KIO 64/18 WYROK dnia 24 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 64/18 

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Sygnity 

Business Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez 

Miasto Łódź, 

przy udziale wykonawcy MOL Sp. z o.o. z 

siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 64/18 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawcę  Sygnity  Business 

Solutions S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę 

Sygn

ity  Business  Solutions  S.A.  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 64/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  [dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę, 

wdrożenie, dostosowanie do potrzeb Zamawiającego, uruchomienie oraz serwis gwarancyjny  

i  usługi  wsparcia  technicznego  Systemu  informatycznego  Łódzkiej  Karty  Bibliotecznej  

(znak postępowania: DOA-ZP-VIII-271.54.2017). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 155-321542. 

W dniu 11 stycznia 2018 r. wykonawca Sygnity  Business Solutions S. A. z siedzibą  

w  Zielonej  Górze  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], przez nierówne traktowanie 

wykonawców biorących udział w postępowaniu i niedopuszczenie do przeprowadzenia 

prezentacji  demonstracyjnej  w

ersji  oferowanego  Systemu  Bibliotecznego,  mimo  iż 

zestaw  testowy  spełniał  wymagania  określone  w  SIWZ,  podczas  gdy  Zamawiający 

dopuścił innego wykonawcę do udziału w takiej prezentacji; 

2.  art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, przez dokonanie faktycznych, 

wynikających z interpretacji Zamawiającego zapisów Regulaminu oraz harmonogramu 

prezentacji  systemu  odnoszących  się  do  kryteriów  oceny  ofert,  zmian  w  treści 

specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków  

o 

dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, 

które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu; 

postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji Systemu, poprzez 

niedopuszczenie  Odwołującego  do  przeprowadzenia  testów  i  przydzielenia  0  pkt,  

w kryterium „jakość”; 

z ostrożności procesowej art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie 

postępowania w zakresie oceny ofert w sposób odbiegający od określonych w SIWZ 

kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „jakość”, co prowadzić będzie do wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych  kryteriów  oceny  ofert  niż  określone  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  -  niedopuszczenia  Odwołującego  do 

prezentacji  z  dnia  4  stycznia  2017 

r.  i  przyznania  Odwołującemu  0  pkt  w  kryterium 

„jakość”; 

kontynuacji prezentacji z dnia 4 stycznia 2018 r. począwszy od  okazania złożonego 

wraz z ofertą zestawu testowego, z uwzględnieniem możliwości uaktualnienia kluczy 

licencyjnych  w  celu  zapewnienia  zgodnego  z  prawem  korzystania  z  Systemu 

Bibliotecznego  na  potrzeby  uruchomienia  i  wykonania  prezentacji  Systemu 

Bibliotecznego; 

3.  przydzielenia odpowiedniej do wyniku prezentacji Systemu Bibliotecznego punktacji. 

Odwołujący wskazał, iż wniósł odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia, 

jako wykonawcy, który złożył ważną ofertę doznaje uszczerbku na skutek niedopuszczenia go 

do przeprowadzenia demonstracji i testów Systemu, gdyż mimo iż zaoferował System zgodny 

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  kryterium  „jakość”  jego  oferta  została  oceniona  na  

0 pkt jedynie z tej przyczyny, że Zamawiający już po terminie składania ofert interpretuje zapisy 

Regulaminu w inny sposób, niezgodny z ich literalnym brzmieniem. Niezależnie, w interesie 

wykonawcy,  jak  i  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w sposób zgodny z przepisami prawa, gdyż w przeciwnym razie naraża się na 

możliwość unieważnienia postępowania a także ewentualnie zawartej umowy. 

W  zakresie  ww.  zarzutów  Odwołujący  argumentował,  że  regulamin  nie  zawiera 

żadnych  innych  wymogów  dotyczących  licencji  na  System  Biblioteczny  w  wersji 

demonstr

acyjnej, w szczególności nie określa, czy licencja miałaby być licencją czasową czy 

też  udzielaną  na  czas  nieokreślony,  ograniczoną  do  wskazanego  terytorium  bądź  nie, 

wyłączną  czy  też  niewyłączną,  nie  zawiera  ograniczeń  co  do  uprawnionego  korzystania  

z li

cencji a także nie określa innych pól eksploatacji niż wykorzystanie zestawu testowego do 

celów  innych  niż  prezentacji  Systemu.  Zamawiający  nie  wskazał  również,  że  licencje  na 

System  Biblioteczny  - 

zarówno  na  jego  wersję  demonstracyjną  jak  i  wersję  oferowaną  

w  przypadku  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  - 

mają  być  licencjami  typu  open 

source. Zamawiający zastrzegł natomiast w Istotnych Postanowieniach Umowy, że licencja na 

System Biblioteczny udzielana w ramach zawartej umowy  z  wybranym wykonawcą  ma być 

licencją udzieloną na warunkach określonych przez producenta (§ 15 ust. 1IPU). 

Odwołujący  twierdzi,  że  żaden  zapis  SIWZ,  czy  też  Regulaminu  nie  uzasadnia 

niedopuszczenia  go  do  przeprowadzenia  prezentacji  wersji  demonstracyjnej  Systemu 

Bibliotecznego

.  Zgodnie  z  powołanymi  wymogami  zamieszczonymi  w  Regulaminie 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  zestaw  testowy  spełniający  wymagania  określone  w  pkt  3  

lit.  a)  Regulaminu  - 

co  potwierdził  Zamawiający  również  w  protokole  z  prezentacji  z  dnia  

4  stycznia  2018  r. 

Na  zestawie  testowym  było  również  zainstalowane  oprogramowanie 

licencjonowane  przez  producenta.  Jedyną  czynnością  jaką  powinien  wykonać  Odwołujący  

rozpoczynając demonstrację, to aktualizacja kluczy licencyjnych, umożliwiająca uruchomienie 

oprogramowania w sposób legalny. 

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby działanie takie nie 

było  zgodne  z  Regulaminem.  Zamawiający  uzasadniając  odmowę  wprowadzenia  kluczy 

licencyjnych  wskazał,  że  Regulamin  nie  przewidywał,  by  dopuszczone  było  korzystanie  

z oprogr

amowania uzależnione od wpisania kluczy licencyjnych. 

Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  oczekiwał  zainstalowania  na 

zestawie testowym oprogramowania legalnego, licencjonowanego, którego licencja umożliwi 

korzystanie  z  oprogramowania  zgodnie 

z  prawem.  Otóż  zgodne  z  prawem  (jak  również 

Regulaminem) jest udzielenie licencji czasowej, odnawialnej. Zdziwienie Odwołującego budzi 

fakt  kwestionowania  przez  Zamawiającego,  w  kontekście  takich  zapisów  Regulaminu, 

konieczności  wpisania  aktualnych  kluczy  licencyjnych,  których  użycie  właśnie  zapewnia 

legalność korzystania z licencji. Nie jest to rozwiązanie unikatowe, ale charakterystyczne dla 

licencji  tzw.  „zamkniętych",  z  których  korzystanie  wymaga  zgody  właściciela  majątkowych 

praw  autorskich.  Z  jednej  s

trony  zatem  Zamawiający  zastrzegł,  że  licencja  ma  umożliwić 

korzystanie zgodnie z prawem, a z drugiej strony, gdy Odwołujący to zapewnia - nie zostaje 

przez  Zamawiającego  dopuszczony  do  prezentacji  oferowanego  rozwiązania.  Podkreślenia 

wymaga fakt, że Zamawiający w SIWZ nie wskazywał ani nie ograniczał wykonawców co do 

czynności,  które  mają  być  podjęte,  by  zapewnić  zgodność  licencji  z  prawem.  Co  istotne, 

Zamawiający  w  Regulaminie  zakazał  wykonawcom  jedynie  dokonania  w  trakcie 

przygotowania  do  prezentacji  or

az  w  jej  trakcie zmian  w  Systemie  wynikających ze zmiany 

kodów źródłowych.   

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  ograniczał  możliwości  ofertowania 

Systemu  Bibliotecznego  opartego  jedynie  na  oprogramowaniu  „zamkniętym".  Możliwe  było 

zaoferowanie  rozwiązania  również  opartego  o  oprogramowanie  open  source,  którego 

wykorzystywanie nie wymaga wpisywanie kluczy licencyjnych co jest oczywiste z natury tego 

oprogramowania.  Jeżeli  tak,  to  wpisanie  przez  Zamawiającego  do  Regulaminu  czynności 

prezentacji  takiej  jak 

wpisanie  kluczy  licencyjnych,  byłoby  ograniczeniem  dla  wykonawców 

oferujących  rozwiązanie  na  takim  właśnie  oprogramowaniu.  Zapis  zamieszczony  

w  Regulaminie  odnoszący  się  do  zapewnienia  legalności  oprogramowania  jest  w  ocenie 

Odwołującego  wystarczająco  precyzyjny  i  zapewniający  spełnienie  przez  Zamawiającego  

w  trakcie  Postępowania  realizacji  zasady  wynikającej  z  art.  7  ustawy  Pzp.  Późniejsza 

interpretacja  tego  zapisu  stoi  jednak  w  sprzeczności  z  tą  zasadą,  ale  również  z  treścią 

Regulaminu i przepisów prawa. 

Zauważyć  należy,  że  Odwołujący  zapewnił  Zamawiającemu  ciągłość  uprawnień 

licencyjnych zgodnych z prawem zapewniając klucze licencyjne na kolejne okresy związania 

ofertą. Zgodnie z przyjętymi zasadami w postępowaniu Zamawiający nie mógł samodzielnie 

uruc

homić  i  wykonać  prezentacji  Systemu  Bibliotecznego  zanim  Wykonawca  nie 

przeprowadził prezentacji zgodnie z Regulaminem. Do tej chwili bowiem zestaw testowy miał 

pozostać  zamknięty  i  nienaruszony.  Nie  było  zatem  żadnych  podstaw  do  dostarczania 

Zamawiającemu  aktualnych  kluczy  licencyjnych  przedłużających  udzieloną  licencję  przed 

terminem  prezentacji,  nie  mniej  jednak,  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  w  każdej  chwili  od 

złożenia  oferty  Zamawiający  wzywając  Odwołującego  do  prezentacji  miał  możliwość  jej 

przeprowadzenia z  zachowaniem korzystania z licencjonowanego oprogramowania zgodnie  

z prawem. 

Zamawiający wymagał, by możliwość uruchomienia i wykonania prezentacji Systemu 

Bibliotecznego w wersji demonstracyjnej istniała od złożenia oferty do końca trwania Umowy. 

C

o oczywiste okres ten mógł dotyczyć wyłącznie wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana 

jako  najkorzystniejsza.  W  każdym  innym  przypadku  Zamawiający,  zgodnie  z  pkt  

16  Regulaminu,  zobowiązany  był  do  zwrotu  zestawu  testowego  na  pisemny  wniosek 

wykonawcy.  Wykonawca  składając  ofertę  nie  mógł  zatem  przewidzieć  czy  obowiązek  ten 

będzie  go  dotyczył  czy  też  nie  i  czy  niezbędne  jest  zapewnianie  aktywnej  licencji  aż  do  

31  grudnia  2020  r.  (w 

przypadku  terminowej  realizacji  zamówienia).  Niezasadnym  byłoby 

zatem  udzielenie  licencji  na  czas  nieokreślony,  przy  założeniu,  że  producent  może  takich 

licencji  udzielać  na  wersje  testowe  czy  demonstracyjne  oprogramowania,  gdyż  biorąc  pod 

uwagę regulację z art. 68 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, mogłaby 

ona zostać wypowiedziana przez licencjodawcę w każdym czasie na rok naprzód na koniec 

roku  kalendarzowego,  co  mogłoby  nie  zapewnić  oczekiwania  Zamawiającego  odnośnie 

wykonania prezentacji Systemu w okresie trwania Umowy. 

Nie  jest  również  zasadne  udzielanie  licencji  czasowej  do  końca  trwania  Umowy,  

w sytuacji, gdy jej data jest znana wyłącznie hipotetycznie, a wykonawca udzielający licencji 

do 31 grudnia 2020 r. 

może nie zostać wykonawca wybranym w Postępowaniu i takiej umowy 

nie  zawrzeć.  Uzasadnionym  i  zgodnym  z  treścią  Regulaminu  jest  zatem  udzielanie  licencji 

czasowych ze zobowiązaniem do ich przedłużania stosownie do przebiegu postępowania. 

Antycypując  twierdzenie  Zamawiającego,  że  utraci  on  możliwość  przeprowadzenie 

prezentacji  Systemu  w  wersji  testowej  gdy  Odwołujący,  będąc  wybranym  wykonawcą,  

z  którym  podpisana  zostanie  umowa,  zaprzestanie  ewentualnie  dostarczania  kluczy 

licencyjnych  do  końca  jej  trwania,  Odwołujący  wskazuje,  że  pismo  pochodzące  od 

przedstawiciela  producenta  oprogramowania  w  sposób  jednoznaczny  stanowi  ważne 

zobowiązanie  tego  podmiotu  do  dostarczania  kolejnych  kluczy  licencyjnych  dotyczących 

oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym. 

Odwo

łujący  podnosi  również,  że  uwadze  Zamawiającego  umknęły  również  zapisy  

pkt  33  Regulaminu,  które  wprost  pozwalają  wykonawcy  na  dokonywanie  czynności  na 

komputerze  wchodzącym  w  skład  zestawu  testowego  w  trakcie  przygotowywania  się  do 

prezentacji. Nie wskaza

no konkretnie jakie mogą to być czynności przygotowawcze, ale też 

Zamawiający  nie  zastrzegł,  że  czynności  związanych  z  wpisaniem  aktualnych  kluczy 

licencyjnych wykonać nie można. 

Zaznaczył,  że  niedopuszczenie  Odwołującego  do  prezentacji  z  uzasadnieniem,  iż 

Regulamin  nie dopuszczał  możliwości  wpisania aktualnych kluczy  licencyjnych,  stanowi  nie 

tylko  zmianę  treści  SIWZ  po  terminie  składania  ofert,  ale  również  naruszenie  podstawowej 

zasady udzielania zamówień publicznych - przygotowania i przeprowadzenia postępowania  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2018 r. wniósł  

o oddalenie 

odwołania w całości. 

Zamawiający  argumentował,  że  zestaw  testowy,  który  wykonawcy  obowiązani  byli 

załączyć  do  oferty  stanowił  próbkę,  której  celem  było  dokonanie  oceny  oferty  wykonawcy  

w ramach kryterium oceny ofert 

– „jakość”. Powyższa okoliczność, w opinii Zamawiającego, 

oznaczała, że brak jest możliwości uzupełniania, poprawienia zestawu testowego po terminie 

składania ofert. W tym bowiem przypadku zestaw testowy stanowi element treści oferty i służy 

wyłącznie ocenie punktowej w wyznaczonym ww. kryterium oceny ofert. Z tego też powodu 

nie podlega ona uzupełnieniu i jakimkolwiek innym poprawkom (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 

2014 r. sygn. akt: KIO 544/15, KIO 555/14, wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 

Wskazał, że wymóg z punktu 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia był 

jednoznaczny 

i wprost wskazywał na jaki okres ma być udzielona licencja. Wymóg by licencja 

dla  zainstalowanego  w  zestawie  testowym  oprogramowania  umożliwiała  korzystanie  

z oprogramowania i uruchomienie prezentacji systemu bibliotecznego w okresie od złożenia 

oferty  do  końca  trwania  umowy  ma  istotne  znaczenie,  bowiem  przesądza  o  tym,  iż 

oprogramowanie zainstalowane w zestawie testowym powinno być wraz z licencją udzieloną 

na okres od złożenia oferty do dnia zakończenia umowy. Ponadto przywołał punkt 5 załącznika 

nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż przywołane zapisy wskazują, 

iż obowiązkiem wykonawcy w zakresie zestawu testowego było m.in.: 1) dostarczenie licencji 

obowiązującej na czas od złożenia oferty do końca trwania umowy, 2) przekazanie informacji 

umożliwiających uruchomienie wersji demonstracyjnej. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca 

jeśli  miał  czasowe  klucze  licencyjne  powinien  załączyć  wszystkie  klucze  licencyjne 

pozwalające  Zamawiającemu  uruchomić  prezentację  Systemu  Bibliotecznego  przez  cały 

okres od złożenia oferty do zakończenia umowy. Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył 

zestaw  testowy,  w  którym  zainstalował  licencje  niezbędne  do  uruchomienia  i  poprawnego 

działania systemu bibliotecznego, które wymagały podania nowych kodów licencyjnych w dniu 

prezentacji.  Z 

wyjaśnień  producenta  oprogramowania z  dnia 21 grudnia  2017  r.  wynika,  że 

wprost, iż udzielił on licencji czasowych w okresach 60-dniowych oraz zobowiązał się do ich 

przedłużania  tak,  by  przez  cały  okres  związania  ofertą  Odwołującego  licencja  była  ważna. 

Jednocześnie oświadczył, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe wygasną 

z  chwilą  ostatecznego  zakończenia  postępowania  przez  Zamawiającego.  Również 

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  27  grudnia  2017  r.  potwierdził,  że  zainstalował  na  zestawie 

czasowym  licencje  czasowe,  które  będą  wymagały  wprowadzenia  nowych  kodów 

licencyjnych.  Powyższe  oświadczenie  wskazuje,  że  po  upływie  60  dni  licencje te  wygasają  

i  aby  dokonać  uruchomienia  prezentacji  systemu  zainstalowanego  w  zestawie  testowym 

wymagane  jest  dostarczenie  nowych  kodów  licencyjnych.  Zamawiający  badając  zestaw 

testowy 

Odwołującego nie stwierdził, by do zestawu zostały załączone informacje zawierające 

wszystkie kody licencyjne dla oprogramowania 

na cały wymagany okres, tj. od daty złożenia 

oferty do dnia zakończenia umowy.  

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, iż skoro Zamawiający nie 

wpisał  wymogów  wskazujących  na  to,  czy  ma  być  licencja  open  source,  czasowa  lub 

nieokreślona  nie  wskazał  pól  eksploatacji,  to  Zamawiający  nie  miał  prawa  nie  dopuścić  do 

te

stów Odwołującego. Podkreślał, iż Zamawiający w zakresie licencji nie narzucał rozwiązań 

w  zakresie  rodzaju  licencji,  tj.  czy  ma  być  to  licencja  open  source,  czy  czasowa  czy 

nieograniczona. Zawarł jedynie wymóg, z którego wnikało wprost, że licencja musi umożliwiać 

korzystanie  z  oprogramowania  zgodnie  z  prawem,  poprzez  uruchomienie  i  wykonanie 

prezentacji  systemu  bibliotecznego  w  okresie  od  złożenia  oferty  do  końca  trwania  umowy. 

Zaproponowane  na  zestawie  testowym  rozwiązanie  nie  spełniało  powyższego  wymogu, 

ponieważ:  1)  licencje  wygasały  po  zakończeniu postępowania  przez  Zamawiającego,  a  nie  

z  dniem  zakończenia  umowy,  2)  Odwołujący  do  zestawu  testowego  nie  załączył  kodów 

licencyjnych na cały wymagany okres, tj. od dnia złożenia oferty do dnia zakończenia umowy. 

Powyższe  okoliczności  spowodowały  zastosowanie  konsekwencji  opisanych  w  pkt  3  lit.  c) 

załącznika  nr  1  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  tj.  niedopuszczeniem  do  testów  

i przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium „jakość”. 

W  końcu  Zamawiający  podkreślał,  że  zamówienie  przygotowuje  i  przeprowadza 

Zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie 

przetargu  nieograniczonego  jest  zwrócenie  się  do  niego  na  podstawie  art.  38  ustawy  Pzp  

o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Celem  tej  instytucji,  jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  jest 

usunięcie 

wątpliwości, 

doprecyzowanie 

i 

uszczegółowienie 

oświadczenia 

woli 

Z

amawiającego.  W  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego  przyjęto,  że  niezwrócenie  się  przez 

wykonawcę do Zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści 

SIWZ  na  podstawie  art.  38  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  354  §  2  KC  może  uzasadniać  zarzut 

niedochowania  należytej  staranności  zawodowej  (por.  wyroki  SN  z  dnia  5  czerwca  2014  r.  

IV CSK 626/13, z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 197/15, wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r. 

IV CSK 674/15). 

W 

ocenie 

Zamawiającego 

Odwołujący 

znając 

warunki 

licencjonowania 

oprogramowania narzędziowego i udzielania wyłącznie licencji czasowych i wygasających po 

zakończeniu postępowania przez Zamawiającego nie dochował należytej staranności poprzez 

brak wystąpienia o wyjaśnienia do Zamawiającego w przedmiocie możliwości dopuszczenia 

takiego  rozwiązania.  Takie  działanie  było  uzasadnione,  bowiem  zapis  regulaminu  wprost 

określał  ramy  czasowe  obowiązywania  licencji  do  oprogramowania  zainstalowanego  na 

zestawie  testowym  i  wymagał,  by  prezentację  można  było  również  uruchomić  do  czasu 

zakończenia umowy. Natomiast w świetle pisma producenta oprogramowania narzędziowego 

licencje  do  oprogramowania  zainstalo

wanego  na  zestawie  testowym  wygasają  po 

zakończeniu  postępowania  przez  Zamawiającego,  a  więc  jeszcze  przed  zakończeniem 

umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której 

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Zamawiający  w  dniu  12  stycznia  2018  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  MOL  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  15  stycznia  2018  r.  po  stronie  Zamawiającego.  W  trakcie  rozprawy 

Przystępujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska 

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem ww. zamówienia była dostawa, wdrożenie, dostosowanie do potrzeb  

Zamawiającego,  uruchomienie  oraz  serwis  gwarancyjny  i  usługi  wsparcia  technicznego 

systemu informatyczn

ego Łódzkiej Karty Bibliotecznej.  

W  punkcie  11.16.4 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Zamawiający 

wymagał  załączenia do oferty  zestawu testowego,  na którym  dokonana będzie  prezentacja 

systemu  na  podstawie  scenariuszy  opisanych  przez 

Zamawiającego.  Zestaw  testowy 

wykonawca zobowiązany  był  złożyć  zgodnie z  wytycznymi  zawartymi  w  załączniku nr  1 do 

opisu przedmiotu zamówienia. 

W punkcie 1 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, 

że  celem  prezentacji  jest  weryfikacja  jakości  oferowanego  systemu  bibliotecznego  do 

wdrożenia. W ww. załączniku Zamawiający określił wymagania, jakie musiał spełnić zestaw 

testowy oferowany przez wykonawców.  

W  punkcie  3 

lit.  c  załącznika  nr  1  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający 

postanowił,  że  przed  przystąpieniem  do  testów  wykonawca  zaprezentuje  Zamawiającemu 

zestaw  testowy  i  przygotowaną  wersję  demonstracyjną  Systemu  Bibliotecznego,  

a  Zamawiający  oceni  ich  zgodność  z  wymaganiami  opisanymi  w  niniejszym  dokumencie.  

W  przypadku  g

dy  Zamawiający  potwierdzi  zgodność  zestawu  testowego  i  wersji 

demonstracyjnej Systemu z postawionymi wymaganiami, wykonawca zostanie dopuszczony 

do przeprowadzenia 

testów – w przeciwnym wypadku, wykonawca nie zostanie dopuszczony 

do  przeprowadzenia  testów  i  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Jakość  proponowanego 

rozwiązania” otrzyma 0 punktów. 

W  punkcie  6  ww. 

załącznika  nr  1  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający 

wskazał, że na zestawie testowym zainstalowane oprogramowanie musi być licencjonowane. 

Licencja  musi  umożliwiać  korzystanie  z  oprogramowania  zgodnie  z  prawem,  poprzez 

uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu Bibliotecznego w okresie od złożenia oferty do 

końca  trwania  umowy.  System  Biblioteczny  musi  być  już  zainstalowany  na  komputerze  

z zestawu testowego, tak aby podczas przygotowania do prezentacji oraz w jej trakcie nie były 

instalowane żadne  komponenty  Systemu  Bibliotecznego.  Nadto  zgodnie  z  pkt  7,  w  ramach 

zestawu  testowego,  w

ykonawca  jest  zobowiązany  dostarczyć  nośnik  danych,  na  którym 

znajdować  się  będzie  obraz  dysku/dysków  komputera,  który  będzie  elementem  zestawu 

testowego. Dla każdego dysku, obraz musi być pojedynczym plikiem. Obraz dysku musi być 

wykonany 

w  taki  sposób,  aby  za  pomocą  licencjonowanego  oprogramowania,  które  będzie 

również  elementem  zestawu  testowego,  Zamawiający  mógł  samodzielnie  dokonać 

ewentualnego  odtworzenia  „obrazu”  komputera  i  wykonać  prezentację  Systemu. 

Oprogramowanie do odtworzenia o

brazu/obrazów zapisanych na nośniku danych może być 

dostarczone  najpóźniej  do  chwili  zakończenia  prezentacji  przeprowadzanej  przez  danego 

w

ykonawcę.  Z  kolei  zgodnie  z  punktem  32,  wykonawca  w  trakcie  przygotowania  się  do 

prezentacji oraz w jej trakcie nie m

oże dokonywać żadnych zmian w Systemie wynikającym 

ze  zmiany  kodów  źródłowych.  Ponadto  stosownie  do  treści  pkt  33,  wykonawca  w  trakcie 

przygotowania się do prezentacji oraz w jej trakcie może wykonywać czynności na komputerze 

wyłącznie  w  czasie,  gdy  obraz  z  komputera  jest  wyświetlany  za  pomocą  projektora  

z wyłączeniem sytuacji, gdy projektor jest podłączany do komputera z zestawu testowego. 

Odwo

łujący  do  oferty  załączył  zestaw  testowym,  w  którym  zainstalowane  zostały 

licencje czasowe (60-dniowe) 

wymagające wprowadzenia nowych kluczy licencyjnych w celu 

uruchomienia  i  poprawnego  działania  oferowanego  systemu  w  dniu  prezentacji,  tj.  w  dniu  

4  stycznia  2018  r.  Z  pisma  autoryzowanego  dystrybutora  producenta  oprogramowania 

oferowanego przez Odwołującego z dnia 21 grudnia 2017 r. wynika, iż podmiot ten zobowiązał 

się do ich przedłużania tak, by przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była 

ważna, jednocześnie oświadczając, że zainstalowane na zestawie testowym licencje testowe 

wygasną z chwilą ostatecznego zakończenia postępowania przez Zamawiającego. 

Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. nie dopuścił Odwołującego do przeprowadzenia 

prezentacji zaoferowanego systemu na podstawie pkt 3 lit c) Regulaminu oraz harmonogramu 

prezentacji systemu

, tj. z uwagi na okoliczność, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka 

nie  zawierała  aktualnych  kodów  licencyjnych  do  zainstalowanego  oprogramowania 

umożliwiających uruchomienie oprogramowania zainstalowanego na zestawie testowym.  

Izba zważyła, co następuje. 

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4b w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, 

postanowień pkt 3 lit. c Regulaminu oraz harmonogramu prezentacji systemu stanowiącego 

załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia oraz podniesionego z ostrożności procesowej 

naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp,  w  ocenie  Izby,  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie. 

Zdaniem  Izby 

zasadnym  jest  łączne  odniesienie  się  do  zarzutów  podniesionych  

w  odwołaniu,  bowiem  w  istocie  stanowiły  jedno  naruszenie  oparte  na  tych  samych 

okolicznościach faktycznych. 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  zawiera  opis  kryteriów,  którymi  zamawiający  będzie  się kierował  przy  wyborze 

oferty, wraz z podaniem wag tych 

kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi 

nie  jest  możliwe  z  obiektywnych  przyczyn,  zamawiający  wskazuje  kryteria  oceny  ofert  

w  kolejności  od  najważniejszego  do  najmniej  ważnego.  Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  91  

ust. 1 ustawy Pzp, za

mawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny 

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W toku postępowania odwoławczego ustalano, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny 

między stronami.  Z kolei istota sporu zawisłego przed Izbą sprowadzała się do wykładni treści 

SIWZ,  w  szczególności  w  zakresie  określonym  w  załączniku  nr  1  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

Podkreślić należy, iż nie jest zadaniem Izby dokonywanie, na tym etapie postępowania  

o udzie

lenie zamówienia publicznego, oceny postanowienia zawartego w punkcie 6 załącznika 

nr  1  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  niezakwestionowanego  przez  wykonawców 

zainteresowanych 

udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  we  właściwym  terminie 

wynikającym z ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jedynie jego wykładnia. 

Przechodząc  zatem  do  analizy  treści  SIWZ  wskazać  należy,  iż  niewątpliwie 

Zamawiający  wymagał,  by  wykonawcy  wraz  z  ofertą  złożyli  próbkę  w  postaci  zestawu 

testowego  spełniającego  wymogi  określone  w  załączniku  nr  1  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia w celu oceny ofert w kryterium jakościowym. Nadto w odniesieniu do powyższego 

zestawu testowego, 

w pkt 6 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający 

postawił  dwa  wymogi  dotyczące  licencji  zainstalowanego  w  zestawie  testowym 

oprogramowania,  tj.  po  pierwsze  wymagał,  by  licencja  umożliwiała  korzystanie  

z oprogramowania zgodnie z prawem poprzez uruchomienie i wykonanie prezentacji Systemu 

Bibliotecznego, który to wymóg nie był sporny między stronami, a po drugie licencja miała być 

ważna  w okresie od złożenia oferty do końca trwania umowy, który to zapis był osią sporu 

między stronami. 

Wskazać należy, iż w ocenie Izby powyższe postanowienie SIWZ było jednoznaczne  

i 

w  sposób  precyzyjny  określało  ramy  czasowe  obowiązywania  licencji  zainstalowanego  

w  zestawie  testowym  oprogramowania.  Tym  samym  nie  może  budzić  wątpliwości,  iż 

wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  już  od  dnia  złożenia 

oferty 

winni  byli  zaoferować  zestaw  testowym  wraz  z  niezbędnym  licencjonowanym 

oprogramowaniem 

umożliwiającym  uruchomienie  i  wykonanie  prezentacji  systemu 

bibliotecznego 

aż  do  końca  trwania  umowy,  zatem  przez  cały  wymagany  przez 

Zamawiającego  okres  obowiązywania  licencji.  Obowiązek  ten  dotyczył  wszystkich 

wykonawców  zainteresowanych  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  publicznego. 

Odmienne rozumienie postanowienia pkt 6 załącznika nr 1 do SIWZ, na tym etapie procedury 

przetargowej, 

oznaczałoby  bowiem  niedopuszczalną,  po  upływie  terminu  składania  ofert, 

zmianę treści SIWZ, a także godziłoby w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych 

wyrażone  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności  w  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców i zasadę przejrzystości. 

W świetle powyższego postanowienia treści SIWZ, podnoszona przez Odwołującego 

okoliczność zobowiązania się autoryzowanego dystrybutora oprogramowania narzędziowego, 

tj. GALEOS Sp. z o.o. do 

przedłużania licencji na kolejne okresy 60-dniowe, poparta pismem  

z dnia 21 grudnia 2017 r., z

łożonym Zamawiającemu  na krótko przed terminem prezentacji 

demonstracyjnej  wersji  systemu  bibliotecznego, 

nie  mogła  zasługiwać  na  uwzględnienie. 

Zauważyć  bowiem  należy,  iż  z  ww.  pisma  nie  wynikała  okoliczność  zagwarantowania 

Zamawiającemu  przez  spółkę  GALEOS  Sp.  z  o.o.  ważności  licencji  przez  cały  okres 

wymagany  w  specyfikacji,  bowiem  ww.  podmiot 

zobowiązał  się do  ich przedłużania tak,  by 

przez cały okres związania ofertą Odwołującego licencja była ważna, wskazując jednocześnie, 

że  zainstalowane  na  zestawie  testowym  licencje  testowe  wygasną  z  chwilą  ostatecznego 

zakończenia postępowania przez Zamawiającego, a zatem przed upływem okresu, na który 

zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  wybranym  w  postępowaniu 

wykonawcą. 

Wskazać  również  należy,  iż  w  ocenie  Izby  przedłużanie  kluczy  licencyjnych  do 

zainstalowanego  w  zestawie  testowym  oprogramowania 

po  otwarciu  ofert  było 

niedopuszczalne  w  świetle  niespornego  charakteru  próbki,  przypisanego  przez 

Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu.  Zgodnie  z  ugruntowanym  już  w  orzecznictwie 

Izby poglądem, próbka jako część oferty nie może podlegać uzupełnieniu, czy poprawieniu 

(tak KIO w wyroku z dnia 20 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 426/15). Zdaniem Izby, dostarczanie 

przez wykonawcę nowych kluczy licencyjnych składających się na część zestawu testowego 

będącego próbką ocenianą w ramach kryterium jakościowego, po upływie terminu składania 

ofert, byłoby niczym innym jak niedozwolonym uzupełnieniem treści oferty.  

Jednocześnie  dostrzec  należy,  iż  Odwołującemu  znane  były  warunki  licencyjne 

oferowanego oprogramow

ania narzędziowego, w tym okres, na jaki autoryzowany dystrybutor 

oprogramowania  udziela  licencji  (tj.  60  dni), 

co  potwierdzał  chociażby  podkreślany  przez 

Odwołującego w toku rozprawy fakt wieloletniej współpracy z producentem oprogramowania. 

Tym  samym 

Odwołujący  jako  profesjonalista  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej

,  nawet  jeżeli  postanowienie  pkt  6  załącznika  nr  1  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia było dla niego jednoznaczne, winien był dołożyć należytej staranności i upewnić 

się,  czy  oferowane  przez  niego,  niespełniające  wymogów  Zamawiającego,  rozwiązanie, 

zostanie zaakceptowane przez 

instytucję zamawiającą, korzystając z procedury przewidzianej 

w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.  

Konkludując  powyższe,  Izba  nie  dopatrzyła  się  podnoszonych  przez  Odwołującego  

naruszeń przepisów ustawy Pzp, w związku z niedopuszczeniem Odwołującego do prezentacji 

demonstracyjnej  wersji  systemu  bibliotecznego,  co  skutkowało  przyznaniem  odwołującemu 

się wykonawcy 0 punktów w kryterium pozacenowym „jakość”. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu 

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(Dz.  U.  z  2010  r.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba 

zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.  

Przewodniczący:      ……………………………..