIWZ nie powinna być w tym
przypadku również przedmiotem ewentualnego wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem najprawdopodobniej prowadziłoby to do niedopuszczalnych
negocjacji i uzupełnienia treści oferty Konsorcjum S&T o informacje pierwotnie w niej
niewskazane
. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 listopada 2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2094/16.
Z kolei o
dnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum S&T
z
uwagi na nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odwołujący przedstawił
następującą argumentację.
Zdaniem odwołującego, treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych
przez Konsorcjum
S&T w dniu 4 października 2018 roku oraz w dniu 24 października 2018
roku,
potwierdza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę
rażąco niską. Odwołujący wskazał, że odpowiedzi udzielone przez Konsorcjum S&T
na wezwania z
amawiającego są lakoniczne, ogólnikowe, a tym samym w żaden sposób
nie
potwierdzają realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Podniósł też, że aktualne brzmienie art. 90 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem
domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar
obalenia spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2256/17
oraz na wyrok Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 31 października 2016 roku, wydany
w sprawie o sygn. akt KIO 1903/16.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum S&T zobowiązane
było do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie
w
nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą
po stronie teg
o wykonawcy obiektywne czynniki, które mają wpływ na zaniżenie ceny oferty.
W
yjaśnienia powinny być konkretne i wyczerpujące wraz z dołączeniem dowodów
na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Odwołujący podał, że w treści wezwania z dnia 27 września 2018 roku, wystosowanego
w trybie art. 90 ustawy Pzp, zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień
wraz z dowodami. Zamawiający w wezwaniu tym podkreślił, że:
a.
wymaga złożenia również „szczegółowej kalkulacji cenowej wraz z jej merytorycznym
uzasadnieniem
”,
b.
wyjaśnienia powinny mieć charakter „kompleksowy i rzeczowy, poparty konkretnymi
faktami
”,
c.
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Natomiast w drugim wezwaniu z dnia
23 października 2018 roku, również dotyczącym
rażąco niskiej ceny, zamawiający wskazał, że wymaga wyjaśnienia konkretnego elementu
wyceny, tj.
ceny za urządzenie zawartej w tabeli nr 1 (str. 2 wyjaśnień z dnia 4 października
2018 roku wiersz pierwszy).
Odwołujący podkreślił, że złożone w odpowiedzi na tak sformułowane wezwania
wyjaśnienia powinny być odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać cały
okres realizacji zamówienia, natomiast obowiązkiem zamawiającego była prawidłowa ocena
złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia
oraz
konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego
indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia
powinny byty wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2185/14, a także na wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie, sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga, sygn. akt: IV C
a 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt:
XIX
179/13. Podkreślił, że nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie
wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi,
dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. ofertą handlową). Wykonawca wskazując elementy
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące go okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny
oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
Zdaniem odwołującego, treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum S&T pozwala
na
stwierdzenie, że wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania
o niedoszacowaniu ceny oferty. N
ie wskazał on w swoich wyjaśnieniach czynników
obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, natomiast powołał się na bardzo
ogólne okoliczności, które nie mogą być uznane za wystarczające w kontekście art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp.
Ponadto, odwołujący zauważył, że Konsorcjum S&T było dwukrotnie wzywane
do udzielenia wyjaśnień, przy czym za każdym razem wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe.
Odwołujący stwierdził, iż ogólne deklaracje nie mają jakiejkolwiek wartości merytorycznej,
która pozwalałaby na ocenę, że zaoferowana cena jest realna, w tym w zakresie możliwości
uzyskania „specjalnych upustów”. Odwołujący wskazał również, że tabela nr 2 przedstawiona
w wyjaśnieniach z dnia 4 października 2018 roku, nie może stanowić szczegółowej kalkulacji,
której wymagał zamawiający w wezwaniu. Odwołujący podał, że w tabeli tej Konsorcjum S&T
przedstawiło elementy wyceny z formularza ofertowego zmniejszając jedynie ceny, natomiast
zestawienie to n
ie uszczegóławia, jakie konkretnie koszty zostały uwzględnione w pozycjach
odpowiadających treści formularza ofertowego, jak również nie wyjaśnia w jaki sposób zostały
obliczone wskazane w niej pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości
wyko
nawca określił poszczególne koszty, brak jest też dowodów dołączonych do kalkulacji
uzasadniających realność zakładanych szacunków).
Ponadto, odwołujący podniósł, iż dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie,
Konsorcjum S&T przedstawiło oświadczenie spółki, będącej dystrybutorem urządzeń
producenta
oferowanego
urządzenia.
Jednocześnie,
zdaniem
odwołującego,
wobec jednoznacznego wezwa
nia z dnia 4 października 2018 roku (żądanie przedstawienia
dowodów, uzasadnionej merytorycznie kalkulacji) bezzasadne było ponownie wystosowane
wezwanie z dnia 23 października 2018 roku, albowiem dowody powinny być przedstawione
już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Takie działanie zamawiającego, w ocenie
odwołującego, narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określający zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył również,
że Konsorcjum S&T nie uwzględniło w swoich wyjaśnieniach, ani w kalkulacji, innych istotnych
kosztów związanych z realizacją zamówienia, w tym np. kosztu transportu, kosztu
przygotowania oferty, kosztów związanych z realizacją wdrożeń.
W dalszej kolejności odwołujący podał, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
nie
wynika, że Konsorcjum S&T uwzględniło w ofercie dodatkowe moduły oraz licencje
wymagane do spełnienia wymagań minimalnych określonych w OPZ. Odwołujący
przykładowo wskazał, że jednostkowy koszt zakupu modułu SFP przekracza $350,
co przy
liczbie portów 24 (6 urządzeń x 4 porty) daje koszt $8.400. Z kolei, jednostkowy koszt
modułu licencyjnego BIG-IP AFM (Advanced Firewall Manager) to kwota ok. $17.500,
a zatem
dla 6 urządzeń łączny dodatkowy koszt może wynieść w cenach katalogowych ponad
Tym samym, zdaniem odwołującego, należy uznać, że wyjaśnienia złożone
przez Konsorcjum
S&T nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 ustawy Pzp,
a zatem oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Na potwierdzenie swojego stanowiska
odwołujący powołał dodatkowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2016
roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1651/16
, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 maja 2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 722/16. Odwołujący podkreślił
również, że ogólnikowość złożonych przez Konsorcjum S&T wyjaśnień nie może stanowić
podstawy d
o kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp.
W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2221/17
oraz
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 roku, wydany w sprawie
o sygn. akt: KIO 2212/17.
Reasumując swoje wywody w zakresie powyższego zarzutu, odwołujący stwierdził,
że oferta Konsorcjum S&T podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
jak również na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
W dniu 8 listopada
2018 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu (w części 1) zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią
oraz
wezwał do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 13 listopada
2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: 1) S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider Konsorcjum)
oraz 2) S&T
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek Konsorcjum),
(zwani dalej
łącznie: „przystępującym” bądź „Konsorcjum S&T”) zgłosili swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy czym zgłaszający
przystąpienie wskazali stronę, do której zgłaszają przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron
potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w/w wykonawcy zgłosili przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikami
tego
postępowania.
W dniu 20 listopada 2018 roku
– przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron
i
uczestników postępowania odwoławczego – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie (faxem oraz drogą elektroniczną), w której
zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Odpowiedź
na
odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści zamawiający złożył w dniu 22 listopada
2018 roku w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego.
W dniu 22 listopada 2018 roku
przystępujący - Konsorcjum S&T wniósł sprzeciw
w
obec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości (ustnie do protokołu).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, oferty
przystępującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z przystępującym
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie wyjaśnień ceny oferty
oraz z
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 i 3.
Ponadto, Izba dopuściła dowody z dokumentów, załączonych do pism odwołującego
oraz przystępującego z dnia 22 listopada 2018 roku, a także złożone przez przystępującego
w toku rozprawy w dniu 22 listopada 2018 roku.
I
zba wzięła również pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone odpowiednio w odwołaniu, w piśmie odwołującego z dnia
22 listopada 2018 roku, w odpowied
zi zamawiającego na odwołanie oraz w piśmie
przystępującego z dnia 22 listopada 2018 roku, a także wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz,
że został uiszczony od niego wpis we właściwej wysokości.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest budowa i wdrażanie systemu Active Directory
oraz
poczty elektronicznej. Zamówienie zostało podzielone na części. Część 1 – Urządzenia
do równoważenia obciążenia (Loadbalancery); część 2 – Wyposażenie uzupełniające
serwerowni; c
zęść 3 – Oprogramowania wirtualizacyjne.
W dniu 29 października 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w c
zęści 1 i 3.
Odwołanie dotyczy części 1, w ramach której zostały złożone 2 oferty, tj. oferta
odwołującego – wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz oferta
przystępującego – Konsorcjum S&T. Zamawiający za najkorzystniejszą w części 1 uznał ofertę
Konsorcjum S&T.
Konsorcjum S&T
zaoferowało urządzenie do równoważenia obciążenia (Loadbalancer)
F5 Networsk/ BIG-IP i4800 Local Traffic Manager (32GB Memory, Max SSL,
Max Compression)/ F5-BIG-LTM-I4800 (str. 4 oferty).
Do oferty została dołączona
specyfikacja techniczna oferowanego przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2b do SIWZ).
W pkt 11.1. ppkt 7) SIWZ zamawiający wskazał, iż:
„7) Ponadto, Zamawiający wymaga złożenia specyfikacji technicznej oferowanego przedmiotu
zamówienia w części 1 (wzór – załącznik nr 2b), w części 2 (wzór – załącznik nr 2c).
a) Specyfikacja techniczna ofe
rowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszystkie
informacje niezbędne do weryfikacji zgodności oferowanego sprzętu z wymogami
Zamawiającego.
b) Zamawiający traktuje specyfikację techniczną jako treść oferty. Niezłożenie specyfikacji
będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożenie
specyfikacji, z której treści wynikać będzie niezgodność z wymogami określonymi w SIWZ
będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”.
Z kolei zgodnie z pkt 11.2. SIWZ:
„Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia – w tabeli opisującej
wymagania techniczne w pkt I -
Urządzenie do równoważenia obciążenia (Loadbalancer) –
6 szt.
zamawiający podał, że urządzenia te muszą spełniać wszystkie warunki
oraz
wymagania sprzętowe opisane poniżej, w tym wskazane w poz. 1, 2 i 11, tj.:
Lp.
Nazwa/Parametr Wymagania techniczne
I.
Urządzenie do równoważenia obciążenia (Loadbalancer) – 6 szt.
muszą spełniać wszystkie warunki oraz wymagania sprzętowe opisane poniżej:
Ilość/rodzaj
portów
min. 4 porty 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT
Dodatko
wy dedykowany port do zarządzania
Możliwość rozbudowy o dodatkowe porty Ethernet (min. 2)
Wydajność
Przepustowość nie mniejsza niż 15Gbps na warstwę 7 (L7);
Ilość zapytań HTTP na sekundę nie mniejsza niż 1200000;
Ilość transakcji SSL na sekundę me mniejsza niż 10000;
Pamięć RAM nie mniejsza niż 32 GB;
Usługi warstw 4-7
Manipulowanie nagłówkami http
Inspekcja warstwy 7
Ukrywanie zasobów
Ochrona przez SYN Flood
Ochrona DDoS
Multiplikowanie połączeń
Funkcja zapasowego serwera w puli serwerów
Przepisywanie odpowiedzi
Jednocześnie w załączniku nr 2b do SIWZ – Specyfikacja techniczna dostarczanego
sprzętu i oprogramowania – cz. 1, który po odpowiednim uzupełnieniu, wykonawca
był zobowiązany załączyć do oferty, zamawiający podał, iż:
„W kolumnie „PARAMETRY OFEROWANEGO URZĄDZENIA” należy podać pełny opis
przedmio
tu, podzespołu lub parametru. Nie dopuszcza się pozostawienia pustych miejsc
opisowych lub innych sposobów potwierdzenia.
Jeżeli Zamawiający opisał wymagane wartości określając ich minimum („min.”), maksimum
(„max”, „do”), bądź ściśle określił wartość wymaganego parametru, w takim przypadku należy
wpisać dokładne parametry dla poszczególnych pozycji oferowanego sprzętu.
Lp.
Nazwa/Parametr
Wymagania minimalne
PARAMETRY
OFEROWANEGO
URZĄDZENIA
Ilość/rodzaj
portów
min. 4 porty 1Gb
Ethernet
10/100/1000BaseT
Dodatkowy
dedykowany port do
zarządzania
Możliwość rozbudowy
o dodatkowe porty
Ethernet (min. 2)
Porty
1Gb
Ethernet
10/100/1000BaseT
: …… szt
Dodatkowy dedykowany port do
zarządzania: ………….. szt
(złącze:………………………)
Możliwość rozbudowy o …………
szt dodatkowych portów Ethernet
Wydajność
Przepustowość
nie
mniejsza niż 15Gbps
na warstwę 7 (L7);
Ilość zapytań HTTP
na
sekundę
nie
mniejsza
niż
Ilość transakcji SSL
na
sekundę
me
mniejsza niż 10000;
Pamięć
RAM
nie
mniejsza niż 32 GB;
Przepustowość na warstwie 7 (L7):
……………. Gbps
Ilość zapytań HTTP na sekundę:
………………….
Ilość transakcji SSL na sekundę:
……………………..
Pamięć RAM: ………….. GB
Usługi warstw 4-7
Manipulowanie
nagłówkami http
Inspekcja warstwy 7
Ukrywanie zasobów
Ochrona przez SYN
Flood
Ochrona DDoS
Multiplikowanie
połączeń
Funkcja zapasowego
serwera
w
puli
serwerów
Przepisywanie
odpowiedzi
(wymienić obsługiwane usługi warstw 4-7)
……………………………………
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
…………………………………….
……………………………………
…………………………………….
…………………………………….
……………………………………….
Konsorcjum S&T w załączonej do oferty Specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia w części 1 (załącznik nr 2b do SIWZ) wskazało na następujące
parametry oferowanego
urządzenia (w zakresie pozycji 1, 2 i 11):
Lp.
Nazwa/Parametr Wymagania minimalne
PARAMETRY
OFEROWANEGO
URZĄDZENIA
Ilość/rodzaj
portów
min. 4 porty 1Gb Ethernet
10/100/1000BaseT
Dodatkowy
dedykowany
port do zarządzania
Możliwość rozbudowy o
dodatkowe porty Ethernet
(min. 2)
Porty
1Gb
Ethernet
10/100/1000BaseT: 4 szt
Dodatkowy dedykowany port
do zarządzania: 2 szt
(złącze: RJ-45 10/100/100-
BaseT oraz RJ-45 Console
Serial Port)
Możliwość rozbudowy o 8
dodatkowych portów Ethernet
(4 x SFP i 4 x SFP+)
Wydajność
Przepustowość
nie
mniejsza niż 15Gbps na
warstwę 7 (L7);
Ilość zapytań HTTP na
sekundę nie mniejsza niż
Ilość transakcji SSL na
sekundę me mniejsza niż
Pamięć RAM nie mniejsza
niż 32 GB;
Przepustowość na warstwie 7
(L7): 20 Gbps
Ilość zapytań HTTP na
sekundę: 2000000
Ilość transakcji SSL na
sekundę: 20000
Pamięć RAM: 32 GB
Usługi warstw 4-
Manipulowanie
nagłówkami http
Inspekcja warstwy 7
Ukrywanie zasobów
Ochrona przez SYN Flood
Ochrona DDoS
Multiplikowanie połączeń
Funkcja
zapasowego
serwera w puli serwerów
Przepisywanie odpowiedzi
(wymienić obsługiwane usługi warstw 4-7)
Manipulowanie nagłówkami
http
Inspekcja warstwy 7
Ukrywanie zasobów
Ochrona przez SYN Flood
Ochrona DDoS
Multiplikowanie połączeń
Funkcja
zapasowego
serwera w puli serwerów
Przepisywanie odpowiedzi
Odnośnie ceny oferty:
Wartość szacunkowa zamówienia dla części 1 została ustalona na 1 569 673,92 zł,
co
stanowi równowartość 364 049,89 euro.
W punkcie 13.1 SIWZ zamawiający podał, że: „W formularzu ofertowym (w załączniku
nr 2 do SIWZ
) należy podać ceny jednostkowe brutto wyrażone w złotych, które należy
pomnożyć przez ilość wymaganego przedmiotu zamówienia i tak wyliczoną kwotę wpisać
w rubryc
e „Wartość brutto zł”. Z sumowania wszystkich pozycji z kolumny „Wartość brutto zł”
otrzymamy całkowitą wartość brutto zamówienia, która będzie stanowić cenę oferty.”.
W załączniku nr 2 do SIWZ (stanowiącym wzór formularza ofertowego) zamawiający
zawarł m.in. następującą tabelę do wypełnienia:
Część 1 – Urządzenia do równoważenia obciążania (Loadbalancery)
L.p.
Urządzenie
producent/model/typ
Ilość
Jedn.
miary
Cena
Jednostkowa
(z VAT) [zł]
Wartość brutto
(kol. 3 x kol. 5) [zł]
Urządzenie do równoważenia
obciążania (Loadbalancer)
………………./…………/………
szt.
Wsparcie techniczne (na 36
miesięcy)
rok
Wsparcie inżynierskie (100
roboczogodzin)
rh
Szkolenie specjalistyczne (con.
3 dni dla 6 osób)
szt.
Wdrożenie rozwiązania
szt.
RAZEM
Powyższa tabela, uzupełniona o ceny, została ujęta w ofercie Konsorcjum S&T.
Łączna cena oferty Konsorcjum S&T w części 1 opiewała na kwotę 930 144,00 zł brutto.
W dniu 27 września 2018 roku zamawiający wezwał Konsorcjum S&T do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wskazując m.in., że: „Dokonując oceny Państwa oferty, Zamawiający
stwierdził, że cena oferty w części 1 jest niższa o 51.82% od wartości zamówienia
powiększonej o należy podatek od towarów i usług (…) W związku z powyższym na podstawie
art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych, wzywam Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących szczegółowego wyliczenia ceny oferty. Udzielone wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wymagają złożenia dowodów, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP, np. w zakresie: oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
zamówienia dostępnych dla wykonawcy. Wyjaśnienia powinny zawierać szczegółową
kalkulację cenową wraz z jej merytorycznym uzasadnieniem, odnosić się do wyliczenia
kosztów realizacji zamówienia (poszczególnych pozycji składowych przedmiotu zamówienia)
oraz np. postanowień umowy czy innych okoliczności związanych z jej wykonaniem.
Zamawiający prosi o uszczegółowienie sposobu wyliczenia wszystkich kosztów w cenie oferty.
Wyjaśnienia powinny mieć charakter kompleksowy i rzeczowy, poparty konkretnymi faktami.
Wykonawca może wskazać inne czynniki, które uzasadniają zaoferowaną cenę za wykonanie
zamówienia oraz uzasadnić w tym przypadku w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie
przekłada się na obniżenie kosztów zamówienia. Zamawiający informuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy (…)”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum S&T złożyło w dniu 4 października
2018 roku wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
W dniu 23 października 2018 roku zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę – Konsorcjum S&T do udzielenia wyjaśnienia treści złożonych wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny z dnia 4 października 2018 roku, a mianowicie wyjaśnienia
istotnego elementu ceny, tj. ceny za urządzenia – kwoty 62 939,00 zł brutto, zawartej w ofercie
oraz tabeli nr 1.
W odpowiedzi na
wezwanie z dnia 23 października 2018 roku Konsorcjum S&T złożyło
w dniu 24 października 2018 roku wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny wskazując, że przedmiotowe urządzenia nabyło
od
dystrybutora sprzętu za oznaczoną cenę (wyrażoną w dolarach), uzyskaną dzięki
otrzymanym cenom specjalnym. Jednocześnie Konsorcjum S&T podało, że osiągnięcie cen
specjalnych jest możliwe między innymi z uwagi na długoletnią współpracę z dystrybutorem
sprzętu i w załączeniu do wyjaśnień przedłożyło oświadczenie dystrybutora, potwierdzające
fakt otrzymania przez Konsorcjum S&T cen specjalnych oraz potwierdzające wysokość ceny
za jaką ten dystrybutor zaoferował Konsorcjum S&T urządzenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba
rozpoznała odwołanie – zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
w granicach zar
zutów podniesionych w odwołaniu.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, mimo, iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący podnosił, że oferta złożona przez Konsorcjum S&T jest niezgodna z treścią
SIWZ z uwagi na brak spełnienia wymagań dotyczących następujących parametrów:
1) p
ortów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT;
wydajności w zakresie wymaganej ilości zapytań HTTP na sekundę;
ochrony DDos w zakresie usług warstw 4-7.
Ad. 1.
Odnośnie wymagania dotyczącego portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT.
Odwołujący podnosił, że aby urządzenie F5 oferowane przez Konsorcjum S&T
uzyskało funkcjonalność portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT niezbędne jest
zastosowanie modułów SFP, które nie są sprzedawane standardowo wraz z urządzeniem
wymienionym w
ofercie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Konsorcjum S&T
było dookreślenie w ofercie, iż oferuje urządzenie wraz z dodatkowymi modułami,
poprzez
które uzyskuje się porty 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT.
Izba ustaliła, że wykonawca – Konsorcjum S&T w załączonej do oferty Specyfikacji
technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia w części 1 (której wzór stanowił
załącznik nr 2b do SIWZ) - odnośnie parametru: „ilość/rodzaj portów” - wskazując parametry
oferowanego urządzenia podał: „Porty 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT: 4szt.”.
W ocenie Izby z treści SIWZ - wbrew twierdzeniom odwołującego – nie wynika
obowiązek wykonawcy wskazania w ofercie wszelkich dodatkowych/opcjonalnych modułów,
niezbędnych do osiągnięcia wymaganych funkcjonalności. Taki obowiązek nie wynika
w
szczególności z treści załącznika nr 2b do SIWZ, tj. Specyfikacji technicznej oferowanego
przedmiotu zamówienia w części 1, który określał w jaki sposób wykonawcy mają opisać
parametry oferowanego urządzenia (we wzorze tym zostały wykropkowane miejsca
pozostawione wykonawcom do uzupełnienia w zakresie wymaganych informacji). Izba uznała,
że wszystkie oczekiwane przez zamawiającego informacje odnośnie oferowanego urządzenia
w zakresie parametru
„ilość/rodzaj portów” zostały ujęte w ofercie Konsorcjum S&T.
Potwierdzenia zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ – wbrew stanowisku
odwołującego - nie może stanowić okoliczność, że w złożonych zamawiającemu
wyjaśnianiach rażąco niskiej ceny wykonawca nie wskazał, iż w zakres wyceny przedmiotu
zamówienia wchodzą dodatkowe moduły umożliwiające uzyskanie funkcjonalności portów
1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT.
Z tych też względów zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum S&T z treścią SIWZ
w powyższym zakresie nie potwierdził się.
Ad. 2. Odnośnie wymagania dotyczącego ilości zapytań HTTP na sekundę nie mniejszej
niż 1200000.
Odwołujący podnosił, że parametr wskazany w ofercie Konsorcjum S&T, tj. 2000000
zapytań na sekundę nie dotyczy w przypadku oferowanego urządzenia warstwy 7, a warstwy
odpowiadającej komunikacji TCP.
Izba ustaliła, że wykonawca – Konsorcjum S&T w załączonej do oferty Specyfikacji
technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia w części 1 odnośnie parametru:
„wydajność”, w ramach którego zamawiający jako wymaganie minimalne określił m.in.: „ilość
zapytań HTTP na sekundę nie mniejsza niż 1200000”, podał: „ilość zapytań HTTP na sekundę
2000000”.
W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp strony
i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Izba uznała, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów i nie wykazał,
że spełnienie wymagania określonego przez zamawiającego w postaci: „ilość zapytań HTTP
na
sekundę nie mniejsza niż 1200000” może być realizowane wyłącznie w warstwie 7.
Z wyciągu dokumentacji urządzenia producenta F5 model i4800, załączonego
do
pisma odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku, wynika, że dla powyższego urządzenia:
„liczba zapytań L7 na sekundę: 1.1 mln”, natomiast „liczba zapytań L4 HTTP na sekundę:
2mln”.
Ponadto, z
wydruków pochodzących ze stron producenta, zarówno dla oferowanego
modelu
urządzenia, jak i w odniesieniu do innych modeli, producent używa oznaczenia „HTTP”
przy warstwie 4.
Jednocześnie, złożony przez odwołującego artykuł, a pochodzący ze strony
producenta F5 określa, że: „LAYER 7 (HTTP)”, a „LAYER 4 (TCP)”.
Z kolei przystępujący, załączył do pisma procesowego z dnia 22 listopada 2018 roku,
oświadczenie dystrybutora urządzenia F5 z dnia 19 listopada 2018 roku, potwierdzające,
że urządzenia F5 BIG-IP i4800 Local Traffic Manager (32 GB Memory, Max SSL,
Max Compression) posiada
ją wydajność nie mniejszą niż 1200000 zapytań HTTP na sekundę,
a w
oferowanym rozwiązaniu posiadają wydajność – 2000000 zapytań HTTP na sekundę.
Nie ulega wątpliwości i nie było to sporne, że ilość zapytań dla oferowanego urządzenia
na sekundę w warstwie 7 - wynosi 1100000, a ilość zapytań w warstwie 4 – 2000000.
Natomiast, mając na uwadze przedłożone dowody, Izba uznała, jak już wcześniej zostało
wskazan
e, że odwołujący nie wykazał, iż spełnienie wymagania określonego
przez
zamawiającego w postaci: „ilość zapytań HTTP na sekundę nie mniejsza niż 1200000”
może być realizowane wyłącznie w warstwie 7.
Z tych też względów zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum S&T z treścią SIWZ
w powyższym zakresie nie potwierdził się.
Ad. 3.
Odnośnie wymagania dotyczącego ochrony DDoS w zakresie usług warstw 4-7.
Odwołujący podnosił, że zaoferowane przez Konsorcjum S&T urządzenie F5 w celu
spełnienia funkcjonalności ochrony DDoS wymaga dodatkowego elementu BIG-IP
AFM
(Advanced Firewall Manager). Wskazywał, że moduł ten nie znajduje się
w
standardowym wyposażeniu oferowanego urządzenia i powinien on być wymieniony
w ofercie.
Izba ustaliła, że wykonawca – Konsorcjum S&T w załączonej do oferty Specyfikacji
technicznej oferowanego przedmiotu zamówienia w części 1 odnośnie parametru: „usługi
warstw 4-
7”, w ramach którego zamawiający jako wymaganie minimalne określił
m.in.:
„ochrona DDoS”, wskazując parametry oferowanego urządzenia podał: „ochrona
DDoS”.
Odnośnie
kwestii
obowiązku
wskazania
w
ofercie
wszelkich
dodatkowych/opcjonalnych
modułów,
niezbędnych
do
osiągnięcia
wymaganych
funkcjonalności stanowisko Izby jest tożsame jak zaprezentowane w przypadku parametru
dotyczącego portów 1Gb Ethernet 10/100/1000BaseT. Izba uznała, że również w zakresie
wymagań co do ochrony DDoS wykonawca podał w ofercie oczekiwane przez zamawiającego
informacje.
Co do kwestii
w jaki sposób ma być realizowana ochrona DDoS, w tym czy konieczny
jest,
dla spełnienia tego wymagania, dodatkowy moduł AFM w przypadku oferowanego
przez
Konsorcjum S&T urządzenia, Izba podnosi, co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby,
zamawiający nie sprecyzował w treści SIWZ jakiego
zakresu ochrony DDoS oczekuje.
Zamawiający postawił jedynie ogólne wymaganie „ochrona
DDoS”.
Po drugie, odwołujący – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 zd. 1
ustawy Pzp
– nie wykazał, że ochrona DDoS może być realizowana w przypadku urządzenia
oferowanego przez przystępującego tylko i wyłącznie przy użyciu modułu AFM (złożone
przez
odwołującego dowody nie potwierdzają tego w sposób jednoznaczny).
Przykładowo korespondencja mailowa prowadzona przez odwołującego z dystrybutorem
sprzętu F5 Clico (załączona do pisma odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku) – zawiera
dwie propozycje konfiguracji sprzętu i ofertę cenową przedstawione w odpowiedzi na prośbę
o
wycenę loadbalancera F5 z określonymi funkcjami. Z korespondencji tej nie wynika,
iż nie jest możliwe spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie ochrony
DDoS przez zastosowanie rozwiązania LTM. Podobnie korespondencja mailowa prowadzona
przez odwołującego z dystrybutorem sprzętu F5 Veracomp (również załączona do tego
samego pisma odwołującego) wskazuje na wycenę sprzętu w dwóch różnych konfiguracjach,
przy czym
odnośnie opcji z licencją LTM + AFM dystrybutor zaznacza, że: „jeśli będzie
przy
zakupie wymagana ochrona zaawansowana”. A jak powyżej wskazano, zamawiający
nie
określił zakresu wymaganej ochrony DDoS.
Z kolei, z
załączonego do pisma procesowego przystępującego z dnia 22 listopada
2018 roku, oświadczenia dystrybutora urządzenia F5 z dnia 19 listopada 2018 roku, wynika,
że urządzenia F5 BIG-IP i4800 Local Traffic Manager (32 GB Memory, Max SSL,
Max Compression)
spełniają
wszystkie
wymagania
techniczne
postawione
przez
zamawiającego w postępowaniu, w tym w oferowanym przez Konsorcjum S&T
rozwiązaniu LTM, znajduje się ochrona przed atakami DDoS (np. przed atakami SYN Flood,
Slowloris etc.).
Z
dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika zatem, że ochrona przed atakami
DDoS nie może być realizowana także w ramach LTM, oferowanym przez przystępującego.
Z tych też względów zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum S&T z treścią
SIWZ
w powyższym zakresie nie potwierdził się.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
za bezpodstawny.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum S&T, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
oraz
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S&T, mimo,
iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3
ustawy Pzp.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei jak wynika z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty
jest ni
ższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2
lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udziel
enie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W rozstrzyganej sprawie niewątpliwie zamawiający był zobowiązany, na mocy
powołanego powyżej przepisu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, do zwrócenia się do wykonawcy
o
udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, z uwagi na to, że cena oferty Konsorcjum
S&T w
części 1 była niższa o 51,82% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od
towarów i usług.
Wskazać również należy, że rozstrzygając o zarzutach odwołania podniesionych
przez
odwołującego w oparciu o powyżej powołane przepisy ustawy Pzp, jak i w kontekście
okoliczności faktycznych przywołanych przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania
na
potwierdzenie tychże zarzutów, Izba jest zobowiązana do badania nie tyle samej ceny
oferty, co czynności zamawiającego polegającej na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowości zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba uznała, że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia złożone
przez Konsorcjum S&T
w zakresie ceny oferty, błędnie uznając, iż potwierdzają one, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Nie jest tak jak twierdził przystępujący podczas rozprawy, że pierwsze wezwanie
za
mawiającego z dnia 27 września 2018 roku było ogólne, natomiast złożone przez niego
wyjaśnienia były konkretne, a ich treść dostosowana do treści wezwania.
Według przystępującego, właściwe zapytanie pojawiło się dopiero w drugim wezwaniu
zamawiającego z dnia 23 października 2018 roku, w którym zamawiający wyraził swoje
wątpliwości co do ceny urządzenia. Dlatego też dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie
zamawiającego przystępujący przedłożył stosowny dowód.
Przede wszystkim,
Izba zauważa, że zamawiający w pierwszym wezwaniu
do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierowanym do wykonawcy – Konsorcjum S&T w dniu
września 2018 roku, wskazał, że wzywa go do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu nie ograniczył się do ogólnikowego
przytoczenia podstawy pra
wnej wezwania, ale podał, że wyjaśnienia powinny zawierać
szczegółową kalkulację cenową z merytorycznym uzasadnieniem, odnosić się do wyliczenia
kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji składowych przedmiotu
zamówienia oraz np. postanowień umowy czy innych okoliczności związanych z jej
wykonaniem. Zamawiający jednoznacznie prosił o uszczegółowienie sposobu wyliczenia
wszystkich kosztów w cenie oferty i podkreślił, że wyjaśnienia powinny mieć charakter
kompleksowy, rzeczowy, poparty konkretnymi faktami.
W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Konsorcjum S&T w dniu 4 października 2018 roku złożyło wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia złożone
przez
Konsorcjum S&T są ogólnikowe i nie zawierają żadnych konkretnych okoliczności
czy
czynników właściwych temu wykonawcy, mających bezpośredni wpływ na zaoferowaną
cenę.
Konsorcjum S&T w swoich wyjaśnieniach wskazywało m.in, że cena zaoferowana
w
części 1 „nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana
cena jest
ceną konkurencyjną dzięki pozytywnym aspektom cenotwórczym (w tym w zakresie
partnerstwa z producentem), uwzględnionym przez Wykonawcę przy jej kalkulowaniu,
na
które składają się przede wszystkim poniższe elementy (…). Konsorcjum S&T zapewniło,
iż cena przedstawiona w ofercie uwzględnia wszystkie wymagania zamawiającego oraz reguły
prowadzenia działalności gospodarczej ukierunkowanej na zysk. Dalej wskazywało,
że na zaoferowaną cenę ma wpływ znajomość dostarczanego rozwiązania. Wykonawca
ten
zwracał uwagę, że posiada wyspecjalizowany zespół i ogromne doświadczenie
w
sprzedaży urządzeń F5, a także w świadczeniu usług serwisowych, konsultingowych,
wsparcia i
wdrożeniowych. Następnie zaprezentował tabelę oferty sprzedażowej w rozbiciu
na p
oszczególne elementy, stanowiącą kopię tabeli ujętej w treści oferty, a także identyczną
tabelę ze wskazaniem niższych cen za poszczególne elementy stwierdzając, iż „dla rozwiania
wszel
kich wątpliwości wskazujemy z kolei składowe zaoferowanej ceny w ofercie, w ujęciu
fi
rmy S&T (a zatem z uwzględnieniem kosztów rzeczywistych, ryzyk i przewidywanego zysku
(…). I dodał, że „z przyczyn oczywistych powyższe ma wyłącznie charakter wewnętrzny
w
ramach wyceny oferty w trybie przyjętym u Wykonawcy. Z powyższego wynika,
że Wykonawca uwzględnił wszystkie świadczenia wymagane przez Zamawiającego, a koszty
które będą ponoszone w toku realizacji, pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk”.
Dalej
wskazywał, że „cena za Wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ, projektem
umowy i wymaganiami SIWZ skalkulowana została na podstawie analizy dostarczonych
informacji oraz doświadczenia firmy S&T. Cena uwzględnia także specjalne upusty dostawcy
sprzętu oraz wsparcia technicznego producenta (S&T otrzymała ceny specjalne) (….)
Dodatkowo cena za usługi takie jak szkolenia, wsparcie inżynierskie, wdrożenie rozwiązania
została skalkulowana w oparciu i zasoby własne S&T (…). Tabela nr 2 zawiera rzeczywisty
koszt Wykonawcy
z tytułu wykonania przedmiotowego zamówienia. Spółka S&T składając
ofertę uwzględniła zysk (tj. na poziomie … ), jak również potencjalne ryzyko związane z jego
wykonaniem (tj. na poziomie….) . Tym samym cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania
ryzyka
przez S&T, uwzględnia w szczególności:
odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne,
niedoszacowanie pracochłonności,
znajomość rozwiązań funkcjonalnych u Zamawiającego,
ryzyko kursowe,
wieloletnie doświadczenie firmy w prowadzeniu tego typu projektów,
stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ,
zasoby kadrowe i kompetencyjne S&T.
Wykonawca podkreślił również, że złożenie oferty było poprzedzone wielowątkową procedurą
akceptacji biznesu m.in.
od strony finansowej oraz, że posiada wdrożony system zarządzania
jakością ISO. Reasumując, oświadczył i potwierdził, że w zaoferowanej cenie brutto
uwzględniono wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia
oraz
uwzględniono wszystkie wymagania określone we wzorze umowy oraz we wszystkich
załącznikach do wzoru umowy, a w szczególności pracochłonność oraz stopień
skomplikowania świadczenia usługi serwisowej w okresie obowiązywania umowy.
Jak z powyższego wynika, złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i odwołują się
do powtarzanych
wielokrotnie przez wykonawców czynników takich jak: znajomość
oferowanego rozwiązania, posiadanie zasobów własnych, doświadczenie, posiadanie
wyspecjalizowanego
zespołu czy upusty cenowe. Jednocześnie wykonawca nie wskazał
w
jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów zamówienia –
wbrew wyraźnemu żądaniu wyrażonemu przez zamawiającego w treści wezwania z dnia
września 2018 roku. Także, wbrew żądaniu zamawiającego wykonawca ten nie załączył
do
wyjaśnień żadnych dowodów, jak i szczegółowej kalkulacji. Jedynie w treści wyjaśnień,
zawarł tabelę z wyszczególnionymi cenami za poszczególne elementy przedmiotu
zamówienia – tożsamą jak ujęta w formularzu ofertowym - a zatem nie sposób uznać, że był
to nowy element wyjaśniający sposób kalkulacji ceny, który miał potwierdzać, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. Za przedstawienie wymaganej kalkulacji nie sposób również uznać
tabeli
nr 2 z wyjaśnień przystępującego, albowiem w identycznym układzie, jak tabela nr 1
(ujęta w ofercie), wskazywała jedynie na niższe ceny poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia. Przystępujący wywodził na tej podstawie, że zobrazował zamawiającemu w jaki
sposób zamierza osiągnąć zysk oraz, że uwzględnił w cenie również ryzyko. Izba jednak
uznaje w tym zakresie twierdzenia wykonawcy
za gołosłowne, nie wyjaśniające w żaden
sposób, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana.
Reasumując, w ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum S&T w odpowiedzi
na pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 27 września 2018 roku do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny są ogólne, lakoniczne, niewyczerpujące, nie odpowiadają wezwaniu
zamawiającego i nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. Poza tym nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami, ani też szczegółową kalkulacją, o co prosił zamawiający
w przedmiotowym wezwaniu.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację wyrażoną
w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2018 roku, wydanym w sprawie
o
sygn. akt: KIO 1764/18, iż: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
jak i w
orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte
dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo,
jest w
zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok
KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt
KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08
) (…).
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane
przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły
na
wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia
stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem składanych wyjaśnień
ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące
rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. W ocenie Izby istotną wagę jaką przypisać
należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia
dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
określonymi
przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.”.
W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Tym samym, zamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum S&T
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, już w związku ze złożeniem
pierwszych wyjaśnień z dnia 4 października 2018 roku, naruszył przepisy ustawy Pzp
w tym zakresie.
Ponadto, w ocenie Izby,
brak było podstaw do wystosowania drugiego wezwania z dnia
23 października 2018 roku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co słusznie podnosił odwołujący.
Należy bowiem zauważyć, że wystosowanie ponownego wezwania do wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać niewywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia rzetelnych
i
kompleksowych wyjaśnień w odpowiedzi już na pierwsze wezwanie.
W związku z powyższym Izba uznała, że takie działanie zamawiającego stanowi
naruszenie zas
ad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjona
lności i przejrzystości.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła - jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku –
u
względniając odwołanie i nakazując zamawiającemu w części 1 unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Konsorcjum S&T na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 ustawy
Pzp oraz oddalając
zarzuty odwołania w pozostałym zakresie.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b)
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się:
wpis, obejmujący w szczególności (…)
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw,
w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,
obejmujące w szczególności (…).
b)
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
Zgodnie za
ś z § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów,
a
odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od wnoszącego
sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa
w
§ 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.
W niniejszej sprawie
Izba uwzględniła odwołanie.
Przystępujący – Konsorcjum S&T – wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
Tym samym na podstawie
§ 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia przystępujący został
obciążony kosztami postępowania odwoławczego.
Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis
od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł, którą to kwotę
Izba
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty związane
z
wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 3
sentencji wyroku i zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł
tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………….……….…….…………
Członkowie: ………………………………………...
…………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"