KIO 1914/18 WYROK dnia 9 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1914/18 

WYROK 

z dnia 9 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff  

Justyna Tomkowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

w  dniu  4  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2018  r.  przez 

wykonawcę KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Centrum Zasobów Informatycznych w Warszawie 

przy udziale wykonawcy GISS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18  600 zł 00 gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę KenBIT Koenig 

i 

Wspólnicy Sp. J. w Warszawie i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  wysokości 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę  KenBIT  Koenig  i Wspólnicy  Sp.  J.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. w Warszawie na rzecz 

zamawiającego  Centrum  Zasobów  Informatycznych  w  Warszawie  kwotę 

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  jako  wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 9 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1914/18 

Zamawiający - Centrum Zasobów Informatycznych z siedzibą przy ul. Żwirki i Wigury 

–  909  Warszawa,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.: 

„Dostawa  terminali  satelitarnych  VSAT”,  o  numerze  nadanym  przez  zamawiającego 

2616.17.2018.RT,  o 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 121-275395, 

zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego 

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy  z  dnia  29  sty

cznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.” 

W  dniu  13  września  2018  r.  zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 24 września 2018 r. 

odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca 

KenBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą przy ul. Żytniej 15 lok. 22, 01 – 014 Warszawa, 

dalej  zwany  jako  „odwołujący”.  Odwołujący,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  3  p.z.p., 

postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

Art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o. 

o.  wobec  faktu,  iż 

w odpowiedzi  na  we

zwanie  Zamawiającego  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień 

w 

zakresie rażąco niskiej ceny (złożył wyjaśnienia po terminie); 

Art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  PZP  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.  wobec 

faktu,  iż  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec faktu, 

iż wyjaśnienia złożone po terminie potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Art.  89  ust.  1  pkt.  2 ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

GISS  Sp.  z  o. 

o.  wobec  faktu,  iż  złożona  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ, 

tj. 

oferowany  sprzęt  nie  spełnia  wymogu  zakreślonego  w  pkt.  IV  ppkt.  2  lit. 

d) 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  -  nie  jest  możliwe 

dokompletowanie oferowanego terminala satelitarnego w modem Skywan IDU 5000; 

Art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GISS 

Sp. z o. 

o. wobec faktu, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten 

p

rzedstawił  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  10  września  2018  r.  nieprawdziwą  informację 

(zapewnienie)  o  możliwości  dokompletowania  oferowanego  terminala  satelitarnego 

w 

modem Skywan IDU 5000 oraz wobec faktu, iż na stronie internetowej www.giss.pl 

zamieszczono  wprowadzającą  w  błąd  kartę  katalogową  oferowanego  wzmacniacza 

LNB,  co  przesądziło  o  przyjęciu  przez  Zamawiającego  zgodności  zaoferowanego 

sprzętu z treścią SIWZ, a w konsekwencji o decyzji w przedmiocie wyboru oferty tego 

wyk

onawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 

Art.  89  ust.  1  pkt.  2 ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

GISS  Sp.  z  o. 

o.  wobec  faktu,  iż  złożona  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ, 

tj. 

oferowany  sprzęt  nie  spełnia  wymogu  zakreślonego  w  pkt.  IV  ppkt.  1  lit.  b)  tiret 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  -  moc  wzmacniacza  nie 

została  dobrana  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  możliwość  osiągnięcia  przepływności 

użytkowej  w  torze  nadawczym  4096  kbit/s  w  trybie  SCPC  (modulacja  QPSK,  FEC 

3/4,  satelita Eutelsat  E21B)  w  relacji  pomiędzy  dwoma  terminalami  VSAT będącymi 

przedmiotem postępowania; 

Art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GISS 

Sp. z o. 

o. wobec faktu, iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten 

przedstawił  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  10  września  2018  r.  nieprawdziwą  informację 

(zapewnienie) o doborze mocy wzmacniacza w taki sposób, aby zapewnić możliwość 

osiągnięcia  przepływności  użytkowych  w  torze  nadawczym  4096  kbit/s  w  trybie 

SCPC (modulacja QPSK, FEC 3/4, satelita Eutelsat E21B) w relacji pomiędzy dwoma 

terminalami VSAT będącymi przedmiotem postępowania, co przesądziło o przyjęciu 

przez  Zamawiającego  zgodności  zaoferowanego  sprzętu  z  treścią  SIWZ, 

a w konsekwencji  o  decyzji  w  przedmiocie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  GISS  Sp.  z  o.  o.  jako  oferty 

najkorzystniejs

zej  w  postępowaniu,  wykluczenie  i  odrzucenie  oferty  wykonawcy  GISS 

Sp. z o. o. z 

postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając wniesienie środka ochrony prawnej, w zakresie zarzutu nr 1 w petitum 

odwołania - dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISS Sp. z o. o. wobec faktu, iż w odpowiedzi na 

wezwanie z

amawiającego wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny 

(złożył  wyjaśnienia  po  terminie)  -  odwołujący  przytoczył  stan  faktyczny  sprawy  dotyczący 

wezwania do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przez wykonawcę GISS Sp. z o. o., 

tj.  pismem  z  9  sierpnia  2018  r.,  zn

ak  CZI.WZP  2616.17.2018.RT,  zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  i  zakreślił  termin  na  ich  złożenie  na  dzień  16  sierpnia 

2018 r., pouczając jednocześnie wykonawcę w treści wezwania o konsekwencji ich braku.  

Następnie  odwołujący  zaznaczył,  że  w  dacie  późniejszej  niż  data  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  wystąpił  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

załączników  do  protokołu  postępowania.  W  odpowiedzi  na  ww.  wniosek  zamawiający 

udostępnił  odwołującemu  treść  wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny,  złożonych  przez  GISS 

Sp. z  o.  o.  w  formie  pisemnej  (sygnatura  pisma  nadana  przez  GISS  Sp.  z  o.o.: 

W/.705/08/2018). 

Według  odwołującego  na  pisemną  formę  wyjaśnień  wskazują 

w 

szczególności  wykonana  pismem  odręcznym  treść  określająca  znak  pisma,  wykonane 

pismem  odręcznym  parafy  na  każdej  stronie,  wykonany  pismem  odręcznym  podpis  pod 

dokumentem, a także prezentata wpływu na pierwszej stronie dokumentu.  

Odwołujący podkreślił, iż o udostępnienie ww. dokumentacji postępowania zwrócił się 

na podst

awie i w granicach prawa. Zamawiający nie może natomiast odmówić udostępnienia 

wnioskowanych  dokumentów,  z  zastrzeżeniem  zasad  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiot i zakres ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa 

zosta

ł precyzyjnie określony i obejmował jedynie część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przy 

czym  pełna  treść  wyjaśnień  (zarówno  część  jawna  jak  i  zastrzeżona)  została 

z

amawiającemu złożona w tym samym dniu (wynika to z samej treści wyjaśnień, w których 

część  zastrzeżona  następuje  bezpośrednio  po  części  jawnej).  Odwołujący  wskazał,  że 

formułując niniejszy zarzut i wnosząc niniejsze odwołanie, na podstawie powyższego przyjął, 

iż zamawiający nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny w formie innej, niż pisemna oraz 

w 

dacie innej, niż wskazana na prezentacie wpływu. Gdyby taka okoliczność miała miejsce, 

ich treść musiałaby zostać udostępniona odwołującemu.  

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  nie  traktuje  informacji  otrzymanej,  drogą  e  – 

mailową, w dniu 17 września 2018 r., od pani R.T., o otrzymaniu przedmiotowych wyjaśnień 

w dniu 16 sierpnia 2018 r. o godz. 14:01, 

jako wiążącej w zakresie daty wpływu wyjaśnień do 

z

amawiającego.  Jest  to  bowiem  wyłącznie  proste  potwierdzenie  tej  okoliczności  przez 

jednego  z  pracowników  zamawiającego,  zainteresowanego  rozstrzygnięciem  postępowania 

odwoławczego  na  jego  korzyść,  pozostające  w  sprzeczności  z  prezentatą  wpływu  na 

dokumencie udostępnionym odwołującemu na podstawie przepisów prawa, oraz pozostające 

w  sprzeczności  z  dokumentacją  przekazaną  przez  zamawiającego  odwołującemu,  w  której 

nie znajdują się wyjaśnienia opatrzone taką datą wpływu.  

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że prezentata wpływu jest w orzecznictwie 

sądów  powszechnych  traktowana  jako  rozstrzygająca  o  dacie  wpływu  pisma  również 

w 

przypadku,  gdy  pismo  zostało  wniesione  drogą  elektroniczną  (np.  jako  załącznik  do 

wiadomości  e  -  mail  lub  fax).  Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  odwołujący  zacytował 

fragmenty  następujących  orzeczeń:  postanowienia  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego 

z 

dnia  20  października  2017  r.  sygn.  akt  I  OZ  1597/17,  postanowienia  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego  z  dnia  12  marca  2014  r.,  sygn.  akt  FZ  41/14  i  postanowienia 

Sądu 

Najwyższego z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt II CZ 20/15. Odwołujący stwierdził również, 

że  niezależnie  od  powołanego  powyżej  orzecznictwa  sądów  administracyjnych  i  cywilnych, 

rozstrzygający  walor  prezentaty  wpływu,  w  przypadku  określenia  daty  wpływu  dokumentu, 

został jednoznacznie zaakcentowany również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – 

w wyroku z dnia 1 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 581/14. 

Zdaniem  odwołującego  należy  także  podkreślić,  że  umieszczenie  na  obejmującym 

czynność dokumencie jakiejkolwiek wzmianki przez organ państwowy (a za taką wzmiankę 

uznać  należy  również  prezentatę)  ma  doniosłe  znaczenie  również  na  gruncie  materialnego 

prawa 

cywilnego,  które  znajduje  zastosowanie  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiających  i  wykonawców,  w  przypadku  braku  odmiennych  regulacji  w  ustawie  p.z.p. 

W ustawie  p.z.p.  brak  jest  regulacji  w  tym  przedmiocie,  a  p

rzepis  art.  81  §  2  pkt  2  k.c. 

nakazuje natomiast w tym stanie rzeczy przyjąć domniemanie daty pewnej, stąd odwołujący 

przyjmuje, iż wyjaśnienia zostały złożone w dacie wskazanej na prezentacie, tj. 17 sierpnia 

2018 r.  Natomiast prezentata z

amawiającego, umieszczona na dokumencie wyjaśnień dot. 

rażąco niskiej ceny złożonych przez GISS Sp. z o.o. (sygnatura pisma nadana przez GISS 

Sp. z o.o. W/,705/08/2018), 

jako datę wpływu wyjaśnień wskazuje dzień 17 sierpnia 2018 r. 

Pismo zostało zarejestrowane przez zamawiającego pod numerem 8509/18 (odpis pierwszej 

strony w załączeniu do odwołania). 

W  nawiązaniu  do  powyższego  odwołujący  podniósł,  iż  skoro  prezentata  wpływu  na 

dokumencie  wyjaśnień  wskazuję  datę  późniejszą  (17  sierpnia)  niż  dzień  upływu  terminu 

zakreślonego  do  ich  złożenia  (16  sierpnia)  uznać  należy,  iż  wyjaśnienia  zostały  złożone 

z 

uchybieniem zakreślonego terminu. Ponadto, zdaniem odwołującego, z powyższym faktem 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wiąże  doniosłe  skutki  w  postaci  zrównania  tej 

okoliczności  z  brakiem  wyjaśnień,  a  w  konsekwencji  obowiązku  odrzucenia  oferty  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.  -  wyrok  Izby  z  1  marca  2018  r. 

sygn. akt KIO 

282/18, którego argumentację odwołujący podziela. Zatem wobec zaniechania 

przez z

amawiającego odrzucenia oferty wykonawcy GISS Sp. z o. o., w sytuacji niezłożenia 

wyjaśnień  w  zakreślonym  terminie  (o  czym  przesądza  data  prezentaty  wpływu),  należy 

stwierdzić naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. 

Naruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 p.z.p., 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.o.  wobec  faktu,  iż  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  faktu, 

iż wyjaśnienia  złożone  po  terminie  potwierdzają,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  z  pkt  2  odwołania,  odwołujący  uzasadnił  w  sposób 

następujący. 

Odwołujący zaznaczył, że formułuje przedmiotowy zarzut z ostrożności, na wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutu  opisanego  w  pkt  1  uzasadnienia.  Następnie  odwołujący 

przypomniał,  że  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  zaoferował  realizację  zamówienia  za  kwotę 

040,00 zł brutto, a więc niemal dwukrotnie niższą, niż ustalona przez zamawiającego, 

przed  wszczęciem  postępowania wartość szacunkowa,  powiększona o wartość  podatku od 

towarów  i usług,  tj.  12 599  999,87  zł.  Kwota  ta  odbiega  także  rażąco  nie  tylko  od  średniej 

arytmetycznej pozostałych ofert, lecz przede wszystkim od ceny każdej z tych ofert z osobna 

od  oferty  TTcomm  S.A.  aż  o  2 434  095,30  zł,  od  oferty  odwołującego  o 3 963 096,90  zł, 

natomiast  od  oferty  PZL  „Warszawa-Okęcie"  S.A.  o  5 078  208,66  zł.  Przy  czym  w  ocenie 

odwołującego  zaznaczyć  należy,  iż  wykonawca  TTcomm  S.A.,  który  zaoferował  cenę 

najniższą zaraz po wykonawcy GISS Sp. z o.o., posiada doświadczenie i kontakty na rynku 

sprzętu  objętego  przedmiotowym  zamówieniem  nieporównywalnie  większe,  niż  wykonawca 

GISS  Sp.  z  o. 

o.  (co  ma  bezpośredni  związek  z  możliwością  otrzymania  rabatów  od 

poddostawców,  a  w  konsekwencji  ich  udzielenia  zamawiającemu),  a  mimo  to  nie  zdołał 

zaoferować 

ceny 

takiej, 

aby 

móc 

w 

ogóle 

konkurować 

z 

wykonawcą 

GISS Sp. z  o. o. W 

ocenie  odwołującego  dzieje  się  tak  pomimo,  iż  wykonawca  GISS 

Sp. z o. 

o.  zaoferował  znacznie  dłuższy  okres  gwarancji  (52  miesiące),  niż  wykonawca 

TTcomm  S. 

A.  (36  miesięcy),  który  to  czynnik  potencjalnie  powinien  wpłynąć  na  znaczne 

zwiększenie ceny GISS Sp. z o. o., w stosunku do oferty konkurenta. 

W  ocenie  odwołującego  tego  typu  przypadek  winien  być  zbadany  przez 

z

amawiającego  ze  szczególną  uwagą,  natomiast  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  powinien 

dołożyć  szczególnej  staranności  przy  wyjaśnianiu,  czy  zaoferowana  cena  nie  była  rażąco 

niska.  W  najnowszym 

orzecznictwie  Izby  akcentuje  się  bowiem  potrzebę  przyjęcia 

szczególnej  optyki  przy  ocenie  wyjaśnień  wykonawcy,  którego  cena  jest  zdecydowanie 

najniższa  i  znacznie  odbiega  od  cen  pozostałych  ofert.  Wykonawcy  tacy  winni  składając 

wyjaśnienia  dołożyć  staranności  zdecydowanie  wyższej,  niż  pozostali  wykonawcy,  którzy 

choć  zostali  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień,  to  zaoferowali  dużo  wyższą  cenę  (tak:  ustne 

motywy rozstrzygnięcia wyroku KIO z dnia 11 września 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. 

KIO  1709/18,  niepubl.). 

Tymczasem  analizując  treść  jawnej  części  wyjaśnień  złożonych 

przez GISS Sp. z o.o.

, według odwołującego, trudno nie odnieść wrażenia, iż dużo większą 

uwagę wykonawca ten poświęca uzasadnieniu zastrzeżenia treści wyjaśnień jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (aż 5 stron),  niż  merytorycznemu  uzasadnieniu  wysokości  zaoferowanej 

ceny (zaledwie 3 strony), j

uż na podstawie tej okoliczności w pełni uprawniony jest wniosek, 

iż  zaoferowana  cena  w  rzeczywistości  jest  rażąco  niska,  natomiast  wykonawca  GISS 

Sp. z o.  o. 

stara  się  uczynić  wszystko,  by  uniknąć  zrecenzowania  swoich  wyjaśnień  przez 

zorientowaną na rynku konkurencję. Treść merytoryczna części jawnej zawiera się w ośmiu 

punktach (od II.1 do II.4 oraz od III.1 do III.4).  

Według odwołującego punkt II.1 zawiera gołosłowne zapewnienie o tym, iż cena nie 

jest rażąco  niska,  przy  czym  wykonawca wyraźnie wskazuje,  iż  pomimo  tak niskiej  wyceny 

zakłada  osiągnięcie  zysku.  Stanowi  więc  czystą  beletrystykę,  standardowo  praktykowaną 

w 

tego typu wyjaśnieniach, a nie wnoszącą niczego istotnego. Zaś w punkcie II.2 wykonawca 

zaakcentował  ponownie  konieczność  wyceny  z  uwzględnieniem  zysku,  oraz  wskazał  liczne 

sygnatury  orzeczeń  KIO  (przy  czym  najnowsze  spośród  nich  są  datowane  na  2009  rok), 

pomijając konieczność wskazania na ich związek z treścią złożonych przez siebie wyjaśnień.  

W  punkcie  III.3

,  w  ocenie  odwołującego,  następuje  ciąg polemiką  z  ustawodawcą  - 

wykonawca  w  istocie  kwestionuje  zasadność  kierowania  wezwań  do  wyjaśnienia  ceny 

w 

sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o 30%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia. 

Wykonawca powołuje się także na okoliczność, iż jest krajowym integratorem i producentem 

terminali  satelitarnych,  co 

pozwala  mu  obniżyć  pewne  koszty,  oraz  związane  z  tą 

okolicznością  dysponowanie  ogólnie  opisaną  infrastrukturą  oraz  stosowanie  ogólnie 

opisanych  środków  organizacyjnych.  Zdaniem  odwołującego  okoliczność  ta  miałaby 

zapewne  znaczenie,  gdyby  wykonawca  GISS  Sp.  z  o. 

o.  był  rzeczywiście  producentem 

kluczowych  podzespołów  sprzętu,  który  oferuje.  Tymczasem,  w  ocenie  odwołującego, 

wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  jedynie  kompletuje  terminal  z 

podzespołów  innych 

producentów,  co  wynika  zarówno  z  treści  samej  oferty  jak  i zamieszczonych  na  stronie 

internetowej wykonawcy kart katalogowych. 

Odwołujący podniósł również, że w treści oferty 

wykonawca  GISS  Sp.  z  o.o. 

potwierdził  (załącznik  nr  3A  do  formularza  ofertowego), 

iż w rzeczywistości  ani  jeden  z  podzespołów  oferowanego  terminala  nie  jest  produkowany 

przez  GISS  Sp. z o. o.  -  p

rzykładowo,  producentem  anteny  satelitarnej  wraz  z  konstrukcją 

nośną  jest  firma  Sat-Lite  Technologies,  natomiast  producentem  wzmacniacza  mocy 

w. cz. i 

konwertera nadawczego BUC jest firma ACTOX Corporation. Powyższe pokazuje, iż 

wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  -  wbrew  swoim  zapewnieniom  - 

musi  ponosić  koszty  zakupu 

wszystkich  podzespołów  od  dostawców  (a  więc  ponieść  pośrednio  koszty  ich  wykonania 

zagranicą, w tym koszty pracy, a także koszty transportu, celno - administracyjne i marże).  

Zatem,  w  opinii  odwołującego,  zasadne  jest  założenie,  iż  w  przypadku  wykonawcy 

GISS Sp. z  o. 

o.  koszty  takiego  rodzaju  działalności  mogą  przewyższać  koszt  zakupu 

gotowego  terminala,  bezpośrednio  od  jego  producenta.  Wobec  powyższego,  krajowa 

infrastruktura  i  organizacja  działalności  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.  pozostaje  bez 

zna

czenia  dla  możliwości  zaoferowania  w  tym  wypadku  niższej  ceny,  natomiast 

zanegowanie  konieczności  uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów  transportu,  celno  - 

administracyjnych  oraz  ryzyka kursowego  stanowi  jednoznaczną  przesłankę  do  uznania,  iż 

złożone  wyjaśnienia  same  w  sobie  stanowią  dowód  przemawiający  za  uznaniem 

zaoferowanej  ceny  za  rażąco  niską,  a  ich  treść  implikuje  konieczność  odrzucenia  oferty, 

zgodnie  z  dyrektywą  zawartą  w art.  90  ust.  3  p.z.p.  Powołane  w  tym  punkcie  wyjaśnień 

okoliczności  z  pewnością  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę  jako  przemawiające  za 

możliwością zaoferowania przez GISS Sp. z o. o. ceny niższej, niż konkurencja. 

W  zakresie  punktu  II.4  wyjaśnień  odwołujący  stwierdził,  że  są  one  gołosłowne.  Zaś 

w punkcie  III.1, 

według  odwołującego,  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  wskazuje  własną 

produkcję,  jako  czynnik uzasadniający  niższe koszty  producenta, kiedy  bezzasadność tego 

typu  twierdzeń,  w  stosunku  do  sprzętu  będącego  przedmiotem  tej  konkretnej  oferty, 

wykazano  w 

jednym  z  poprzednich  akapitów.  Szczególnie  rażące  w  tym  kontekście  jest 

twierdzenie  wykonawcy,  iż  koszty  integracji  komponentów  przekładają  się  na  uzyskiwaną 

przez  wykonawcę  cenę  zakupu  oraz  niższe  koszty  pracy,  bowiem  według  odwołującego, 

w tym  konkretnym  przypadku,  koszty  integracji  kompon

entów  nie  stanowią  głównego 

elementu  cenotwórczego  (stanowią  je  natomiast  koszty  wykonania  zagranicą  wszystkich 

elementów  oferowanego  terminala,  w  tym  koszty  pracy,  a  także  koszty  transportu,  celno  - 

administracyjne  i  marże),  natomiast  cena  ich  zakupu  stanowiąca  sumę  ww.  czynników  ma 

się nijak do kosztów ponoszonych przez wykonawcę związanych z integracją i koszty pracy 

(stawkę  godzinową  pracownika  i  ilość  roboczogodzin).  W  ocenie  odwołującego  za 

nieprawdziwe  uznać  należy  także  twierdzenie,  iż  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  nie  ponosi 

w 

przypadku  oferowanego  sprzętu  ryzyka  kursowego,  albowiem  wszystkie  elementy 

terminala  (które  wykonawca  tylko  „integruje")  są  sprowadzane  od  zagranicznych 

poddostawców,  co  znajduje  potwierdzenie  w  treści  załącznika  nr  3A  do  formularza 

ofertowego. 

Co do punktu 

III.2 wyjaśnień odwołujący wskazał, że jego zdaniem wykonawca GISS 

Sp. z o.o. 

zanegował  znaczenie  okoliczności  kluczowej  z  punktu  widzenia  możliwości 

zaoferowania  tak  niskiej  ceny  -  koszty  transportu  (frachtu)  wszystkich  eleme

ntów  terminala 

od  ich  producentów  do  integratora,  jakim  jest  GISS  Sp.  z  o.  o.,  oraz  koszty  ubezpieczenia 

tych  transportów.  Wykonawca  wskazał,  iż  niższą  cenę  w  przypadku  jego  oferty  uzasadnia 

m.in. brak konieczności poniesienia kosztów związanych z transportem gotowego terminala, 

tymczasem  koszty  związane  z  transportem  poszczególnych  elementów  terminala,  które 

niewątpliwie  integrator  musi  w  tym  wypadku  ponieść,  przewyższają  te  koszty,  stanowiąc 

jeden  z  najważniejszych  czynników  kosztotwórczych,  które  musi  uwzględnić  wykonawca 

uzasadniając wycenę oferty. 

Natomiast  w  punkcie  III

.3  wyjaśnień,  w  opinii  odwołującego,  wykonawca  GISS 

Sp. z o.o.  wskazuje  na 

niebagatelne  znaczenie  niższych  od  konkurencji  kosztów  pracy, 

w 

tym  kontekście  niezwykle  istotna  dla  odwołującego  jest  okoliczność,  że  koszty  pracy  nie 

stanowią  kluczowego  czynnika  cenotwórczego  w  przypadku,  gdy  wykonawca  jest  jedynie 

integratorem  i  do 

jego  zadań  należy  wyłącznie  skompletowanie  terminala  z  części 

zagranicznych  producentów. W  takim  trybie  produkcji  terminala jedynym  kosztem  pracy  po 

stronie wykonawcy jest montaż terminala z kilku gotowych elementów, który sam w sobie nie 

jest  ani  skomplikowaną  ani  czasochłonną  czynnością.  Ponadto  zważyć  należy,  iż 

integratorami  są  również  pozostali  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  i  mają  siedzibę  w  tym  samym  kraju,  stąd  koszty  pracy  u  każdego  z  tych 

wykonawców  kształtują  identyczne  okoliczności.  Nie  uzasadnia  to  więc  w  tym  przypadku 

różnicy  w  cenie  pomiędzy  GISS  Sp.  z  o.  o.  z  pozostałymi  wykonawcami,  na  poziomie  aż 

kilku  milionów  złotych,  w  szczególności  zważywszy,  iż  przedmiot  zamówienia  stanowi 

dostawa zaledwie 14 sztuk terminali. 

Odwołujący  podniósł  również,  że ostatni  z  punktów  merytorycznych w  części  jawnej 

wyjaśnień  -  pkt  III.4,  wskazuje,  iż  niezbędna  wiedza  i  doświadczenie  wykonawcy  GISS 

Sp. z 

o.o.  pozwala  temu  wykonawcy  na  zaoferowanie  ceny  o  kilka  milionów  niższej,  niż 

konkurencja  oraz  niemal  dwukrotnie  niższej,  od  ustalonej  przez  zamawiającego  wartości 

szacunkowej zamówienia. W ocenie odwołującego deklaracje GISS Sp. z o.o. o niezbędnej 

wiedzy  i 

doświadczeniu  są  gołosłowne. Według  odwołującego  na  uwagę  w  tym  kontekście 

zasługuje  w szczególności  okoliczność,  iż  wykonawca  ten  nie  był  w  stanie  samodzielnie 

wykazać  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia, 

tj. 

wykonania  choćby  jednego  zamówienia,  polegającego  na  dostawie  kompletnych 

funkcjonalnie  terminali  VSAT  i 

musiał  się  w  tym zakresie  posługiwać potencjałem  podmiotu 

trzeciego,  przy  jednoczesnej  próbie ukrycia  nazwy  podmiotu,  na  rzecz  którego  zamówienie 

zostało  zrealizowane.  Zamawiający  nie  wymagał  przy  tym,  aby  dostawa  spełniała  również 

wymóg  minimalnej  wartości.  Skoro  więc  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  nie  wykonał 

dotychczas  ani  jednej  dostawy  terminali  VSAT  (n

iezależnie  od  jej  wartości)  to  nie  posiada 

żadnego doświadczenia, nie może się więc powoływać na tę okoliczność jako uzasadniającą 

tak znaczną różnicę w zaoferowanej cenie, ani też nie może powoływać się na kapitał relacji 

zewnętrznych,  który  pozwalałby  mu  na  zaoferowanie  ceny  niższej  niż  konkurencja.  W  tym 

miejscu 

zdaniem  odwołującego  należy  również  podkreślić,  iż  pozostali  wykonawcy 

w 

przedmiotowym  postępowaniu  posiadają  doświadczenie  w  dostawie  terminali 

nieporównywalnie większe, niż GISS Sp. z o. o., a mimo to nie byli w stanie zaoferować tak 

niskiej ceny, często pomimo zaoferowania znacznie krótszego okresu gwarancji. 

Z uwagi na powyższe odwołujący stwierdził, że stoi na stanowisku, iż analiza jawnej 

treści  wyjaśnień  złożonych  przez  GISS  Sp.  z  o.  o.  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  dawała 

z

amawiającemu  podstawę  do  uznania,  iż  wykonawca  ten  w  treści  swoich  wyjaśnień 

potwierdził  w  istocie  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  bowiem  wprost 

zanegował bowiem konieczność uwzględnienia w cenie oferty tak kluczowych w przypadku 

integratora czynników cenotwórczych, jakimi są koszty dostawy (transportu i ubezpieczenia) 

gotowych elementów terminala od dostawców zagranicznych (Japonia, USA i inne kraje) do 

ich  integratora,  marże  poddostawców,  oraz  ryzyko  kursowe.  Zamiast  tego  wykonawca 

próbuje  powoływać  się  na  okoliczności  zupełnie  nieistotne  lub  o  znikomym  znaczeniu, 

z 

punktu widzenia realizacji przedmiotowego zamówienia, co powinno stać się podstawą do 

odrzucenia oferty GISS Sp. z o. o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. 

Odwołujący wskazał następnie, że treść niejawna wyjaśnień wykonawcy potwierdza, 

iż  wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o.  nie  sprostał  wymogowi  obalenia  domniemania  istnienia 

rażąco  niskiej  ceny,  stosowanie  do  wymogów  p.z.p.  Wezwanie  zamawiającego  z  dnia 

sierpnia  2018  r.  wskazywało  konkretne  elementy,  dla  których  wykonawca  GISS 

Sp. z o. o. 

zobowiązany był wskazać ceny jednostkowe. W ocenie odwołującego nie oznacza 

to 

jednak,  iż  wyjaśnienia  GISS  Sp.  z  o.  o.,  składane  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie, 

powinny ograniczyć się do wypełnienia wskazanej w wezwaniu tabeli oraz złożenia dowodów 

potwierdzających  wycenę  zawartą  w  poszczególnych  pozycjach.  Zamawiający  wskazał  już 

w 

treści  wezwania,  iż  wykonawca  winien  wskazać  „również  inne  cenniki,  które  uzasadniają 

zaoferowaną  cenę  za  wykonanie  zamówienia",  a  także  wskazać,  „w  jaki  sposób  i  w  jakim 

stopniu 

ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów zamówienia". Ponadto zamawiający 

wprost  wskazał,  iż  oczekuje  wykazania  zysku  oraz  uwzględnienia  w  cenie  wszystkich 

okoliczności wskazanych w SIWZ. 

Mając  na  uwadze  zarówno  powyższe,  jak  i  argumentację  podniesioną  przez 

o

dwołującego  co  do  jawnej  treści  wyjaśnień,  w  ocenie  odwołującego  wykonawca  GISS 

Sp. z 

o.o.  nie  sprostał  wymogom  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  jeżeli  kalkulacja  cenowa 

nie obejmuje co najmniej poniższych kwestii, nieuwzględnionych we wzorze kalkulacji, lub do 

kwestii tych wykonawca nie odnosi się szczegółowo w treści wyjaśnień: 

Wysokość  zysku  –  na  którego  potrzebę  uwzględnienia  w  jawnej  części  wyjaśnień 

wskazuje sam wykonawca, a ponadto na taką potrzebę wprost wskazał zamawiający 

w  treści  wezwania.  Odwołujący  podniósł,  iż  wykazanie  zysku  stanowi  konieczny 

warunek  dla uznania,  że  cena nie była rażąco  niska,  stąd  jego istnienie i  wysokość 

nie  może  być  domniemywane,  a  powinno  zostać  wyraźnie  wyodrębnione  w  treści 

wyjaśnień. Odrzucić należy ewentualne twierdzenia wykonawcy GISS Sp. z o. o., iż 

zysk  mógłby  zawierać  się  którejkolwiek  innej  pozycji  kalkulacji,  w  szczególności 

w 

pozycji  „inne”,  o  ile  nie  zostało  to  wyraźnie  wskazane  w  opisie  kosztu  (czego 

wymagał zamawiający w odniesieniu do części kalkulacji zatytułowanej „inne"). 

Koszt  realizacji  obsługi  gwarancyjnej  w  okresie  wskazanym  w  treści  oferty 

miesiące)  -  okres  realizacji  obsługi  gwarancyjnej  zgodnie  z  postanowieniami 

wzoru  umowy  stanowił  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert.  Wykonawca  GISS 

Sp. z o. o. 

zaoferował najdłuższy okres gwarancji spośród wszystkich złożonych ofert 

m.in.  aż  o 16  miesięcy  dłuższy,  niż  wykonawca  TTcomm  SA  -  drugi  w  rankingu 

cenowym), oferując jednocześnie zdecydowanie najniższą cenę. Odwołujący stoi na 

stanowisku,  iż  nie  jest  możliwe  świadczenie  gwarancji  w  tak  długim  okresie,  przy 

jednoczesnym  zaoferowaniu  tak  niskiej  ceny.  Zważyć  bowiem  należy,  iż  gwarancja 

ma  być  realizowana  w  miejscu  eksploatacji  sprzętu,  jak  i  również  obejmuje 

ewentualną  konieczność  wymiany  sprzętu  o  znacznej  wartości  na  nowy  (§  8  ust. 

7 i 

14 umowy). Wymagany czas reakcji na zgłoszenie jest przy tym niezwykle krótki - 

jest to kolejny dzień roboczy po dniu zgłoszenia wady (§ 8 ust. 8 umowy), natomiast 

ewentualna 

wymiana  sprzętu  na  nowy  musi  nastąpić  w  czasie  nie  dłuższym,  niż 

zaledwie 5 dni roboczych (§ 8 ust. 14 umowy). 

Koszt  dostawy  sprzętu  od  integratora  do  siedziby  zamawiającego  (§ 1 ust. 2 pkt 

1 wzoru umowy 

– załącznik nr 9 do SIWZ). 

Koszt przeprowadzenia testów weryfikacyjnych dostarczonego sprzętu (§ 1 ust. 2 pkt 

2 wzoru umowy). 

Koszt opakowania i zabezpieczenia przesyłki (§ 3 ust. 7 wzoru umowy). 

Koszt zabezpieczenia dostawy, w tym ew

entualnego ubezpieczenia dostawy sprzętu 

o znacznej wartości (§ 3 ust. 9 wzoru umowy). 

Koszt  udzielenia  przez  poddostawców  licencji  do  korzystania  oprogramowania 

wymaganego do działania sprzętu (§ 6 ust. 2 wzoru umowy). 

Koszt  zapewnienia  dostępności  części  zamiennych  przez  okres  minimum  3  lat  od 

momentu  zakończenia  okresu  gwarancyjnego  (§  8  ust.  19  wzoru  umowy),  a  więc 

przez okres aż 7 lat i 4 miesięcy od daty dostawy, przy czym nie chodzi o cenę części 

i  ich  dostawę  (dodatkowo  płatne),  a samo  zapewnienie  ich  dostępności,  rozumiane 

jako ich przechowywanie oraz bieżącą konserwację. 

Koszt  ustanowienia  i  utrzymania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

w 

kwocie odpowiadającej 5% ceny oferty (§ 12 ust. 1 wzoru umowy). 

Koszt  nabycia  i  dostarczenia  do  integra

tora  14  szt.  urządzeń  UPS  (model: 

SRT3000XLW-

IEC,  producent:  APC),  wraz  z  uwzględnieniem  ryzyka  kursowego, 

które  to  urządzenie  zostało  zaoferowane  w  poz.  11  załącznika  nr  3A  do  oferty 

(szczegółowa specyfikacja oferowanego sprzętu). 

Koszt  nabycia  i  dostarcz

enia  do  integratora  14  szt.  inklinometrów  z  kompasem 

(model:  TANDEM  360PC/360R  DG,  producent:  SUUNTO),  wraz  z  uwzględnieniem 

ryzyka kursowego, które to urządzenie zostało zaoferowane w poz. 15 załącznika nr 

3A do oferty (szczegółowa specyfikacja oferowanego sprzętu). 

Koszt  nabycia  i  dostarczenia  do  integratora  14  zestawów  narzędzi  niezbędnych  do 

obsługi  złączy  śrubowych  oraz  regulacji  mechanicznych  terminala  wraz 

z 

uwzględnieniem ryzyka kursowego, które zostały zaoferowane w poz. 17 zał. 3A do 

oferty (szcze

gółowa specyfikacja oferowanego sprzętu). 

Koszt  dostawy,  z  uwzględnieniem  ubezpieczenia,  wszystkich  części  składowych 

oferowanego terminala od zagranicznych dostawców; 

Ryzyko  kursowe  związane  z  nabyciem  wszystkich  części  składowych  oferowanego 

terminala od 

zagranicznych dostawców. 

Ponadto 

odwołujący wskazał, że brak omówienia i dokonania wyceny któregokolwiek 

z 

wyżej  wymienionych  elementów  w  treści  wyjaśnień,  a także  brak  w  tym  przedmiocie 

dowodów, winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy GISS Sp. z o. o. na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  nadto  skoro  wykonawca  GISS 

Sp. z o. o. 

kontestuje w jawnej części wyjaśnień zasadność uwzględnienia kosztów dostawy 

elementów  terminala  od  ich  zagranicznych  producentów  do  integratora,  a także  ryzyko 

kursowe, elementów tych najprawdopodobniej w ogóle nie uwzględniono w kalkulacji ceny. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., podniesiony w pkt 

3 petitum 

odwołania, jako zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISS Sp. z o. o., wobec 

faktu, iż złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, tj. oferowany sprzęt nie spełnia wymogu 

zakreślonego w pkt IV ppkt 2 lit. d) załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) - 

nie  jest  możliwe  dokompletowanie  oferowanego  terminala  satelitarnego  w  modem  Skywan 

IDU 5000 

oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., sformułowany w pkt 4 petitum 

odwołania,  jako  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.  wobec  faktu, 

iż w wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa wykonawca  ten  przedstawił,  w  treści  wyjaśnień 

z dnia 10 

września 2018 r., nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik postępowania, 

odwołujący uzasadnił jak niżej. 

W punkcie IV ppkt 2 lit. d) z

ałącznika nr 1 do SIWZ zamawiający zawarł wymaganie, 

aby  zaoferowany  te

rminal  dysponował  zaślepionym  miejscem  na  modem  SKYWAN  IDU 

5000,  „z  uwagi  na  planowane  przez  zamawiającego  dokompletowanie  terminala 

satelitarnego będącego przedmiotem postępowania w modem SKYWAN IDU 5000". 

Z 

powyższego  dla  odwołującego  wynika,  że  miejsce  na  modem  ma  służyć 

korzystaniu  z  tego  konkretnego  modemu  wraz  z  oferowanym  terminalem.  Nie  jest  zatem 

wystarczające  spełnienie  przez  oferowany  terminal  wyłącznie  wymogów  zakreślonych 

w ww. punkcie  tiret  1  - 

3.  Terminal  ten  musi  przede  wszystkim  współpracować  we 

wskazanym modemem, albowiem wyłącznie wtedy będzie możliwe jego „dokompletowanie" 

w ten konkretny modem. Ponadto oznaczenie w SIWZ modemu jako SKYWAN IDU 5000 nie 

jest oznaczeniem typu czy kategorii urządzeń, a oznaczeniem konkretnego modelu modemu, 

oferowanego przez konkretnego producenta - 

firmę ND SatCom GmbH. 

W ocenie odwołującego modem SKYWAN IDU 5000 produkcji ND SatCom GmbH nie 

współpracuje z zaoferowanym przez GISS Sp. z o. o. wzmacniaczem LNB typu NJR2841SN 

produkcji New Japan Radio Co. Ltd., 

który stanowi integralną część oferowanego terminala. 

Nie jest więc możliwe „dokompletowanie" oferowanego terminala w modem wskazany przez 

z

amawiającego.  Modem  ten  nie  będzie  działał  poprawnie  w  takiej  konfiguracji. 

Firma ND SatCom  -  producent  modemu,  sta

nowczo  odradza  jego  używanie  wraz 

z oferowanym  przez  GISS  Sp.  z  o.  o.  wzmacniaczem  LNB. 

Według  odwołującego 

w 

podręcznikach  do  IDU  5000  wyraźnie  wskazano,  że  wzmacniacz  LNB  musi  być 

wyposażony  w  zewnętrzny  sygnał  referencyjny  10  MHz,  pochodzący  z  IDU  5000.  Użycie 

LNB  z  wewnętrznym  sygnałem  referencyjnym,  w  który  to  sygnał  wyposażony  jest 

zaoferowany  wzmacniacz  LNB,  powoduje  niestabilność  łącza  i  utratę  połączenia 

(dowód: 1. opinia  firmy  ND  SatCom  (jedynego  producenta  modemu  SKYWAN  IDU  5000) 

z 

dnia  21  września  2018  r.  -  w  załączeniu,  wraz  z tłumaczeniem  na  język  polski,  2.  karta 

katalogowa  wzmacniacza  NjR2841SN).  Zatem 

zdaniem  odwołującego  złożona  oferta  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  jej  przedmiot  nie  spełnia  wymogu  zakreślonego  w  punkcie 

IV ppkt 2 lit. d) z

ałącznika nr 1 do SIWZ, co implikuje obowiązek jej odrzucenia na podstawie 

art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p.  

Następnie odwołujący stwierdził, że wykonawca GISS Sp. z o. o., w treści złożonych 

w powyższym zakresie wyjaśnień (pismo z dnia 10 września 2018 r. - znak W/736/09/2018) 

zapewnił  zamawiającego,  iż  oferowane  terminale  umożliwiają  bezpośrednie  (bez  żadnych 

dodatkowych  urządzeń  niż  te  uwzględnione  w  ofercie  wykonawcy)  wykorzystanie  modemu 

SKYWAN  IDU  5000,  zależnie  od  jego  ukompletowania  i  konfiguracji,  która  to  informacja 

najprawdopodobniej przesądziła o zaniechaniu odrzucenia oferty GISS Sp. z o. o., przez co 

miała  niezwykle  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  faktu,  iż  zamawiający  nie  określił 

ukompletowania  i  konfiguracji  modemu  SKYWAN  IDU  5000  nie  można  wyprowadzać 

wniosku, iż wykonawcy mogli całkowicie zignorować wyrażony w SIWZ wymóg umożliwienia 

dokompletowania tego modemu,  oferując  dowolny  sprzęt  i  przerzucając  na  zamawiającego 

ciężar dostosowania do niego posiadanego przez niego modemu. Taka interpretacja byłaby 

nie  do  pogodzenia  z  celem  wprowadzenia  powyższego  wymogu  do  SIWZ,  którym  było 

zapewnienie 

przez  wykonawcę  możliwości  wykorzystania  tego  modemu  z  oferowanym 

terminalem.  Jeżeli  wykonawca  miałby  wątpliwości  co  do  możliwości  zapewnienia  takiej 

w

spółpracy  właśnie  z  uwagi  na  możliwość  różnego  skonfigurowania  i  ukompletowania 

modemu, winien zwrócić się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w toku postępowania. 

Dodatkowo,  według  odwołującego,  ze  wskazanego  faktu  można  wyprowadzić  natomiast 

wniosek, 

iż  skoro  nie  określono  ani  konfiguracji  ani  ukompletowania  modemu  SKYWAN 

IDU 

5000  i  żaden  z  wykonawców  nie  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienia  w  tej 

kwestii, 

wykonawcy  musieli  przyjąć  standardowe  ukompletowanie  i  konfigurację  modemu 

(bez szczególnych dodatków, modyfikacji czy wersji). 

W  kontekście  powyższego  odwołujący  wskazał  również,  iż  kompatybilność  w  wyżej 

wymienionym 

zakresie 

(wewnętrzny/zewnętrzny 

sygnał 

referencyjny) 

zapewnia 

funkcjonalność  oferowanego  wzmacniacza  LNB,  a  nie  konfiguracja  modemu.  Firma  New 

Japan Radio Co. Ltd. oferuje różne typy wzmacniacza LNB, z których niektóre wyposażone 

są w zewnętrzny sygnał referencyjny (np. seria NRJ2841E).  

W  taki  sygnał,  zdaniem  odwołującego,  nie  jest  wyposażony  zaoferowany  przez 

wykonawcę GISS Sp. z o. o. wzmacniacz LNB serii NRJ2841S (model NRJ2841SN), który to 

wzmacniacz  posiada  sygnał  referencyjny  wewnętrzny.  Ponadto,  w  ocenie  odwołującego, 

wykonawca  GISS  Sp.  z  o.  o. 

wprowadził  w  tym  zakresie w  błąd  zamawiającego,  odsyłając 

w 

treści  oferty  do  karty  katalogowej  zamieszczonej  na  stronie  internetowej  www.giss.pl,  na 

której zamieścił kartę katalogową wzmacniacza LNB innego, niż wskazanego w treści oferty 

tj.  z  serii  NRJ2841E.  (https://giss.pl/images/FTP/VSAT_082018/KuPLLLNB2LO_Ext_ 

NJR2841E_42E_43E_rev  05.pdf  - 

dostęp  dnia  24.09.2018  r.),  co  miało  wywołać 

u z

amawiającego  błędne  przeświadczenie,  iż  zaoferowany  sprzęt  spełnia  wymogi  SIWZ 

(dowód: zrzut ekranu – w załączeniu). 

Odwołujący  argumentował  również,  że  informacja  GISS  Sp.  z  o.  o.,  przekazana 

w 

treści wyjaśnień z dnia 10 września 2018 r., o możliwości współpracy modemu SKYWAN 

IDU 5000 z oferowanym przez tego wykonawcę terminalem oraz informacja zawarta w karcie 

katalogowej  zamieszczonej  na  stronie  www.giss.pl 

są  informacjami  wprowadzającymi 

z

amawiającego w błąd, co do spełnienia przez oferowany terminal wymogów SIWZ, które to 

informacje miały jednocześnie istotny wpływ na kluczową decyzję zamawiającego, jaką jest 

wybór  najkorzystniejszej  oferty.  Gdyby  nie  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  oferta 

GISS Sp. z o. 

o. musiałaby być odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.  Stanowi to wynik 

co najmnie

j lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy GISS Sp. z o. o., który od momentu 

otrzymania  wezwania  do  złożenia  w  tej  kwestii  wyjaśnień  musiał  być  świadom  istotności 

przedmiotowego  zagadnienia,  a  mimo  to  w  wyjaśnieniach  ograniczył  się  do  prostego 

zapewnienia 

o  spełnieniu  wymogu  (poświadczając  jednocześnie  nieprawdę),  ignorując 

wprost  cel  jego  wprowadzenia  do  SIWZ. 

Niezależnie  więc  od  obowiązku  odrzucenia  oferty 

wykonawcy GISS Sp. z o. o., 

zdaniem odwołującego, zamawiający miał obowiązek również 

wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

W zakresie uzasadnienia naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISS Sp. z o.o. wobec faktu, iż złożona 

oferta  nie  odpowi

ada  treści  SIWZ,  tj.  oferowany  sprzęt  nie  spełnia  wymogu  zakreślonego 

w pkt  IV  ppkt  1  lit.  b  tiret  6  z

ałącznika  nr  1  do  SIWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  –  moc 

wzmacniacza  nie  została  dobrana  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  możliwość  osiągnięcia 

przepływności użytkowej w torze nadawczym 4096 kbit/s w trybie SCPC (modulacja QPSK, 

FEC  3/4,  satelita  Eutelsat  E21B)  w  relacji  pomiędzy  dwoma  terminalami  VSAT  będącymi 

przedmiotem postępowania, a także zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez 

zaniechani

e  wykluczenia  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.o.  wobec  faktu,  iż  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawca  ten  przedstawił  w  treści  wyjaśnień  z  dnia 

września  2018  r.  nieprawdziwą  informację  mającą  wpływ  na  wynik  postępowania, 

z pkt 5 i 6 petitum wniesion

ego środka zaskarżenia, odwołujący podniósł co następuje. 

W  punkcie  IV  ppkt  1  lit.  b)  tiret  6  z

ałącznika  nr  1  do  SIWZ  zamawiający  zawarł 

wymaganie,  aby 

„moc  wzmacniacza  była  dobrana  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  możliwość 

osiągnięcia  przepływności  użytkowej  w  torze  nadawczym  4096  kbit/s  w  trybie  SC  PC 

(modulacja QPSK, FEC 3/

4, satelita Eutełsat E21B) w relacji pomiędzy dwoma terminalami 

VSAT  będącymi  przedmiotem  postępowania”.  Treść  przedmiotowego  wymagania  została 

ostatecznie ustalona w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia 24 lipca 2018 r. (odpowiedź na 

pytanie nr 1). Wykonawca GISS Sp. z o 

.o. zaoferował terminal wyposażony we wzmacniacz 

BUC  typu  ABE25SKX  produkcji  firmy  ACTO

X  Corporation.  Zgodnie  z  kartą  katalogową 

dostępną  na  stronie  internetowej  https://giss.pl/images/FTP/VSAT  082018ZABE25SKX.pdf 

dostęp  dnia  20.09.2018  r.)  moc  oferowanego  wzmacniacza  wynosi  25W,  co  dodatkowo 

wykonawca potwierdził w treści wyjaśnień z dnia 10 września 2018 r. Moc wyjściowa liniowa 

oferowanego  wzmacniacza  wynosi  natomiast  13W 

(dowód:  karta  katalogowa  wzmacniacza 

ABE25SKX  produkcji  firmy  ACTOX  Corporation  - 

w  załączeniu,  wraz  z  tłumaczeniem  na 

język  polski).  Zgodnie  z  budget  linkiem,  dostarczonym  przez  Eutelsat,  do  zamknięcia 

wymaganego  linku  4096  kbps  przez  zaoferowaną  antenę  Agilis  wymagane  jest  liniowo  co 

najmniej 14,3 W, 

natomiast minimalna moc wzmacniacza powinna wynosić 28,52 W (dowód: 

budget  link  satelity  Eutelsat  E21B  - 

w  załączeniu,  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski). 

Moc oferowanego  wzmacniacza  (25W),  czy 

też  moc  liniowa  (13  W)  nie  zapewnia  więc 

możliwości  osiągnięcia  przepływności  użytkowej  w  torze  nadawczym  4096  kbit/s  w  trybie 

SCPC  (modulacja  QPSK,  FEC  satelita  Eutelsat  E21B) 

w  relacji  pomiędzy  dwoma 

terminalami VSAT będącymi przedmiotem postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe  według  odwołującego  złożona  przez  wykonawcę  GISS 

Sp.  z  o.o. 

oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  albowiem  jej  przedmiot  nie  spełnia  wymogu 

zakreślonego  w  punkcie  IV  ppkt  1  lit.  b)  tiret  6  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  co  implikuje 

obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.  

Ponadto  w  ocenie 

odwołującego  stwierdzić  należy,  iż  wykonawca  ten  w treści 

złożonych w powyższym zakresie wyjaśnień (pismo wykonawcy z dnia 10 września 2018 r. - 

znak  W/736/09/2018) 

zapewnił  zamawiającego,  iż  „zaproponowany  wzmacniacz  o  mocy 

25 W zapewnia uzyskanie wymaganych przez z

amawiającego parametrów użytkowych łącza 

określonych w SIWZ dla satelity E21B", która to informacja najprawdopodobniej przesądziła 

o zaniechaniu odrzucenia oferty GISS Sp. z o. 

o., przez co miała niezwykle istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  A  jak  wykazano  powyżej,  była  to  informacja  nieprawdziwa 

i 

wprowadzająca  zamawiającego  w  błąd.  Gdyby  nie  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd, 

oferta  GISS  Sp.  z  o. 

o.  musiałaby  być  odrzucona  jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ. 

Powyższe, w  ocenie  odwołującego,  stanowi  wynik  co  najmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o. 

o.,  który  od  momentu  otrzymania  wezwania  do 

złożenia w tej kwestii wyjaśnień musiał być świadom istotności przedmiotowego zagadnienia, 

a  mimo  to  w  wyjaśnieniach  ograniczył  się  do  prostego  zapewnienia  o  spełnieniu  wymogu 

(poświadczając jednocześnie nieprawdę). Niezależnie więc od obowiązku odrzucenia oferty 

wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.,  z

amawiający  miał  obowiązek  również  wykluczyć  tego 

wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

ustnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania 

w 

całości  oraz  obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  toku  postępowania  odwoławczego,  wobec  spełnienia  przesłanek  określonych 

w 

art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do udziału w sprawie - po stronie zamawiającego – 

wykonawcę GISS  Sp.  z o.  o.  z  siedzibą  przy  ul. Kościuszkowców  63,  04  –  545 Warszawa, 

zwanego  dalej  jako  „przystępujący”.  Przystępujący  przedłożył  stanowisko  procesowe 

w postaci pisemnej, na posiedzeniu. 

Tak  określone,  na  podstawie  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  zarzuty  i  stanowiska  stron 

zakreśliły  zakres  sporu  objętego  kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach 

przedmiotowego  postępowania.  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Izba  nie  może 

orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  podniesione  w  odwołaniu,  a  zatem  a  contrario 

musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.  

Izba  jest  zatem  związana  przedstawionymi  zarzutami  i  co  do  zasady  nie  może 

orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania 

Izby  podstawą  prawną  wskazaną  przy  dokonywaniu  kwalifikacji  naruszenia  prawa  przez 

zamawiającego.  Izba  jest  uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne 

podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego 

wskazują  na  faktyczne  naruszenie  przepisów  ustawy  i  nie  budzą  jakichkolwiek  wątpliwości 

(vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12). 

Zakres ko

gnicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, 

które  odwołujący  stawia  zachowaniu  zamawiającego  był  wielokrotnie  potwierdzany  przez 

orzecznictwo  samej  Izby, 

jak  i  Sądów  powszechnych  i  Sądu  Najwyższego  (tak Sąd 

Najwyższy  w Uchwale  z  17.02.2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  III CZP 111/15  i  m.in.  Sąd 

Okręgowy w Gdańsku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego, 

w 

szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treścią  siwz, 

złożonymi  ofertami,  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

zamawiającym,  a wykonawcami  ubiegającymi  się  o udzielenie  zamówienia,  oraz  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy,  gdzie  odwołujący  podtrzymał  stanowisko  złożone  pisemnie,  zamawiający 

przedstawił  ustną  odpowiedź  na  odwołanie,  zaś  przystępujący  poparł  twierdzenia 

zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  przez 

odwołującego, mieści  się w  zakresie przedmiotowym  ustawy  p.z.p.  i  że odwołanie,  które  ją 

zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  oraz  dotyczy  materii  określonej 

w art.  179  ust.  1  p.z.p.  i 

art.  180  ust.  1  p.z.p.,  a  więc  podlega  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto  Izba  ustaliła,  że  odwołanie  podlega  rozpoznaniu  na  podstawie  art. 

187  ust.  1  p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 

2  p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania 

i 

odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wskazanych  w  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.   

Jak  podniósł  odwołujący  jest  on  zainteresowany  pozyskaniem  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego  i  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  która  nie  została  odrzucona  przez 

zam

awiającego  oraz  sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  w  rankingu  punktowym  -  za  ofertą 

przystępującego. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, polegających 

na  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  GISS Sp. z o.  o. 

z  postępowania,  a  także  wobec 

zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  oferta  odwołującego  nie 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  wyniku  wskazanych  bezprawnych  działań, 

doprowadzono  do  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  wyboru  oferty  wykonawcy 

GISS Sp. z o.  o.,  a  o

dwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia publicznego i zysku związanego z jego realizacją, co stanowi szkodę. 

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust. 

p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. 

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadz

iły spór rozpoznawanego odwołania do: 

- weryfikacji terminu 

doręczenia do zamawiającego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty 

przystępującego, a następnie do badania czy przystępujący wykazał, że zaoferowana przez 

niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

-    weryfikacji  czy 

zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił,  że  oferta  przystępującego  jest 

zgodna 

z  treścią  dokumentacji  postępowania  i  dokonał  prawidłowego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w 

postępowaniu,  natomiast  w  dalszej  kolejności  do  oceny  czy 

zamawiający  został  wprowadzony  przez  przystępującego  w  błąd,  co  winno  skutkować 

wykluczeniem 

przystępującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

narusze

nie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia".  

Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  przedłożonej  przez 

zamawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż 

w  sprawie  doszło  do  naruszenia  prawa  przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  uznania 

odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, 

w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego 

czynności  zamawiającego,  gdyż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  nie  znajdują 

oparcia  w ustalonym  stanie  faktycznym  i prawnym,  zatem 

w  ocenie  składu  orzekającego 

odwołanie należało oddalić. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

89 ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.  wobec  faktu,  iż  w odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego 

wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w zakresie  rażąco  niskiej  ceny  (złożył  wyjaśnienia  po 

terminie)

,  a  także  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISS 

Sp. z o. o., 

wobec  faktu,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wobec  faktu,  iż  wyjaśnienia  złożone  po  terminie  potwierdzają,  iż  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  wskazane  w  pkt 

1 i 2 petitum 

odwołania. 

Zachowując  wymóg  art.  196  ust.  4  p.z.p.  i  przytaczając  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  90  ust. 

p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa w art. 

90  ust.  3 

p.z.p.  zostały  przez  ustawodawcę  uregulowane  w  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  gdzie 

unormowano  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  określane  przez  pryzmat  wątpliwości 

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi 

wymaganiami,  a  także  w  art.  90  ust.  1a  p.z.p.,  gdzie  w  pkt  1  ustawodawca  określił 

przesłankę ex lege do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 

90  ust.  1  p.z.p.,  kwantyfikowaną  procentową  różnicą  pomiędzy  ceną  oferty  wykonawcy, 

a 

wartością  zamówienia  z  doliczonym  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  średnią 

arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, chyba, że zamawiający uzna, iż rozbieżność 

wynika z okoliczności oczywistych i różnica co najmniej 30% pomiędzy ww. wartościami nie 

wymaga wyjaśnienia. 

Zatem  wskazana  w  art.  90  ust.  3  ustawy  p.z.p.  sankcja  odrzucenia  oferty  jest 

bezpośrednio  związana  z  procedurą  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji 

ceny,  a  wyznaczenie  terminu,  w  przypadku  kierowania  do  danego  wykonawcy  wezwania, 

jest obowiązkiem zamawiającego, nałożonym na niego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. 

Ustawodawca  nie  przewidział  przy  tym  szczególnej  regulacji  dotyczącej  wezwania, 

w 

zakresie  możliwości  wyznaczenia  terminu  na  dokonanie  czynności  oraz  rygoru  jego 

bezskutecznego  upływu  –  w tym  zakresie  polegając  na  powszechnie  obowiązujących 

przepisach prawa, tj. art. 110 k.c., który stanowi, że „Jeżeli  (…) czynność prawna oznacza 

termin  nie  określając  sposobu  jego  obliczania,  stosuje  się  przepisy  poniższe”  oraz  art. 

§ 1 k.c., który stanowi, że „Jeżeli skutki czynności prawnej mają powstać w oznaczonym 

terminie, stosuje się odpowiednio przepisy o warunku zawieszającym.”, co należy powiązać 

z  art.  89  k.c.  stanowiącym,  iż  „Z  zastrzeżeniem  wyjątków  w  ustawie  przewidzianych  albo 

wynikających  z  właściwości  czynności  prawnej,  powstanie  lub  ustanie  skutków  czynności 

prawnej  można  uzależnić  od  zdarzenia  przyszłego  i  niepewnego  (warunek).”,  a  także  art. 

k.c., który stanowi, że „Ziszczenie się warunku nie ma mocy wstecznej, chyba że inaczej 

zastrzeżono.”.  

Powyższe  oznacza,  że  zastrzeżenie  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  odnosi  co  do 

zasady ten skutek, że dokonanie czynności po terminie nie wywołuje skutków jakie ustawa 

wiąże  z  jej  dokonaniem  –  tak  więc  czynność  po  terminie  uznawana  jest  za  niedokonaną. 

Skoro zatem zamawiający może – w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa – 

skutecznie  wyznaczy

ł  termin  na  złożenie  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  to  naturalną 

konsekwencją  przekroczenia  tego  terminu  jest  uznanie  tych  wyjaśnień  za  niebyłe.  Poza 

przypadkami określonymi przez czynność prawną (tu: SIWZ) oraz ustawę, nie jest możliwe 

uchylenie  się  od  powyższego  skutku,  stąd  też  -  na  zasadzie  wyjątku,  ustawodawca  często 

gwarantuje stronom rozmaitych postępowań dostęp do instrumentu jakim jest przywrócenie 

terminu. Instrumentu takiego ustawa p.z.p. jednakże nie zawiera.  

Mając  powyższe  na  względzie,  w  oparciu  o  przepisy  Kodeksu  cywilnego  oraz  art. 

ust.  3  p.z.p.,  stwierdzenie  przez  zamawiającego  faktu  niezłożenia  wyjaśnień  może  być 

w 

pierwszej  kolejności  konsekwencją  stwierdzenia  niezłożenia  takich  wyjaśnień  w  terminie 

wyznaczonym  przez  zamawiającego,  zaś  w  drugiej  kolejności  konsekwencją  złożenia  co 

prawda  „wyjaśnień”  w  terminie,  jednak  takich,  które  wyjaśnieniami  w  sensie  materialnym 

w 

rzeczywistości  nie  są  –  czy  z  uwagi  na  nieadekwatną  treść,  błędny  zakres,  ich  ogólną 

niezgodność  z  przedmiotem,  który  ma  być  wyjaśniony  (nieprzydatność)  lub  wręcz  brak 

związku  z  celem,  któremu  ma  służyć,  tj.  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską. 

Zarówno  w  pierwszym,  jak  i drugim  przypadku  niezbędnym  dla  ustalenia  właściwego 

złożenia  wyjaśnień  jest  odniesienie  się  do  terminu,  w  jakim  wyjaśnienia  te  miały  zostać 

złożone, jeśli zamawiający taki termin zastrzegł (vide wyrok KIO z 10.10.2014, KIO 2003/14). 

Natomiast,  konkludując  powyższe,  złożenie  wyjaśnień  z  uchybieniem  skutecznie 

zastrzeżonego terminu wyznaczonego przez zamawiającego jest tożsame w skutkach z ich 

brakiem  i  stanowi  odrębną  przesłankę  odrzucenia  oferty  wykonawcy  na  podstawie 

art. 90 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz art. 14 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 110 w zw. 

z art. 116 § 1 w zw. z art. 89 i art. 90 k.c. 

Ponadto, 

wezwanie do złożenia wyjaśnień, w oparciu o art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. wiąże 

się z obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p.  - ”obowiązek wykazania, 

że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.”  -  którego 

niew

ykonanie skutkuje  odrzuceniem  oferty  również  na  podstawie art.  89 ust.  1  pkt  4  p.z.p., 

gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  - 

który  stanowi,  iż  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  -  w  wyniku  negatywnej  oceny 

przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny 

oferty  (vide  wyrok  Izby  z  31.05.2017  r.  sygn.  akt  KIO  1001/17).  Tym  niemniej  ocena  ta 

zgodnie  z 

dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  wymaga  ustalenia  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską  (por.  wyrok  Izby  z  28.03.2017  r.  sygn. 

akt KIO 466/17). 

Zaznaczyć  również  należy,  że  ustawa  p.z.p.  nie  zawiera  definicji  legalnej  rażąco 

niskiej  ceny,  bowiem  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  przepisy  p.z.p.  ani  wiążące 

ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego 

w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli 

jest  ku  temu  potrzeba,  należy  tę  kwestię  badać  ad  casum  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  25.08.2015 r., 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1072/15).  Zatem  skoro  samo  pojęcie 

rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, 

zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie 

którego  można  uznać  automatycznie,  kiedy  mamy  do  czynienia  z  zaoferowaniem  rażąco 

niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, 

wartość  zamówienia  oraz  uwarunkowania  danego  rynku,  należy  rozpatrywać  indywidualnie 

(por. 

postanowienie  Sądu  Okręgowego  z Poznania  z  dnia  17.01.2006  r.,  sygn.  akt 

II Ca 

2194/05). Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje 

za własne.  

Izba  ustaliła,  w oparciu  o  zakreślone  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  akta 

sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia: 

I. 

Zamawiający  pismem  nr  4864/18  z  9  sierpnia  2018  r.  wezwał  przystępującego,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  i  1a 

p.z.p.,  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów, 

w zakresie sposobu kalkulacji ceny jego oferty.  

Wezwanie  obejmuje  nakaz  wyjaśnienia  elementów  składowych  w  nim  zawartych 

(tabela)  oraz  dop

uszczenie  wskazania  innych  czynników,  które  uzasadniają 

zaoferowaną  cenę  za  wykonanie  zamówienia.  Zamawiający  podkreślił  też,  że  żąda 

dowodów  na  poparcie  sposobu  kalkulacji  ceny.  Zgodnie  z  treścią  wezwania 

„wyjaśnienie należy przesłać do dnia 16.08.2018 r. na Portal Zamówień Publicznych 

(wskazano  link 

–  dop.  Izba)  wybierając  postępowanie  pn.  Dostawa  terminali 

satelitarnych VSAT i formularz korespondencji. Wyjaśnienia można również przesłać 

pocztą elektroniczną (adres e - mail – dop. Izba)” 

II. 

W  odpowiedzi  na  w

w.  wezwanie  przystępujący  pismem  z  dnia  16  sierpnia  2018  r. 

przedstawił  zamawiającemu  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami,  które  w  części 

szczegółowej zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Na 

pierwszej  stronie  części  jawnej  wyjaśnień  widnieje  prezentata  zamawiającego 

z 

datą 17 sierpnia 2018 r. 

Pierwszy  z  zarzutów,  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust. 

p.z.p.  odwołujący  oparł  na  argumentacji,  iż  prezentata  wpływu  na  dokumencie  jawnej 

części wyjaśnień (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) z datą 17.08.2018 r. 

wskazuje,  że  wyjaśnienia  te  zostały  złożone  z  uchybieniem  terminu  wyznaczonego  przez 

zamawiającego.  

Izba zaznacza, że zamawiający dokonał wyboru środków komunikacji, których będzie 

używał  w postępowaniu  i  w  rozdziale  8  SIWZ  wskazano  sposób  porozumiewania  się 

z 

wykonawcami oraz sposób przekazywania oświadczeń lub dokumentów. To samo wynika 

również  wprost  z  treści  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu  kalkulacji  ceny  - 

dopuszczono  przesłanie  wyjaśnień  poprzez  portal  zamówień  zamawiającego  lub  poprzez 

wskazany adres korespondencji elektronicznej. 

Na  dowód  doręczenia  wyjaśnień  w  dniu  16.08.2018  r.  o  godz.  14:03  przystępujący 

złożył  wydruk  potwierdzający  wpływ  wyjaśnień  do  zamawiającego,  w  formie  elektronicznej. 

Wydruk jednoznacznie identyfikuje, że dotyczy doręczenia wyjaśnień, będących odpowiedzią 

na  wezwanie  nr  4864/18  z 

9.08.2018  r.  w  postępowaniu,  którego  dotyczy  spór.  Data 

i godzina 

doręczenia wyjaśnień została dodatkowo potwierdzona dowodem złożonym przez 

zamawiającego, w postaci wydruku z portalu zamówień publicznych. Z obu dowodów wynika 

również  ten  sam  adres  poczty  elektronicznej  osoby  wysyłającej  wyjaśnienia  i  ten  sam 

załącznik. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  na  podstawie  przedłożonego  przez 

przystępującego  dowodu,  którego  odwołujący  nie  podważał,  iż  wyjaśnienia  sposobu 

kalkulacji  ceny  zostały  zamawiającemu  doręczone  dnia  16.08.2018  r.  o  godz.  14:03,  czyli 

w terminie 

określonym przez zamawiającego. 

U  podstaw  powyższego  legła  ocena  Izby,  iż  zgodnie  z  art.  14  p.z.p.,  na  kanwie 

art. 61 

§ 2 k.c.  w  brzmieniu:  „oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci  elektronicznej  jest 

złożone  innej  osobie  z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej 

w 

taki  sposób,  żeby  osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.”,  dla  skuteczności 

oświadczenia  woli  wyrażonego  w  postaci  elektronicznej  miarodajna  jest  chwila,  w  której 

wprow

adzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej,  jakim  jest  portal  zamówień  i  kiedy 

wiadomość trafiła na serwer odbiorcy (16.08.18 r., godz. 14:03). 

Warto przy tym zauważyć, że nawet jeżeli oświadczenie zostało złożone kilkukrotnie, 

w kilku formach, co oczywiste 

– dociera, zgodnie z art. 61 § 1 k.c., do odbiorcy z chwilą, gdy 

doszło  do  niego  w  taki  sposób,  że  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią  –  a  więc  chwilą 

kluczową  dla  ustalenia  momentu  odbioru  jest  chwila,  w  której  oświadczenie  to, 

w 

którejkolwiek z form, dotarło do odbiorcy po raz pierwszy. Dalsze doręczenia, na przykład 

w innej formie, 

tutaj wpływ wyjaśnień zgodnie z prezentatą (17.09.18 r.), pozostaje z punktu 

widzenia dyspozycji  art. 61 k.c.  irrelewantne  dla ustalenia daty  złożenia oświadczenia  woli. 

W  wyroku  z  dnia  10.12.2003 r.,  sygn.  akt 

V  CZ  127/2003  Sąd  Najwyższy  uznał,  że 

oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on-line zostaje złożone z chwilą jego 

przejścia  do  systemu  informatycznego  prowadzonego  i  kontrolowanego  przez  odbiorcę,  to 

jest  w 

momencie  przyjęcia  oświadczenia  przez  serwer  odbiorcy  i  zarejestrowania  na  nim 

odpowiednich danych. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16.05.2003 r., sygn. 

akt. I CKN 384/01. 

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie poglądy te podziela. 

Skład  orzekający  ponadto  pobocznie  wskazuje,  że  zgodnie  z  utrwaloną od  wielu  lat 

linią orzeczniczą, pieczęć „prezentaty” dokumentująca wpływ dokumentu, ustanawia jedynie 

domniemanie,  że  dokument  został  odebrany  lub  doręczony  w  tej  dacie  –  domniemanie  to, 

oparte  w  istocie  na  dokumentowanym  pieczęcią  datownika  (wraz  z ewentualną  parafką) 

przez  konkretnego  pracownika  oświadczeniu,  że  przesyłkę  odebrał  bądź  wydał,  jak  każde 

domniemanie  faktyczne,  może  zostać  obalone  (por.  wyrok  WSA  w  Szczecinie 

z 16.06.2016 r.,  sygn.  akt  II  SA/Sz  1383/15 

czy  postanowienie  Sądu  Apelacyjnego 

w Szczecinie z 30.05.2016 r. w sprawie sygn. akt III AUz 47/16

). Pieczęć „prezentaty” nie ma 

zatem  żadnej  szczególnej  mocy  dowodowej,  wykraczającej  poza  oświadczenie,  które 

dokumentuje 

–  może  ona,  ale  nie  zawsze  będzie  –  jak  na  przykład  w niniejszej  sprawie  – 

podstawą  ustalenia  kiedy  konkretny  dokument  wpłynął  do  osoby,  która  go  zarejestrowała 

(tu: 

ponieważ wyjaśnienia wpłynęły drogą elektroniczną dzień wcześniej). 

W  konsekwencji  powyższego  Izba  oddaliła  zarzut  sformułowany  w  pkt  1  petitum 

odwołania,  gdyż  nie  wykazano,  aby  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  zostały  złożone 

z 

przekroczeniem terminu wyznaczonego przez zamawiającego. 

Izba  oddaliła  również  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  wobec  faktu,  że  oferta  ta  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  że  wyjaśnienia  potwierdzają  cenę  przystępującego 

o 

charakterze rażąco niskim, postawiony w pkt 2 petitum odwołania. 

Skład  orzekający  dokonał  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego, 

polegającej  na  ocenie  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień  wraz  z  przedłożonymi 

dowodami,  co  do  prawidłowego  wyliczenia  ceny  oferty,  w  korelacji  z  treścią  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez 

odwołującego  okoliczności  odwołania,  które  w  jego  ocenie  powodują,  że  oferta 

przystępującego winna zostać odrzucona. 

Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, 

iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody, zaś 

zarzuty  stawiane  w  tym  zakresie  przez  odwołującego  są  bezzasadne  i  jako  takie  nie 

zasługują  na  uwzględnienie.  Izb  stwierdziła,  że  postępowanie  wyjaśniające  zostało 

przeprowadzone  przez  zamawiającego  prawidłowo  i  doprowadziło  do  wykazania,  że 

przystępujący  rzetelnie  skalkulował  cenę,  w  oparciu  o  szczególne,  indywidualne 

uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi.  

Wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  połączone  z przedłożonymi  dowodami,  które 

przez  przystępującego  zostały  skutecznie  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jednoznacznie 

wskazują  na  kompleksową  i prawidłową  wycenę  ceny  ofertowej,  zgodnie  z  zasadami 

kalkulacji  kosztów  przyjętym  w  profesjonalnym  obrocie,  także  co  do  poszczególnych 

składników cenowych. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykazują, że przystępujący rzetelnie 

skalkulował nie tylko globalną cenę ofertową, ale również poszczególne składniki cenowe, co 

zostało poparte kilkunastoma dowodami (m.in. w postaci ofert od kontrahentów).  

Warto  przy  tym  zauważyć,  że  celem  zakwestionowania  prawidłowości  dokonanej 

kalkulacji  odwołujący  ograniczył  się  do  podważania  okoliczności,  które  przystępujący 

wskazał,  jako  mające  wpływ  na  kalkulację  ceny.  Przy  czym  argumentacja  odwołującego 

sprowadzała  się  do  polemiki  z  treścią  wyjaśnień,  a  nie  do  wskazywania,  dlaczego  cena 

przystępującego jest  ceną  rażąco  niską. W istocie zatem,  odwołujący  w  miejsce  wskazania 

jak  w 

jego  ocenie,  mając  na  uwadze  regulacje  SIWZ  oraz  warunki  tego  konkretnego 

zamówienia,  należało  skalkulować  cenę  –  chociażby  na  bardzo  ogólnym,  przybliżonym 

poziomie 

–  pozostał  przy  stwierdzeniu,  że  cena  przystępującego  jest  w  jego  ocenie 

nieudowodniona,  nierealna  do  uzyskania i  jako taka rażąco  niska.  Odwołujący  na  poparcie 

swoich twierdzeń przedłożył również jeden dowód – wydruk ze strony internetowej z wyceną 

kosztu  frachtu

,  jednakże  nie  był  on  przydatny  do  ustalenia  okoliczności  istotnych  dla 

rozstrzygnięcia sprawy, bowiem takiego charakteru sam odwołujący wydrukowi nie nadał.  

Z  drugiej  strony,  p

rzystępujący  dostarczył  kompleksowe  wyjaśnienia,  które 

bezpośrednio  odnosiły  się  do  wątpliwości  zamawiającego  sformułowanych  w  wezwaniu, 

a 

także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają 

bezpośrednie  odzwierciedlenie  w  złożonych  dowodach,  Izba  uznała  za  wiarygodne 

i 

wyczerpujące,  a  w  konsekwencji  zarzuty  odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znalazły 

potwierdzenia  i  nie  mogły  doprowadzić  do  przyjęcia  zaistnienia  po  stronie  zamawiającego, 

dokonującego  oceny  tych  wyjaśnień,  naruszenia  prawa,  ponieważ  zamawiający  miał 

uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez przystępującego nie ma 

charakteru  rażąco  niskiej  -  zgodnie  z  wyjaśnieniami,  zawierającymi  wszystkie  wymagane 

elementy, popartymi dowodami co do 

poszczególnych pozycji składników ceny. 

Niewątpliwie  podnoszenie  okoliczności  faktycznych  przez  odwołującego  jest  istotnie 

utrudnione w 

odniesieniu do wyjaśnień, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa,  co  jednak  nie  powstrzymuje  odwołującego  od  przedstawienia 

prawidłowego – przynajmniej w jego ocenie – przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało 

zastosować.  Choć  takie  sformułowanie  zarzutu  mogłoby  jednak  w  niniejszej  sprawie 

doprowadzić  co  najwyżej  do  większej  szczegółowości  w  zakresie  wyjaśnienia  różnicy 

w 

cenie,  pomiędzy  ofertą  przystępującego,  a  średnią  arytmetyczną  -  a  zatem  nie  ma 

zasadniczego  znaczenia  w 

świetle  dowodów  przedstawionych przez  przystępującego,  w  tej 

konkretnej  sprawie  - 

o  tyle  mogłoby  doprowadzić  do  szerszego  ujawnienia  co  konkretnie 

wzbudziło wątpliwości odwołującego i pozwoliłoby na ich szczegółowe omówienie.  

O  ile  zatem 

nie  znajduje  uzasadnienia  obarczenie  odwołującego  obowiązkiem 

konkretyzacji  zast

rzeżeń  w stosunku  do  utajnionych  wyjaśnień,  których  treść  nie  jest  mu 

znana, 

o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego 

i  zaniechania  odrzucenia  oferty, 

nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych  twierdzeń,  że 

cena jest 

rażąco niska i powinien być powiązany ze wskazaniem prawidłowego, przynajmniej 

w ocenie odwołującego, modelu kalkulacji, który doprowadził go do podniesienia zawartych 

w odwołaniu zarzutów.  

Jak  już  wielokrotnie  podkreślała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich  wyrokach, 

w

ykonawcy, składającemu ofertę w postępowaniu, w którym sam musiał skalkulować cenę, 

nie powinno nastręczać trudności zidentyfikowanie potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja 

konkurenta  może  być  nierealistyczna  i niewiarygodna,  a  dowody  na  jej  poparcie 

niewystarczające (por. wyrok Izby z 31.10.16 r. sygn. akt KIO 1901/16, 1903/16, 1904/16). 

Odwołujący  zaś  w  sposób  niezasadny  uznał,  że  ciężar  dowodowy  przerzucony  na 

wykonawcę,  którego  cena  ofertowa  jest  kwestionowana,  ma  charakter  absolutny 

i wys

tarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak gdyby nie była 

ona wcześniej wyjaśniana. Zarzut postawiony w zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie 

z  treścią  art.  180  ust.  3  p.z.p.,  wskazywać  konkretną  czynność  zamawiającego,  mającą 

zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy określeniu sposobu naruszenia normy, 

poprzez  wyraźne  wskazanie  przedstawione  w  formie  opisu,  wyliczeń  bądź  zestawień, 

wskazujących,  że  czynność  zamawiającego  w zakresie  oceny  oferty  wykonawcy  jest,  lub 

choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia 

wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest 

rażąco  niska,  to  jednocześnie  nie  zwalnia  to  odwołującego  z  wykazania  zasadności 

st

awianych przez niego zarzutów (tak Izba w wyroku z 30.03.2017 r., sygn. akt KIO 476/17).  

Nawet przy formułowaniu elementów, których przystępujący, w ocenie odwołującego, 

nie  uwzględnił  w  cenie  czy  je  zaniżył  –  co  nie  znalazło  potwierdzenia  w  złożonych 

wyj

aśnieniach  i  dowodach  –  odwołujący  pozostawił  je  w  sferze  ogólnych  rozważań,  bez 

próby konkretyzacji możliwych kosztów czy wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie 

wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu.  

Tym  niemniej  Izba  zweryfikowała  czy  kalkulacja  cenowa  zawiera  poszczególne 

składniki,  których  brak  wyceny  odwołujący  zarzucił  ofercie  przystępującego.  Zgodnie 

z 

treścią  wyjaśnień  -  w  części  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  Izba  stwierdziła  co 

następuje: 

w

ysokość zysku – został zawarty w poz. 25 kalkulacji, 

koszt realizacji obsługi gwarancyjnej w okresie 52 miesięcy - poz. 22 kalkulacji,  

koszt dostawy sprzętu do siedziby zamawiającego - poz. 20 kalkulacji, 

koszt przeprowadzenia testów weryfikacyjnych - poz. 17 kalkulacji, 

koszt  opakowania  i  z

abezpieczenia  przesyłki  i  koszt  zabezpieczenia  dostawy  - 

poz. 20 kalkulacji, 

koszt udzielenia licencji przez poddostawców - poz. 5 kalkulacji, 

koszt dostępności części zamiennych - poz. 22 kalkulacji, 

koszt  ustanowienia  i  utrzymania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  - 

poz. 23 kalkulacji, 

koszt nabycia i dostawy 14 szt. urządzeń UPS - poz. 10, 

koszt nabycia i dostawy 14 szt. inklinometrów z kompasem - poz. 9, 

koszt nabycia i dostawy 14 szt. zestawów narzędzi - poz. 15, 

koszt  dostawy,  wraz  z  ubezpiecz

eniem,  wszystkich  części  składowych  terminala  - 

poz. 14, 

ryzyko  kursowe  - 

uwzględnione  w  poz.  14  (ponadto,  wskazano  odrębnie 

w 

wyjaśnieniach przyjęte przy kalkulacji kursy walut). 

Wszystkie  pozycje  zakwestionowane  przez  odwołującego  znalazły  się  w  kalkulacji 

odwołującego,  zatem  tak  postawione  zarzuty  nie  mogły  odnieść  pozytywnego  skutku 

i 

doprowadzić  do  przyjęcia  zaistnienia  po  stronie  zamawiającego  dokonującego  oceny 

wyjaśnień naruszenia prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować 

na  czym  takie 

naruszenie  mogłoby  polegać,  a  przy  tym  należy  mieć  na  uwadze,  że 

przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia 

oferty  na  kanwie  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  wymaga  ustalenia  w  sposób  jednoznaczny,  że 

oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. 

W  konsekwencji  powyższych  wywodów  Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  nie  można 

dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 

4 p.z.p.  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  p.z.p., 

postępowanie  wyjaśniające  zostało  przeprowadzone 

prawidłowo,  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  potwierdziły  konkurencyjny  i  realny  charakter 

ceny, 

zatem  zamawiający  prawidłowo  nie  zastosował  sankcji  w postaci  odrzucenia  oferty 

przystępującego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  podniesione 

w pkt  3  i  5  petitum 

odwołania,  co  do  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt 

2 p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o.,  wobec  faktu, 

iż złożona  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  tj.  oferowany  sprzęt  nie  spełnia  wymogu 

zakreślonego w pkt IV ppkt 2 lit. d załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) – 

nie  jest  możliwe  dokompletowanie  oferowanego  terminala  satelitarnego  w  modem  Skywan 

IDU 5000 oraz poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISS Sp.  z o. o., wobec 

faktu, iż złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, tj. oferowany sprzęt nie spełnia wymogu 

zakreślonego  w pkt  IV  ppkt  1  lit.  b  tiret  6  załącznika  nr  1  do  SIWZ  (opis  przedmiotu 

zamówienia)  –  moc  wzmacniacza  nie  została  dobrana  w  taki  sposób,  aby  zapewnić 

możliwość  osiągnięcia  przepływności  użytkowej  w  torze  nadawczym  4096  kbit/s  w  trybie 

SCPC  (modulacja  QPSK,  FEC  3/4,  satelita  Eutelsat  E21B)  w  relacji  pomiędzy  dwoma 

terminalami VSAT będącymi przedmiotem postępowania. 

Wypełniając  wymóg  art.  196  ust.  4  p.z.p.  i  przytaczając  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  Izba  wskazuje,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.  

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako podstawy odrzucenia oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  w  orzecznictwie  Sądów  Okręgowych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Podsumowując  zawarte  tam  interpretacje  normy  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p. 

wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  musi  posiadać  charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny,  ze  względu  na  zastrzeżenie  obowiązku  zamawiającego 

polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie  z  brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p. 

Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania 

określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie 

przez  wykonawcę  -  należy  wykazać  na  czym  konkretnie  ta  niezgodność  polega,  poprzez 

jednoznacznie  wskazanie  w  ofercie  co  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  ta  niezgodność 

występuje,  w  konfrontacji  z  klarownie  wskazanymi  i  ustalonymi  fragmentami  SIWZ, 

dotyczącymi  kwantyfikowalnych  właściwości  przedmiotu  zamówienia,  ewentualnie  również 

z 

uzupełniającymi  treść  SIWZ  modyfikacjami  i  wyjaśnieniami  zamawiającego  (por.  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  10.11.2011  r.  sygn.  akt  XIX  Ga  477/11,  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).  

Mając  powyższe  na  uwadze  można  przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ 

w rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  polega  albo  na  nie

zgodności  zobowiązania,  które 

w 

swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 

zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje  zamawiający  i  które  opisał  w  SIWZ,  ewentualnie 

na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych 

(nawet  przy  jego  rzeczywistej  materialnej  zgodności  oferowanego  świadczenia 

z 

wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości 

wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  w  ten  sposób  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  -  na 

podstawie art.  87  ust.  1  p.z.p.,  z  zastrzeżeniem  generalnego zakazu zmian  w  treści  oferty, 

wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian 

w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok Izby z 23.09.15 r., sygn. akt 

KIO 1974/17). 

P

unktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest 

właściwe  ustalenie  oraz  zinterpretowanie  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, 

podzielając  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 

28.05.2010  r.,  sygn.  akt  KIO  868/10,  iż specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  od 

momentu  jej  udostępnienia  jest  wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  zobowiązany  do 

przestrzegania  warunków  w  niej  umieszczonych.  Udostępnienie  SIWZ  jest  bowiem 

czynnością  prawną  powodującą  powstanie  zobowiązania  po  stronie  zamawiającego,  który 

jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania 

i 

kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie 

może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić.  

Natomiast 

treść  dokumentacji  postępowania  winna  być  interpretowane  w miarę 

możliwości  literalnie  i  ściśle  –  stanowi  to  gwarancję  pewności  obrotu  oraz  realizację 

naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,  zachowania uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  przejrzystości  postępowania,  tak 

aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego,  

czy 

weryfikacji  ofert  konkurencji,  a  także  aby  ograniczyć  pole  ewentualnych  niejasności 

i 

nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanego  sporu  Izba  stwierdziła 

co  następuje.  Przedmiot  zamówienia  obejmuję  dostawę  terminali  satelitarnych  VSAT, 

zgodnie  z 

opisem  określonym  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  (dalej  zwanym  jako  „OPZ”). 

W punkcie IV OPZ 

zamawiający określił opis technicznych elementów składowych terminala. 

Odwołujący  zarzucił,  że  oferta  przystępującego  nie  spełnia  wymogu  zamawiającego 

określonego  w  pkt  IV  ppkt  2  lit.  d  OPZ,  w  brzmieniu:  d)  Zaślepione  miejsce  na  modem 

Skywan IDU 5000. Z uwagi na planowane przez z

amawiającego dokompletowanie terminala 

satelitarnego  będącego  przedmiotem  postepowania,  w  modem  Skywan  IDU  5000, 

w

ykonawca  w  proponowanym  rozwiązaniu  technicznym  uwzględni  dodatkowo:  miejsce 

przewidziane  na  modem  TDMA  Skywan  IDU  5000  niebędący  przedmiotem  postepowania 

(wielkość  3U),  zaślepiając  je  panelem  odpowiedniego  rozmiaru;  możliwość  podłączenia 

modemu  IDU  5000  do  toru  pośredniej  częstotliwości  L-band  poprzez  zastosowanie 

odpowiedniej  dystrybucji  sygnałów  RX  i  TX  wewnątrz  IDU  (modem  posiada  złącza  RFw 

standardzie  SMA);  możliwość  zasilenia  powyższego  modemu  z  systemu  zasilania  IDU  bez 

potrzeby ingerencji w okablowanie zasilania. 

Odwołujący  podnosił,  iż  urządzenie  przystępującego  –  z  wzmacniaczem  LNB  typu 

NJR2841SN  produkcji  New  Japan  Radio  Co.  Ltd.  (wskazanym  w 

l.p.  3  z  wypełnionego 

załącznika  nr  3a  do  SIWZ,  złożonego  wraz  z  ofertą  przystępującego,  pn.  wzmacniacz 

i konwerter  odbiorczy  LNB

,  którego  zamawiający  wymagał  na  podstawie  pkt  11.1.2  SIWZ) 

nie 

współpracuje z modemem Skywan IDU 5000, zatem nie jest możliwe „dokompletowanie” 

oferowanego terminala w modem wskazany przez 

zamawiającego, gdyż modem nie będzie 

działał  poprawnie  w  takiej  konfiguracji,  w  tym  wzmacniacz  LNB  winien  być  wyposażony 

w 

zewnętrzny sygnał referencyjny 10 MHz. Swoje twierdzenia odwołujący oparł na dowodzie 

oświadczeniu  ND SatCom  GmbH  w  powiązaniu  z  kartą  katalogową  wzmacniacza 

NjR2841SN.  

Na  wstępie  rozważań  należy  zaznaczyć,  że  w  treści  dokumentacji  postępowania 

zamawiający  nie określił,  że  wymaga  wzmacniacza LNB  wyposażonego w  wewnętrzny  czy 

w 

zewnętrzny  sygnał  referencyjny,  pozostawiając  swobodę  w  tym  zakresie  wykonawcom, 

zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.  

Następnie w ocenie Izby fakt, że wzmacniacz LNB New Japan Radio Co. Ltd, model 

NJR2841SN,  posiada  wewnętrzny  sygnał  referencyjny  wynika  z  karty  katalogowej 

urządzenia i nie był sporny pomiędzy stronami i przystępującym.  

Izba stwierdziła, że w treści przedłożonego dowodu w postaci oświadczenia, podmiot 

ND SatCom  GmbH  - 

w  oparciu  o  podręczniki  do  modemu  IDU  5000  - wskazuje,  że  użycie 

innego sygnału niż zewnętrzny sygnał referencyjny 10 MHz powoduje niestabilności i stratę 

łącza, zatem nie zaleca używania modemu z wzmacniaczem LNB NJR2841SN.  

Po pierwsze oświadczenie to ma charakter zaleceń podmiotu ND SatCom GmbH co 

do  sygnału  referencyjnego  i  trudno  zgodzić  się  z  odwołującym,  który  wyciągnął 

z 

oświadczenia  stanowcze  i  jednoznaczne  wnioski,  skoro  z  treści  oświadczenia  wynika,  że 

są  to  rekomendacje  działu  sprzedaży  ND  SatCom.  Dalej  Izba  stwierdziła,  że  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego  przystępujący  podniósł,  iż podręcznik  do  modemu  IDU  5000, 

na  którym  oparto  oświadczenie  może  nie  być  aktualny.  Mając  na  uwadze,  że  zgodnie 

z zasadami  wiedzy  i 

doświadczenia  życiowego  podręczniki  zawierają  wiedzę  aktualną  na 

moment  ich  wypuszczenia  - 

którym  w  przypadku  urządzeń  technologicznych  jest  moment 

wprowadzenia ich do użytkowania - należało stwierdzić, że bardzo prawdopodobne jest, że 

podręcznik, na którym wedle twierdzeń odwołującego oparto zalecenia ND SatCom GmbH, 

nie  zawiera  najbardziej  aktualnej  wiedzy  i 

odwołujący  nie  wykazał,  aby  było  inaczej. 

W 

związku  z  tym,  uwzględniając  kwestię,  że  dowód  źródłowy  w  postaci  podręcznika  nie 

został przez odwołującego przedstawiony Izbie w toku postępowania odwoławczego, należy 

stwierdzić,  że  rację  ma  przystępujący  poddając  w  wątpliwość  nie  tylko  prawdziwość  tych 

informacji, 

ale  ich  aktualność  i  możliwość  ich  zaaplikowania  w  obecnym  stanie  wiedzy 

technicznej. 

Odwołujący,  powołując  się  na  wskazania  dokumentu,  którego  nie  przedstawił, 

nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  podnoszone  przez  niego  twierdzenia  mają  oparcie 

w faktach. 

W poczet materiału dowodowego Izba włączyła również opinię, w postaci dokumentu 

prywatnego,  opracowanego  na  zlecenie  przystępującego  –  opinię  eksperta  w  zakresie 

terminali satelitarnych VSAT dr. 

inż. G.D. oraz oświadczenie trenera systemów Skywan mgr 

inż.  M.C.  wraz  z  certyfikatami.  Izba  uznała  za  wiarygodne  wnioski  wynikające  z  opinii 

eksperta G.D., dlatego że osoba ją sporządzająca wskazała w treści opinii zarówno na fakty, 

jak  i  swoje  oceny, 

przedstawiając  przy  tym  sposób  dotarcia  do  tych  ocen,  co  umożliwiało 

zweryfikowanie  jej  wniosków,  przy  czym  proces  dotarcia  do  wniosków  opinii  został  przez 

Izbę  oceniony  jako  logiczny,  spójny  i  zbieżny  z  ocenami  wyrażonymi  przez  zamawiającego 

w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania.  Co  do  oświadczenia  pana  M.C.  Izba  uznała,  że  jest  ono  wiarygodne 

wyłącznie  w zakresie,  w  którym  jest  zbieżne  z  innymi  dowodami  zgromadzonymi 

w 

postępowaniu, gdyż zostało złożone przez pełnomocnika przystępującego, a więc osobę, 

która jest zainteresowana rozstrzygnięciem. 

Całokształt  materiału  dowodowego  -  w  szczególności  stanowisko  zamawiającego, 

który obecnie używa modemu Skywan IDU 5000, przy wykorzystaniu wewnętrznego sygnału 

referencyjnego wzmacniacza, 

a także dokumenty złożone przez przystępującego - w sposób 

spójny  i  wiarygodny  wskazują,  że  w  aktualnym  stanie  wiedzy  technologicznej  nie  ma 

podstaw  aby  przyjąć,  że  terminal  wyposażony  w  wzmacniacz  LNB  typu  NJR2841SN, 

produkcji  New  Japan  Radio  Co.  Ltd. 

o  wewnętrznym  sygnale  referencyjnym,  nie  spełnia 

wymogów  zamawiającego,  określonych  w  pkt  IV  ppkt  2  lit.  d  OPZ.  Izba  stwierdziła,  że 

wymóg  określonego  sygnału  referencyjnego  –  podawanego  z  LNB  do  modemu  (sygnał  ze 

źródła  zewnętrznego)  nie  został  również  zawarty  w  treści  SIWZ,  gdzie  zamawiający  nie 

zróżnicował  tych  technologii.  W  związku  z  tym  jedynym  dowodem,  który  potencjalnie 

zaprzeczałby tym okolicznościom były oświadczenia złożone przez odwołującego, jednakże, 

co szczegółowo uzasadniono powyżej, w ocenie Izby oświadczenie to nie mogło podważyć 

całej pozostałej zgromadzonej części materiału procesowego, która spójnie i w przekonujący 

sposób wskazywała na fakt, że brak zróżnicowania sygnałów przez zamawiającego wynikał 

z zastosowania  aktualnej  wiedzy  technologicznej  przy  kons

truowaniu  wymogów  SIWZ,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Zatem  zarzut  ten  należało  oddalić  jako 

nieuzasadniony. 

Odwołujący  zarzucił  również,  że  oferta  przystępującego  nie  spełnia  wymogu 

zamawiającego  określonego  w  pkt  IV  ppkt  1  lit.  b  tiret  6  OPZ,  dotyczącego  wzmacniacza 

mocy  w.  cz.  i  konwertera  nadawczego  BUC,  w  brzmieniu:  m

oc  wzmacniacza  powinna  być 

dobrana  w  taki  sposób,  aby  zapewnić  możliwość  osiągnięcia  przepływności  użytkowej 

w torze nadawczym 4096 kbit/s w trybie SCPC (modulacja QPSK, FEC 3/4, satelita Eutelsat 

E21B

) w relacji pomiędzy dwoma terminalami VSAT będącymi przedmiotem postępowania. 

Skład orzekający wskazuje, że w treści dokumentacji postępowania zamawiający nie 

określił szczegółowo parametru mocy wzmacniacza, pozostawiając swobodę w tym zakresie 

wykonawcom,  w  korelacji  z  wymogiem,  aby  moc  ta  była  dobrana  w  sposób  zapewniający 

możliwość  osiągnięcia  przepływności  w  torze,  trybie  i  relacji  wskazanym  przez 

zamawiającego. 

Odwołujący podnosił, iż urządzenie przystępującego – z wzmacniaczem ABE25SKX 

produkcji  firmy  ACTOX  Corporation  (wskazanym  w  l.p.  2.2 

z  wypełnionego  załącznika  nr 

3a do  SIWZ, 

złożonego  wraz  z  ofertą  przystępującego,  pn.  wzmacniacz  wysokiej 

częstotliwości  (w.cz)),  nie  spełnia  wymogu  zamawiającego,  ponieważ  zaoferowane  przez 

przystępującego  urządzenie  posiada  moc  wzmacniacza  25 W  i  moc  wyjściową  liniową 

13 W, co 

nie  zapewni  możliwości  osiągnięcia  przepływności  użytkowej,  wskazanej  w  pkt 

pkt IV ppkt 1 lit. b tiret 6 OPZ.  

Według  odwołującego,  na  podstawie  dowodu  w  postaci  budget  linku  Eutelsat,  dla 

osiągnięcia  właściwej  przedmiotowej  przepływności  użytkowej  wymagane  jest  co  najmniej 

14,3 W dla mocy liniowej i 28,52 W dla mocy wzmacniacza. 

Po pierwsze należy zaznaczyć, że przedłożony przez odwołującego budget link został 

przetłumaczony  wyłącznie  w  2  pozycjach  parametrów  (wyliczona  moc  użytkowa  HPA 

i wyliczona  moc  szczytowa  HPA),  co  na  kanwie 

§  19  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z 22 marca  2010  r.  w sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu 

odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) powoduje wadliwość formalną tego dokumentu i brak 

możliwości  oparcia  na  nim  istotnych  dla  sprawy  ustaleń.  Zgodnie  ze  wskazaną  normą 

ustawodawca  określił,  iż  wszystkie  dokumenty  przedstawia  się  w  języku  polskim,  a  jeżeli 

zostały  sporządzone  w języku  obcym,  strona  lub  uczestnik  postępowania,  który  się  na  nie 

powołuje,  przedstawia  tłumaczenie  na  język  polski.  Zatem  skoro  tłumaczenie  dowodu 

zawiera  95 pozycji

,  z  czego  przetłumaczono  jedynie  2,  to  w  ocenie  składu  orzekającego 

powoduje  to

,  że  nie  można  uznać  go  za  faktycznie  przetłumaczony,  a  dodatkowo  budzi  to 

poważne wątpliwość co do wiarygodności tego dowodu.  

Po drugie dowód ten, zgodnie z jego treścią zawiera wyliczenie mocy użytkowej HPA 

czyste niebo (moc liniowa 14,3 W) oraz wyliczenie mocy szczytowej HPA (moc wzmacniacza 

28,52 W), zatem wskazane jednostki mocy są wynikiem działań matematycznych  – zostały 

przez Eutelsat wyliczone, co nie było również okolicznością sporną pomiędzy stronami.  

Przed  przystąpieniem  do  oceny  dowodu  należy  wskazać,  że  obliczenia 

matematyczne,  tak  jak  prawa  natury  czy  stan  rzeczywistości,  należą  do  sfery  faktów 

notoryjnych 

–  zasadniczo  niezaprzeczalnych.  Aby  skutecznie  powołać  się  na  wynik 

obliczenia  konieczne  jest  wskazanie  zmiennych,  źródła  ich  pochodzenia,  przyjętego 

działania, a dopiero później uzyskanego wyniku. Arytmetyka jest obiektywnie weryfikowalna 

i 

każdy człowiek przeprowadzając dane działanie z danymi zmiennymi w sposób prawidłowy 

uzyska  ten  sam  wynik.  Kwestią  ewentualnego  dowodu  mogą  być  zatem  przyjęte  zmienne, 

nie zaś fakt, że te zmienne podstawione do działania dadzą konkretny wynik. Stronę, która 

powołuje  się  na  wynik  działań  matematycznych  obciążą  ciężar  wywiedzenia,  że  ustaliła 

prawidłowe  zmienne. W  ocenie  składu  orzekającego  temu  ciężarowi  odwołujący  w  sprawie 

nie  sprostał,  natomiast  przystępujący  skutecznie  zakwestionował  przyjęte  przez  dowód 

odwołującego  założenia  przy  dokonanych  wyliczeniach,  co  ma  wpływ  na  wynik  wadliwie 

wyliczonych parametrów mocy, na których oparto zarzut odwołania. 

Przystępujący  podniósł,  że  dowód  zawiera  nieproporcjonalne  i nieuzasadnione 

zawyżenie  parametru  „Post  PA  losses  (dB)  (feed  loss  +  HPA  backoff”),  który  zgodnie 

z budget  link  Eutelsat  wynosi  3,5  db,  kiedy  przy  zamontowaniu  wzmacniacza  ABE25SKX, 

wartości te nie przekroczą - 0,1 db. W konsekwencji powoduje to przyjęcie ponad dwukrotnie 

większego  wymagania  na  moc,  zatem  wadliwe  założenie  kalkulacyjne  powoduje  oparcie 

wniosków na nierzeczywistym dla spornego parametru w budget link wyniku. Izba podzieliła 

twie

rdzenia  przystępującego  w  tym  zakresie,  które  oparto  na  dowodzie  w  postaci 

oświadczenia  producenta  anteny,  objętej  przedmiotem  zamówienia  Sat-Lite  Technologies. 

Ponadto  Izba  podzieliła  twierdzenia  przystępującego  o  braku  wykazania  przez 

przystępującego  typu  nadajnika,  który  został  przyjęty  do  obliczeń,  co  również  prowadzi  do 

ich wadliwości obliczeń i uzyskanego wyniku.  

Powyższe  okoliczności  wynikają  z  opinii  eksperta  G.D.,  której  słuszne  wnioski  Izba 

podzieliła  również  i  w  tym  zakresie.  Jedynie  dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  wadliwe 

przyjęcie parametrów i wynik wartości wymaganej mocy w budget link odwołującego wynika 

również z budget link sporządzonego przez przedsiębiorstwo Airbus z oferty PZL „Warszawa 

–  Okęcie”  S.A.,  gdzie  wartość  mocy  wyliczono  na  poziomie  4,  4846  W,  zatem  jest  to 

znacząca różnica do wyniku odwołującego. 

Następnie,  na  podstawie  wiarygodnego  i  niezakwestionowanego  oświadczenia 

producenta  wzmacniacza  - 

przedsiębiorcy  ACTOX  Corporation,  które  zostało  przedłożone 

przez  przystępującego,  Izba  ustaliła,  że  urządzenie  o  modelu  ABE25SKX,  w  konfiguracji 

zaoferowanej  przez  GISS  Sp.  z  o. 

o.  spełnia  również  wymóg  14,3  W  liniowej  mocy 

wyjściowej.  Zatem  rzeczywistą  cechę  produktu,  jaką  jest  faktyczna  moc  wyjściowa  została 

wykazana 

dokumentem  pochodzącym  bezpośrednio  od  producenta.  W  tym  przystępujący 

oświadczył,  że  właśnie  to  urządzenie  zostanie  przedstawione  zamawiającemu  do  testów. 

Dowodu tego 

odwołujący nie zakwestionował, a Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać mu 

wiary.  W istocie  informacja  od  producenta, 

złożona  bezpośrednio  kontrahentowi  i  mogąca 

stanowić  ewentualną  podstawę  do  przyszłych  roszczeń,  jest  dowodem  znacznie  bardziej 

wiarygodnymi, 

niż karty katalogowe pochodzące z internetu. 

Jako  nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia  i  wykazania  tezy,  na  którą  został  powołany, 

Izba  uznała  dowód  w  postaci  opinii  dr.  inż.  B.B.  przedłożony  przez  odwołującego.  Zgodnie 

z 

treścią opinii, podstawą stanowiska autora jest wprost przyjęcie parametrów mocy z budget 

link Eutelsat i omówienie negatywnych konsekwencji ich nieuzyskania. Zatem dowód ten ma 

charakter  wtórny  do  dowodu  z  budget  link  operatra  Eutelsat,  któremu  Izba  odmówiła 

wiarygodności i przydatności dla ustalenia spornych okoliczności sprawy. Nadto odwołujący 

nie  wykazał,  aby  opinię  prywatną  sporządziła  osoba  posiadającą  specjalistyczną  wiedzę 

w tym zakresie. 

W  ocenie  Izby  należy  również  zaznaczyć,  że  skutkiem  skargowego  charakteru 

postępowania  odwoławczego  jest  obowiązek  przedstawiania  przez  strony  dowodów  na 

potwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  korzystne  dla  siebie  skutki  prawne,  zgodnie 

z 

zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 

14 p.z.p.  oraz  art.  190 

ust.  1  p.z.p.,  z  którego  wynika  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, 

a  także  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne.  

Natomiast,  mając  na  uwadze  powyższy  wywód,  skład  orzekający  stwierdził,  że 

odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  dowodowemu  i  okoliczności 

faktyczne, z których wywodził niezgodność ofert konkurencji z treścią SIWZ, w oparciu o art. 

89  ust.  1  pkt  2  p.z.p., 

pozostały  nieudowodnione,  co  szczegółowo  omówiono  we 

wcześniejszej części uzasadnienia. 

Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  zarzuty  sformułowane  w  pkt  4  i  6 petitum 

odwołania,  jako  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.  o., 

wobec  faktu,  iż  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawca  ten  przedstawił  w  treści  wyjaśnień  z  dnia 

2018  r.  nieprawdziwą  informację  (zapewnienie):  1)  o  możliwości  dokompletowania 

oferowanego terminala satelitarnego w modem Skywan IDU 5000 oraz 2) 

wobec faktu, iż na 

stronie  internetowej  www.giss.pl 

zamieszczono  wprowadzającą  w  błąd  kartę  katalogową 

oferowanego  wzmacniacza  LNB  oraz  3) 

o  doborze  mocy  wzmacniacza  w  taki  sposób,  aby 

zapewnić możliwość osiągnięcia przepływności użytkowych w torze nadawczym 4096 kbit/s 

w  trybie  SCPC  (modulacja  QPSK,  FEC  3/4,  satelita  Eutelsat  E21B)  w  relacji  pomiędzy 

dwoma terminalami VSAT będącymi przedmiotem postępowania, co przesądziło o przyjęciu 

przez  zamawiającego  zgodności  zaoferowanego sprzętu  z treścią SIWZ, a w konsekwencji 

o decyzji  w  przedmiocie  wyboru  oferty  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu. 

W  ocenie  Izby  oba  zarzuty  nie  posiadają  uzasadnionych  podstaw  i  wobec  braku 

wykazania ich zasadności przez odwołującego, zarzuty zostały przez Izbę oddalone.  

Zgodnie  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  z 

postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Skład  orzekający  wskazuje,  że  dla  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p.  muszą 

zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadzi

ła zamawiającego w błąd, 

przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 

informacja  ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

Pierwszą  przesłanką  stwierdzenia,  że  zastosowanie  znajdzie  sankcja  połączona 

z wyczerpaniem  hipotezy  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p. 

jest  wprowadzenie  zamawiającego 

w 

błąd,  które  polega  na  przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli 

zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę, 

a 

rzeczywistością.  Stan  ten  zaistnieje,  gdy  przedstawione  zostaną  informacje  niezgodne 

z 

rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek 

podania  takich  informacji  zamawiający  zostaje  wprowadzony  w błąd,  czyli  nabiera  mylnego 

wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek 

wyobrażenia o nim.  

Przenosząc  powyższe  na  grunt  postępowania  zainicjowanego  odwołaniem  należy 

zaznaczyć,  że  odwołujący  powiązał  zarzuty  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

z 

pozostałymi  zarzutami  odwołania,  dotyczącymi  rzekomej  niezgodności  oferty 

przystępującego  z  treścią  SIWZ.  Jednakże  wobec  braku  wykazania,  że  oferta  wykonawcy 

GISS Sp. z o.o. winna 

być, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odrzucona z postępowania, 

gdyż  zarzuty  odwołującego  nie  znalazły  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym  – 

uniwersalną,  i przez  to  a  priori  eliminującą  możliwość kwalifikacji  postępowania wykonawcy 

poprzez  art.  24  ust.  1  pkt  17  p.z.p. 

obroną  jest  stwierdzenie,  że  podane  przez 

przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego 

nie powstał i nie mógł powstać.  

W  ocenie  składu  orzekającego  zamawiający  w  sposób  prawidłowy  uznał,  że  oferta 

wykonawcy 

przystępującego  do  postępowania  odwoławczego,  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ, 

nie  doszło  również  do  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  –  szczegółowa  ocena  materii 

dotyczącej  odpowiednich  parametrów  zaoferowanego  terminala,  w  zakresie  spełnienia 

wymogów  pkt  IV  ppkt  1  lit.  b  i  ppkt  2  lit.  d  OPZ,  znajduje  się  we  wcześniejszej  części 

uzasadnienia.  Wobec  powyższego  nie  doszło  również  do  braku  profesjonalnej  weryfikacji 

oferowan

ych urządzeń i złożenia wadliwych oświadczeń, że zaoferowane terminale spełniają 

wymagania  zamawiającego,  jak  sugerował  to  odwołujący.  Wprost  przeciwnie,  oferta  jest 

zgodna  z 

wymaganiami  SIWZ  i  nie  została  udowodniona  przez  odwołującego  okoliczność 

przeciwna.  

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  odwołującego,  który  po  przyjęciu,  że 

wzmacniacz  LNB  winien  być  rzekomo  wyposażony  w  zewnętrzny  sygnał  referencyjny  –  co 

nie zostało potwierdzone w toku postępowania odwoławczego – podnosił, że przystępujący 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd,  poprzez  odesłanie  w  treści  oferty  do  karty  katalogowej 

zamieszczonej  na  stronie  internetowej  p

rzystępującego  –  karty  katalogowej  wzmacniacza 

LNB  NJR2841E,  co  miało  rzekomo  wywołać  błędne  przeświadczenie  zamawiającego,  że 

urządzenie zaoferowane przez przystępującego spełnia wymagania SIWZ. 

Izba  oddaliła  zarzut  dotyczący  niezgodności  terminala  przystępującego  z  treścią 

SIWZ i stwierdziła, że wzmacniacz LNB typu NJR2841SN, produkcji New Japan Radio Co. 

Ltd. 

o  wewnętrznym  sygnale  referencyjnym,  spełnia  wymogi  zamawiającego  zawarte 

w 

dokumentacji postępowania, zatem nie została spełniona pierwsza przesłanka art. 24 ust. 

1 pkt 17 p.z.p. 

– odwołujący nie wykazał, aby zamawiający został wprowadzony w błąd. 

Tym niemniej należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, aby dowód przez niego 

złożony,  w  postaci  karty  katalogowej  dla  wzmacniacza  typu  NJR2841E,  w  ogóle  mógł 

spowodować  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd,  gdyż  zgodnie  z  instrukcja  zawartą 

w 

treści  samej  karty  katalogowej,  wynika  z  niej,  że  zaoferowany  przez  przystępującego 

w ofercie wzmacniacz typu NJR2841SN 

posiada sygnał wewnętrzny.  

Izba podzieliła trafną argumentację przystępującego, iż na obu kartach katalogowych, 

niezależnie od typu, widnieje taka sama informacja „oznaczenia modelu”, która wyjaśnia jak 

producent  dokonuje  numerowania  serii  wzmacniacza  i  r

óżnica  pomiędzy  urządzeniami 

oznaczonymi  jako  NJR2841E  oraz  NJR2841S  jest  jednoznaczna  do  odczytania: 

literką 

„E” oznacza  się  urządzenia  charakteryzujące  się  zewnętrznym  sygnałem  referencyjnym  – 

zewnętrzne  odniesienie,  zaś  literkę  „S”  dodaje  się  do  urządzeń  z  wewnętrznym  sygnałem 

referencyjnym 

–  wewnętrzne  odniesienie,  przy  czym  literka  „N”  to  typ  złącza  –  złącze 

żeńskie. Oznacza to, że niezależnie od tego, jaka nazwa modelu (NJR2841 i niezależnie czy 

E  czy  S)  jest  wskazany  w  tytule  karty  katalogowej,  z

amawiający  mógł  jednoznacznie 

odczytać  charakterystykę  wzmacniacza,  który  został  zaoferowany  przez  przystępującego 

w ofercie  -  w  l.p.  3 

wypełnionego  załącznika  nr  3a  do  SIWZ  -  wzmacniacz  LNB  typu 

NJR2841SN

.  Zatem  odwołujący  nie  wykazał,  aby  na  podstawie  przedłożonej  karty 

katalogowej  zamawiający  mógł  zostać  wprowadzony  w  błąd.  Dodać również  należy,  że nie 

wykazano aby na tej podstawie zamawiający dokonywał jakichkolwiek ustaleń, co do treści 

oferty  przystępującego,  w  szczególności  mających  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Stanowisko  odwołującego  w  tym  zakresie  pozostało 

w 

sferze hipotetycznych założeń strony. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  oddaliła  zarzuty  z  pkt  4  i  6  petitum  odwołania, 

w 

zakresie  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1 pkt  17  p.z.p., 

gdyż zarzuty te nie posiadają uzasadnionych podstaw. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  podniesionych 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 

p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 

lit.  b  oraz  § 5 ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010 r.  w spraw

ie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

obciążając 

odwołującego 

kosztami 

wpisu 

oraz 

wynagrodzenia 

pełnomocnika 

zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………