KIO 1611/18 WYROK dnia 28 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1611/18 

WYROK 

z dnia 28 sierpnia 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2018  r.  przez  wykonawcę: 

POLCOM  S.A.,  ul.  Krakowska  43,  32-050  Skawina 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany 

postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  tym 

załączników do SIWZ, poprzez: 

określenie w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia maksymalnego czasu 

relokacji 

oraz maksymalnego czasu niedostępności Systemów; 

wykreślenie kryterium oceny ofert „Maksymalny czas relokacji”;  

wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcom zaoferowanie 

sposobów  relokacji  równoważnych  pod  względem  funkcjonalnym,  

tj.  zapewniających  dokonanie  migracji  Systemów  Zamawiającego  

w 

sposób, który ograniczy do minimum czas niedostępności Systemów; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Województwo  Małopolskie,  

ul. Basztowa 22, 31-

156 Kraków, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: 

POLCOM  S.A.,  ul.  Krakowska  43,  32-050  Skawina 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  od 

zamawiającego:

Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa 

156 Kraków na rzecz wykonawcy: POLCOM S.A., ul. Krakowska 43,  

32-050 Skawina 

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1611/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Województwo  Małopolskie  z  siedzibą  w  Krakowie,  prowadzi 

p

ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Usługi  kolokacji  oraz  serwisu  pogwarancyjnego  sprzętu  komputerowego  Centrum 

Przetwarzania Danych UMWM". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2018 roku, pod nr 2018/S 148- 338974 oraz 

SIWZ na stronie internetowej Z

amawiającego. 

Wykonawca  POLCOM  S.A. 

z  siedzibą  w  Skawinie  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej „Pzp”: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ust. 1, ust. 2c 

i ust. 2d Pzp oraz art. 353

, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z 

art.  14  i  art.  139  ust.  1  Pzp  i  art.  44  ust.  3  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych.  Naruszenie  powyższych  przepisów  może  doprowadzić  w  konsekwencji  do 

naruszenia  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  i  konieczności  następczego  unieważnienia 

postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  niezgodne  z  prawem  postanowienia  SIWZ  i  ogłoszenia 

powodują, że Odwołujący nie ma możliwości  złożenia oferty i tym samym utraci szansę na 

uzyskanie  zamówienia.  Ponadto  -  w  wyniku  ww.  naruszeń  przepisów  Pzp  może  dojść  do 

następczego  unieważnienia  postępowania  -  co  naraziłoby  Odwołującego  na  poniesienie 

szkody. 

Kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji" 

Zamawiający  w  Pkt  XIV  SIWZ,  jako  jedno  z  czterech kryteriów  oceny  oferty  określił 

„Maksymalny czas relokacji". Wykonawcy są zobowiązani podać maksymalny czas relokacji 

Systemów  pomiędzy  obecnym  miejscem  ich  kolokacji,  a  oferowaną  przez  wykonawcę 

serwerownią, przy czym nie może to być wartość wyższa niż 60 godzin. Waga tego kryterium 

to aż 20 punktów. Zamawiający wskazał, jak będzie przyznawał punkty: 

„Jeśli maksymalny czas relokacji podany przez wykonawcę, będzie wynosił: 

do 24 godzin od 

terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma 20 pkt, 

powyżej 24 godzin do 48 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta 

otrzyma 10 pkt, 

powyżej 48 godzin do 60 godzin od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta 

otrzyma 0 pkt, 

powyżej  60  godzin  od  terminu  rozpoczęcia  relokacji  Systemów  -  oferta  zostanie 

odrzucona." 

Zdaniem Odwołującego, czas, w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może 

w  ogóle  stanowić  kryterium  oceny  ofert.  Otóż  kryterium  to  w  sposób  oczywisty  preferuje 

wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, tj. spółkę lnfomex Sp. z 

o.o. lub te

ż innego wykonawcę, który z tą spółką zawrze umowę podwykonawczą, zlecając jej 

całość realizacji umowy, jak to miało miejsce w przypadku Nabino Sp. z o.o. w likwidacji.  

Spółka lnfomex Sp. z o.o. od 2012 r. świadczy nieprzerwanie na rzecz Zamawiającego 

usługi  kolokacji.  Tylko  ten  podmiot  nie  będzie  wykonywał  w  ogóle  usług  relokacji,  a  więc 

niejako z automatu otrzyma 20 punktów w przedmiotowym kryterium.  

Zdaniem Odwołującego, takie określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, 

z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, który wykonawca otrzyma maksymalną ilość 

punktów w danym kryterium, niezależnie od tego, jakie oferty złożą inni wykonawcy - narusza 

przepisy ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem 

zamówienia - przy czym nie należy zapominać o konieczności stosowania zasad wskazanych 

w przepisie art. 7 Pzp na każdym etapie postępowania, także na etapie tworzenia SIWZ, a 

więc  także  przy  ustanawianiu  kryteriów  oceny  ofert.  Tymczasem  Zamawiający  w  sposób 

oczywisty  preferuje 

wykonawcę  lnfomex  Sp.  z  o.o.  i  dąży  do  tego,  aby  po  raz  kolejny  ten 

właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. 

Powyższe  narusza  również  art.  67  ust.  4  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym: 

„Kryteria  udzielenia  zamówienia  nie  mogą  skutkować  przyznaniem  instytucji  zamawiającej 

nieograniczonej  swobody  wyboru.  Zapewniają  one  możliwość  efektywnej  konkurencji  i 

dołączone  są  do  nich  specyfikacje,  które  umożliwiają  skuteczną  weryfikację  informacji 

przedstawianych  przez  ofer

entów,  tak  aby  ocenić,  na  ile  oferty  spełniają kryteria  udzielenia 

zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość 

informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.” Także w pkt 92 preambuły dyrektywy 

2014/24/U

E wskazano na zasady dotyczące kryteriów pozacenowych, z których wynika, że 

kryteria te: 

powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanych w ofertach 

usług w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji; 

nie  powinny  przyznawać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  oraz 

powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji; 

powinny  im  towarzyszyć  rozwiązania,  które  pozwalają  na  skuteczną  weryfikację 

informacji przedstawianych przez oferentów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  15  marca  2018  roku,  sygn.  akt  KIO 

365/18  wskazała,  że  ustawodawca  zarówno  unijny,  jak  i  krajowy  stawia  wymaganie, 

aby  postawione  kryteria  oceny  ofert  zapewniały  ich  zgodność  z  zasadami 

przejrzystości,  niedyskryminacji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zapewnienia 

rzeczywistej  konkurencji  w  postępowaniu.  Tak  samo  orzekł  Europejski  Trybunał 

Sprawiedliwości  w  wyroku  z  dnia  4  grudnia  2003r.,  sygn.  C-  448/01  EVN  AG  and 

Wienstrom GmbH.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  lnfomex  Sp.  z  o.o.  świadczy  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego  z  naruszeniem  prawa  i  ze  szkodą  dla  Zamawiającego.  lnfomex  Sp.  z  o.o. 

pozyskał  realizację  dwóch  kolejnych  kontraktów  z  naruszeniem  prawa,  w  wyniku  zmowy 

przetargowej.  W  dniu  30  maja  2018  r. 

Urząd  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  wydał 

decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą 

zakaz,  o którym mowa w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o ochronie konkurencji  i konsumentów, 

zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzi

bą w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą 

w  Łodzi  i  ncNETcom  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  porozumienia  ograniczającego 

konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji, polegającego na uzgadnianiu przez 

tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia 

publicznego, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji oraz podejmowaniu działań 

mających  na  celu  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  tego  z  ww.  przedsiębiorców,  który 

zaoferował wyższą cenę.  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający na etapie formułowania postanowień SIWZ miał 

świadomość powyższego, a mimo to zdecydował się na stworzenie takiego kryterium oceny 

ofert, które w sposób oczywisty uprzywilejowuje lnfomex Sp. z o.o. Na Zamawiającym ciąży 

obowiązek takiego sformułowania SIWZ, aby wszystkie ww. spółki, winne zmowy przetargowej 

na szkodę Zamawiającego, nie mogły złożyć  ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty w 

przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem Zamawiający sformułował SIWZ w sposób, który 

uprzywilejowuje ww. 

wykonawców. 

Ponadto, 

Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ  wystarczającego  opisu  i  zakresu  usług 

relokacji.  A  zatem  nie jest  obecnie  możliwe  sporządzenie  oferty,  gdyż  wykonawca  nie  wie, 

jakie dokładnie obowiązki w tym zakresie na nim ciążą. Narusza to przepis art. 29 ust. 1 Pzp. 

Jednocześnie  brak  takiego  opisu  narusza  przepis  art.  29  ust.  2  Pzp,  gdyż  stawia  w 

uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, który nie będzie wykonywał relokacji, tj. spółkę lnfomex 

Sp. z o.o. lub innego wykonawcę, który zleci tej spółce wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący podkreślił, że sprzęt, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego 

znajduje się  obecnie w serwerowni  spółki  lnfomex  Sp.  z  o.o.,  do której  inni  wykonawcy  nie 

mają dostępu. Zatem Zamawiający powinien określić w SIWZ szczegółowe warunki wydania 

tych urządzeń wykonawcy celem wykonania relokacji. Opis przedmiotu zamówienia powinien 

określać,  że  Zamawiający  udostępni  wykonawcy  sprzęt  odpowiednio  spakowany  i 

przygotowany  do  transportu,  wskazywać  zasady  i  moment  przejęcia  odpowiedzialności  za 

sprzęt przez wykonawcę. W tym celu do SIWZ należy wprowadzić postanowienia obejmujące 

przekazanie  sprzętu,  poprzez  podpisanie  odpowiedniego  protokołu  oraz  wskazanie,  że  z 

chwilą  podpisania  protokołu  wydania  sprzętu,  wykonawca  przejmuje  odpowiedzialność  i 

rozpoczyna się bieg terminu relokacji Systemów.  

Odwołujący wskazał też, że nawet maksymalny termin relokacji wskazany w SIWZ jest 

niewystarczający, co wynika z praktyki potwierdzonej warunkami podobnych zamówień. 

Nie jest też zrozumiałe, dlaczego Zamawiający narzuca wykonawcy sposób wykonania 

relokacji.  Zamawiający  wskazał,  że  jedyny  sposób  wykonania  relokacji  to  fizyczne 

przeniesienie  sprzętu,  na  którym  zainstalowane  są  Systemy  Zamawiającego.  Tym  samym 

Zamaw

iający  narzuca  wykonawcom  nie  tylko  osiągnięcie  pewnego  efektu  (tj.  dokonanie 

migracji  w  sposób, który  ograniczy  do  minimum czas niedostępności  Systemów),  ale także 

sposób  osiągnięcia  tego  celu,  który  uprzywilejowuje  obecnego  wykonawcę  oraz  nie  ma 

żadnego  uzasadnienia  merytorycznego.  Tymczasem  możliwe  jest  dokonanie  w  pierwszej 

kolejności  czasowej  migracji  Systemów  Zamawiającego  na  sprzęt  wykonawcy  w  nowej 

serwerowni, a dopiero następnie fizyczne przeniesienie sprzętu i dokonanie docelowej migracji 

na sprzęt Zamawiającego.  

W praktyce profesjonalnych dostawców usług tego typu stosowane są inne, skuteczne 

i  bezpieczne  metody  sukcesywnego  przenoszenia  sprzętu  i  oprogramowania  z  miejsca  na 

miejsce. Przeniesienie takie (relokacja) może nastąpić w ten sposób, że w pierwszej kolejności 

wykonawca udostępni w swojej lokalizacji tymczasowe środowisko informatyczne spełniające 

odpowiednie  wymagania.  Kolejnym  krokiem  jest  samo  przeniesienie  poszczególnych 

systemów  na  udostępniony  sprzęt,  a  następnie  produkcyjne  uruchomienie  Systemów 

(udostępnienie użytkownikom). Dopiero w dalszej kolejności wykonawca transportuje sprzęt 

do nowej lokalizacji, uruchamia go i testuje. Ostatnim krokiem jest sukcesywne przeniesienie 

systemów  z  tymczasowego  środowiska  na  docelowe  (czyli  na  przeniesiony  sprzęt 

uruchomiony  w  nowej  lokalizacji).  Przy  zastosowaniu  opisywanego  podejścia,  proces 

fizycznego przenoszenia sprzętu nie wiąże się z całkowitym odcięciem dostępu systemów na 

czas demontażu, transportu, ponownej instalacji i konfiguracji - systemy działają w tym czasie 

w  tymczasowym  środowisku.  Choć  cały  proces  migracji  trwa  dłużej,  bo  jest  prowadzony 

sukcesywnie, to czas faktycznej niedostępności systemów dla ich użytkowników jest znacznie 

krótszy (rzędu maksymalnie kilku godzin). Minimalizowane jest ryzyko opóźnień związanych z 

ewentualnymi  awariami  sprzętu  w  trakcie  transportu,  czy  też  koniecznością  odzyskania 

danych z kopii zapasowych.  

Podmioty  zainteresowane  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  są 

profesjonalistami, dysponującymi wiedzą i doświadczeniem z zakresu prowadzenia migracji. 

Zamawiający bez merytorycznego uzasadnienia uniemożliwia wykonawcom skorzystanie ze 

swojego  know-

how,  narzucając  podejście  sprzeczne  z  dobrymi  praktykami,  które  istotnie 

zwiększa  ryzyko  dla  bezpieczeństwa  i  ciągłości  działania  przenoszących  Systemów. 

Zamawiający narzuca taki sposób relokacji systemów, który wręcz zniechęca profesjonalne 

podmioty do złożenia oferty - gdyż narzucił sposób realizacji sprzeczny z dobrymi praktykami. 

Wynika  to  wprost  z  doświadczenia  Zamawiającego  -  przy  analogicznych  postanowieniach 

SIWZ  w  poprzednim  postępowaniu  w  2015  r.  zostały  złożone  tylko  2  oferty,  tj.  firm,  które 

zawarły niedozwoloną zmowę przetargową z lnfomex Sp. z o.o.  

W ocenie Odwołującego, narzucony przez Zamawiającego sposób realizacji relokacji 

nie daje się uzasadnić żadnymi obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy, którzy 

będą ubiegać się o zamówienie, przy obecnym kształcie wymagań stają przed dylematem, czy 

przyjąć  na  siebie  ryzyko  niepowodzenia  migracji  realizowanej  w  sposób,  którego  nie 

rekomendowaliby  swojemu  klientowi  w  świetle  własnej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

branżowych standardów. Jedynym wykonawcą, który takiego dylematu nie ma, jest obecny 

wykonawca

, który nie musi przenosić infrastruktury. Odwołujący wskazywał na powyższe w 

postępowaniu  KIO  1519/15.  Zarzut  ten  nie  został  uwzględniony  przez  Izbę  -  co  w  efekcie 

doprowadziło  do  zmowy  przetargowej  i  złożenia  ofert  tylko  przez  dwóch  wykonawców, 

pozostających w niedozwolonym porozumieniu ze spółką lnfomex Sp. z o.o.  

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że obecnie SIWZ w ogóle nie określa szczegółowej 

lokalizacji sprzętu, na którym zainstalowane są Systemy Zamawiającego. Wskazano jedynie, 

że jest to Żywiec, bez dokładnego adresu. Zamawiający wskazał w § 2 ust. 1 pkt 1.1.4 Umowy, 

iż w Załączniku nr 7 do Umowy wskazano lokalizację sprzętu - jednak Załącznik nr 7 takiej 

treści nie zawiera. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego jest niezrozumiałe i stanowi 

naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.  

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: 

wykreślenie kryterium „Maksymalny czas relokacji"; 

zamieszczenie  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dla  relokacji. 

obejmujących: 

a. 

wskazanie czasu wykonania relokacji

. nie krótszego niż 3 dni, tj. 72 godziny; 

b. 

dopuszczenie  innego  sposobu  dokonania  relokacji  Systemów,  zgodnego  z 

obowiązującymi w tym zakresie standardami i dobrymi praktykami, 

c. 

określenie  warunków  przejęcia  sprzętu  podlegającego  relokacji  od 

dotychczasoweg

o wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu, sposobu jego spakowania, 

terminu  wydania,  zasad  podpisania  protokołu  przekazania  sprzętu,  wskazania,  że  termin 

realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania sprzętu, itp.; 

d. 

 wskazanie 

w  SIWZ  dokładnego  adresu  obecnego  umiejscowienia  sprzętu 

podlegających relokacji - w szczególności uzupełnienie treści Załącznika nr 7 do Umowy, gdzie 

miała być zgodnie z postanowieniami SIWZ wskazana lokalizacja serwerów. 

Kryterium oceny oferty „Zapewnienie drugiej serwerowni" 

W  Pkt  XIV  SIWZ  Zamawiający  określił  dwa  kryteria  oceny  oferty  odnoszące  się  do 

lokalizacji serwerowni: 

-  k

ryterium  „Zapewnienie  serwerowni  do  100  km  od  siedziby  Zamawiającego  (Kraków,  ul. 

Racławicka 56)” - z wagą 15 punktów; 

- k

ryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni” - z wagą 5 punktów 

W oparciu o aktualne zapisy SIWZ, wskazanie przez wykonawców, że oferują drugą 

serwerownię są nieweryfikowalne przez Zamawiającego.  

W Umowie w § 3 ust. 4 Zamawiający postawił wymagania wobec drugiej serwerowni: 

„Wykonawca zapewni, w przypadku awarii serwerowni podstawowej (w której kolokowany jest 

sprzęt  Zamawiającego), drugą serwerownię,  w  której może świadczyć  usługi kolokacji  oraz 

serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM - 

po  wcześniejszym  uzgodnieniu  z  Zamawiającym  harmonogramu  relokacji.  Warunki 

świadczenia  usługi  w  drugiej  serwerowni  nie  mogą  posiadać  gorszych  parametrów  niż  w 

serwerowni podstawowej, a czas relokacji do tej serwerowni i jej warunki b

ędą tożsame jak 

określone dla serwerowni podstawowej."  

Jed

nocześnie  Zamawiający  nie  zamieścił  w  SIWZ  żadnych  postanowień,  które 

umożliwiają  weryfikację  tego  kryterium  oceny  ofert,  w  tym  nie  podał  żadnego  wymagania, 

gdzie ta druga serwerownia ma się znajdować oraz nie wymaga wskazania w ofercie adresu 

drugiej serwerowni. 

Skoro wykonawcy nie muszą w ofercie wskazać, gdzie serwerownia znajduje się, to 

Zamawiający  nie  ma  możliwości  dokonania  weryfikacji  stanu  technicznego  serwerowni, 

prawdziwości  oświadczenia  oraz  zasadności  przyznanych  w  tym  zakresie  punktów.  W 

formularzu  ofertowym  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  „zapewnię  w  przypadku  awarii 

serwerowni podstawowej drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz 

serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM" -

wskazać TAK lub NIE. 

Takie zapisy SIWZ wskazują na brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego 

traktowania  wykonawców,  ponieważ  SIWZ  dopuszcza  sytuację,  w  której  wykonawca  złoży 

puste oświadczenie i otrzyma w tym kryterium 5 pkt. Następnie, na etapie realizacji Umowy - 

w przypadku konieczności skorzystania z drugiej serwerowni - okaże się, że taka serwerownia 

jest położona poza granicami Polski czy nawet Unii Europejskiej i Zamawiający nie będzie w 

og

óle  zainteresowany  lokowaniem  w  niej  swoich  serwerów.  Może  się  też  okazać,  że  taka 

serwerownia n

ie spełnia wymagań SIWZ. Weryfikacja takiego oświadczenia winna się odbyć 

na etapie oceny ofert.  

Wskazane  powyżej  braki  SIWZ,  które  skutkują  brakiem  porównywalności  i 

niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie kryterium wydajność naruszają przepis art. 91 ust. 

2c i 2d Pzp.  

Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te 

były jednoznaczne i zrozumiałe oraz aby umożliwiały sprawdzenie informacji przedstawionych 

przez  wykonawców.  Obecne  brzmienie  SIWZ  nie  zawiera  żadnych  postanowień,  które 

umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia o drugiej serwerowni. Przedmiotowe 

kryterium oceny ofert nie jest też powiązane z przedmiotem zamówienia - SIWZ w ogóle nie 

reguluje obowiązków wykonawcy odnośnie drugiej serwerowni, co stanowi naruszenie art. 29 

ust. 1 Pzp. 

Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ, poprzez - według wyboru Zamawiającego: 

wykreślenie kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni', lub 

zmianę opisu kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" poprzez wskazanie maksymalnej 

odległości i nakazanie podania adresu drugiej serwerowni w ofercie. 

Wzór  umowy:  §  13  Niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  - 

odpowiedzialność za opóźnienie 

Zamawiający w § 13 uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz podstaw 

i przesłanek naliczania. Zamawiający w ust. 2 w pkt 2.2. uregulował wprost, że kara umowna 

może  zostać  naliczona  w  przypadku  opóźnienia  wykonawcy  w  realizacji  zobowiązań 

umownych: 

ppkt 2.2.1 - 

w przypadku przekroczenia terminu wskazanego w § 2 ust. 1 pkt. 1.2.1.1 -

0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia; 

ppkt  2.2.3.  za  nieprzesłanie  miesięcznego  zestawienia  zgodnie  z  §2  ust.  5 - 1 %  

łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia; 

ppkt 2.2.7 - 

za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji powykonawczej zgodnie z § 4 

ust. 3 - 0,1 % 

łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień 

opóźnienia; 

ppkt 2.2.8 - 

w przypadku przekroczenia terminu na dostarczenie sprzętu zamiennego 

wskazanego w § 5 ust. 1 pkt. 1.2. - 0,5 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 

7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia; 

ppkt 2.2.9 - 

w przypadku przekroczenia terminu naprawy wskazanego w § 5 ust. 1 pkt. 

łącznego  wynagrodzenia  brutto,  o  którym  mowa  w  §  7  ust.  1  za  każdy  dzień 

opóźnienia; 

ppkt  2.2.13.  w  przypadku  przekroczenia  terminu  wskazanego  w  §  10  ust.  2-0,1  % 

łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia; 

Tym  samym, 

pomimo  iż  nie  istnieje  żadna  uzasadniona  przyczyna,  Zamawiający 

odstąpił  od  uregulowania  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  Umowy  na 

zasadach  odpowiedzial

ności  kontraktowej,  określonej  w  przepisach  Kodeksu  Cywilnego. 

Kodeks Cywilny w przepisie art. 471, jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje 

odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym 

wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika. 

Taka  konstrukcja  odpowiedzialności  kontraktowej  jest  powszechnie  przyjmowana  jako 

wystarczająca  i  nie  istnieją  żadne  racjonalne  powody,  aby  Zamawiający  -  jako  podmiot 

publiczny,  który  zobowiązany  jest  do  równego  traktowania  wszystkich  uczestników  rynku  - 

dyskryminował dostawców rozwiązań informatycznych w taki sposób, aby rozszerzać zakres 

ich  odpowiedzialności  także  na  okoliczności,  za  które  dany  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności.  

Odwołujący  wskazał,  że  umowne  rozszerzenie  odpowiedzialności  dłużnika  poza 

zakres  odpowiedzialności  określony  w  art.  471  KC  dopuszczalne  jest  jedynie  w  przypadku 

wskazanym  w  przepisie  art.  473  §  1  KC,  który  wyraźnie  wskazuje,  że  dłużnik  może  przez 

umowę  przyjąć  na  siebie  odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które  z  mocy  ustawy 

odpowiedzialności  nie  ponosi,  tylko  w  sytuacji  wskazanej  w  tym  przepisie  -  a  mianowicie 

musz

ą być oznaczone okoliczności. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazaną 

regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). (wyrok SN z dnia 27 września 

2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12).  

Dodatkowo,  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe  zapisy  naruszają  także  zasadę 

ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażoną w art. 487 § 2 

KC (w związku z art. 14 i art. 139 Pzp). Co więcej brak takiej ekwiwalentności stanowi także 

naruszenie art. 5 i art. 58 § 1 i 2 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy) - gdyż jest sprzeczne 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  oraz  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia społecznego. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku 

winy  potwierdzany  był  wielokrotnie  przez  Sąd  Najwyższy,  przykładowo w  wyroku  z  dnia 20 

marca 1968 r. II CR 419/67

, a także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 września 

2007 r. sygn. akt: V CSK 139/07. 

Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 

14 marca 2012, KIO 399/12.  

W

skazane postanowienia naruszają art. 29 ust. 1 Pzp - nie określono w SIWZ w sposób 

jednoznacznie jasny i precyzyjny wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie 

oferty - 

nie jest możliwe na etapie sporządzania oferty ustalenie wszystkich ryzyk związanych 

z realizacją Umowy, w tym także pełnego zakresu odpowiedzialności Wykonawcy. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  w  §13  w  ustępach 

słowa  „opóźnienie"  i  zastąpienie  go  odpowiednio  słowem  „zwłoka"  lub  też  dodanie 

postanowienia,  że  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  zgodnie  z  przepisem  art.  471 

KC  i  zasadami  odpowiedzialności  kontraktowej,  tj.  kara  umowna  może  zostać 

naliczona  w  przypadku,  gdy  w

ykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  okoliczności 

będące podstawa jej naliczenia. 

Kwestia  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy 

dopuścili się zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego 

lnfomex Sp. z o.o. - podmiot, k

tóry świadczy usługę kolokacji na rzecz Zamawiającego 

oraz Nabino sp. z o.o. w likwidacji i ncNETcom sp. z o.o. zawarły niedozwolone porozumienie 

na szkodę Zamawiającego, co zostało potwierdzone załączoną do odwołania decyzją Urzędu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsument

ów.  Wobec  powyższego,  Zamawiający  powinien  tak 

skonstruować  warunki  nowo  wszczętego  postępowania,  aby  zlikwidować  stan  naruszenia 

prawa, 

tj.  podjąć  kroki,  aby  ww.  wykonawcy  podlegali  wykluczeniu  z  postępowania  - 

Zamawiający powinien wskazać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, 

którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Tymczasem 

Zamawiający w pkt VI SIWZ zastosował tylko dwie przesłanki fakultatywne wskazane w pkt 1 

i 8. Nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający - mając za sobą doświadczenia niedozwolonej 

zmowy  przetargowej  w  dwóch  poprzednich  postępowaniach  dotyczących  tego  samego 

przedmiotu zamówienia - dopuszcza, aby spółka lnfomex Sp. z o.o. mogła nadal świadczyć 

na jego rzecz przedmiotowe usługi, w ramach kolejnej umowy, pomimo, że Ustawodawca dał 

z

amawiającemu  możliwość  wskazania,  że  wykluczeniu  z  postępowania  podlegają 

wykonawcy, którzy uprzednio w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, 

co podważa ich uczciwość.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  pkt  VI  ppkt  1  lit  a)  SIWZ  i 

nadanie mu brzmienia:  

„a) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy i art. 

24 ust. 5 pkt 1, pkt 2 i pkt. 8 ustawy" 

Pismem  z  dnia  24  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  

W ocenie Zamawiającego, zarzuty sformułowane w odwołaniu są bezzasadne. Zamawiający 

poinformował, że w  dniu 23 sierpnia 2018r. uwzględnił niektóre z argumentów Odwołującego 

i dokonał modyfikacji treści SIWZ, tj. w zakresie   

w

prowadzenia  wymogów  dot.  lokalizacji  drugiej  serwerowni  wskazanej  przy 

wykonawców, 

w

ydłużenia maksymalnego terminu relokacji z 60 godzin do 72 godzin i analogicznej 

zmiany w kryteriach oceny ofert, 

z

miany  zapisów  dotyczących  kar  umownych  —  zamiast  opóźnienia  jako  podstawę 

odpowiedzialności wykonawcy przyjęto zwłokę. 

W  pozostałym  zakresie  odnosząc  się  do  treści  odwołania  Zamawiający  wskazał,  

że pomiędzy tymi samymi stronami w analogicznym postępowaniu prowadzonym w 2015 roku 

toczyło  się  postępowanie  przed  KIO  (KIO  1519/15).  Poprzednio  wymóg  migracji  systemów 

Zamawiającego stanowił element opisu przedmiotu, natomiast obecnie jest elementem oceny 

ofert. W 

poprzednim postępowaniu KIO ustaliła, że minimalny okres na dokonanie migracji to 

24  godzin

y.  Kierując  się  tym  rozstrzygnięciem,  Zamawiający  określił  najwyżej  punktowany 

okres  migracji  właśnie  na  24  godziny.  Waga  omawianego  kryterium  została  ustalona  na 

poziomie 20 punktów. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że czas ten 

w o

góle nie może stanowić kryterium oceny ofert, ponieważ różni wykonawcy uzyskają różną 

punktację.  Idąc  tym  tokiem  rozumowania  Zamawiający  mógłby  ustanawiać  wyłącznie  takie 

kryteria oceny ofert, w których każdy wykonawca, a w szczególności Odwołujący bez względu 

na wszystko uzyskałby maksymalną liczbę punktów. 

Podobnie  jak  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym  Zamawiający  wskazał,  

że  całkowicie  chybiony  jest  argument  o  rzekomym  uprzywilejowaniu  podmiotu  aktualnie 

świadczącego  usługi  objęte  zamówieniem.  Z  uwagi  na  to,  że  usługi  te  wykonywane  są  w 

sposób ciągły i nieprzerwany, utopijne jest oczekiwanie, że wszyscy wykonawcy będą mieli 

jednakową pozycję. Przeciwnie, pewne zróżnicowanie ich pozycji wynikające z obecności na 

rynku usług objętych zamówieniem jest rzeczą całkowicie oczywistą i naturalną. Stanowisko 

to jest powszechnie akceptowane zarówno w doktrynie, jak i ustalonym orzecznictwie. Tytułem 

przykładu należy wskazać na wyrok KIO z dnia 30 marca 2015 r. (sygnatura akt: KIO 510/15). 

Kwestionowane  przez  Od

wołującego  kryterium  oceny  ofert  ma  wagę  zaledwie  20 

punktów, rozłożonych na trzy warianty czasowe. Nie sposób uznać, aby taka waga kryterium 

oznaczała naruszenie uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  zaprzeczył,  że  realizacja  usługi  przez  dotychczasowego  wykonawcę 

odbywała się ze szkodą  dla  Zamawiającego  oraz  odnośnie  rzekomego uprzywilejowywania 

innych w

ykonawców jego kosztem. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  dokumentacji  przetargowej  wyraźnie  określił  wszystkie 

wymagania  dotyczące  migracji  systemów,  stad  zarzuty  Odwołującego  w  tym  zakresie  są 

niezrozumiałe. 

Odnośnie wybranego przez Zamawiającego sposobu relokacji zauważył, że określony 

sposób  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (a  w  szczególności  sposób  i  termin  wykonania 

migracji) jest równy i jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców i dokonany został 

w  oparciu  o  racjonalne  i  obiektywnie  uzasadnione  potrzeby. 

Równocześnie jego wykonanie 

jest  całkowicie  realne  i  możliwe.  W  opinii  Zamawiającego,  ze  względu  na  skomplikowaną 

architekturę  istniejących  rozwiązań  i  zależność  od  siebie  części  projektów,  a  także  jakość 

komponentów  poszczególnych  systemów  proponowany  sposób  migracji  jest  najbardziej 

optymalny.  Równocześnie  z  tych  samych  względów  czas  ich  niedostępności  w  trakcie 

funkcjonowania  produkcyjnego  jest  obarczony  znacznie  mniejszym  ryzykiem  niż  podczas 

migracji.  

Dodatkowo 

Zamawiający wskazał, że podczas procesu migracji będzie on całkowicie 

zależny  od  wykonawcy  i  nie  będzie  miał  dostępu  do  sprzętu  ani  do  systemów  na  nim 

zainstalowanych. Podczas migracji niedostępne mogą być wszystkie systemy Zamawiającego 

w  zależności  od  przyjętego  modelu  przeprowadzonej  migracji.  Z  doświadczenia 

Zamawiającego z wieloletniego utrzymywania systemów w usłudze kolokacji wynika, że nie 

mają  miejsca  przerwy  w  działaniu  systemów  porównywalne  z  oknem  przeznaczonym  na 

migrację. Dla Zamawiającego (a także dla wykonawcy realizującego zamówienie) kluczowe 

jest dobrze zaplanowane, skut

eczne i szybkie przeniesienie przedmiotowych systemów. 

Wybrany  wykonawca  będzie  miał  niemal  nieograniczoną  możliwość  wcześniejszego 

zaplanowania i przygotowania planu migracji wszystkich elementów infrastruktury, a czynności 

te  można  wykonywać  bez  wyłączania  systemów.  Sam  proces  przenoszenia  serwerów  jest 

czynnością  wyłącznie  techniczną  zależną  tylko  i  wyłącznie  od  jakości  przygotowanego 

wcześniej przez wykonawcę harmonogramu. 

Określony  przez  Zamawiającego  maksymalny  czas  migracji  wynika  z  konieczności 

zape

wnienia  dostępności  krytycznych  systemów  Zamawiającego  takich  jak  system 

wspomagający pracę pogotowia ratunkowego (dostęp do systemu radiowego pogotowia oraz 

modułu do wysyłania karetek do pacjentów), czy też ponad 3,5 tysiąca Biuletynów Informacji 

Publicznej. 

Na  marginesie  Zamawiający  wskazał,  że  we  wcześniejszych  postępowaniach  na 

kolokację (2011 r. i w 2012 r.) Odwołujący uczestniczył składając ofertę i nie protestował na 

zbyt krótki czas migracji czy też wysokie kary za migrację systemów, a złożył oferty. Podkreślił, 

że czas migracji systemów  w roku 2011 był określony na poziomie 6 godzin, a środowisko 

Zamawiającego zawierało większą ilość serwerów rackowych (obecnie większość serwerów 

Zamawiającego stanowią serwery blade które są łatwiejsze do przeniesienia). Przeniesienie 

sprzętu  w  dwa  razy  krótszym  czasie  nie  stanowiło  problemu  także  dla  Odwołującego,  co 

potwierdził  składając  ofertę.  Dotychczasowe  doświadczenia  Zamawiającego  w  pełni 

uzasadniają sposób opisu przedmiotu zamówienia, 

Z

amawiający  wskazał,  że  z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia, a także warunki jego realizacji mają charakter racjonalny, obiektywy oraz równy 

i  jednolity  dla  wszystkich  potencjalnych  wykonawców.  W  tym  kontekście  twierdzenia 

Odwołującego o braku merytorycznych podstaw dla sposobu realizacji przedmiotu zamówienia 

określonego przez Zamawiającego są całkowicie chybione. 

Zdaniem  Zamawiającego,  stanowiska  Odwołującego  nie  uzasadnia  również  jego 

twierdzenie  o  innych,  alternatywnych  metodach  przeprowadzenia 

migracji.  Z  powyżej 

wykazanych przyczyn metoda określona przez Zamawiającego jest całkowicie uzasadniona 

jego  obiektywnymi,  racjonalnymi  potrzebami.  Co  więcej,  jest  jak  najbardziej  możliwa  do 

wykonania.  Fakt,  że  istnieją  jeszcze  inne,  potencjalnie  dostępne  rozwiązania,  które  byłyby 

jednocześnie łatwiejsze do zrealizowania przez wykonawcę nie przesądza o tym, iż metoda 

przyjęta  przez  Zamawiającego  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji. Okoliczność, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób określony 

przez Zamawiającego może być trudny dla danego wykonawcy nie przesądza w żaden sposób 

o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  ugruntowanym  orzecznictwie  KIO,  np.  wyrok 

KIO/UZP z dnia 9 

października 2008 r., sygn. akt 1024/08), wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015 

r., sygn. akt KIO 43/15, 

uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14, wyrok 

KIO z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2170/14. 

Twierdzenia  Odwołującego,  że  Zamawiający  w  sposób  niedozwolony  dąży  do 

udzielenia  zamówienia  spółce  Infomex  są  pozbawione  podstaw,  podobne  jak  insynuacje  o 

rzekomym  ukrywaniu  lokalizacji  sprzętu.  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  dokonanych 

zmian Zamawi

ający wskazał konkretny adres. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przed  otwarciem  posiedzenia  w  niniejszej  sprawie,  w  dniu  23  sierpnia  2018  r. 

Zamaw

iający  dokonał  zmiany  postanowień  SIWZ  i  zgodnie  z  żądaniami  Odwołującego,  

wprowadz

ił  wymogi  dotyczące  lokalizacji  drugiej  serwerowni  wskazanej  przy  wykonawców  

w  ofercie 

–  dokonał  zmiany  opisu  kryterium  „Zapewnienie  drugiej  serwerowni"  przez 

wskazanie  maksymalnej  odległości  oraz  określenie  wymagania  odnośnie  podania  przez 

wykonawców w ofercie adresu drugiej serwerowni. Zamawiający wydłużył także maksymalny 

termin relokacji z 60 godzin do 72 godzin i 

dokonał stosownej  zmiany w opisie kryteriów oceny 

ofert. Zamawiający dokonał też zmiany postanowień dotyczących kar umownych, tj. zamiast 

opóźnienia,  jako  podstawę  odpowiedzialności  wykonawcy  Zamawiający  przyjął  zwłokę  - 

d

okonał zmiany treści § 13 Wzoru umowy, przez zastąpienie w pkt 2.2.1, 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8, 

2.2.9, 2.2.13 terminu 

„opóźnienie" terminem „zwłoka". 

W powyższym zakresie Zamawiający potwierdził zatem naruszenie przepisów art. 91 

ust. 2c i 2d Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353

, art. 58 § 1, art. 473, art. 484 § 2 Kodeksu 

cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp,  a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, co 

jednak  wobec  dokonania  przez  Zamawiającego  zmiany  treści  SIWZ  w  opisanym  powyżej 

zakresie w dniu 23 sierpnia 2018 r. n

ie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik tego 

postępowania (art. 191 ust. 2 Pzp), wobec wyeliminowania przez Zamawiającego powyższych 

naruszeń. 

Zarzuty dotyczące kryterium oceny oferty „Maksymalny czas relokacji" 

W  pkt  XIV  SIWZ, 

jako  jedno  z  czterech  kryteriów  oceny  ofert,  Zamawiający  określił 

„Maksymalny czas relokacji" z wagą 20 pkt. Zamawiający postanowił, że najwyżej punktowany 

jest czas do 24 godzin 

od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta otrzyma wówczas 

20 pkt, 

czas powyżej 24 godz. do 48 godz. od terminu rozpoczęcia relokacji Systemów - oferta 

otrzyma  10  pkt,  czas 

powyżej  48  godzin  do  60  godzin  od  terminu  rozpoczęcia  relokacji 

Systemów - oferta otrzyma 0 pkt, natomiast czas powyżej 60 godzin od terminu rozpoczęcia 

relokacji Systemów - oferta zostanie odrzucona. Po zmianie SIWZ z dnia 23 sierpnia 2018 r. 

maksymalny dopuszczalny czas relokacji Zamawiający wydłużył do 72 godzin, przy czym jest 

to czas, za który oferta otrzyma 0 pkt. 

Izba  podzieliła stanowisko  Odwołującego,  że w  przedmiotowym  postępowaniu  czas,  

w jakim będzie wykonana relokacja Systemów nie może stanowić kryterium oceny ofert, tak 

jak zostało ono sformułowane przez Zamawiającego, ponieważ w sposób oczywisty preferuje 

wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego oraz wykonawców, którzy 

z  tym  wykonawcą  zawrą  umowę  podwykonawczą  w  zakresie  usługi  kolokacji,  czego  nie 

wykluczają postanowienia SIWZ. Należy zauważyć, że wykonawca, który obecnie świadczy 

usługi kolokacji na rzecz Zamawiającego, znajduje się w sytuacji znacznie uprzywilejowanej w 

stosunku  do  innych  potencjalnych  wykonawców,  poprzez  fakt,  że  m.in.  nie  będzie  ponosił 

kosztów relokacji, przez co jego oferta będzie znacznie niższa cenowo, a cena stanowi istotne 

wagowo  kryterium  oceny  ofert.  Dodatkowe  uprzywilejowanie  tego  wykonawcy,  poprzez 

przyznanie maksymalnej liczby punktów z tytułu najniższego czasu wykonania relokacji, gdyż 

wykonawca ten nie będzie w ogóle musiał wykonywać tego elementu przedmiotu zamówienia 

– gdyż sprzęt i Systemy Zamawiającego pozostaną w jego serwerowni bez zmiany lokalizacji, 

stanowi  jednoznaczne 

naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. Określenie bowiem przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już 

na  etapie  publikacji  SIWZ  wynika, 

że  konkretny  wykonawca  otrzyma  maksymalną  ilość 

punktów  w  danym  kryterium  narusza  przepisy  art.  91  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  tj. 

obowiązek  określenia  kryteriów  oceny  ofert  powiązanych  z  przedmiotem  zamówienia  z 

poszanowaniem  

zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i 

proporcjonalności.  Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  nie  posiada  w  tym  zakresie 

nieograniczonej  swobody  wyboru. 

Kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dyskryminować 

wykonawców,  zdolnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  muszą  zapewniać 

wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji (patrz: pkt 92 preambuły dyrektywy 

2014/24/UE i art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE). 

W tym przypadku kryterium „Maksymalny 

czas relokacji” dyskryminuje wykonawców, którzy zaoferują przedmiot zamówienia, który jest 

zgodny  z  wymaganiami opisu przedmiotu  zamówienia,  ale w  sposób  oczywisty  nie będą  w 

stanie przedstawić ofert korzystniejszych w tym kryterium. Izba nie podzieliła przy tym opinii 

Zamawiającego, że waga kryterium określona na poziomie 20 pkt nie ma istotnego znaczenia 

w ramach oceny ofert.  

Podsumowując,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  kryterium 

„Maksymalny czas relokacji” w brzmieniu określonym przez Zamawiającego, w odniesieniu do 

przedmiotu  zamówienia,  w  ramach  którego  Zamawiający  dopuścił  zmianę  lokalizacji 

świadczenia  usług  kolokacji,  istotnie  zaburza  uczciwą  konkurencję  i  prowadzi  de  facto  do 

nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy

. Izba nakazała wobec powyższego 

wykreślenie  kryterium  „Maksymalny  czas  relokacji"  oraz  określenie  parametru  maksymalny 

czas relokacji 

w treści opisu przedmiotu zamówienia wraz z określeniem maksymalnego czasu 

wyłączenia Systemów  Zamawiającego, który  to parametr realizacji  zamówienia ma,  według 

wyjaśnień  Zamawiającego,  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  realizowanych  przez 

Zamawiającego zadań, a jednak mimo to nie został określony w SIWZ.  

Na marginesie tylko zauważyć należy dodatkowo, że w przedmiotowym postępowaniu 

Zamawiający  zawarł  opis  przedmiotu  zamówienia  w  treści  załącznika  nr  6  do  SIWZ,  tj.  we 

Wzorze umowy 

(§2), co w ocenie Izby nie jest prawidłowym, biorąc pod uwagę, że to treść 

podstawowego dokumentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  powinien  zawierać  opis  przedmiotu 

zamówienia, w tym szczegółowe wymagania, pozwalające na weryfikację treści ofert w tym 

zakresie. 

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku zamieszczenia w Opisie przedmiotu 

z

amówienia wymagań dla relokacji, obejmujących dopuszczenie innego sposobu dokonania 

relokacji  Systemów,  zgodnego  z  obowiązującymi  w  tym  zakresie  standardami  i  dobrymi 

praktykami.  W  ocenie  Izby,  narzucenie  przez  Zamawiającego,  jako  jedynego  sposobu 

wykonania  relokacji  przez 

fizyczne  przeniesienie  sprzętu,  na  którym  zainstalowane  są 

Systemy  Zamawiającego,  nie  jest  uzasadnione  rzeczywistymi  obiektywnymi  potrzebami 

Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek okoliczności i nie 

wykazał  obiektywnego  uzasadnienia  merytorycznego,  potwierdzającego,  że  tylko  ten  jeden 

sposób  relokacji  może  być  zastosowany.  Twierdzenia  Zamawiającego  przedstawione  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  w  powyższym  aspekcie  nie  zostały  poparte 

jakimikolwiek  dowodami,  są  bardzo  ogólnikowe  i  tym  samym  nie  przedstawiają  istotnej 

wartości merytorycznej w tej sprawie. W świetle powyższego, za uprawdopodobnione przez 

Odwołującego należało uznać stanowisko, że możliwe są inne, skuteczne i bezpieczne metody 

sukcesywnego przenoszenia sprzętu i oprogramowania z miejsca na miejsce, jak np. relokacja 

w  ten  sposób,  że  w  pierwszej  kolejności  wykonawca  udostępni  w  swojej  lokalizacji 

tymczasowe  środowisko  informatyczne  spełniające  odpowiednie  wymagania,  przeniesie 

poszczególne  systemy  na  udostępniony  sprzęt,  uruchomi  Systemy  Zamawiającego  na  tym 

sprzęcie,  a  następnie  przeniesie  sprzęt  do  nowej  lokalizacji,  uruchomi  go,  przetestuje  oraz 

przeniesie 

Systemy  Zamawiającego  z  tymczasowego  środowiska  na  docelowe.  Przy  takim 

rozwiązaniu, jak wskazywał Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, czas faktycznej 

niedostępności  Systemów  dla  ich  użytkowników,  co  jest  istotne  dla  Zamawiającego,  jest 

znacznie  krótszy  (maksymalnie  kilka  godzin).  Jak  wskazywał  Odwołujący,  przy  takim 

rozwiązaniu minimalizowane jest także ryzyko opóźnień związanych z ewentualnymi awariami 

sprzętu w trakcie transportu i koniecznością odzyskania danych z kopii zapasowych.  

Podkreślenia  wymaga  kwestia,  iż  z  literalnej  wykładni  art.  29  ust.  2  Pzp  wynika,  że 

użyty w treści tego przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że dla 

stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z 

prawem,  wystarczy  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji,  poprzez 

zastosowanie  określonych  zapisów  w  SIWZ.  Jednocześnie,  działaniem  wbrew  zasadzie 

uczciwej  konkurencji  jest  na  tyle  rygorystyczne  określenie  wymagań,  że  nie  jest  to 

uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego,  a  jednocześnie  w  sposób 

nieuzasadniony 

ogranicza  krąg  potencjalnych  wykonawców  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia.  

W  ocenie  Izby, 

Odwołujący  uprawdopodobnił  okoliczność,  że  narzucony  przez 

Zamawiającego sposób relokacji systemów nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego 

i uprzywilejowuje 

dotychczasowego wykonawcę, co uniemożliwia wykonawcom zaoferowanie 

relokacji  sprzętu  i  oprogramowania  na  zasadach  równoważnych,  wynikających  z  dobrych 

praktyk  i  standardów  obowiązujących  w  tej  branży.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba 

nakazała  Zamawiającemu  dopuszczenie  w  postępowaniu  możliwości  zaoferowania 

równoważnych  sposobów  wykonania  relokacji  sprzętu  i  oprogramowania  do  nowej 

serwerowni,  z  uwzględnieniem  spełnienia  wymagań  funkcjonalnych,  określonych  przez 

Zamawiającego. 

W  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  braku  zamieszczenia  w  Opisie  przedmiotu 

z

amówienia  wymagań  dla  relokacji,  obejmujących  określenie  warunków  przejęcia  sprzętu 

podlegającego relokacji od dotychczasowego wykonawcy: określenie stanu wydania sprzętu, 

sposobu jego spakowania, terminu wydania, zasad podpisania protokołu przekazania sprzętu, 

wskazania, że termin realizacji relokacji rozpoczyna się z podpisaniem protokołu przekazania 

sprzętu, itp., Izba ustaliła, że we Wzorze umowy w §2 Zamawiający zawarł postanowienie w 

pkt 1.2.1.1

, zobowiązujące wykonawcę do niezwłocznego przedstawienia przez wykonawcę 

Za

mawiającemu  i  uzgodnienia  harmonogramu  realizacji  usługi  relokacji  o  treści  „1.2.1.1.  w 

terminie  siedmiu  dni  przed  dniem  planowanego  rozpoczęcia  usługi  kolokacji  i  serwisu 

pogwarancyjnego dostarczenie harmonogramu 

przeniesienia sprzętu do nowej lokalizacji, po 

uprzednim  uzyskaniu  akceptacji  przez  Zamawiającego”.  W  ocenie  Izby,  powyższe 

postanowienie umożliwia wykonawcy zaproponowanie Zamawiającemu własnych rozwiązań 

co  do  praktycznego  sposobu  wykonania 

czynności związanych z relokacją, dostosowanych 

do 

oczekiwań  danego  wykonawcy.  Powyższy  sposób  uregulowania  warunków  dokonania 

relokacji, który nie narzuca z góry wykonawcy określonych rozwiązań, nie narusza przepisu 

art.  29  ust.  1  ani  ust.  2  Pzp. 

Przywołać też  w tym miejscu należy postanowienie § 2 ust. 7 

Wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  zobowiązał  się,  że:  „

W  celu  zaplanowania 

migracji  wszystkich  elementów  infrastruktury,  przygotowania  harmonogramu  migracji 

systemów  oraz  skutecznego  przeniesienia  przedmiotowych  systemów,  Zamawiający 

zapewni Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu umowy:  

7.1. dostęp do dokumentacji technicznej systemów będącej w posiadaniu Zamawiającego,  

7.2. fizyczny dostęp do serwerowni w której pracuje infrastruktura Zamawiającego,  

7.3. zdal

ny dostęp do aktualnej infrastruktury Zamawiającego.”,  

co powinno umożliwić wykonawcy prawidłowe przygotowanie i zrealizowanie przedsięwzięcia 

w zakresie relokacji. 

Izba stwierdziła, że kwestia, czy spółka lnfomex Sp. z o.o. świadczy usługi na rzecz 

Zamawiającego z naruszeniem prawa i ze szkodą dla Zamawiającego nie jest przedmiotem 

tego  postępowania,  ale  postępowania  toczącego  się  przed  Prezesem  Urzędu  Ochrony 

Konkurencji  i  Konsumentów  i  w  tamtym  postępowaniu  zostanie  ostatecznie  rozstrzygnięta 

(Decyzja Prezesa UOKiK z dnia  30 maja 2018 r. Nr RKR-3/2018).  

Zarzut  dotyczący  zaniechania  wskazania  w  SIWZ  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania  

W  zakresie  dopuszczenia  do 

udziału  w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  zawarli 

zmowę przetargową na szkodę Zamawiającego, Izba stwierdziła, że decyzją nr RKR-3/2018 z 

dnia 30 maja 2018 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 

10  ust.  1  ustawy  o  ochronie  kon

kurencji  i  konsumentów  uznał  za  praktykę  ograniczającą 

konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uookik zawarcie przez 

Infomex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żywcu,  Nabino  sp.  z  o.o.  w  likwidacji  z  siedzibą  w  Łodzi  i 

ncNETcom  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Kielcach  porozumienia  ograniczającego  konkurencję  na 

krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów, polegającego na uzgadnianiu przez tych 

przedsiębiorców  warunków  ofert  składanych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, kt

órych przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji serwerów i podejmowaniu 

działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który 

zaoferował wyższą cenę. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Prezes UOKiK nałożył 

na ww. przedsiębiorstwa kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 

1 pkt 7 ww. ustawy w zakresie określonym w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Jak wyjaśniły 

obie strony postępowania, powyższa decyzja jest nieprawomocna – została zaskarżona przez 

ww. wykonawców do sądu ochrony konkurencji i konsumentów.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  5  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych.  Z  mocy  art.  24  ust

.  6  Pzp,  jeżeli  zamawiający  przewiduje  wykluczenie 

wykonawcy na podstawie ust. 5, ma obowiązek wskazać podstawy wykluczenia w ogłoszeniu 

o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do 

negocjacji.  

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  -  Ustawodawca  dał  zamawiającemu  możliwość 

przyjęcia  w  postępowaniu,  że  wykluczeniu  z  postępowania  podlegają  wykonawcy,  którzy 

uprzednio  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszyli  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  ich 

uczciwość.  Niemniej  jednak  to  zamawiający  podejmuje  decyzję  o  zastosowania  przesłanki 

fakultatywnej w prowadzonym postępowaniu. W ocenie Izby, w takim przypadku wykonawca 

nie  może  domagać  się wprowadzenia  przez  zamawiającego  danej  przesłanki  fakultatywnej 

wykluczenia,  gdyż  narusza  to  uprawnienie  Zamawiającego  wynikające  wprost  z  brzmienia 

przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Izba nie stwierdziła w powyższych okolicznościach naruszenia 

art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 6 Pzp.  

B

iorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

………………………………