KIO 64/18 WYROK dnia 24 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 64/18

WYROK

z dnia 24 stycznia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Sygnity

Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto Łódź,

przy udziale wykonawcy MOL Sp. z o.o. z

siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 64/18 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Sygnity Business

Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę

Sygn

ity Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 64/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Łódź [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,

wdrożenie, dostosowanie do potrzeb Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny

i usługi wsparcia technicznego Systemu informatycznego Łódzkiej Karty Bibliotecznej

(znak postępowania: DOA-ZP-VIII-271.54.2017).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 155-321542.

W dniu 11 stycznia 2018 r. wykonawca Sygnity Business Solutions S. A. z siedzibą

w Zielonej Górze [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], przez nierówne traktowanie

wykonawców biorących udział w postępowaniu i niedopuszczenie do przeprowadzenia

prezentacji demonstracyjnej w

ersji oferowanego Systemu Bibliotecznego, mimo iż

zestaw testowy spełniał wymagania określone w SIWZ, podczas gdy Zamawiający

dopuścił innego wykonawcę do udziału w takiej prezentacji;

2. art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, przez dokonanie faktycznych,

wynikających z interpretacji Zamawiającego zapisów Regulaminu oraz harmonogramu

prezentacji systemu odnoszących się do kryteriów oceny ofert, zmian w treści

specyfikacji istotnych

warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków

o

dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem,

które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;

postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji Systemu, poprzez

niedopuszczenie Odwołującego do przeprowadzenia testów i przydzielenia 0 pkt,

w kryterium „jakość”;

z ostrożności procesowej art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający od określonych w SIWZ

kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „jakość”, co prowadzić będzie do wyboru

oferty najkorzystniejszej na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienia czynności Zamawiającego - niedopuszczenia Odwołującego do

prezentacji z dnia 4 stycznia 2017

r. i przyznania Odwołującemu 0 pkt w kryterium

„jakość”;

kontynuacji prezentacji z dnia 4 stycznia 2018 r. począwszy od okazania złożonego

wraz z ofertą zestawu testowego, z uwzględnieniem możliwości uaktualnienia kluczy

licencyjnych w celu zapewnienia zgodnego z prawem korzystania z Systemu

Bibliotecznego na potrzeby uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu

Bibliotecznego;

3. przydzielenia odpowiedniej do wyniku prezentacji Systemu Bibliotecznego punktacji.

Odwołujący wskazał, iż wniósł odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia,

jako wykonawcy, który złożył ważną ofertę doznaje uszczerbku na skutek niedopuszczenia go

do przeprowadzenia demonstracji i testów Systemu, gdyż mimo iż zaoferował System zgodny

z oczekiwaniami Zamawiającego w kryterium „jakość” jego oferta została oceniona na

0 pkt jedynie z tej przyczyny, że Zamawiający już po terminie składania ofert interpretuje zapisy

Regulaminu w inny sposób, niezgodny z ich literalnym brzmieniem. Niezależnie, w interesie

wykonawcy, jak i Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na

możliwość unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy.

W zakresie ww. zarzutów Odwołujący argumentował, że regulamin nie zawiera

żadnych innych wymogów dotyczących licencji na System Biblioteczny w wersji

demonstr

acyjnej, w szczególności nie określa, czy licencja miałaby być licencją czasową czy

też udzielaną na czas nieokreślony, ograniczoną do wskazanego terytorium bądź nie,

wyłączną czy też niewyłączną, nie zawiera ograniczeń co do uprawnionego korzystania

z li

cencji a także nie określa innych pól eksploatacji niż wykorzystanie zestawu testowego do

celów innych niż prezentacji Systemu. Zamawiający nie wskazał również, że licencje na

System Biblioteczny -

zarówno na jego wersję demonstracyjną jak i wersję oferowaną

w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy -

mają być licencjami typu open

source. Zamawiający zastrzegł natomiast w Istotnych Postanowieniach Umowy, że licencja na

System Biblioteczny udzielana w ramach zawartej umowy z wybranym wykonawcą ma być

licencją udzieloną na warunkach określonych przez producenta (§ 15 ust. 1IPU).

Odwołujący twierdzi, że żaden zapis SIWZ, czy też Regulaminu nie uzasadnia

niedopuszczenia go do przeprowadzenia prezentacji wersji demonstracyjnej Systemu

Bibliotecznego

. Zgodnie z powołanymi wymogami zamieszczonymi w Regulaminie

Odwołujący wraz z ofertą złożył zestaw testowy spełniający wymagania określone w pkt 3

lit. a) Regulaminu -

co potwierdził Zamawiający również w protokole z prezentacji z dnia

4 stycznia 2018 r.

Na zestawie testowym było również zainstalowane oprogramowanie

licencjonowane przez producenta. Jedyną czynnością jaką powinien wykonać Odwołujący

rozpoczynając demonstrację, to aktualizacja kluczy licencyjnych, umożliwiająca uruchomienie

oprogramowania w sposób legalny.

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby działanie takie nie

było zgodne z Regulaminem. Zamawiający uzasadniając odmowę wprowadzenia kluczy

licencyjnych wskazał, że Regulamin nie przewidywał, by dopuszczone było korzystanie

z oprogr

amowania uzależnione od wpisania kluczy licencyjnych.

Przede wszystkim zauważyć należy, że Zamawiający oczekiwał zainstalowania na

zestawie testowym oprogramowania legalnego, licencjonowanego, którego licencja umożliwi

korzystanie z oprogramowania zgodnie

z prawem. Otóż zgodne z prawem (jak również

Regulaminem) jest udzielenie licencji czasowej, odnawialnej. Zdziwienie Odwołującego budzi

fakt kwestionowania przez Zamawiającego, w kontekście takich zapisów Regulaminu,

konieczności wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, których użycie właśnie zapewnia

legalność korzystania z licencji. Nie jest to rozwiązanie unikatowe, ale charakterystyczne dla

licencji tzw. „zamkniętych", z których korzystanie wymaga zgody właściciela majątkowych

praw autorskich. Z jednej s

trony zatem Zamawiający zastrzegł, że licencja ma umożliwić

korzystanie zgodnie z prawem, a z drugiej strony, gdy Odwołujący to zapewnia - nie zostaje

przez Zamawiającego dopuszczony do prezentacji oferowanego rozwiązania. Podkreślenia

wymaga fakt, że Zamawiający w SIWZ nie wskazywał ani nie ograniczał wykonawców co do

czynności, które mają być podjęte, by zapewnić zgodność licencji z prawem. Co istotne,

Zamawiający w Regulaminie zakazał wykonawcom jedynie dokonania w trakcie

przygotowania do prezentacji or

az w jej trakcie zmian w Systemie wynikających ze zmiany

kodów źródłowych.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie ograniczał możliwości ofertowania

Systemu Bibliotecznego opartego jedynie na oprogramowaniu „zamkniętym". Możliwe było

zaoferowanie rozwiązania również opartego o oprogramowanie open source, którego

wykorzystywanie nie wymaga wpisywanie kluczy licencyjnych co jest oczywiste z natury tego

oprogramowania. Jeżeli tak, to wpisanie przez Zamawiającego do Regulaminu czynności

prezentacji takiej jak

wpisanie kluczy licencyjnych, byłoby ograniczeniem dla wykonawców

oferujących rozwiązanie na takim właśnie oprogramowaniu. Zapis zamieszczony

w Regulaminie odnoszący się do zapewnienia legalności oprogramowania jest w ocenie

Odwołującego wystarczająco precyzyjny i zapewniający spełnienie przez Zamawiającego

w trakcie Postępowania realizacji zasady wynikającej z art. 7 ustawy Pzp. Późniejsza

interpretacja tego zapisu stoi jednak w sprzeczności z tą zasadą, ale również z treścią

Regulaminu i przepisów prawa.

Zauważyć należy, że Odwołujący zapewnił Zamawiającemu ciągłość uprawnień

licencyjnych zgodnych z prawem zapewniając klucze licencyjne na kolejne okresy związania

ofertą. Zgodnie z przyjętymi zasadami w postępowaniu Zamawiający nie mógł samodzielnie

uruc

homić i wykonać prezentacji Systemu Bibliotecznego zanim Wykonawca nie

przeprowadził prezentacji zgodnie z Regulaminem. Do tej chwili bowiem zestaw testowy miał

pozostać zamknięty i nienaruszony. Nie było zatem żadnych podstaw do dostarczania

Zamawiającemu aktualnych kluczy licencyjnych przedłużających udzieloną licencję przed

terminem prezentacji, nie mniej jednak, podkreślenia wymaga fakt, że w każdej chwili od

złożenia oferty Zamawiający wzywając Odwołującego do prezentacji miał możliwość jej

przeprowadzenia z zachowaniem korzystania z licencjonowanego oprogramowania zgodnie

z prawem.

Zamawiający wymagał, by możliwość uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu

Bibliotecznego w wersji demonstracyjnej istniała od złożenia oferty do końca trwania Umowy.

C

o oczywiste okres ten mógł dotyczyć wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana

jako najkorzystniejsza. W każdym innym przypadku Zamawiający, zgodnie z pkt

16 Regulaminu, zobowiązany był do zwrotu zestawu testowego na pisemny wniosek

wykonawcy. Wykonawca składając ofertę nie mógł zatem przewidzieć czy obowiązek ten

będzie go dotyczył czy też nie i czy niezbędne jest zapewnianie aktywnej licencji aż do

31 grudnia 2020 r. (w

przypadku terminowej realizacji zamówienia). Niezasadnym byłoby

zatem udzielenie licencji na czas nieokreślony, przy założeniu, że producent może takich

licencji udzielać na wersje testowe czy demonstracyjne oprogramowania, gdyż biorąc pod

uwagę regulację z art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, mogłaby

ona zostać wypowiedziana przez licencjodawcę w każdym czasie na rok naprzód na koniec

roku kalendarzowego, co mogłoby nie zapewnić oczekiwania Zamawiającego odnośnie

wykonania prezentacji Systemu w okresie trwania Umowy.

Nie jest również zasadne udzielanie licencji czasowej do końca trwania Umowy,

w sytuacji, gdy jej data jest znana wyłącznie hipotetycznie, a wykonawca udzielający licencji

do 31 grudnia 2020 r.

może nie zostać wykonawca wybranym w Postępowaniu i takiej umowy

nie zawrzeć. Uzasadnionym i zgodnym z treścią Regulaminu jest zatem udzielanie licencji

czasowych ze zobowiązaniem do ich przedłużania stosownie do przebiegu postępowania.

Antycypując twierdzenie Zamawiającego, że utraci on możliwość przeprowadzenie

prezentacji Systemu w wersji testowej gdy Odwołujący, będąc wybranym wykonawcą,

z którym podpisana zostanie umowa, zaprzestanie ewentualnie dostarczania kluczy

licencyjnych do końca jej trwania, Odwołujący wskazuje, że pismo pochodzące od

przedstawiciela producenta oprogramowania w sposób jednoznaczny stanowi ważne

zobowiązanie tego podmiotu do dostarczania kolejnych kluczy licencyjnych dotyczących

oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.

Odwo

łujący podnosi również, że uwadze Zamawiającego umknęły również zapisy

pkt 33 Regulaminu, które wprost pozwalają wykonawcy na dokonywanie czynności na

komputerze wchodzącym w skład zestawu testowego w trakcie przygotowywania się do

prezentacji. Nie wskaza

no konkretnie jakie mogą to być czynności przygotowawcze, ale też

Zamawiający nie zastrzegł, że czynności związanych z wpisaniem aktualnych kluczy

licencyjnych wykonać nie można.

Zaznaczył, że niedopuszczenie Odwołującego do prezentacji z uzasadnieniem, iż

Regulamin nie dopuszczał możliwości wpisania aktualnych kluczy licencyjnych, stanowi nie

tylko zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert, ale również naruszenie podstawowej

zasady udzielania zamówień publicznych - przygotowania i przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2018 r. wniósł

o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający argumentował, że zestaw testowy, który wykonawcy obowiązani byli

załączyć do oferty stanowił próbkę, której celem było dokonanie oceny oferty wykonawcy

w ramach kryterium oceny ofert

– „jakość”. Powyższa okoliczność, w opinii Zamawiającego,

oznaczała, że brak jest możliwości uzupełniania, poprawienia zestawu testowego po terminie

składania ofert. W tym bowiem przypadku zestaw testowy stanowi element treści oferty i służy

wyłącznie ocenie punktowej w wyznaczonym ww. kryterium oceny ofert. Z tego też powodu

nie podlega ona uzupełnieniu i jakimkolwiek innym poprawkom (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia

2014 r. sygn. akt: KIO 544/15, KIO 555/14, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO

Wskazał, że wymóg z punktu 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia był

jednoznaczny

i wprost wskazywał na jaki okres ma być udzielona licencja. Wymóg by licencja

dla zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania umożliwiała korzystanie

z oprogramowania i uruchomienie prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia

oferty do końca trwania umowy ma istotne znaczenie, bowiem przesądza o tym, iż

oprogramowanie zainstalowane w zestawie testowym powinno być wraz z licencją udzieloną

na okres od złożenia oferty do dnia zakończenia umowy. Ponadto przywołał punkt 5 załącznika

nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż przywołane zapisy wskazują,

iż obowiązkiem wykonawcy w zakresie zestawu testowego było m.in.: 1) dostarczenie licencji

obowiązującej na czas od złożenia oferty do końca trwania umowy, 2) przekazanie informacji

umożliwiających uruchomienie wersji demonstracyjnej. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca

jeśli miał czasowe klucze licencyjne powinien załączyć wszystkie klucze licencyjne

pozwalające Zamawiającemu uruchomić prezentację Systemu Bibliotecznego przez cały

okres od złożenia oferty do zakończenia umowy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył

zestaw testowy, w którym zainstalował licencje niezbędne do uruchomienia i poprawnego

działania systemu bibliotecznego, które wymagały podania nowych kodów licencyjnych w dniu

prezentacji. Z

wyjaśnień producenta oprogramowania z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, że

wprost, iż udzielił on licencji czasowych w okresach 60-dniowych oraz zobowiązał się do ich

przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna.

Jednocześnie oświadczył, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną

z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego. Również

Odwołujący w piśmie z dnia 27 grudnia 2017 r. potwierdził, że zainstalował na zestawie

czasowym licencje czasowe, które będą wymagały wprowadzenia nowych kodów

licencyjnych. Powyższe oświadczenie wskazuje, że po upływie 60 dni licencje te wygasają

i aby dokonać uruchomienia prezentacji systemu zainstalowanego w zestawie testowym

wymagane jest dostarczenie nowych kodów licencyjnych. Zamawiający badając zestaw

testowy

Odwołującego nie stwierdził, by do zestawu zostały załączone informacje zawierające

wszystkie kody licencyjne dla oprogramowania

na cały wymagany okres, tj. od daty złożenia

oferty do dnia zakończenia umowy.

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie

wpisał wymogów wskazujących na to, czy ma być licencja open source, czasowa lub

nieokreślona nie wskazał pól eksploatacji, to Zamawiający nie miał prawa nie dopuścić do

te

stów Odwołującego. Podkreślał, iż Zamawiający w zakresie licencji nie narzucał rozwiązań

w zakresie rodzaju licencji, tj. czy ma być to licencja open source, czy czasowa czy

nieograniczona. Zawarł jedynie wymóg, z którego wnikało wprost, że licencja musi umożliwiać

korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez uruchomienie i wykonanie

prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy.

Zaproponowane na zestawie testowym rozwiązanie nie spełniało powyższego wymogu,

ponieważ: 1) licencje wygasały po zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a nie

z dniem zakończenia umowy, 2) Odwołujący do zestawu testowego nie załączył kodów

licencyjnych na cały wymagany okres, tj. od dnia złożenia oferty do dnia zakończenia umowy.

Powyższe okoliczności spowodowały zastosowanie konsekwencji opisanych w pkt 3 lit. c)

załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia tj. niedopuszczeniem do testów

i przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium „jakość”.

W końcu Zamawiający podkreślał, że zamówienie przygotowuje i przeprowadza

Zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie

przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się do niego na podstawie art. 38 ustawy Pzp

o wyjaśnienie treści SIWZ. Celem tej instytucji, jak wskazuje się w piśmiennictwie, jest

usunięcie

wątpliwości,

doprecyzowanie

i

uszczegółowienie

oświadczenia

woli

Z

amawiającego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że niezwrócenie się przez

wykonawcę do Zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści

SIWZ na podstawie art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 KC może uzasadniać zarzut

niedochowania należytej staranności zawodowej (por. wyroki SN z dnia 5 czerwca 2014 r.

IV CSK 626/13, z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 197/15, wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r.

IV CSK 674/15).

W

ocenie

Zamawiającego

Odwołujący

znając

warunki

licencjonowania

oprogramowania narzędziowego i udzielania wyłącznie licencji czasowych i wygasających po

zakończeniu postępowania przez Zamawiającego nie dochował należytej staranności poprzez

brak wystąpienia o wyjaśnienia do Zamawiającego w przedmiocie możliwości dopuszczenia

takiego rozwiązania. Takie działanie było uzasadnione, bowiem zapis regulaminu wprost

określał ramy czasowe obowiązywania licencji do oprogramowania zainstalowanego na

zestawie testowym i wymagał, by prezentację można było również uruchomić do czasu

zakończenia umowy. Natomiast w świetle pisma producenta oprogramowania narzędziowego

licencje do oprogramowania zainstalo

wanego na zestawie testowym wygasają po

zakończeniu postępowania przez Zamawiającego, a więc jeszcze przed zakończeniem

umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 12 stycznia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę MOL

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego w dniu 15 stycznia 2018 r. po stronie Zamawiającego. W trakcie rozprawy

Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska

Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem ww. zamówienia była dostawa, wdrożenie, dostosowanie do potrzeb

Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny i usługi wsparcia technicznego

systemu informatyczn

ego Łódzkiej Karty Bibliotecznej.

W punkcie 11.16.4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający

wymagał załączenia do oferty zestawu testowego, na którym dokonana będzie prezentacja

systemu na podstawie scenariuszy opisanych przez

Zamawiającego. Zestaw testowy

wykonawca zobowiązany był złożyć zgodnie z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 1 do

opisu przedmiotu zamówienia.

W punkcie 1 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał,

że celem prezentacji jest weryfikacja jakości oferowanego systemu bibliotecznego do

wdrożenia. W ww. załączniku Zamawiający określił wymagania, jakie musiał spełnić zestaw

testowy oferowany przez wykonawców.

W punkcie 3

lit. c załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający

postanowił, że przed przystąpieniem do testów wykonawca zaprezentuje Zamawiającemu

zestaw testowy i przygotowaną wersję demonstracyjną Systemu Bibliotecznego,

a Zamawiający oceni ich zgodność z wymaganiami opisanymi w niniejszym dokumencie.

W przypadku g

dy Zamawiający potwierdzi zgodność zestawu testowego i wersji

demonstracyjnej Systemu z postawionymi wymaganiami, wykonawca zostanie dopuszczony

do przeprowadzenia

testów – w przeciwnym wypadku, wykonawca nie zostanie dopuszczony

do przeprowadzenia testów i w ramach kryterium oceny ofert „Jakość proponowanego

rozwiązania” otrzyma 0 punktów.

W punkcie 6 ww.

załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający

wskazał, że na zestawie testowym zainstalowane oprogramowanie musi być licencjonowane.

Licencja musi umożliwiać korzystanie z oprogramowania zgodnie z prawem, poprzez

uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu Bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do

końca trwania umowy. System Biblioteczny musi być już zainstalowany na komputerze

z zestawu testowego, tak aby podczas przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie nie były

instalowane żadne komponenty Systemu Bibliotecznego. Nadto zgodnie z pkt 7, w ramach

zestawu testowego, w

ykonawca jest zobowiązany dostarczyć nośnik danych, na którym

znajdować się będzie obraz dysku/dysków komputera, który będzie elementem zestawu

testowego. Dla każdego dysku, obraz musi być pojedynczym plikiem. Obraz dysku musi być

wykonany

w taki sposób, aby za pomocą licencjonowanego oprogramowania, które będzie

również elementem zestawu testowego, Zamawiający mógł samodzielnie dokonać

ewentualnego odtworzenia „obrazu” komputera i wykonać prezentację Systemu.

Oprogramowanie do odtworzenia o

brazu/obrazów zapisanych na nośniku danych może być

dostarczone najpóźniej do chwili zakończenia prezentacji przeprowadzanej przez danego

w

ykonawcę. Z kolei zgodnie z punktem 32, wykonawca w trakcie przygotowania się do

prezentacji oraz w jej trakcie nie m

oże dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym

ze zmiany kodów źródłowych. Ponadto stosownie do treści pkt 33, wykonawca w trakcie

przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie może wykonywać czynności na komputerze

wyłącznie w czasie, gdy obraz z komputera jest wyświetlany za pomocą projektora

z wyłączeniem sytuacji, gdy projektor jest podłączany do komputera z zestawu testowego.

Odwo

łujący do oferty załączył zestaw testowym, w którym zainstalowane zostały

licencje czasowe (60-dniowe)

wymagające wprowadzenia nowych kluczy licencyjnych w celu

uruchomienia i poprawnego działania oferowanego systemu w dniu prezentacji, tj. w dniu

4 stycznia 2018 r. Z pisma autoryzowanego dystrybutora producenta oprogramowania

oferowanego przez Odwołującego z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, iż podmiot ten zobowiązał

się do ich przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była

ważna, jednocześnie oświadczając, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe

wygasną z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego.

Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. nie dopuścił Odwołującego do przeprowadzenia

prezentacji zaoferowanego systemu na podstawie pkt 3 lit c) Regulaminu oraz harmonogramu

prezentacji systemu

, tj. z uwagi na okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka

nie zawierała aktualnych kodów licencyjnych do zainstalowanego oprogramowania

umożliwiających uruchomienie oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.

Izba zważyła, co następuje.

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp,

postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji systemu stanowiącego

załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia oraz podniesionego z ostrożności procesowej

naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie zasługiwały na

uwzględnienie.

Zdaniem Izby

zasadnym jest łączne odniesienie się do zarzutów podniesionych

w odwołaniu, bowiem w istocie stanowiły jedno naruszenie oparte na tych samych

okolicznościach faktycznych.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków

zamówienia zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem wag tych

kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi

nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert

w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Z kolei stosownie do treści art. 91

ust. 1 ustawy Pzp, za

mawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W toku postępowania odwoławczego ustalano, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny

między stronami. Z kolei istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do wykładni treści

SIWZ, w szczególności w zakresie określonym w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu

zamówienia.

Podkreślić należy, iż nie jest zadaniem Izby dokonywanie, na tym etapie postępowania

o udzie

lenie zamówienia publicznego, oceny postanowienia zawartego w punkcie 6 załącznika

nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, niezakwestionowanego przez wykonawców

zainteresowanych

udziałem w przedmiotowym postępowaniu we właściwym terminie

wynikającym z ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jedynie jego wykładnia.

Przechodząc zatem do analizy treści SIWZ wskazać należy, iż niewątpliwie

Zamawiający wymagał, by wykonawcy wraz z ofertą złożyli próbkę w postaci zestawu

testowego spełniającego wymogi określone w załączniku nr 1 do opisu przedmiotu

zamówienia w celu oceny ofert w kryterium jakościowym. Nadto w odniesieniu do powyższego

zestawu testowego,

w pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający

postawił dwa wymogi dotyczące licencji zainstalowanego w zestawie testowym

oprogramowania, tj. po pierwsze wymagał, by licencja umożliwiała korzystanie

z oprogramowania zgodnie z prawem poprzez uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu

Bibliotecznego, który to wymóg nie był sporny między stronami, a po drugie licencja miała być

ważna w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy, który to zapis był osią sporu

między stronami.

Wskazać należy, iż w ocenie Izby powyższe postanowienie SIWZ było jednoznaczne

i

w sposób precyzyjny określało ramy czasowe obowiązywania licencji zainstalowanego

w zestawie testowym oprogramowania. Tym samym nie może budzić wątpliwości, iż

wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia już od dnia złożenia

oferty

winni byli zaoferować zestaw testowym wraz z niezbędnym licencjonowanym

oprogramowaniem

umożliwiającym uruchomienie i wykonanie prezentacji systemu

bibliotecznego

aż do końca trwania umowy, zatem przez cały wymagany przez

Zamawiającego okres obowiązywania licencji. Obowiązek ten dotyczył wszystkich

wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odmienne rozumienie postanowienia pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ, na tym etapie procedury

przetargowej,

oznaczałoby bowiem niedopuszczalną, po upływie terminu składania ofert,

zmianę treści SIWZ, a także godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych

wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zasadę równego traktowania

wykonawców i zasadę przejrzystości.

W świetle powyższego postanowienia treści SIWZ, podnoszona przez Odwołującego

okoliczność zobowiązania się autoryzowanego dystrybutora oprogramowania narzędziowego,

tj. GALEOS Sp. z o.o. do

przedłużania licencji na kolejne okresy 60-dniowe, poparta pismem

z dnia 21 grudnia 2017 r., z

łożonym Zamawiającemu na krótko przed terminem prezentacji

demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego,

nie mogła zasługiwać na uwzględnienie.

Zauważyć bowiem należy, iż z ww. pisma nie wynikała okoliczność zagwarantowania

Zamawiającemu przez spółkę GALEOS Sp. z o.o. ważności licencji przez cały okres

wymagany w specyfikacji, bowiem ww. podmiot

zobowiązał się do ich przedłużania tak, by

przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna, wskazując jednocześnie,

że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną z chwilą ostatecznego

zakończenia postępowania przez Zamawiającego, a zatem przed upływem okresu, na który

zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu

wykonawcą.

Wskazać również należy, iż w ocenie Izby przedłużanie kluczy licencyjnych do

zainstalowanego w zestawie testowym oprogramowania

po otwarciu ofert było

niedopuszczalne w świetle niespornego charakteru próbki, przypisanego przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym już w orzecznictwie

Izby poglądem, próbka jako część oferty nie może podlegać uzupełnieniu, czy poprawieniu

(tak KIO w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 426/15). Zdaniem Izby, dostarczanie

przez wykonawcę nowych kluczy licencyjnych składających się na część zestawu testowego

będącego próbką ocenianą w ramach kryterium jakościowego, po upływie terminu składania

ofert, byłoby niczym innym jak niedozwolonym uzupełnieniem treści oferty.

Jednocześnie dostrzec należy, iż Odwołującemu znane były warunki licencyjne

oferowanego oprogramow

ania narzędziowego, w tym okres, na jaki autoryzowany dystrybutor

oprogramowania udziela licencji (tj. 60 dni),

co potwierdzał chociażby podkreślany przez

Odwołującego w toku rozprawy fakt wieloletniej współpracy z producentem oprogramowania.

Tym samym

Odwołujący jako profesjonalista w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej

, nawet jeżeli postanowienie pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu

zamówienia było dla niego jednoznaczne, winien był dołożyć należytej staranności i upewnić

się, czy oferowane przez niego, niespełniające wymogów Zamawiającego, rozwiązanie,

zostanie zaakceptowane przez

instytucję zamawiającą, korzystając z procedury przewidzianej

w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.

Konkludując powyższe, Izba nie dopatrzyła się podnoszonych przez Odwołującego

naruszeń przepisów ustawy Pzp, w związku z niedopuszczeniem Odwołującego do prezentacji

demonstracyjnej wersji systemu bibliotecznego, co skutkowało przyznaniem odwołującemu

się wykonawcy 0 punktów w kryterium pozacenowym „jakość”.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba

zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………..