KIO 365/18 WYROK dnia 15 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 365/18          

WYROK 

z dnia 15 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Emil Kawa 

Członkowie: 

Ernest Klauziński 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  marca  2018  r. 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a, 25-

563  Kielce 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Związek  Celowy  Gmin  MG-6,  ul. 

Sikorskiego 3-4, 66-

400 Gorzów Wielkopolski 

orzeka 

1)  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  zmiany  treści 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez: 

-  doprecyzowanie 

treści  załącznika  nr  11  do  SIWZ  i  zawarcie  informacji 

nakazujących  wykonawcom  podanie  danych  jednoznacznie  identyfikujących  pojazd 

umieszczony w Wykazie  

pojazdów oraz podstawę dysponowania,  

zobowiązanie wykonawców wykazujących pojazdy dla wykonywania zamówienia w 

ramach  kryterium  oceny  ofert,  do 

złożenia  wraz  z  ofertą dokumentów  potwierdzających 

prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanego pojazdu, 

zawarcie  w  treści  umowy  o  realizację  zamówienia  postanowień  umożliwiających 

zamawiającemu  egzekwowanie  od  wykonawcy  na  etapie  wykonywania  zamówienia, 

spełnianie  zadeklarowanych  parametrów  przez  wskazany  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert pojazd; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;  

kosztami postepowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-

6,  ul.  Sikorskiego  3-4,  66-

400  Gorzów  Wielkopolski  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

Zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego

ENERIS  Surowce  S.A., 

ul.  Zagnańska  232a,  25-563  Kielce  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych 

tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017r poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -  w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego  w  Gorzowie Wielkopolskim. 

                                                                           Przewodnic

zący  …………………….. 

Członkowie        …………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 365/17 

UZASADNIENIE 

Związek  Celowy  Gmin  MG-6,  ul.  Sikorskiego  3-4,  66-400  Gorzów  Wielkopolski,  dalej 

zwany  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i 

niezamieszkałych  z  terenu  Sektora  II  Związku  Celowego  Gmin  MG-6.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15 

lutego  2018  r.  pod  numerem  2018/S  032-

069908.  W  dniu  15  lutego  2018  r  Zamawiający 

opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).  

Od treści postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ potencjalny wykonawca  

ENERIS  Surowce  S.A.,  ul.  Zagnańska  232a,  25-563  Kielce  (dalej  „Odwołujący)  wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił 

Zamawiającemu: 

określenie  w  pkt  II.  2.5.)  ogłoszenia  jako  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert 

zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę z wagą 10%; określenie w Rozdziale XVI ust 

1.  i  ust.  2  pkt  4)  SIWZ  jako  pozacenowe  kryterium  oceny  ofert  zatrudnienie  osób  na 

podstawie  umowy  o 

pracę,  w  tym  nadanie  mu  wagi  10%  i  brak  wskazania  informacji  i 

dokumentów,  które  umożliwiłyby  sprawdzenie  na  etapie  Postępowania,  że  Wykonawcy 

spełniają to kryterium; 

brak  żądania  w  SIWZ  informacji  i  dokumentów,  które  umożliwiłyby  sprawdzenie  na 

etapie  Postępowania,  że  wykonawcy  spełniają  i  w  jakim  stopniu  pozacenowe  kryterium 

środowiskowe oceny ofert (E)- norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji 

przedmiotu  zamówienia  (pojazd,  który  spełnia  poziom  emisji  spalin  EURO  5  i  wyższy) 

(Rozdział XVI ust 2. pkt 2) SIWZ); 

dopuszczenie  w  ramach  załącznika  nr  11  do  SIWZ  w  ramach  wykazu  pojazdów 

spełniających normę EUR0 5 ponad wskazane w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 4. (kolumna 

6 i wyjaśnienia do odesłania **) wskazywanie jako punktowanego w ramach kryteriów oceny 

ofert zasobu innego podmiotu; 

brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI 

ust. 1 SIWZ (środowiskowe E) z przedmiotem zamówienia, z uwagi na brak mechanizmów 

ich weryfikacji na etapie realizacji umowy, w tym bra

k bezwzględnych i skutecznych sankcji 

za brak dopełnienia tych wymogów; 

brak powiązania pozacenowego kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVI 

ust. 1 SIWZ (zatrudnienie osób na podstawie umowy o pracę Z) z przedmiotem zamówienia, 

z  uwagi  na  brak 

mechanizmów  ich  weryfikacji  na  etapie  realizacji  umowy,  w  tym  brak 

bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak dopełnienia tego wymogu. 

Wskazał, że powyższymi ustaleniami Zamawiający dopuścił się naruszenia: 

(A) 

art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw

y Pzp (w zakresie działań i zaniechań 

Zamawiającego wskazanych w pkt 2 i 3) jako że w ramach załącznika nr 11 do SIWZ brak 

jest żądania wskazania dokładnych informacji identyfikujących dany pojazd na etapie oceny 

ofert, brak jest żądania dokumentów potwierdzających, że wykonawca dysponuje na etapie 

składnia i oceny ofert wskazanym pojazdem oraz dokumentu potwierdzającego, że pojazd te 

spełnia normy emisji spalin pojazdów (EURO 5 i wyższy), pomimo tego, że zgodnie ze ww. 

przepisami ustawy Pzp Zamawiający obowiązany jest określić kryteria oceny ofert w sposób 

umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  Wykonawcę;  co  więcej,  brak 

dopełnienia  wymogów  wskazanych  w  art.  91  ust.  ust.  2d  ustawy  Pzp  narusza  zasadę 

przejrzystości oraz zasadę uczciwej konkurencję między wykonawcami, jako że uniemożliwia 

rzeczywistą weryfikację przez Zamawiającego i innych wykonawców, czy wykonawca, który 

uzyska punkty w ramach tego kryterium je faktycznie spełnia; 

Powyższe  narusza  również  art.  67  ust.  4  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym: 

„Kryteria  udzielenia  zamówienia  nie  mogą  skutkować  przyznaniem  instytucji  zamawiającej 

nieograniczonej  swobody  wyboru.  Zapewniają  one  możliwość  efektywnej  konkurencji  i 

dołączone  są  do  nich  specyfikacje,  które  umożliwiają  skuteczną  weryfikację  informacji 

przedstawianych przez  oferentów,  tak  aby  ocenić,  na  ile  oferty  spełniają kryteria  udzielenia 

zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość 

informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów." 

(B) 

art. 91 ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 oraz naruszenie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp 

poprzez  ustanowienie  kryterium  społecznego  (dotyczy  działań  wskazanych  w  pkt  1,2  oraz 

pkt 6), które z uwagi na sposób jego opisu (brak obowiązku zatrudnienia osoby co najmniej 

dotychczas  niezatrudnionej),  a  także  braku  jego  weryfikacji  na  etapie  realizacji  Umowy 

stanowi kryterium pozorne i tym samym Zamawiający nie dopełnił skutecznie wymogu 40% 

dla kryteriów pozacenowych wskazanych w art. 91. Ust. 21 ustawy Pzp; 

Co więcej tak ustanowione kryterium dotyczące zatrudnienia jednej osoby na umowę o 

pracę,  jako  że  nie  jest  weryfikowane  ani  na  etapie  składania  i  oceny  ofert  ani  na  etapie 

realizacji zamówienia narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami, jest ono również 

niep

roporcjonalne  odnośnie  wagi  10%,  jako  że  wartość  wynagrodzenia  pracownika  na 

stanowisku ładowacza nie będzie stanowiła nawet  1%  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy 

w całym okresie realizacji zamówienia; 

(C) 

art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (w zakresie działania wskazanego w pkt 4) poprzez 

dopuszczenie,  aby  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  punktowany  byt  zasób  techniczny 

użyczony,  pomimo  tego,  że  korzystanie  z  potencjału  podmiotów  trzecich  możliwe  jest 

wyłącznie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

(D) 

art.  91  ust.  2  oraz  ust.  2c  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  (w  zakresie 

zaniechań wskazanych w pkt 5 i 6), jako że brak weryfikacji na etapie realizacji umowy oraz 

brak  bezwzględnych  i  skutecznych  sankcji  na  etapie jej  realizacji  dla  wykonawcy,  który  nie 

dopełni tych wymogów narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami (można bowiem 

na  etapie  oferty  oświadczyć  i  udokumentować  kryterium  oceny  oferty,  a  następnie  nie 

wypełnić tego zobowiązania). 

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: 

nakazanie Zamawiającemu poprawienia załącznika nr 11 do SIWZ poprzez dodanie 

żądania  wskazania  w  kolumnie  nr  2  nr  rejestracyjnych  pojazdów  wraz  z  informacją  o 

dopuszczeniu pojazdu do ruchu, usunięcie kolumny nr 6; 

nakazanie Zamawiającemu  poprawienia załącznika.  nr  11  do  SIWZ poprzez  zmianę 

wyjaśnienia odesłania ozn **   na - „należy wpisać „własność” lub określić „inny tytuł prawny”; 

nakazanie  Zamawiającemu  dodania  w  Rozdziale  XVI  ust.  2  pkt  2)  SIWZ  wymogu 

przedłożenia  kopii  następujących  dokumentów  dla  każdego  pojazdu:  świadectwa 

(certyfikatu)  zgodności,  potwierdzenia  aktualnych  badań  technicznych  i  świadectwa 

dopuszczenia do ruchu; 

nakazanie Zamawiającemu dodania w Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2) SIWZ wymogu, aby 

w przypadku wskazania w załączniku nr 11 do SIWZ w kolumnie 5 (informacja o podstawie 

dysponowania)  innej  podstawy  niż  „własność”  pojazdu,  dołączenia  do  oferty  kopii  umowy 

regulującej tytuł prawny do pojazdu; 

nakazanie  Zamawiającemu  zmniejszenie  wagi  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

zawartego  w  pkt II.  2.5.)  ogłoszenia oraz  w  Rozdziale XVI  ust  1.  i  ust.  2  pkt  4)  SIWZ. jako 

pozacenowe  kryterium  zatrudnienie  osób  na  podstawie  umowy  o  pracę  do  poziomu 

maksymalnie 1%, ewentualnie eliminację tego kryterium; 

zwiększenie  wagi  kryterium  środowiskowego  do  29%-30%,  ewentualnie 

wprowadzenie  nowego  pozacenowego kryterium  oceny  ofert  spełniającego  wymogi  ustawy 

Pzp; 

nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  Rozdziału  XVI  ust.  2  pkt.  4)  SIWZ 

wymogu,  aby  zatrudniona  osoba  była  dotychczas  bezrobotna  lub  niezatrudniona  i  żądania 

przedstawienia  kopii  umowy,  w  której  w  razie  uzyskania  Zamówienia  wykonawca 

zobowiązuje się zatrudnić  osobę  na  stanowisku ładowacza na  cały  etat, przy  wykonywaniu 

czynności objętych przedmiotem zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy; 

-  nakazanie 

Zamawiającemu  wprowadzenia  do  Rozdziału  XVI  ust.  2  pkt.  4)  SIWZ 

wymogu  przedstawienia  kopii  zaświadczenia  lub  oświadczenie  takiej  osoby,  że  jest  osobą 

bezrobotną lub poszukującą pracy, bez zatrudnienia. 

nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia  do  wzoru  umowy  w  sprawie  Zamówienia 

skutecznych  mechanizmów  weryfikacji  spełnienia  na  etapie  realizacji  umowy  kryteriów: 

środowiskowego  (E)  oraz  zatrudnienia  osób  na  podstawie  umów  o  pracę  (Z)  oraz  ich 

weryfikacji  na  etapie  realizacji  umowy,  w  tym  nakazanie  Zamawiającemu  wprowadzenia 

bezwzględnych i dotkliwych/skutecznych sankcji za brak dopełnienia tych wymogów. 

Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że Zamawiający dokonał w dniu 12 marca 

zmiany  i  wyjaśnień  treści  postanowień  SIWZ.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  na 

etapie  posiedzenia  cofnął  jedno  z  wniesionych  odwołań  (sygn.  akt  KIO  364/18),  a  także 

cofnął zarzut ozn nr 1 i 5 oraz podniesione żądania w tym zakresie. Dlatego też biorąc pod 

uwagę  fakt,  iż  cofnięcie  zarzutu  powoduje  wygaśniecie  sporu  w  tym  zakresie  pomiędzy 

stronami  Izba  uznała  za  niezasadne  prezentowanie  stanowisk  stron  w  zakresie  objętym 

wycofanymi zarzutami. 

Na wstępie uzasadnienia potrzeby dokonania zmian treści SIWZ Odwołujący wskazał 

na  pkt  92  preambuły  dyrektywy  2014/24/UE  odnoszący  się  do  kryteriów  pozacenowych  z 

którego wynika, że kryteria te: 

powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w ofertach 

w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji; 

nie  powinny  przyznawać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  oraz 

powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji; 

powinny  im  towarzyszyć  rozwiązania,  które  pozwalają  na  skuteczną  weryfikację 

informacji przedstawianych przez oferentów. 

Podniósł, że dla każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i 

musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, 

do  których  odnosi  się  dane  kryterium  (na  ile  oferty  są  wiarygodne  pod  tym  względem. 

Podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  2  Pzp  kryteria  oceny  ofert  muszą  być  powiązane  z 

przedmiotem  zamówienia.  Przy  ich  ustanawianiu  konieczne  jest  także  poszanowanie  norm 

proceduralnych:  zasady  jawności,  równego  traktowania,  zapewnienia  uczciwej  konkurencji, 

proporcjonalności.  Zgodnie  z  art.  91  ust.  2d  ustawy  Pzp  zamawiający  musi  określić 

narzędzia  umożliwiające  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców  w 

ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. 

W 

ocenie  Odwołującego  opis  kryteriów  oceny  ofert  sformułowany  w  SIWZ  nie  spełnia 

wymogów  przewidzianych  ustawą  Pzp  oraz  dyrektywy  2014/24/UE.  Jako  istotną 

nieprawidłowość  zakwestionowanego  opisu  kryteriów  wskazał  brak  skutecznych 

mechanizmów  ich  weryfikacji  na  etapie  oceny  ofert,  a  także  realizacji  umowy.  W  zakresie 

kryterium  środowiskowego,  zdaniem  Odwołującego  może  dziwić  fakt,  że  w  ramach 

Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  Zamawiający  wymaga  na  s.  9  pkt  3,  aby 

pojazdy wymienione w załączniku nr 11 do SIWZ spełniały wymagania Dyrektywy 98/69/EC- 

normy  Euro  5  oraz  były  zarejestrowane  i  dopuszczone  do  ruchu  oraz  posiadały  aktualne 

badania  techniczne  i  świadectwa  dopuszczenia  do  ruchu  zgodnie  z  przepisami  o  ruchu 

drogowym, jednak spełnienia tych wymogów nie zamierza sprawdzić.  

Powyższe skutkuje tym, że brak jest możliwości weryfikacji, czy informacje podawane przez 

wykonawcę są prawdziwe (w tym w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Powyższe 

narusza  zasadę  przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji  między  wykonawcami,  jako  że  nie 

sposób  zweryfikować,  czy  informację  punktowane  odpowiadają  rzeczywistości.  W  zakresie 

kryterium  środowiskowego  nie  sposób  również  zweryfikować,  czy  pojazdy,  które  zgłasza 

wykonawca nie będą jednocześnie zgłoszone w innym postępowaniu (np. na sektor I lub III) i 

czy będzie one faktycznie użyty do realizacji Zamówienia. 

Po

dniósł,  że odnośnie  obowiązkowej  weryfikacji zobowiązań  zawartych w  ofercie na etapie 

realizacji  umowy,  Zamawiający  nie  przewidział  konieczności  przedstawienia  dokumentów 

dotyczących  spełnienia  kryterium  środowiskowego  oraz  społecznego  na  etapie  realizacji 

umowy.  W  rezultacie  nie  przewidział  również  konsekwencji  nieprzedłożenia  tych 

dokumentów  w  postaci  np.  kar  umownych  lub  odstąpienia  od  umowy  (bezwzględnego 

nakazu a nie jedynie możliwości). Powyższe rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji w 

postępowaniu. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  część  podniesionych 

zarzutów  straciła  aktualność  w  związku  ze  zmianą  postanowień  SIWZ.  Także  część 

argumentacji  Odwołującego  również  jest  nieaktualna  na  moment  orzekania,  gdyż 

Zamawiający  wraz  ze  zmianą  treści  SIWZ  dokonał  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  w 

których  szereg  wątpliwych  kwestii  zostało  wyjaśnionych  i  jednoznacznie  rozstrzygniętych 

przez  Zamawiającego.  Ponadto  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie 

pozostałych zarzutów uznając je za niezasadne. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  2d  w  zw.  z  7  ust.  1  ustawy  Pzp  podał,  że 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  Postępowania  wskazał  w 

Rozdziale XVI ust. 2 pkt 2 -

Kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które 

będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin 

EURO  5  i  wyższy)”  będzie  rozpatrywane  na  podstawie  ilości  pojazdów  zadeklarowanej  w_ 

Załączniku nr 11 do SIWZ, ponad ilość wskazaną w Rozdziale V ust. 1 pkt 4). 

Punkty będą przyznawane w następujący sposób: 

a) 

0 pojazdów  - 0 pkt 

b)  1 pojazd 

- 5 pkt 

c) 

2 pojazdy i więcej - 10 pkt 

Maksymalna  liczba  punktów  wynosi  10.  Zaoferowanie  przez  Wykonawcę  więcej  niż  2 

pojazdy  nie  będzie  dodatkowo  punktowane.  W  takiej  sytuacji  wykonawca  otrzyma 

maksymalną liczbę 10 pkt. 

Zamawiający  wskazał,  że  tak  skonstruowane  kryterium  dotyczy  pojazdów  ponad 

wymagany  1  pojazd  z 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określony  w  rodz.  V  ust.  1  pkt  4 

SIWZ  i 

dotyczy  ilości  pojazdów  zadeklarowanych  przez  wykonawcę.    Punktowana  będzie 

tylko  ilość  zadeklarowanych  pojazdów,  a  tytuł  prawny  do  pojazdu  będzie  stanowił  jedynie 

informację  dla  Zamawiającego  bez  punktacji.  Ocena  zgodności  z  wymogami  SIWZ 

zadeklarowanych 

pojazdów  dla  uzyskania  punktacji  zostanie  oparta  wyłącznie  na 

informacjach  (oświadczeniach),  wynikających  z  treści  oferty.  Załącznik  nr  11  do  SIWZ 

stanowi  taką  informację  i  na  jego  podstawie  zostanie  dokonana  ocena  w  powyższym 

kryterium.  Podkreślił,  że  powyższemu  kryterium  Zamawiający  przypisał  jedynie  wagę  w 

ram

ach kryterium oceny ofert, na poziomie 10 %, a to skutkuje zdaniem Zamawiającego tym, 

że  uzyskanie  przez  wykonawcę  punktów  w  tym  kryterium  nie  ma  istotnego  wpływu  na 

ostateczną ilość punktów przyznanych konkretnemu wykonawcy. 

Zaznaczył,  że  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  zarzutów  i  żądań  Odwołującego  w 

zakresie: 

poprawienia załącznika nr  11  do  SIWZ (żądania określone w  tiret  drugie i trzecie 

Odwołania, strona 4), dodania wymogu przedłożenia kopii dokumentów, wymienionych przez 

Odwołującego,  dla  każdego  pojazdu,  żądania  kopii  umowy  regulującej  tytuł  prawny  do 

pojazdu (żądania określone w tiret czwarte i piąte odwołania, strona 4) oraz wprowadzenia 

do wzoru umowy bezwzględnych i skutecznych sankcji za brak spełniania na etapie realizacji 

umowy kryterium środowiskowego (żądanie określone w tiret dziesiąte Odwołania, strona 5) 

stanowiłoby naruszenie ww. przepisów Pzp i doprowadziłoby do uprzywilejowania jednego z 

wykonawców  na  rynku.  Podkreślił,  że  Zamawiający  określił  w  SIWZ,  że  w  przypadku 

warunku  udziału  będzie  żądał  złożenia  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń 

technicznych  dostępnych  Wykonawcy  -  Załącznik  nr  4  do  SIWZ  zaś  w  zakresie  kryterium 

oceny  oferty 

złożenia  Załącznika  nr  11  do  SIWZ  w  którym  wykonawca  zadeklaruję  ilość 

pojazdów. Tym samym w obu przypadkach Zamawiający opierać będzie ocenę na podstawie 

złożonych  oświadczeń.  Zamawiający  określił  w  SIWZ  w  rozdz.  IX  ust.  4  pkt  1,  że  w 

przypadku załącznika nr 4 SIWZ wezwie do złożenia wykazu pojazdów przystosowanych do 

realizacji  zamówienia  zgodnie  z  Rozdziałem  V  ust.  1  pkt  3  SIWZ,  którymi  dysponuje 

Wykonawca  w  celu  wykonania  niniejszego  zamówienia,  wraz  z  informacją  o  podstawie 

faktycznej i prawnej do dysponowania tymi pojazdami. W odniesieniu natomiast do kryterium 

oceny  ofert 

ustalił  w  załączniku  nr  11  do  SIWZ  w  kolumnie  5  „Informacja  o  podstawie  do 

dysponowania danym zasobem**” a w kolumnie 6 „Nazwa i adres podmiotu - w przypadku, 

gdy  Wykonawca  składający  ofertę  polega  na  zasobach  (potencjale  technicznym)  innego 

podmiotu***

”.  

Podkreślił, że Zamawiający ma prawo do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są 

niezbędne  do  dokonania  wyboru  oferty  w  największym  stopniu  spełniającej  cele 

prowadzonego  postępowania.  Ponadto  dodał,  że  inne  określenie kryteriów  oceny  ofert,  jak 

tego oczekuje Odwołujący zmierzałoby do ograniczenia uczciwej konkurencji. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  22a  ust.1  Pzp  podał,  że  możliwe  jest  jego 

zdaniem  dopuszczenie  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  punktowania  zasobu  technicznego 

użyczonego,  pomimo  tego,  że  korzystanie  z  potencjału  podmiotów  trzecich  możliwe  jest 

wyłącznie  w  ramach  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nawiązując  do  zarzutu 

naruszenia  ww.  przepisu  Zamawiający  wskazał  na  Postanowienia  SIWZ  Rozdział  V  ust.  1 

pkt  4)  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

tych  warunków”,  gdzie  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  dla  spełnienia  warunku  udziału 

łącznie  musi  dysponować  minimum  1  pojazdem  spełniającym  poziom  emisji  spalin  co 

najmniej  EURO  5. Wykonawca  wskaże spełniający  ten  wymóg  pojazd w  wykazie narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  i  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy,  stanowiącym 

Załącznik nr 4 do SIWZ. 

Natomiast  w  Rozdziale  V  ust.  4 

podał,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust  2  ustawy  PZP 

w

ykonawca  może  polegać  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji zamówienia, wypełniając Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej 

JEDZ) w odpowiednich częściach. 

Natomiast wykazanie w zakresie kryterium oceny 

odnosi się do pojazdów ponad wymagany 

jeden  pojazd 

z  warunku  określonego  powyżej  i  dla  wykazania  w  ramach  kryterium  oceny 

wystarc

zające jest zadeklarowanie ilości pojazdów. Tak więc punktowana jest tylko podana 

ilość  pojazdów,  a  tytuł  prawny  do  pojazdu  stanowi  jedynie  informację  bez  punktacji  i  jest 

obojętny  z  punktu  widzenia  wykazania  ilości  deklarowanych  pojazdów.  Takie  wykazanie 

wymagania 

Zamawiającego  przesądza  o  ocenie  kryterium  z  punktu  widzenia  realności 

udostępnionych zasobów podmiotu trzeciego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,  

Odwołanie częściowo jest  zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. 

Z

a wyrokiem KIO o sygn. KIO 123/14, Izba wskazuje, że w odwołaniach od treści SIWZ 

wykonawca nie tyle  wskazuje na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania zamówienia,  co 

na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ  które  utrudniają  mu  złożenie 

prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty  -  zgodnie  z  art.  29  ust  2 Pzp  wystarczające 

jest  tylko  uprawdopodobnienie  tego  faktu.  Tym  samym  krąg  podmiotów,  które  mogą 

korzystać  z  odwołań  od  treści  SIWZ  jest  szeroki.  Uprawnienie  to  przysługuje  każdemu 

wykonawcy  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Na  tym 

etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na 

niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do 

zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie 

deklaracja,  że  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego  zamówienia  i  tego  faktu  nie  ma 

obowiązku  udowodnić.  Na  tym  etapie  postępowania  interes  wykonawcy  jest  interesem 

faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  Zamawiający  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  odbieranie  oraz  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z podziałem na trzy sektory. Przedmiotowe 

odwołanie  zostało  wniesione  w  zakresie  zamówienia  na  sektor  II,  chociaż  jak  wynika  z 

dokumentacji postepowania zasady do postepowań na kolejne sektory I i III są takie same.  

Zamówienia będą realizowane w okresie od 1 lipca 2018 roku do 29 lutego 2020 roku. 

Osią sporu pomiędzy stronami jest w zasadzie kwestia dotycząca tego, czy wykonawcy 

deklarujący  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  pojazdy  do  realizacji  tego  zamówienia, 

spełniające normę EURO 5, winni wykazać  dysponowanie tym pojazdem dla wykonywania 

zamówienia  tylko  w  formie  składanego  Zamawiającemu  oświadczenia,  czy  niezbędne  jest 

wykazanie tego faktu za pomocą dokumentów pojazdu. Podkreślić należy, że kryteria oceny 

ofert  stanowią  -  obok  opisu  przedmiotu  zamówienia  -  podstawowy  instrument  w  procesie 

wyb

oru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Najlepszy  bilans  tych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  decyduje 

zazwyczaj 

o  wskazaniu  oferty,  która  ma  być  realizowana.  Zatem  kryteria  oceny  ofert  jako 

narz

ędzie  wyboru  optymalnej  oferty,  pozwalają  na  konkurowanie  wykonawców  w  zakresie 

takich  aspektów,  jak  m.in.:  parametry,  jakość,  koszty  eksploatacji  czy  oddziaływanie  na 

środowisko. Wskazać należy, że z przepisu. 2 pkt 5 lit. A; art. 91 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt 

13  Pzp  wynika,  że  ustawa  Pzp  dopuszcza,  a  nawet  nakazuje  stosowanie  pozacenowych 

kryteriów  wyboru  ofert.  Tym  samym  zamawiający  musi  ustanowić  w  SIWZ  kryteria  oceny 

ofert, którymi będzie się posługiwać podczas wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.

Kryteria  udzielania  zamówienia  stanowią  treść  art.  67 

dyrektywy klasycznej 2014/24/UE oraz art. 82 dyrektywy sektorowej 2014/25/UE. Z uwagi na 

to, że oba artykuły są identyczne (różnice wynikają z tłumaczenia), należy  stwierdzić, że w 

obu  dyrektywach  podejście  do  oceny  ofert  jest  takie  samo.  Dlatego  też  dla  oceny  kwestii 

prawidłowości  przyjęcia  przez  Zamawiającego  określonego  katalogu  ocen  oferty 

zastosowanie znajdzie w szczególności przepis art. 91 ust 2 Pzp oraz przepisy ww. dyrektyw 

i orzeczeń ETS. 

Niewątpliwym  jest,  że  w  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym  Zamawiający 

ma obowiązek opisać kryteria inne niż cena, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty 

oraz ma obowiązek podać wagi poszczególnych kryteriów i sposób oceny ofert. Zasadą jest, 

że  zamówienia  powinny  być  udzielane  na  podstawie  ustalonych  obiektywnych  kryteriów 

zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania 

wykonawców  oraz  gwarantujących,  że  oferty  będą  oceniane  w  warunkach  efektywnej 

konkurencji.  Dobór  kryteriów  oceny  ofert  należy  do  zamawiającego  i  bezsporne  jest,  że 

ustawa  przyznaje  mu  w  tym  zakresie  swobodę,  która  jednak  doznaje  ograniczenia  przede 

wszystkim ze względu na treść art. 7 ust. 1 oraz treść art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Za wyrokiem 

SO w Warszawie z 16.3.2003r., sygn. akt V Ca 1213/02 wskazać należy, że  kryteria oceny 

ofert  powinny  preferować  rzeczy  istotne  dla  zamawiającego,  związane  z  przedmiotem 

zamówienia.  Ustalone  przez  zamawiającego  kryteria  pozacenowe  winny  być  uzasadnione 

nie  tylko  z  punktu  widzenia  preferencji  zamawiającego,  ale  także  jego  uzasadnionych 

potrzeb.  Powyższe  oznacza,  że  wybrany  w  oparciu  o  ustalone  kryteria  oceny  ofert 

wykonawca, 

oferuje  dla  zamawiającego  lepsze  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w 

odróżnieniu od innych wykonawców.  

W przedmiotowej sprawie niespornym 

pomiędzy stronami postepowania była zasadność 

ustalenia  kryterium  środowiskowego  w  postaci  możliwości  punktowania  ofert  wykonawców 

za zaoferowanie do realizacji prze

dmiotu zamówienia dodatkowych pojazdów (poza jednym 

wymaganym 

dla spełnienia warunku udziału) spełniających co najmniej normę emisji spalin 

EURO 5. Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie był brak zagwarantowania przez 

Zamawiającego możliwości weryfikacji na podstawie dokumentów pojazdu, czy zaoferowany 

pojazd  spełnia  ww.  normę  oraz  czy  przy  jego  użyciu  będzie  wykonywane  zamówienie. 

Zamawiający  ustalił,  iż  oceny  załącznika  nr  11  -  na  podstawie  którego  wykonawcy  mogą 

uzyskać  dodatkowe punkty  w kryterium środowiskowym,  dokona w  oparciu o  oświadczenie 

wykonawcy. 

Pierwszą  sporną  sprawą  pomiędzy  stronami  była  kwestia  wykazania  podstawy  do 

dysponowania  pojazdem  wskazanego  dla  uzyskania  punktacji  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert.  Zdaniem  Izby  niezadane  jest  stan

owisko  Odwołującego  ograniczające  możliwości 

wykonawcy  w  tym  zakresie  do  wykazania  się  tylko  pojazdem  będącym  w  dysponowaniu 

własnym  wykonawcy  bez  możliwości  korzystania  w  tym  zakresie  z  zasobu  podmiotu 

trzeciego.  Zdaniem  Izby,  nieuprawnione  jest  wywodzeni

e  z  treści  przepisu  art.  22a  ust.  1 

Pzp, 

iż przepis ten zakazuje możliwości korzystania ze sprzętu udostępnionego wykonawcy 

przez podmiot trzeci w zakresie kryterium oceny ofert.  

Nowelizacja  ustawy  Pzp  w  ramach  której  zmieniono  poprzednio  obowiązujący  w  tym 

zakresie  przepis  art.  26  ust.2b  Pzp 

miała  na  celu

wyeliminowanie  w    ramach  wykazywania 

warunków  udziału,  możliwości  ich  potwierdzenia  w  oparciu  o  cudzy  potencjał,  kiedy  takim 

potencjałem  wykonawca  zmierzał  jedynie  do  uzyskania  większej  liczby  punktów  w  ramach 

kryteriów  selekcji  i  zakwalifikowania  się  na  tzw.  „krótką  listę”.

Oznacza  to,  że  w 

postępowaniach dwuetapowych wykonawcy mogą polegać za zasobach podmiotów trzecich 

wyłącznie w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu – nie 

mogą  korzystać  z  nich  dla  zwiększenia  liczby  punktów  w  ramach  kryteriów  selekcji  i 

zakwalifikowania się na krótką listę.  

Oczywistym jest, 

że względu na odmienność obu ww. instytucji tj. wykazania spełniania 

warunku  udziału  i  spełniania  wymagań  w  zakresie  kryteriów,  iż  nie  jest  możliwym  w 

przypadku  pojazdu  wskazanego  dla  kryterium  oceny  ofert  zastosowanie  procedury 

wyjaśniania  i  uzupełniania  przedłożonych  dokumentów  i  oświadczeń,  jak  to  ma  miejsce  w 

przypadku  zasobu  wskazanego  dla  wykazania  warunku  udzi

ału  w  postepowaniu.  Takie 

uzupełnianie dokumentów pozwalające przykładowo na zmianę informacji o produkcie, jego 

cech, parametrów itp.  w zakresie oceny punktowej byłoby działaniem naruszającym zasadę 

uczciwej  konkurencji. 

Izba  uznała,  że  niezasadnym  jest  próba  przenoszenia  wprost 

uwarunkowań  prawnych,  dotyczących  wykazania  spełniania  warunków  udziału  do 

uregulowań  dotyczących  kryterium  oceny  ofert,  gdzie  ustawodawca  zarówno  unijny  jak  i 

krajowy  stawia  tylko  wymaganie,  aby  postawione  kryteria  oceny  ofert  za

pewniały  ich 

zgodność  z  zasadami  przejrzystości,  niedyskryminacji,  równego  traktowania  wykonawców 

oraz zapewnienia rzeczywistej konkurencji w postepowaniu. 

Niewątpliwym  jest,  że  każde  dysponowanie  zasobem  podmiotu  trzeciego  zarówno  dla 

wykazania spełniania warunku udziału jak i kryterium oceny ofert winno dawać rzeczywiste i 

realne  jego  wykorzystanie  dla  wykonania  zamówienia  i  winno  być  Zamawiającemu 

wykazane.  

W  zakresie  zarzutu  braku  wykazania  za  pomocą  dokumentów,  iż  zaoferowany  pojazd 

spełnia  określone  wymagania  wskazać  należy,  iż  konieczne  jest  określenie  przez 

Z

amawiającego  z  jakiego  dokumentu  zamawiający  będzie  czerpał  wiedzę  o  cechach  i 

parametrach pojazdu który będzie podlegał ocenie. Za wyrokiem ETS z 4.12.2003r. sygn. C-

448/01  EVN  AG  and  Wienstrom 

GmbH  wskazać  należy,  że  „kryteria  oceny  ofert  nie mogą 

naruszać  zasady  równego  traktowania,  musza  być  sformułowane  w  sposób  przejrzysty, 

zrozumiały  dla  wykonawców  i  niepowodujący  wątpliwości  interpretacyjnych.  Ocena  ofert  w 

tym  zakresie  powinna  być  dokonana  na  podstawie  przedłożonych  przez  wykonawców 

informacji  i  dowodów”.  Z  powyższego  wywieść  należy,  że  ustalone  przez  Zamawiającego 

kryteria  oceny  ofert  winny  umożliwiać  weryfikację  informacji  przedstawianych  przez 

wykonawców.  Niewątpliwym  jest,  że  ustalone  przedmiotowe  kryterium  może  mieć 

decydujący wpływ na wybór wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Tym samym zarówno 

Zamawiający jak i inni wykonawcy winni mieć możliwość sprawdzenia, czy oferowany pojazd 

jest  oferowany  tylko  dla  jednego  sektora  przedmio

towego  zamówienia  oraz,  czy  spełnia 

postawione  przez  Zamawiającego  wymagania  określone  w  SOPZ    na  s.  9  pkt  3,  tj,  że 

pojazdy  wymienione  w  załączniku  nr  11  do  SIWZ  winny  spełniać  wymagania  Dyrektywy 

98/69/EC- 

normy  Euro  5,  były  zarejestrowane  i  dopuszczone  do  ruchu  oraz  posiadały 

aktualne  badania  techniczne  i  świadectwa  dopuszczenia  do  ruchu  zgodnie  z  przepisami  o 

ruchu drogowym.  

W odniesieniu do powyższych ustaleń zobowiązujących Zamawiającego do sprawdzenia 

prawdziwości  ww. informacji Izba uznała, że  Zamawiający winien w treści umowy zamieścić 

wymóg  możliwości  weryfikacji  spełniania  określonego  kryterium,  a  także  umieścić  zapisy 

dotyczące  np.  kar  umownych  należnych  zamawiającemu  z  tytułu  niespełnienia  przez 

wykonawcę  postawionych  wymogów  oraz  możliwości  odstąpienia  od  umowy  na  tej 

podstawie.  Dodatkowo  należy  przewidzieć  zapisy  umożliwiające  faktyczną  kontrolę  przez 

zamawiającego,  spełnienia  przez  pojazd  w/w  wymogów  już  na  etapie  wykonywania 

zamówienia–  np.  poprzez  możliwość  żądania  określonych  dokumentów,  czy  też 

przeprowadzenia przez przedstawicieli zamawiającego kontroli podczas realizacji czynności. 

Reasumując powyższe Izba stwierdza, że postawione kryteria oceny ofert winny służyć 

wyborowi  wykonawcy,  który  w  lepszy  sposób  niż  inni  będzie  wykonywał  zamówienie.   

Jednakże  postawione  kryteria  winny  być  weryfikowane  przez  zamawiającego  zarówno  na 

etapie  oceny  ofert  jak  i  wykonywania  zamówienia,  gdyż  to  urzeczywistnia  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Izba  uznała,  że  opis  oceny  spełniania  kryterium  środowiskowego  dokonany  przez 

Zamawiającego  uzasadniał zarzuty odwołania, gdyż została uprawdopodobniona możliwość 

utrudniania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.  

Izba  pozostawiła  Zamawiającemu  swobodę  w  kwestii  możliwości  ustalenia,  które 

konkretnie  zapisy  postanowień  SIWZ  i  jego  załączników  winny  być  zmienione,  czy  też 

wprowadzone  dodatkow

e  postanowienia,  oczywiście  z  uwzględnieniem  okoliczności 

wskazanych w sentencji i uzasadnieniu orzeczenia.  

Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190 

ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2  ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 47).  

Przewodniczący       ……………………. 

Członkowie 

…………………….. 

………………………