Sygn. akt: KIO 1808/18
WYROK
z dnia
19 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawc
ę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków
w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. A. Falkiewicza we
Wrocławiu, ul. Warszawska 2, 52-114 Wrocław
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum firm: 1) Asscco Poland SA (Lider Konsorcjum),
2) Technet Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), ul. Żwirki i Wigury 38 lok 7/8, 26-600
Radom; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A,
864 Kraków i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Comarch
Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła Il 39 A, 31-864 Kraków
na rzecz Szpitala Specjalistycznego
im. A. Falkiewicza we Wrocławiu, ul.
Warszawska 2, 52-
114 Wrocław kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1808/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
z możliwością składnia ofert częściowych na: „Dostawę i wdrożenie SSI
(Szpitalnego Systemu Informatycznego) oraz Infrastruktury Sprzętowej w ramach projektu
pn. „Wdrożenie systemu do gromadzenia i przekazywania elektronicznej dokumentacji
medycznej, systemów bezpieczeństwa oraz systemu wewnątrzadministracyjnego
dostosowanego do wymagań podmiotów leczniczych na terenie województwa
dolnośląskiego" w ramach Osi Priorytetowej nr 2 „Technologie informacyjno-komunikacyjne"
Działanie nr 2.11. „E-usługi publiczne" Poddziałania nr 2.1.1. „E-usługi publiczne - konkursy
horyzontalne" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-
2020”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 098 - 223169 z 25.05.2018 r., przez Szpital
Specjalistyczny im. A. Falkiewicza we Wrocławiu, ul. Warszawska 2, 52-114 Wrocław zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 31.08.2018 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - w
części pierwszej – Konsorcjum Asseco oraz odrzuceniu oferty
Comarch Healthcare SA,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch
Healthcare SA” albo „Odwołującym” na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579)
zwanej dalej:
„Pzp”. Stwierdził, że: „Zgodnie z rozdziałem IX ust. 6 oraz wniesionymi
modyfikacjami do SIWZ, Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana Infrastruktura
Sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymagał dołączenia
do oferty, wszelkich oświadczeń i dokumentów wymienionych w załączniku nr 2A, tj.:
a) Serwer bazodanowy:
oświadczenie producenta oferowanego serwera, potwierdzające pochodzenie oferowanego
serwera z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta dokument poświadczający, że
sprzęt jest produkowany zgodnie z normami ISO 9001 oraz ISO 14001
deklaracja zgodności CE
b) Zestaw komputerowy z monitorem i oprogramowaniem:
wynik z testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji, potwierdzającego osiągnięcie
przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku całkowitego Rating - min. 1500
punktów (wynik w postaci wydruku z programu Sysmark 2014, dopuszcza się
przeprowadzenie testów na oferowanym zestawie bez zewnętrznej karty grafiki)
dokument poświadczający, że jednostka centralna jest produkowany zgodnie z normami
ISO 9001 oraz ISO 14001
deklaracja zgodności CE dla jednostki centralnej
informacje o dedykowanej stronie internetowej producenta jednostki centralnej z dostępem
do najnowszych sterowników i uaktualnień, realizowane poprzez podanie numeru
seryjnego/modelu urządzenia (link strony www)
dokument potwierdzający, że oferowany monitor posiada certyfikat TCO (dopuszcza się
wydruk ze strony internetowej
podpisany za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę) certyfikat ISO9241-307 dla zaoferowanego monitora
dokument potwierdzający (np. certyfikat) spełnienie wymogów normy min. Energy Star 6.0
dla oferowanego monitora
c) Drukarki typ 1 oraz typ 2:
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta
d) Drukarki typ 3:
certyfikat ISO 9001 oraz ISO 20000 na świadczenie usług serwisowych
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta l
ub bezpośrednio przez producenta
e) Drukarka kodów kreskowych:
certyfikat ISO9001 na świadczenie usług serwisowych
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta
Wykonawca Comarch Healthcare SA złożył ofertę w dniu 13.08.2018r., jednak do
przedłożonej oferty nie zostały załączone w/w oświadczenia i dokumenty. W związku
z powyższym, Zamawiający w dniu 14.08.2018 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
wymaganych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, równocześnie wskazując, że
zgodnie rozdziałem IX ust. 16 SIWZ postępowanie o udzieleniu zamówienia prowadzone jest
w języku polskim i wskazane do uzupełniania oświadczenia i dokumenty sporządzone
w języku obcym powinny zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
W wyznaczonym przez Zamawiający terminie, Wykonawca złożył uzupełnienie do oferty.
W
toku badania uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, Zamawiający stwierdził brak
następujących oświadczeń i dokumentów, których Zamawiający wymagał w „Wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów” z dnia 14.08.2018r., tj.:
- informacje o dedykowanej stronie internet
owej producenta jednostki centralnej z dostępem
do najnowszych sterowników i uaktualnień, realizowane poprzez podanie numeru
seryjnego/modelu urządzenia (link strony www)
- certyfikat ISO9241-307 dla zaoferowanego monitora
certyfikat ISO 20000 na świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do drukarki typ 3
oświadczenie producenta, że serwis zaoferowanych drukarek typ 3, będzie realizowany
przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez
producenta. Złożone w uzupełnieniu oświadczenie jest oświadczeniem Wykonawcy, a nie
producenta zaoferowanych drukarek typ 3. Z przedłożonego oświadczenia nie wynika, że
Wykonawca jest Autoryzowanym Partnerem Serwisowym producenta zaoferowanych
drukarek typ 3 i że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego
producenta lub bezpośrednio przez producenta. Jednocześnie Wykonawca nie załączył wraz
z uzupełnieniem tłumaczeń na język polski następujących dokumentów sporządzonych
w języku angielskim:
- deklar
acja zgodności CE dla zaoferowanego serwera bazodanowego,
wyniku z testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji, potwierdzającego osiągnięcie
przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku całkowitego Rating,
deklaracja zgodności CE dla zaoferowanej jednostki centralnej,
dokument potwierdzający, że zaoferowany monitor posiada certyfikat TCO,
dokument potwierdzający spełnienie wymogów normy min. Energy Star 6.0 dla
zaoferowanego monitora,
certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do drukarki kodów
kreskowych. Należy wskazać, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający
precyzyjnie określił jakich dokumentów i oświadczeń brakuje w ofercie Wykonawcy oraz
w jaki sposób powinny być uzupełnione. Mimo tego Wykonawca nie uzupełnił wszystkich
wskazanych w wezwaniu dokumentów oraz nie dołączył tłumaczeń do język polski, choć
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że postępowanie prowadzone jest w języku polskim
i wszelkie dokumenty sporządzone w języku obcym powinny być załączone wraz
z tłumaczeniem na język polski. W związku z powyższym brak jest potwierdzenia, że
zaoferowana Infrastruktura Sprzętowa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ.”.
W dniu 10.09.2018 r.
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Comarch Healthcare SA
wniosła odwołanie na czynność z 31.08.2018 r. – dotyczy części
pierwszej. Kopie odw
ołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.09.2018 r. (e-mailem). Zarzucił
Zamawiającemu:
1. błędnym uznaniu przez Zamawiającego, iż Formularz Ofertowy Konsorcjum wraz
z załącznikami, złożone w części pierwszej, w szczególności zestawienie oferowanego
sprzętu i oprogramowania oraz oświadczeń, dokumentów potwierdzających, że Infrastruktura
sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Konsorcjum prawidłowo zastrzegło w/w dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, czego skutkiem było nieuprawione utajnienie przez Zamawiającego w/w
dokumentów, a także brak odtajnienia w/w dokumentów zgodnie z wnioskiem Odwołującego
z 23.08.2018 r. i udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu zgodnie z tym wnioskiem,
przez co Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej:
„UZNK”, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania
oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie j/w, nieuzasadnione utajnienie w/w
dokumentów, a także brak odtajnienia w/w dokumentów i udostępnienia tych dokumentów
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu
dokonania weryfikacji oceny oferty, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w części pierwszej, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK
i wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty w części pierwszej, przez co
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, art. 3 ust, 1 w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 2 UZNK, a także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp.
3. bezzasadnym odrzuceniu prawidłowo złożonej oferty Odwołującego w części pierwszej,
jako ni
espełniającej wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, a także nieuznanie wyjaśnień i uzupełnień Odwołującego za wystarczające wobec
nadmiernych i utrudniających konkurencję wymogów zawartych w SIWZ, przez co
Zamawiający naruszył w szczególności art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
4. zaniechaniu unieważnienia postępowania w części pierwszej, w sytuacji gdy
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
takim skonstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności zaniechaniu
modyfikacji ustalonego na dzień 27.10.2018 r. terminu realizacji zamówienia, który jest
niemożliwy do realizacji, przez co Zamawiający naruszył art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, oraz wnosił
o nakazanie Zamawiającemu:
1. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Formularza Oferty Wykonawcy w całości wraz
z załącznikami, oraz
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. ponowienia czynności oceny i wyboru ofert,
5. lub unieważnienia postępowania w części pierwszej. Wnosił także o przeprowadzenie
dowodu z:
1. pisma z 9.08.2018 r. skierowanego do Zarządu Konica Minolta;
2. pisma z 17.08.2018 r. skierowanego do Zarządu Odwołującego.
[Bezzasadna odmowa odtajnienia oferty Wykonawcy]
Odwołujący wskazał, iż do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie otrzymał od
Zamawiającego odpowiedzi na pismo z 23.08.2018 r., którym żądał odtajnienia Formularza
Ofertowego Konsorcjum wraz z załącznikami. Odwołujący podtrzymuje stanowisko, iż
utajnione przez Wykonawcę informacje, a w szczególności zestawienie oferowanego sprzętu
i oprogramowania oraz oświadczenia, dokumenty potwierdzające, że infrastruktura
sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, są integralną częścią
Formularza Ofertowego i nie podlegają tajemnicy przedsiębiorstwa jako informacje ogólnie
dostępne na rynku. Informacje zawarte w Formularzu Ofertowym (a w szczególności
specyfikacja oferowanego oprogramowania) są bezpośrednio dostępne na stronach
producenta sprzętu i w kartach katalogowych, a specyfikacja oferowanego oprogramowania
jest bezpośrednio przedstawiona na stronach Asseco Poland SA. Odwołujący podnosił, iż
nieuprawnione jest twierdzenie Wykonawcy, iż sprzęt ma charakter unikatowy. Sprzęt nie
jest produkowany wyłącznie na potrzeby zamówienia (a inne twierdzenia Wykonawcy należy
uznać za spóźnione), jest sprzętem dostępnym na rynku, powtarzalnym, będącym
przedmiotem powszechnego obrotu. Jednocześnie Wykonawca nie twierdzi (a ewentualna
konwalidacja tego zaniechania jest również spóźniona), Iż to zestawienie sprzętu lub
konfiguracja ma charakter unikatowy, autorski. Taka teza nie wynika w szczególności z treści
złożonego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - wątek
unikalności, specjalności etc. zaproponowanego zestawienia i konfiguracji w ogóle nie
pojawia się w oświadczeniu Wykonawcy in concreto w odniesieniu do zaoferowanego
przezeń zestawienia sprzętu lub konfiguracji. Kwestia ta - pojmowana w dodatku
abstrakcyjnie -
pojawia się jedynie szczątkowo w cytowanych wybiórczo w uzasadnieniu
orzeczeniach, które jednak nie stanowią oświadczenia Wykonawcy co do oferowanego
przez
eń przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do przesłanki poufności informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, sam Wykonawca twierdzi, iż to nie same nazwy zaoferowanych
produktów mają charakter poufny, ale ich wspólne zestawienie W konsekwencji sam
Wykon
awca przyznał, iż nazwy zaoferowanych produktów nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa - gdyż nie spełniają wymogu poufności. W takim przypadku - nie ma
absolutnie żadnych podstaw do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Choćby i tylko z tych
powodów Zamawiający winien był ocenić, iż tak sformułowane zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest skuteczne - wszak po pierwsze Wykonawca wcale nie twierdzi, że
zestawienie sprzętu i konfiguracja są w jakiś sposób wyjątkowe (czyli Zamawiający nie miał
pod
staw do przyjęcia, iż są to konkretne, mogące podlegać ochronie, rozwiązania), ale
wskazuje, iż stanowią preferowaną konfigurację sprzętu, po drugie Wykonawca z własnej
woli nie objął tym zastrzeżeniem nazw zaoferowanego sprzętu, gdyż jak sam wskazał nie są
poufne. Skutkiem wnikliwej analizy oświadczenia Wykonawcy winno być więc udostępnienie
Odwołującemu całości oferty Konsorcjum. Jednocześnie Wykonawca wskazał, iż ujawnienie
detali nt. zestawienia sprzętu czy też producentów spowoduje, że znacznie spadnie pozycja
konkurencyjna Wykonawcy: Tym samym Wykonawca de facto twierdzi, iż to informacja
dotycząca detali czy producentów ma wartość gospodarczą, a nie wykaz oferowanego
sprzętu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że infrastruktura sprzętowa odpowiada
wy
maganiom Zamawiającego oraz wykaz osób, jako całość. Stąd też - nawet gdyby
próbować przyjąć możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ten sposób i w tym
zakresie
skuteczne zastrzeżenie powinno być ograniczone do starannie
wyselekcjonowanych de
tali nt. zestawienia sprzętu czy też producentów. Tym samym
niedopuszczalne jest zaakceptowanie przez Zamawiającego pójścia po najmniejszej linii
oporu, jak uczynił to Wykonawca w niniejszym postępowaniu, zastrzegając całość
Formularza Ofertowego wraz z za
łącznikami. Wykonawca podnosił również, iż ujawnienie
informacji spowoduje, że spadnie jego pozycja konkurencyjna - niemniej twierdzenie to nie
jest poparte jakąkolwiek dalszą argumentacją. Sama zaś teza de facto stanowi parafrazę
definicji tajemnicy przed
siębiorstwa (w zakresie, w jakim mówi ona wartości gospodarczej
posiadanej informacji) -
czyli innymi słowy Wykonawca mówi Zamawiającemu: zestawienie
jest tajemnicą przedsiębiorstwa, albowiem.., spełnia definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Takie ogólne zastrzeżenie jest nieskuteczne, gdyż brak w nim odniesienia do konkretnego
stanu faktycznego.
Według Wykonawcy - z wykazu zaoferowanego sprzętu i dokumentów wymaganych
w zał. 2A konkurencja będzie mogła uzyskać informację dot. preferowanych konfiguracji
spr
zętu. Bez tego stwierdzenia Wykonawcy, konkurencja w ogóle nie wiedziałaby, iż
oferowany przedmiot zamówienia jest preferowaną konfiguracją sprzętu. Odrębnym
zarzutem jest to, że nie do końca wiadomo, co Wykonawca przez to rozumie. Jeśli
konfiguracje sprzętu są preferowane - i oznacza to, że daje się im pierwszeństwo, są one dla
Wykonawcy konfiguracjami standardowymi, a więc - stosowanymi także w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, to są one jawne i znane konkurencji z innych
postępowań (Wykonawca nie twierdzi, że każdorazowo zastrzega konfigurację sprzętu) -
brak im przymiotu poufności, a dodatkowo nie są w żaden sposób wyjątkowe czy
szczególne, co mogłoby uzasadniać próbę ich ochrony. Jeśli zaś preferowana konfiguracja
sprzętu odnosi się do tego jednego zamówienia - ujawnienie takiej informacji nie ma wpływu
na inne zamówienia, gdyż taka konfiguracja jest niepowtarzalna, a zatem nie ma wartości
gospodarczej i nie powoduje spadku pozycji Wykonawcy wśród konkurentów, bo po prostu
nie będzie okazji do stworzenia takiej konfiguracji w innych zamówieniach w przyszłości. Nie
wiadomo także, w jaki sposób na podstawie wykazu i złożonych dokumentów w tym
konkretnym Jednym zamówieniu można wnioskować o możliwościach nabywczych
Wykonawcy in genere. Jak już wspomniano wyżej, Wykonawca, podejmując próbę
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
Wykonawca
nie
wyjaśnił,
co
jest
charakterystycznego w oferowanym przez niego zestawieniu i konfiguracji. Wskazać należy,
iż skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winno odnosić się do konkretnego
postępowania i narzuconych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego wymogów. Tymczasem Wykonawca nawet nie próbował wskazywać, jakie
okoliczności wynikające ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia generują
konieczność stworzenia unikalnego i charakterystycznego wspólnego zestawienia oraz
konfiguracji produktów. Wywody wykonawcy pozostają na takim poziomie ogólności, że -
jeśli uznać by je za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - właściwie można by
je powielać w dowolnym postępowaniu dotyczącym dostawy i wdrożenia systemu
informatycznego i infrastruktury sprzętowej, albowiem w każdym takim postępowaniu
tworzona jest jakaś konfiguracja sprzętu. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał,
iż brak było podstaw do utajnienia Formularza Ofertowego Konsorcjum, w szczególności
zestawienia oferowanego sprzętu i oprogramowania oraz oświadczeń, dokumentów
potwierdzających, że Infrastruktura sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, a obowiązkiem Zamawiającego było udostępnienie Odwołującemu w/w
dokumentów. Zastrzeżenie przez Konsorcjum wszystkich informacji składających się na
część techniczną oferty prowadzi do uniemożliwienia Odwołującemu dokonania oceny
poprawności opisu i przeprowadzenia weryfikacji spełnienia oczekiwanych przez
Zamawiającego założeń, w tym dokonania oceny poprawności zadeklarowanych w ofercie
parametrów podlegających ocenie. W szczególności kluczowe jest ustalenie, czy
Wykonawca zaoferował (podobnie jak Odwołujący) drukarki Konica Minolta oraz monitor
Dell’a.
[Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego]. Pismem z 14.08.2018 r. Zamawiający
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń w celu potwierdzenia, iż oferowana Infrastruktura Sprzętowa odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdz. IX ust. 6 SIWZ
(w części I). Dokumenty i oświadczenia miały dotyczyć w szczególności; 1) serwera
bazodanowego, 2) zestawu komputerowego z monitorem i oprogramowaniem, 3) drukarki
typ 1 oraz typ 2, 4) drukarki typ 3, 5) drukarki kodów kreskowych. Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu termin na uzupełnienie braków na dzień 20.08.2018 r. do godz. 9:00.
Z zachowaniem tegoż terminu Odwołujący uzupełnił braki i wskazał, iż na dzień, w którym
upłynął termin składania ofert spełniał (i nadal spełnia) postawione warunki udziału
w postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu
31.08.2018 r. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na
to, iż nie odpowiada ona treści SIWZ.
I. W szczególności Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż nie przedstawił
oświadczenia producenta, że serwis zaoferowanych drukarek typ 3 będzie realizowany przez
Autoryzowanego Partnera Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta.
Złożone w uzupełnieniu oświadczenie jest oświadczeniem Wykonawcy, a nie producenta
zaoferowanych drukarek typ 3. Z przedłożonego oświadczenia nie wynika, że Wykonawca
jest Autoryzowanym Partnerem Serwisowym producenta zaoferowanych drukarek typ 3 i że
serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera Serwisowego producenta lub
bezpośrednio przez producenta. W związku z wyartykułowanymi przez Zamawiającego
w SIWZ potrzebami, Odwołujący przed terminem składania ofert zwrócił się do producenta
Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. (dalej: Konica) z wnioskiem
o przedstawienie oferty na urządzenie z linii produktowej spełniające wymogi
Zamawiającego oraz o wskazanie autoryzowanego serwisu, który posiada certyfikaty ISO
9001 oraz ISO 20 000. Odwo
łujący dokładnie wskazał, jakiego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dotyczy wniosek oraz jakie wymogi winna spełniać oferta
producenta. Producent nie złożył takowej oferty. Początkowo Odwołujący wnioskował
o złożenie takiej oferty standardowymi kanałami dystrybucyjnymi, niemniej dystrybutor bez
powodu odmawiał przekazania takiej oferty. Odwołujący, chcąc uzyskać możliwość złożenia
oferty, w szczególności skierowanym do Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.
pi
smem z 09.08.2018 r. podniósł, iż specyfikację przetargową spełnia jedynie urządzenie
Konica, a wynikający ze SIWZ wymóg certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 20 000 dostarczanych
przez producenta skutecznie wyklucza zaoferowanie innych produktów oraz wyklucza
be
zpośrednią współpracą z dystrybutorami bez zgody producenta. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazywał, iż praktyka polegająca na bezzasadnej odmowie
przedstawienia oferty budzi daleko idące wątpliwości i utrudnia lub niweczy konkurencję na
rynku, a t
akże może stanowić przejaw nadużycia pozycji dominującej. Odwołujący już od
początku wskazywał, iż skutkiem braku takiej oferty będzie blokowanie innym niż Asseco
Poland S.A. podmiotom możliwości złożenia oferty zgodnej ze SIWZ w postępowaniu.
W sporządzonej 17.08.2018 r. odpowiedzi Konica (niezasadnie) powołała się na swobodę
kontraktowania. W tym miejscu podkreślił, iż Odwołujący nie ma możliwości prawnych, aby
zobligować producenta jakiegokolwiek sprzętu świadczącego usługi serwisowe do uzyskania
konkretnego certyfikatu. Błędne jest wobec tego stanowisko producenta Konica Minolta
Business Solutions Polska sp. z o.o., które upatruje istnienia konkurencji w sytuacji, gdy tylko
jeden producent posiada certyfikaty kluczowe do złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty.
W tym zakresie to wyartykułowana w SIWZ potrzeba Zamawiającego determinuje rynek
właściwy - na którym Konica posiada pozycję dominującą. Przedmiotem zamówienia nie jest
bowiem (jak bezpodstawnie twierdzi Konica) dostarczenie wie
lofunkcyjnego urządzenia
drukującego, ale dostawa określonego sprzętu i usługa serwisowa z konkretnymi,
wymaganymi specyfikacją, certyfikatami. Tym samym próbę rozszerzenia rynku właściwego
na sprzęt i serwis nieposiadające takiego certyfikatu należy uznać za nieskuteczną.
Konkurencja w takim przypadku byłaby Iluzoryczna. Jednocześnie Konica Minolta nie
wskazała, jacy producenci stanowią potencjalną konkurencję nawet na zbyt szeroko
definiowanym przez nią rynku, a poprzestała na ogólnikowym i niepopartym dalszą
argumentacją twierdzeniu, iż jako producent spotyka się z intensywną konkurencją.
Jednocześnie - pomimo dalszej woli zawarcia stosownej umowy w terminie składania
ofert -
Konica nie podjęła negocjacji w tym przedmiocie, czyniąc tym samym niewiarygodną
deklarację otwartości na rozmowy w sprawie form współpracy biznesowej w przyszłości.
Trzeba też nadmienić, iż prowadzone przez Odwołującego w dobrej wierze negocjacje,
w braku istnienia racjonalnych przesłanek do odmowy współpracy przez Konica Minolta,
pierwotnie czyniły bezpodstawnym wnioskowanie do Zamawiającego o zmianę zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący lojalnie wskazał jednak
Zamawiającemu (pismo z 09.08.2018 r.), iż konieczna jest modyfikacja wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie certyfikatu ISO 20 000. Pismo
pozostało bez odpowiedzi, mimo iż Odwołujący wskazał, iż standardem jest certyfikat ISO
9001, który jest także wymagany w specyfikacji, a postawiony wymóg ISO 20 000 jest
wymogiem nadmiernym, a pozostawienie tego wymogu nie ma uzasadnienia i będzie
obligować Zamawiającego do poniesienia konsekwencji w postaci korekt finansowych za
bezzasadne ograniczenie konkurencji. Odwołujący wskazał także, iż oczekuje na ofertę
w tym zakresie, niemniej oczywistym jest, że w tak krótkim czasie Odwołujący nie posiadał
skutecznych środków prawnych, które przesądziłyby o uzyskaniu pożądanego oświadczenia
woli od producenta sprzętu. Mając na uwadze wyżej opisane stanowisko producenta {które
nie uległo zmianie do dzisiaj) - Odwołujący złożył w toku postępowania oświadczenie,
w którym wskazał, iż serwis drukarek będzie świadczony osobiście przez Odwołującego
i będzie polegał na ich wymianie na nowe, tym samym oferując najkorzystniejsze
z możliwych rozwiązanie dla Zamawiającego. Skoro Odwołujący - nie posiadając
wymaganych certyfikatów - jest dopuszczony do udziału w postępowaniu i uprawniony do
dostaw
y sprzętu (taki wymóg nie został wskazany w SIWZ) to realizacja uprawnień
gwarancyjnych w taki sposób, iż w miejsce niedziałającego sprzętu jest dostarczany nowy
sprzęt, może być świadczona przez Odwołującego osobiście i stawianie dodatkowych
wymagań w tym zakresie przesądza o niekonkurencyjnym przeprowadzeniu postępowania.
II. W stosunku do całkowicie bezpodstawnego zarzutu nieprzedstawienia informacji
o dedykowanej stronie internetowej producenta jednostki centralnej z dostępem do
najnowszych sterowników i uaktualnień, realizowane poprzez podanie numeru
ser
yjnego/modelu urządzenia (link strony www) wskazuję, iż została ona przedstawiona
w piśmie Wykonawcy z 20.08.2018 r. (str. 2) - w aktach postępowania przetargowego.
III. W stosunku do postawionego przez Zamawiającego zarzutu nieprzedstawienia
certyfikatu ISO9241-
307 dla zaoferowanego monitora wskazuję, iż Odwołujący złożył w tym
zakresie oświadczenie, które Zamawiający błędnie uznał za niewystarczające. Jednocześnie
w związku z bezprawnym utajnieniem Formularza Oferty Konsorcjum Odwołujący może tylko
skutecznie domniemywać, iż Wykonawca zaoferował taki sam monitor - albo załączając
certyfikat (a wtedy logicznym jest, że Zamawiający jest w posiadaniu dokumentu, z którego
wynika, że sprzęt zaoferowany przez Odwołującego spełnia wymagania SIWZ, stąd
nieuznanie oświadczenia Odwołującego za wystarczające jest nadmiernym, ograniczającym
konkurencję wymogiem) albo również składając wyłącznie oświadczenie (a w takim wypadku
Zamawiający nie potraktował wykonawców w sposób równy, tylko własnym działaniem
spowodował zakłócenie konkurencji na rynku, wyraźnie uprzywilejowując Konsorcjum).
W konsekwencji nadmiernie rygorystyczne stanowisko Zamawiającego doprowadziło do
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Jednocześnie w związku z najdalej idącym
żądaniem odwołania wskazać należy, iż ewentualne spełnienie (w dalszym ciągu zbyt
rygorystycznego i nieprzystającego wymogu przedstawienia w/w certyfikatu) przez
Odwołującego nie jest a priori wykluczone w przyszłości.
IV. Jednocześnie oświadczam, iż w stosunku do pozostałych dokumentów, które
zostały przedstawione w języku angielskim Odwołujący wskazuje, iż stanowią one
dokumenty o zunifikowanej formie, z których treści jasno wynika, iż oferowany przez
Odwołującego sprzęt spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący - w związku z bezprawnym utajnieniem Formularza Oferty Konsorcjum wraz
z załącznikami nie ma przy tym możliwości zweryfikowania, jakiego rodzaju dokumenty
przedłożyło Konsorcjum. Odwołujący wskazuje, iż to wyłącznie techniczny aspekt i bez
problemów można w zał. wykazie do CE znaleźć zaoferowane przez Odwołującego
urządzenie oraz stwierdzić minimalne parametry zestawu komputerowego, czego jednak
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał. Niezależnie od powyższego uzyskanie
ewentualnych tłumaczeń jest kwestią techniczną i absolutnie nie przesądza o tym, iż
Odwołujący nie będzie miał możliwości złożenia takich tłumaczeń w przyszłości.
[Termin wykonania umowy] Niezależnie od powyższego wskazuję, iż Odwołujący
pismem z 07.08.2018 r. zwrócił uwagę Zamawiającemu, iż modyfikacja terminu realizacji
umowy na dzień 29 października 2018 r. stoi w sprzeczności z faktem, iż obowiązującą datą
zakończenia Projektu, w ramach którego realizowany jest przedmiot zamówienia, jest data
28.09.2018 r. -
co potwierdził pracownik Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego. Ponadto Zamawiający do dnia wniesienia
niniejszego odwołania nie uzyskał zgody od instytucji Zarządzającej na zmianę daty
zakończenia Projektu. Jednocześnie Zamawiający nie odniósł się do pytań Odwołującego,
które miały na celu ustalenie, czy Zamawiający posiada zabezpieczone środki na
sfinansowanie zadania -
w szczególności środki własne oraz ustalenie konsekwencji
przedstawienia przez wykonawcę Harmonogramu wdrożenia, zgodnie z którym protokół
odbioru końcowego miałby zostać podpisany w terminie późniejszym niż dzień 27.09.2018 r.,
ale przed 29.10.2018 r. poprzez wskazanie, że Zamawiający uiści wynagrodzenie
wykonawcy ze środków własnych. Brak takich informacji znacząco zwiększa po stronie
oferujących ryzyko nieterminowej płatności za prawidłowo zrealizowaną umowę,
a w konsekwencji uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty. Jednocześnie w całości
należy podtrzymać ustalenia poczynione w postępowaniu prowadzonym przez KIO
w postępowaniu zakończonym wyrokiem wydanym w dniu 25.07.2018 r., sygn. akt: KIO
1365/18, z tym zastrzeżeniem, iż Wykonawca zgodnie z tym wyrokiem zmienił termin
wykonania umowy na dzień 27.10.2018 r. W szczególności niezmienne pozostały kryteria
oceny ofert i wzory umów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż czas pozostały od
zawarcia umowy z wyłonionym w przetargu wykonawcą do odbioru przedmiotu umowy
(zgodnie z wyliczeniami odwołującego 31 dni) jest niewystarczający na realizację
zamówienia. Tym samym za obiektywny termin realizacji zamówienia należy przyjąć nie
mniej niż 31 dni - brak jest podstaw do ustalenia, iż termin ten można skrócić, także dlatego,
iż zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego przedłużenie terminu realizacji wiąże się z utratą
finansowania i w konsekwencji utratą możliwości zakupu systemu.
[Brak w Informacji o otwarciu ofert] Na marginesie wskazał, iż Zamawiający wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 86 ust. 5 pkt 1 Pzp nie umieścił po otwarciu ofert na stronie
internetowej kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający w dniu 11.09.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.09.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
Asscco Poland SA (Lider Konsorcjum), 2) Technet Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum),
ul. Żwirki i Wigury 38 lok 7/8, 26-600 Radom: z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów zwany dalej: „Konsorcjum Asseco” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zama
wiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w zadaniu pierwszym, i nie została
skalsyfikowana w zakresie kryteriów oceny ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia dla tego zadania.
Izba oddala wniosek Odwołującego z rozprawy o przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania świadków wskazując, że świadkowie jedynie składaliby oświadczenia
w zakresie prowadzonych negocjacji między Odwołującym a Konica Minolta i w żaden
sposób ten dowód nie świadczyłby o istnieniu porozumienia między Konica Minolta
a Przystępującym.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
w sprawie o sygn. akt: KIO 1365/18 oraz KIO 1808/18, w tym
w szczególności treści
ogłoszenia i postanowienia SIWZ po dokonanych modyfikacjach i ujednoliceń, treści oferty
Przystępującego (w tym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), treść oferty
Odwołującego, wezwanie z 14.08.2018 r., uzupełnienia oferty przez Odwołującego
z 20.08.2018 r. oraz informacji
o wyniku postepowania dla części pierwszej i o odrzuceniu
w tej części oferty Odwołującego.
Izba zaliczył także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawianego na wniosek przewodniczącego dokumenty z oryginalnej dokumentacji,
z których sporządzono kopie:
Oświadczenie z 21.08.2018 r. Odwołującego potwierdzające dokonanie wgląd do ofert
udost
ępnionych przez Zamawiającego;
2) Pismo Odwołującego z 23.08.2018 r. nawiązujące do dokonanego wglądu do złożonych
ofert, w tym także oferty Przystępującego;
3) Pismo Odwołującego z 07.08.2018 r, skierowanego do Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1. kopię pisma z 09.08.2018 r. skierowanego do Zarządu Konica Minolta;
2. kopię pisma z 17.08.2018 r. skierowanego do Zarządu Odwołującego.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujących kopii dokumentów,
które otrzymał skład orzekający Izby po zamknięciu rozprawy. Strony nie kwestionowały
faktu, że w datach z nich wynikających (09.08.2018 r., 16.08.2018 r., 17.08.2018 r.), miały
miejsce określone czynności Odwołującego, zwłaszcza wniosek z 17.08.2018 r., jak i brak
odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie i przystąpienie, pismo procesowe Przystępującego, odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty:
błędnego uznaniu przez Zamawiającego, iż Formularz Ofertowy Przystępującego wraz
z załącznikami, złożone w części pierwszej, w szczególności zestawienie oferowanego
sprzętu i oprogramowania oraz oświadczeń, dokumentów potwierdzających, że Infrastruktura
sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, a Przystępujący prawidłowo zastrzegło w/w dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, czego skutkiem było nieuprawione utajnienie przez Zamawiającego w/w
dokumentów, a także brak odtajnienia w/w dokumentów zgodnie z wnioskiem Odwołującego
z 23.08.2018 r. i udostępnienia tych dokumentów Odwołującemu zgodnie z tym wnioskiem,
przez co Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK, co
w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych tj.
zasady jawności postępowania oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie j/w,
nieuzasadnione utajnien
ie w/w dokumentów, a także brak odtajnienia w/w dokumentów
i udostępnienia tych dokumentów zgodnie z wnioskiem Odwołującego, a tym samym
uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oceny oferty, co narusza zasady
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2. zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego w części pierwszej, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK
i wyborze oferty Prz
ystępującego jako najkorzystniejszej oferty w części pierwszej, przez co
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, art. 3 ust, 1 w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 2 UZNK, a także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykona
wców, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 Pzp;
3. bezzasadnego odrzucenia
prawidłowo złożonej oferty Odwołującego w części pierwszej,
jako ni
espełniającej wymagań SIWZ, a także nieuznanie wyjaśnień i uzupełnień
Odwołującego za wystarczające wobec nadmiernych i utrudniających konkurencję wymogów
zawartych w SIWZ
, przez co Zamawiający naruszył w szczególności art. 7 ust. 1 i 89 ust. 1
pkt 2 Pzp;
4. zaniechania
unieważnienia postępowania w części pierwszej, w sytuacji gdy
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
takim skonstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, a w szczególności zaniechaniu
modyfikacji ustalonego na dzień 27.10.2018 r. terminu realizacji zamówienia, który jest
niemożliwy do realizacji, przez co Zamawiający naruszył art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, przystąpienia, pisma procesowego Przystępującego oraz
odpowiedzi na odwołanie. Izba przywołuje także za informacją o odrzuceniu oferty
Odwołującego postanowienia rozdziału IX ust. 6 oraz wniesionych modyfikacjami do SIWZ –
powtórzone w wezwaniu z 14.08.2018 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdzie wskazano jakie
oświadczenia i dokumenty wymienione w załącznikach nr 2 A, 2 B, 2C – odpowiednio dla
danej części należało dołączyć do oferty w celu potwierdzenia, że oferowana Infrastruktura
Sprzętowa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Nadto, w odpowiedzi
na wezwanie z 14.08.2018 r.
Odwołujący pismem z 20.08.2018 r. złożył następujące
dokumenty
i oświadczenia potwierdzające, że oferowana Infrastruktura Sprzętowa
odpo
wiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ, tj.: „a) Serwer
bazodanowy:
oświadczenie producenta oferowanego serwera, potwierdzające pochodzenie
oferowanego serwera z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta
dokument poświadczający, że sprzęt jest produkowany zgodnie z normami ISO 9001 oraz
ISO 14001
deklaracja zgodności CE
b) Zestaw komputerowy z monitorem i oprogramowaniem:
wynik z testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji, potwierdzającego osiągnięcie
przez oferow
any zestaw komputerowy wymaganego wyniku całkowitego Rating - min.1500
punktów (wynik w postaci wydruku z programu Sysmark 2014, dopuszcza się
przeprowadzenie testów na oferowanym zestawie bez zewnętrznej karty grafiki)
dokument poświadczający, że jednostka centralna jest produkowany zgodnie z normami
ISO 9001 oraz ISO 14001
deklaracja zgodności CE dla jednostki centralnej
informacje o dedykowanej stronie internetowej producenta jednostki centralnej z dostępem
do najnowszych sterowników i uaktualnień, realizowane poprzez podanie numeru
seryjnego/modelu urządzenia (link strony www)
https://suoport.lenovo.com/pl/pl/
dokument potwierdzający, że oferowany monitor posiada certyfikat TCO (dopuszcza się
wydruk ze strony internetowej
podpisany za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę)
- certyfikat ISO9241-
307 dla zaoferowanego monitora (równoważnie: ogólne warunki
gw
arancyjne Dell, z których jasno wynika iż zaoferowane monitory (seria U - Ultrasharp)
objęta jest najwyższą gwarancją „Premium Panel", a więc jest zgodna z ISO 9241-307);
dokument potwierdzający (np. certyfikat) spełnienie wymogów normy min. Energy Star 6.0
dla oferowanego monitora (równoważnie: fragment user's guide ze strony producenta, który
na stronie 14 potwierdza posiadanie certyfikatu Energy Star)
b) Drukarki typ 1 oraz typ 2:
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta
c) Drukarki typ 3:
certyfikat ISO 9001 oraz ISO 20000 na świadczenie usług serwisowych (certyfikat ISO
9001 wykonawcy)
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta (równoważnie: oświadczenie
wykonawcy o wymianie urządzenia na nowe w przypadku awarii)
d)
Drukarka kodów kreskowych:
certyfikat IS09001 na świadczenie usług serwisowych,
oświadczenie producenta, że serwis będzie realizowany przez Autoryzowanego Partnera
Serwisowego producenta lub bezpośrednio przez producenta”.
Powyższe uzupełnienie było poprzedzone wnioskiem Odwołującego z 17.08.2018 r.
o przedłużenie terminu na uzupełnienie, na które Zamawiający nie udzielił odpowiedzi.
Nadto, Izba wskazuje, że Odwołujący dokonał wglądu w oferty złożone
w postępowaniu, w tym do oferty Przystępującego w zakresie w którym nie została ona
zastrzeżona. Zapoznał się także z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Potwierdza to oświadczenie Odwołującego z 21.08.2018 r. oraz jego pismo z 23.08.2018 r.
Dokonane udostępnienie ofert – miało miejsce na pierwotny wniosek z 16.08.2018 r.
W dn
iu 07.08.2018 r. Odwołujący wystosował pismo do Zamawiającego w zakresie
terminu wykonania umowy z części pierwszej oraz środków finansowych na ich rzecz.
Z kolei 09.08.2018 r.
Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ zgodnie z tym
jak wskazywał w odwołaniu.
Uznając, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich oceny w kontekście przepisów
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz postanowień SIWZ. Nadto, oceny
określonych zaniechań ze strony Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego winien
podjąć Zamawiający w związku z zaistniałymi okolicznościami. Odnosząc się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut dotyczącego braku w informacji o otwarciu ofert - kwoty, którą zamierza
Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia został przez Odwołującego
wycofany na rozprawie.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za spóźniony, co
w konsekwencji skutkowało jego pozostawieniem bez merytorycznego rozpoznania.
W ocenie Izby, termin na zaskarżenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie Przystępującego biegł co najmniej od 21.08.2018 r., a najpóźniej od 23.08.2018 r.
Jednoznacznie bowiem wynika z treści pisma Odwołującego z 23.08.2018 r. przekazanego
na rozprawie przez Zamawiającego, że Odwołujący miał wiedzę jakie dokumenty i z jakich
powodów zostały zastrzeżone w ofercie Przystępującego, jak i że to zastrzeżenie jest
honorowane przez Zamawiającego. Nadto, Odwołujący w piśmie z 23.08.2018 r. użył
podobnie argumentacji, jak we wniesionym odwołaniu. Jednocześnie Izba podzieliła
stanowisko wyrażone w postanowieniu KIO z 21.06.2017 r., sygn. akt: 1153/17 i przywołaną
tam uchwałę SN z dnia 28.02.2013 r., sygn.. akt: III CZP 107/2012, w której stwierdzono,
m.in. że nawet „(…) w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu
przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (tzn. od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”. Izba, podzielając stanowisko strony Zamawiającej,
wskazuje także, że zgodnie z art. 182 ust 3 pkt 1 Pzp, wobec czynności innych niż wskazane
w ust. 1 i 2 tego
artykułu - [przykładowo: zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też
niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i, jako taka
powinna być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego] - odwołanie wnosi
si
ę - odpowiednio w terminie 10 dni lub 5 dni - od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Pzp w odniesieniu do tej czynności - braku
uchylenia
zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa - nie
zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich
informacji i podjętej czynności, mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego
zastrze
żenia. Jednocześnie przepisy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie
publiczne i zgodnie z art 96 ust 3 Pzp
, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym
samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu
inform
acji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego
w przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na
złożenie, co do zasady, w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku
o udostępnienie oferty (ofert) w pełnym zakresie - również w tym zastrzeżonym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Należy zauważyć, że uznanie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji musi zostać
udowodnione. Zwłaszcza w zakresie porozumienia naruszającego konkurencje, albo przez
dowód bezpośredni albo pośredni. Wskazany w treści odwołania art. 15 ust. 1 pkt 2 UZNK
stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku w szczególności przez nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym
przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców.
Przepis
ten dotyczy zachowania określanego w doktrynie, jako nakłanianie do bojkotu.
Przedstawione wraz z odwołaniem dowody – korespondencja, jak i wnioskowane
dowody z przesłuchania świadków odnoszą się de facto do korespondencji, negocjacji
prowadzonej z Konic
a Minolta. Nie dotyczą relacji między Konica Minolta, a Przystępującym.
Proste przełożeniu zaproponowane i oczekiwane przez Odwołującego poprzez treść oferty
Przystępującego i zawarte tam ewentualne dokumenty, to czyste spekulacje niczym
wymiernym nie poparte.
Jednocześnie, oczekiwanie od Zamawiającego, że unieważni
postępowanie w części pierwszej tylko i wyłącznie na podstawie nieudanych negocjacji
Odwołującego z Konica Minolta, o których nota bene nie miał wiedzy, gdyż toczyły się poza
postępowaniem przetargowym jest wnioskiem Odwołującego zbyt daleko idącym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Argumentacja Odwołującego z odwołania, jak i w dużej części z rozprawy
sprowadza
ła się do de facto polemiki z postanowieniami SIWZ, które były znane
Odwołującemu od początku postępowania. Odwołujący bowiem nie przeczył, że nie złożył
określonych dokumentów lub oświadczeń (za wyjątkiem informacji o dedykowanej stronie
internetowej producenta jednostki centralnej z dostępem do najnowszych sterowników
i uaktualnień wskazanej na str. 2 pisma przewodniego uzupełnienia, co nie miało wpływu na
wynik)
, skupiając się na okolicznościach które do tego doprowadziły, kwestionując
postanowienia SIWZ, czy też oczekując, że Zamawiający uznana spełnienie określonych
wymogów poprzez dokumenty równoważne, które złożył zamiast dokumentów lub
oświadczeń wprost oczekiwanych zgodnie z treścią ogłoszenia i postanowieniami SIWZ,
albo wnosząc o uznanie na swoją korzyść dokumentów z oferty konkurencyjnej.
Izba podkreśla, że nie było żadnych przeszkód aby działać dwutorowo, tj. zadać
pytanie
i złożyć odwołanie na postanowienie SIWZ, czy też prowadzić negocjacje Konica
Minolta
i równolegle wnosić odwołanie na postanowienia SIWZ (to dodatkowo w kontekście
także poprzedniego zarzutu). Z kolei kwestia braku przedłużenia terminu na uzupełnienie nie
była przedmiotem zaskarżenia ze strony Odwołującego, tzn. na zaniechanie Zamawiającego
w tym zakresie
, przy czym Izba wzięła od uwagę, że ostatecznie termin wyznaczony został
zaakceptowany, gdyż w jego ramach Odwołujący dokonał uzupełnienia (w jego ramach
również Odwołujący w ogóle nie kwestionował terminu, ani nie odnosił się do
wcześniejszego wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie). Fakt złożenia określonych
dokumentów w wyznaczonym terminie Izba uznała za jego zaakceptowanie. Aktualne jego
kwestionowane jest
w konsekwencji spóźnione i niezgodne z wcześniejszym działaniem
Odwołującego.
Jednocześnie, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego z odwołania, aby
poprzez akceptację treści i certyfikatów złożonych w ofercie konkurencyjnej zwolnić
Odwołującego z obowiązku ich złożenia. Wymóg złożenia określonych dokumentów
i oświadczeń na potwierdzenie spełniania wymogów określonych w SIWZ był znany
wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego od samego początku, przychylenie się
do wniosku Odwołującego byłoby równoznaczne z jego preferowaniem kosztem innych
Wykonawców. Izba także podkreśla, że Zamawiający nie dopuścił możliwości potwierdzania
określonych wymogów innymi dokumentami równoważnym. Jeżeli chciał Odwołujący, aby
taka możliwość istniała, inaczej mówiąc jeśli chciał je wykorzystać musiałby wcześniej o to
wnosić do Zamawiającego, gdyż niewykluczone, że gdyby od początku taka możliwość
istniała, to liczba ofert w postępowaniu mogłaby być zupełnie inny. Izba podkreśla, że nie
bez znaczenia jest okoliczność, że Zamawiający czterokrotnie zmieniał termin składnia ofert
(pierwotny - 29.06.2018 r.) na 06.07.2018 r., 16.07.2018 r., 27.07.2018 r. oraz ostatecznie na
13.08.2018 r.
Wynika więc z tego, że Odwołujący winien mieć stosowne dokumenty co
najmniej
już na dzień 29.06.2018 r. a nie dopiero 13.08.2018 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba wzięła pod uwagę, że to sam obecny Odwołujący wnosił
w ramach wcześniejszego postępowania odwoławczego (zakończonego wyrokiem KIO
z 25.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1365/18)
o przedłużenie modyfikacje terminu na wykonanie
umowy, tj. jej realizacje
na październik 2018 r. Jednocześnie, sam Odwołujący de facto nie
kwestionuje tego terminu jako takiego, lecz wyraża obawy i zadaje pytania, co do
dysponowania środkami finansowymi unijnymi czy tez własnym potrzebnymi na
sfinansowanie zadania w części pierwszej po 27.09.2018 r. Izba podkreśla, że Odwołujący
w poprzednim postepowaniu odwoławczym nie formułował tak daleko idących wątpliwości,
jak i wniosków jak obecnie. Przy czym, należy zauważyć, że Zamawiający jednoznacznie
oświadczył, że w zależności od rozstrzygnięcia uzależnia dalsze działanie na rzecz
uzyskania przedłużenia terminu z Urzędu Marszałkowskiego, tj. Departamentu Funduszy
Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego. Wyjaśniać, że będzie
miało to miejsce wyłącznie w zakresie tylko jednej, tj. pierwszej części (w pozostałym
zakresie,
części są realizowane). Stwierdził, także że w wypadku odmowy zapewni
niezbędne środki finansowe własne dla tej jednej, tj. pierwszej części.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzec
zy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………