KIO 1884/18 WYROK dnia października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1884/18 

WYROK 

z dnia 

5 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel – Kowalczyk 

Protokolant:            

Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie 

3 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 września 2018 r. przez wykonawcę DGT Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Straszynie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Energa  – 

Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,  

przy  udziale  wykonawcy 

MindMade  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,    zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz  

przy  udziale  wykonawcy  Integrated  Solution  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 w związku z art. 8 ust. 

Pzp 

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i 

ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  MindMade  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  zakresie:   zrzutów  ekranu, 

zapisu  audiowizualnego,  logów  –  sporządzonych  podczas  prezentacji  routera 

demonstracyjnego 

w 

celu 

dokumentacji 

jej 

przebiegu, 

instrukcji 

do 

rutera 

demonstracyjnego  oraz  wyjaśnień  składanych  w  trakcie  prezentacji,  w  pozostałym 

zakresie zarzuty odwołania oddala.  

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Energa  –  Operator  S.A.  z  siedzibą  w 

Gdańsku i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę  DGT 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Straszynie, tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  Energa  –  Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  na 

rzecz odwołującego DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie, kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  zwrotu  kwoty 

uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrotu  kosztu 

zastępstwa procesowego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  usta

wy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1884/18 

Uzasadnienie 

Energa 

–  Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej

, na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa 

routerów 2G/3G/4G (LTE)”, znak postępowania: P/1/0018/2018, (dalej: „Postępowanie”). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 03.07.2018 r., pod nr 2018/S 125-286453. 

września  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  DGT  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Straszynie  (dalej „Odwołujący”  lub 

„DGT”), od czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, w którym zarzucono 

Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 91 ust.1 Pzp

, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego 

oferta powinna zostać odrzucona; 

2)  art.8 ust. 

2 w związku z ust. 3, z uwagi na niewskazanie przez MindMade Sp. z o.o. 

podstaw do utajnienia przekazanych informacji jako 

spełniających wymogi tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w 

wyniku  czego  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę jego przedsiębiorstwa; 

3)  art.  8  ust.3  Pzp,  z  uwagi  na  przekrocze

nie  ustawowego  terminu  do  złożenia 

zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji przedstawionych przez MindMade Sp. z 

o.o. podczas prezentacji spełnienia wymagań przez Router demonstracyjny; 

4)  art.  90  ust.  2  Pzp 

poprzez  przyjęcie  wyjaśnień  MindMade  Sp.  z  o.o.  jako 

udowadniających, iż oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

5)  art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty 

MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty MindMade Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 

powtórzenie badania i oceny ofert w tym: 



odtajnienie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

MindMade Sp. z o.o., 



odrzucenie oferty złożonej przez MindMade Sp. z o.o. jako oferty zawierającej 

rażąco niską cenę, 



wybór oferty DGT Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

obciążenie  Zamawiającego,  w  całości  kosztami  postępowania  przez  Krajową  Izbą 

Odwoławczą. 

Uzasadn

iając odwołanie, Odwołujący podał co następuje. 

1.  Zarzut 

zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

MindMade Sp. z o.o. 

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz treścią przepisów Pzp, podstawową zasadą 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność, natomiast możliwość 

utajnienia  określonych  informacji,  w  szczególności  wypełniających  definicję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest wyjątkiem 

od tej zasady. Tym 

samym obowiązek udowodnienia, wykazania ziszczenia się okoliczności 

uprawniających  do  utajnienia  informacji  ciąży  wyłącznie  na  MindMade  Sp.  z  o.o.,  gdyż 

informacje te dotyczą właśnie tego Wykonawcy. 

Jest  to  o  tyle  istotne,  iż  brak  dostępu  do  informacji  uniemożliwia  innym  wykonawcom 

uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu, działającym na tym samym rynku, a więc 

posiadającym  często  większą  niż  Zamawiający  wiedzę  i  doświadczenie,  weryfikację 

zgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia czy też ocenę tego, 

czy zaoferowana cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  udostępnione  Odwołującemu  jak  i  przekazane 

Zamawiającemu wyjaśnienia powodów  utajnienia  w  pismach  z  dnia 16  sierpnia 2018  r.,  03 

września  2018  r.  i  07  września  2018  r.  nie  dają  podstaw  do  uznania,  że  spełniły  się 

ustawowe  przesłanki  wskazane  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Jedną  z 

tych przesłanek jest  udowodnienie,  iż  w  stosunku do  określonych informacji  przedsiębiorca 

podjął  niezbędne działania w  celu zachowania ich w  poufności. W tym zakresie MindMade 

Sp. z o.o. 

wskazała na następujące działania: 



stosowanie polityki ochrony informacji, zawierającej odpowiednie klauzule czy umowy 

o poufności, 



ograniczenie dostępu kręgu pracowników do informacji, 



zastosowanie  zaawansowanych  mechanizmów  bezpieczeństwa  w  sieci  Intranet 

poprzez  stosowanie  ograniczenia  dostępu  wyłącznie  określonego  kręgu 

pracowników, 



  zaimplementowanie wysokiej klasy zapory sieciowej (oprogramowanie firewall) celem 

za

bezpieczenia niepożądanego działania ze strony sieci Internet. 

Odwołujący  podniósł,  że  treść  udostępnionych wyjaśnień  w  zakresie podstaw  do  utajnienia 

nie  pozwala  przypuszczać,  iż  MindMade  Sp.  z  o.o.  załączyła  jakiekolwiek  dowody 

wskazujące  na  korzystanie  z  powyższych  zabezpieczeń  i  wykazujące  ich  zastosowanie  w 

stosunku  do  informacji  odnoszących  się  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Odwołujący  wskazał,  iż  ocena  wyjaśnień  stanowiących  wykazanie  spełniania  przesłanki 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  przesłanki  podjęcia  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania  ich  w  poufności,  ma  charakter  zindywidualizowany.  Tym  samym  sama 

informacja  o  posiadaniu  przez  dany  podmiot  ogólnych  środków  bezpieczeństwa  w  postaci 

zainstalowania  wysokiej  klasy  oprogramowania 

firewall,  stosowanie  ścieżki  dostępu 

wyłącznie dla ograniczonego kręgu pracowników, nie daje samo w sobie, (bez udowodnienia 

stosowania tych środków  do  tych,  konkretnych i  przekazanych Zamawiającemu  informacji), 

prawa do ich utajniania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ten  sam  „mechanizm"  widoczny  jest  w  stosunku  do  przesłanki  udowodnienia  przez 

MindMade Sp. z o.o., iż przekazane informacje (techniczne, technologiczne i organizacyjne 

przedsiębiorstwa) posiadają znaczną wartość gospodarczą, zaś ich ujawnienie może narazić 

MindMade Sp. z o.o. 

na szkodę. 

MindMade  Sp.  z  o.o. 

w  swoich  wyjaśnieniach  podaje  m.in.,  że  „zapoznanie  się  podmiotów 

konkurencyjnych  z  naszymi  urządzeniami,  naszą  strategią  rynkową  oraz  stosowanymi 

rozwiązaniami  może  doprowadzić  do  znacznego  pogorszenia  pozycji  konkurencyjnej,  a  co 

za  tym  idzie  do  utraty  bardzo  istotnych  dla  nas  wartości  gospodarczych  i  przewag 

konkurencyjnych spółki." 

Z  uwagi  na  powyższe  Odwołujący  podniósł,  iż  bez  dostarczenia  stosownych  dowodów 

doty

czących np. znacznego pogorszenia przewag konkurencyjnych MindMade Sp. z o.o. na 

rynku,  utraty  możliwości  optymalizacji  kosztów  wytwarzania  i  strategii  rynkowej,  powyższe 

stwierdzenia MindMade Sp. z o.o. 

mają charakter ogólnikowy i gołosłowny. MindMade Sp. z 

o.o. 

nie  przedstawiła  żadnych  dowodów  na  np.,  że  cenniki  kooperantów  miały  charakter 

zindywidualizowany, dedykowany dla przedmiotowego postępowania, korzystniejsze niż dla 

innych  zainteresowanych 

wykonawców  a  konfiguracja  sprzętu  jest  unikatowa  i  została 

dostosowana do wymogów tego konkretnego postępowania. Ponadto, MindMade Sp. z o.o. 

nie  wskazała,  na  czym  konkretnie  polegają  zabezpieczenia  uniemożliwiające  przedostanie 

się  zastrzeganych  informacji  np.  know-how  tego  Wykonawcy  i  jego  kooperantów,  do 

wiad

omości  publicznej  i  w  jaki  sposób  ewentualne  ujawnienie  know-how  do  publicznej 

wiadomości  pozwoli  na  poznanie  przez  innych  uczestników  rynku  zaoferowanego  przez 

Wykonawcę  rozwiązania,  spowoduje  szkodę  Wykonawcy  i  doprowadzi  do  uzyskania  przez 

konkurentów przewagi rynkowej. 

Analiza wyjaśnień MindMade Sp. z o.o., dokonana przez Odwołującego, w zakresie podstaw 

utajnienia  przekazanych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazała,  że  mają  one 

charakter  blankietowy  i  niezindywidualizowany,  mogą  być  wielokrotnie  wykorzystywane  do 

różnych  postępowań  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  bez  względu  na  ich  zakres  i 

przedmiot.  Tym  samym, 

wyjaśnienia  te  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  skutecznego 

utajnienia  przekazanych  informacji  ani  też  dowodów  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących 

rażąco niskiej ceny. 

Przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  stanowi

,  że  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca,  który  zastrzegł  informacje  podane,  tak  jak  w  niniejszej  sprawie,  w 

wyjaśnieniach  dotyczących  elementów  ceny  oferty,  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  te  zastrzeżone  przez  niego 

informac

je rzeczywiście  stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ustawodawca  w  art.  8  ust.  3 

Pzp 

odsyła do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej też: uznk) w 

zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  definicją  ustawową,  aby  dana  informacja  była  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą 

zostać  przesłanki  w  zakresie  charakteru  informacji,  a  po  drugie  muszą  zostać  przez 

przedsiębiorcę  podjęte  działania  w  celu  ochrony  danych.  Odwołujący  podkreślił,  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. 

Odwołujący wskazał, ponadto, że to Zamawiający bezwzględnie obowiązany jest do badania 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Natomiast,  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  tym  samym  ukształtowany  w  Pzp  obowiązek  należy  odczytywać  jako 

podjęcie  przez  wykonawcę  niezbędnych  działań  w  celu  utrzymania  niejawności  złożonych 

informacji, co stanowi również  wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust.4  uznk, do uznania, 

że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią. Pamiętać bowiem 

należy,  iż  to  na  podmiocie  zastrzegającym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ciąży  obowiązek 

dbania  o  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  każdym  przypadku  działalności  tego 

podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji 

uniemożliwia powoływania się na ochronę wynikającą z przepisów. 

Jeżeli Wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust.3 Pzp, to 

brak  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zwalnia  Zamawiającego  z 

obowiązku zachowania poufności wskazanych informacji. 

Odwołujący podkreślił, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią 

podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie, 

którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego 

zastrzeżenia.  Zasadą  jest  jawność  postępowania,  a  więc  wykonawca,  składając  poufną 

informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że 

dana  informacja  rzeczywiście  zasługuje  na  ochronę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Pod 

pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie 

oświadczenia,  że  zastrzeżone  informacje stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale również 

przedstawienie stosowanyc

h dowodów na tego potwierdzenie. 

Tymczasem  argumentacja  zawarta  w  przedstawionych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach  z 

dnia 16 sierpnia 2018 r. 

i 07 września 2018 r. oraz oświadczeniu z dnia 03 września 2018 r. 

dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  jest 

lakoniczna i ogólnikowa, stanowi hasłowe odnoszenie się do blankietowych określeń takich 

jak, 

wiedza  na  temat  procesu  produkcyjnego  konfiguracji  sprzętu,  jak  również 

oprogramowania  stanowi  know-

how  Wykonawcy  i  jego  kooperantów,  ujawnienie  informacji 

zawartych  w  el

ementach  ofert  pozwoli  na  poznanie  przez  innych  uczestników  rynku 

zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi 

do uzyskania 

przez konkurentów przewagi rynkowej”. 

Wykonawca  zastrzegając  określone  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  musi 

wykazać  Zamawiającemu,  że  informacje  te  posiadają  dla  wykonawcy  określone  wartości 

gospodarcze,  handlowe i  inne,  co może uczynić  np.  przez  wycenę określonego dobra jako 

wartości  niematerialnej  i  prawnej  posiadającej  ustaloną  wartość,  którą  można  oszacować  i 

które  to  dobro  przynależy  do  uprawnionego  (tutaj  MindMade  Sp.  z  o.o.).  Podkreślenia 

wymaga  również,  że  wykonawca  winien  wykazać  jaka  szkoda  materialna  może  mu  zostać 

wyrządzona  gdy  tajemnice  jego  przedsiębiorstwa  zostaną  ujawnione  podmiotom 

konkurencyjnym  z  rynku

.  Samo  stwierdzenie,  że  ujawnienie  informacji  utajnionych  może 

narazić MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą 

mogłaby ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu. 

W  każdym  przypadku,  w  którym  wykonawca  obejmuje  ochroną  dane  informacje  jako 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  koniecznym  jest  skuteczne  wykazanie 

podstaw zastrzeżenia. Niezbędne jest zatem wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach 

konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie 

zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i 

w  czym  upatruje  on  szkodę,  jak  również  wykazanie  związku  przyczynowo  -  skutkowego 

pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Wskazać też należy w tym miejscu, 

iż  MindMade  Sp.  z  o.o.  nie  mogła  skutecznie  zastrzec  tajemnicy  informacji  które  stanowią 

własność  innych  podmiotów  „oprogramowanie  stanowi  know-how  Wykonawcy  i  jego 

kooperantów.” 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy,  Odwołujący  skonstatował,  że  MindMade 

Sp.  z  o.o.  nie  wyk

azała  w  złożonych  zastrzeżeniach,  ustawowych  przesłanek  do 

skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Ponadto,  zastrzeżenie  informacji  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  z  dnia  03 

września  2018  r.,  przedstawionych  podczas  prezentacji  spełnienia  wymagań  SIWZ  przez 

Router  demonstracyjny,  zostało  dokonane  z  naruszeniem  terminu  wskazanego  w  przepisie 

art.8 ust.3 Pzp. 

Jak  wynika  z  treści  części  C,  punktu  5.5.1  SIWZ  ,  każdy  wykonawca  składający  ofertę  w 

postępowaniu  liczył  się  z  obowiązkiem  przeprowadzenia  prezentacji  oferowanego 

urządzenia  i  dostarczenia  odpowiedniej  instrukcji  oraz  składania  wymaganych  przez 

Zamawiającego  wyjaśnień.  Tym  samym,  termin  do  zastrzeżenia  tych  informacji  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął dla Wykonawcy z datą złożenia oferty w postępowaniu. 

Dlatego też Odwołującego uznał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.2 i ust.3 

Pzp za 

w pełni zasadny. 

Z  uwagi  n

a  powyższe  Zamawiający,  w  ocenie  Odwołującego,  bezzasadnie  nie  ujawnił  mu 

informacji Wykonawcy - 

MindMade Sp. z o.o., zawartych w jego wyjaśnieniach dotyczących 

zarzutu rażącej niskiej ceny, co stanowi oczywiste naruszenie prawa. 

2.  Zaniechanie  odrzucenia 

oferty  MindMade Sp.  z  o.o.  jako zawierającej  rażąco  niską 

cenę. 

Po analizie ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący stwierdził, że średnia arytmetyczna 

ofert  złożonych  w  postępowaniu  to  kwota  12.956.384,53  zł,  różnica  pomiędzy  średnią 

arytmetyczną  cen  pozostałych  ofert  w  postępowaniu  a  ceną  oferty  MindMade  Sp.  z  o.o.  to 

kwota 4.347.358,69 zł. 

Natomiast  różnica  pomiędzy  średnią  arytmetyczną  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu  a 

ceną oferty MindMade Sp. z o.o. to 33,60%. 

Już samo porównanie tych cen, w ocenie Odwołującego wskazywało, iż cena zaoferowana 

przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  gdyż  jest  ona  oderwana 

całkowicie od realiów rynkowych. 

Sam Zamawiający na podstawie zestawienia proponowanych cen w postępowaniu uznał, że 

cena  z

aproponowana  przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  może  być  rażąco  niska  i  z  tego  powodu 

dwukrotnie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. 

Biorąc  pod  uwagę  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  przygotowane  przez 

MindMade  Sp.  z  o.o.,  Odwołujący  domniemał,  że  Wykonawca  nie  przedłożył  żadnych 

dowodów  (np.  ofert,  umów  z  dostawcami  elementów,  umów  dotyczących  produkcji 

komponentów)  na  potwierdzenie  realności  zaproponowanych  cen.  Treść  złożonych  w 

postępowaniu  wyjaśnień  przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  nie  obala  domniemania  rażąco  niskiej 

ceny złożonej oferty. 

Przesłane w postępowaniu wyjaśnienia MindMade Sp. z o.o., będące następstwem wezwań 

Zamawiającego  z  dnia  09  sierpnia  2018  r.  i  05  września  2018  r.  nie  korespondują  z 

oczekiwaniami  Zamawiającego  wyartykułowanymi  w  treści  tych  wezwań.  Zamawiający 

podaje  w  nich,  iż  oczekuje  od  Wykonawcy  m.in.  „przedstawienia  przekonywującej 

argumentacji  wraz  z  przytoczeniem  zobiektywizowanych  przesłanek  pozwalających  na 

skalkulowanie  ceny  na  wskazanym  przez  Wykonawcę  poziomie,  wykazanie,  że  cenę 

skalkulowano  prawidłowo,  w  sposób  uwzględniający  wszystkie  istotne  czynniki  oraz 

załączenie  dowodów  wspierających  argumentację,  Zamawiający  oczekuje  w  szczególności 

wyjaśnień  odnoszących  się  do  cen  poszczególnych  składników  wskazanych  w  tabeli  w 

ofercie  wykonawcy  (C1-C3).

”  Wykonawca  temu  obowiązkowi  stawianemu  przez 

Zamawiającego  nie  sprostał  ani  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  sierpnia  2018  r.  ani  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  07  września  2018r.  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Treść 

złożonych  wyjaśnień  nie  odpowiada  żadnemu  z  oczekiwań  Zamawiającego  wyraźnie 

podanych w jego wezwaniach. 

I tak w treści wyjaśnienia z dnia 16 sierpnia 2018 r. (str. 1 akapit 2) Wykonawca stwierdza, iż 

„zamawiający szacował cenę routera na poziomie prawdopodobnym do ceny jaką uzyskał w 

poprzednim postępowaniu z 2012 r. o numerze P/1/AZU/00034/12.” 

Twierdzenie  to  jest  całkowicie  nieprawdziwe,  gdyż  Zamawiający  dokonał  szacowania 

wartości zamówienia w 2018 roku, przygotowując obecne postępowanie. 

Odwołujący przyjął, iż MindMade Sp. z o.o., jako podmiot realizujący zamówienie w 2012 r., 

o numerze P/1/AZU/00034/12.  złożyła,  w  2017  r.  (tak jak  pozostali  potencjalni  wykonawcy) 

informacj

ę  handlową  obejmującą  m.in.  cenę  dostawy  routerów  stacjonarnych 

2G/3G/4G/LTE. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  służyło  wiarygodności  wyjaśnień  wymaganych  przez 

Zamawiającego stwierdzenie MindMade Sp. z o.o. (str. 1 akapit 4 wyjaśnień z 16.08.2018 r.), 

„zamawiany  obecnie  przez  Zamawiającego  router  jest  urządzeniem  znacząco  tańszym  od 

poprzedniego

”. 

Urządzeń  z  postępowania  w  2012  r.  o  numerze  P/1/AZU/00034/12  nie  można  w  żaden 

sposób  porównywać  z  urządzeniami  oferowanymi  w  niniejszym  postępowaniu.  Urządzenia 

różnią się od siebie zdecydowanie technologią wytwarzania i wymaganiami Zamawiającego 

co  implikuje  użycie  innych  rozwiązań.  Urządzenia  dostarczane  w  2012  r.  to  urządzenia 

technologii  CDMA,  urządzenia  dostarczane  w  niniejszym  postępowaniu  to  urządzenia 

technologii  LTE,  nie  są  to  takie  same  urządzenia,  o  czym  zdaje  się  zapominać  w  treści 

swoich wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. 

Nie  sposób  uznać,  że  wyjaśnienia  MindMade  Sp.  z  o.o.,  z  dnia  16  sierpnia  2018  r.  (  str.1 

akapit  4,  tiret  od  1  do  4)  spełniają  oczekiwania  Zamawiającego.  Podana  przez  tego 

Wykonawcę  argumentacja  nie  wyjaśnia  czy  faktycznie  cena  zaproponowanego  urządzenia 

jest  realna,  pozbawiona  domniemania  ceny  rażąco  niskiej.  W  tej  części  wyjaśnień  nie 

wskazano, w jakim zakresie (np. procentowo czy kwotowo) i w jakiej wielkości to obniżenie 

ceny oferty jest możliwe i rzeczywiste. Przedstawiona argumentacja poza ogólną informacją 

nie  wskazuje,  jakie  ma  znaczenie  dla  obniżenia  ceny  oferty.  Zresztą  sporządzone  przez 

MindMade Spółkę z o.o. uzasadnienie dotyczące czynników decydujących o obniżeniu ceny 

nie jest poprawne i użyta argumentacja w wyjaśnieniu stara się wprowadzić Zamawiającego 

w  błąd.  Na  potwierdzenie  tego  wniosku,  Odwołujący  pragnie  zauważyć,  że  brak  modułu 

radiowego dotyczy urządzeń oferowanych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym 

postępowaniu  (tiret  1).  Brak  wymagania  zasilania  z  230VAC  również  dotyczy  urządzeń 

oferowanych  przez  pozostałych  wykonawców  (tiret  2),  z  uwagi  na  powyższe  ewentualne 

zmniejszenie  kosztów  laminatu  PCB  i  montażu  elektronicznego  oferowanego  urządzenia 

nastąpiło  nie  tylko  u  MindMade  Sp.  z  o.o.,  ale  i  u  Odwołującego  i,  przypuszczalnie,  u 

pozostałych wykonawców (tiret 3). 

Odwołujący  jak  i  każdy  z  pozostałych  wykonawców  z  pewnością  przeprowadzają 

optymalizację ilości komponentów i ich ceny w kontekście także i oferowanego urządzenia, w 

przeciwnym  wypadku  żaden  z  wykonawców  nie  mógłby  skutecznie kontynuować  i  rozwijać 

swojej działalności na rynku (tiret 4). 

Odnosząc  powyższe  do  złożonych  wyjaśnień  stwierdzić  bezwzględnie  należy,  że 

MindMade  Sp.  z  o.o.  nie  wskazała,  jakie  te  wyjaśnienia  mają  znaczenie  w 

wartościach  ekonomicznych,  nie  przedstawiła  żadnych  kalkulacji  na  dowód,  że 

proponowana  cena  urządzenia  jest  realna  rynkowo  i  w  związku  z  tym,  nie  jest 

rażąco niska. 

Zatem  wyjaśnienia  te  stanowią  wyłącznie  ogólną  tezę  i  oparte  są  na  blankietowych 

sformułowaniach Wykonawcy. 

Ponadto,  dla 

wyjaśnienia  zastrzeżeń  Zamawiającego,  co  do  ceny  rażąco  niskiej 

oferowanego  urządzenia,  nie  ma  żadnego  znaczenia  porównywanie  cen  pozostałych 

urządzeń  oferowanych w  przedmiotowym  postępowaniu ani  też  wskazanie,  iż  cena routera 

MindMade  Sp.  z  o.o.  jest  niższa  odpowiednio  o  20  %  i  29  %  od  cen  podanych  przez 

pozostałych Wykonawców (zdaniem Odwołującego takie różnice w wysokości cen są bardzo 

duże, wbrew stanowisku MindMade Sp. z o.o.) 

Brak wymaganego uzasadnienia prezentowanego przez MindMade Sp. z o.o. stanowiska w 

sprawie  cen  przyjętych  w  ofercie  tego  Wykonawcy  z  pozycji  C1  i  C2,  dyskwalifikuje  te 

wyjaśnienia gdyż nie są zgodne z ich przeznaczeniem i nie spełniają celu stawianego jasno 

przez Zamawiającego. 

Podobnie odnieść się należy do wyjaśnień MindMade Sp. z o.o. z dnia 07 września 2018r. 

(str.1 akapit 1 zd.5). Wykonawca zaniechał wyjaśnień warunków udziału jego kontrahentów 

w  produkcji  urządzenia  i  roli,  która  w  tej  produkcji  tym  kontrahentom  przypada,  albowiem 

warunków  współpracy  z  tymi  podmiotami  Wykonawca  nie  chciał  na  wezwanie 

Zamawiającego  ujawnić.  Przedstawiona  argumentacja  jest  jedynie  bardzo  ogólnym  jednym 

zdaniem,  w  którym  wskazano  przyczynę  (początek  zdania)  i  skutek  (koniec  zdania)  bez 

jakiegokolwiek jednak merytorycznego uzasadnienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  podstawowe  znaczenie  ma  przepis  art.190  ust.1a  Pzp, 

wprowadzający szczegółową regulację kwestii rażąco niskiej ceny. 

Zarzut  Odwołującego sformułowany  w  niniejszym  odwołaniu dotyczy  m.in.  nieprawidłowych 

czynności  Zamawiającego,  tj.  dokonanej  oceny  wyjaśnień  elementów  składowych  ceny 

oferty, złożonych w postępowaniu. 

Zasadą jest, że Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu ceny 

w  oparciu  o  dostępne  mu  informacje,  które  uzyskuje  w  wyniku  przedstawienia  wyjaśnień 

przez  wez

wanego  wykonawcę.  Temu  służy  procedura  opisana  w  art.90  Pzp.  Wykonawca 

winien  Zamawiającemu  podać  wszystkie  niezbędne  informacje  dotyczące  wyliczenia 

zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty, 

uwarunkowania, w jakich doko

nał tej kalkulacji, szczegółowe przesłanki warunkujące przyjęty 

sposób  kalkulacji  i  inne  istotne  elementy  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny 

takie  jak  upusty,  korzystne  warunki  finansowe,  uzyskane  specjalne  oferty,  a  dowodzące 

możliwości zaoferowania cen poniżej wartości zamówienia. 

Wyjaśnienia  jakie  przedstawił  wykonawca,  powinny  umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie 

decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Zauważyć należy, że informacje dotyczące 

indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na 

daną  kalkulację  Zamawiający  uzyskuje  od  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień. Tym samym już w ramach składanych wyjaśnień wykonawca winien wskazać na 

te  okoliczności,  które  stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny,  bowiem  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zdaniem  Odwołującego,  złożone  w  sprawie  przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  wyjaśnienia 

nie  były  wystarczające,  a  ich  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  wadliwa.  Tym 

samym, 

oferta  MindMade  Sp.  z  o.o.  winna  zostać  odrzucona  z  uwagi  na  to,  że 

złożone  wyjaśnienia  cenowe  były  zbyt  niekonkretne,  lakoniczne  i  generalnie  nie 

wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. 

W tym miejscu 

Odwołujący podkreśla najbardziej aktualną tezę linii orzecznictwa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  o  wymaganej  staranności  wykonawcy  w 

składaniu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  Pzp,  a  tym  samym  ryzyku  jakie  poniesie 

wykonawca  w  przypadku  uznania,  że  wyjaśnienia  są  niewystarczające  do  wykazania 

legalnego charakteru ceny. 

Wyjaśnienia  wykonawcy  winny  być  zawsze  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do 

danego  przedmiotu  zamówienia.  Stosowana  powszechnie  w  wyjaśnieniach  wykonawców 

beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  o  wielkim  doświadczeniu  wykonawcy, 

optymalizacji  kosztów,  wdrożeniu  nowej  technologii,  korzystnych  rozwiązaniach 

technologicznych i produkcyjnych oraz warunkach finansowych uzyskany

ch od dostawców 

i kooperantów etc., nic nie wnosi do sprawy i nie zapewnia informacji o żadnych możliwych 

do  uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Takie  informacje  mogą  być  traktowane 

ewentualnie jako tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach 

wyjaśnień, a nie stanowić ich podstawy i zasadniczej treści. 

Udzielone  wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące,  konkretne  i  oparte  na  przekonujących 

kalkulacjach,  w  przeciwnym  wypadku  nie  będą  stanowiły  podstaw  do  uznania,  że 

wykonawca  zaoferowa

ł  cenę  rynkową,  uczciwie  konkurencyjną,  co  może  uzasadniać 

obowiązek  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej  uznaje 

się,  że  złożenie  wyjaśnień,  zawierających  niekonkretne  i  ogólnikowe  stwierdzenia,  należy 

traktować  jako  nie  złożenie  wyjaśnień  w  ogóle,  co  w  konsekwencji  oznacza  konieczność 

odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  taka  sytuacja  miała  miejsce  w  niniejszej  sprawie  i  w  taki  jak 

powyżej sposób należało ocenić złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  przedłożone  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  i  zawarte  w  nich 

informacje  nie  pozwalają  na  potwierdzenie  tego,  że  MindMade  Sp.  z  o.o.  wykazała 

s

pełnienie warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w złożonych wyjaśnieniach danych 

stanowiących  odpowiedź  na  sprecyzowane  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu  elementy, 

których wskazania w celu uzasadnienia cen Zamawiający żądał. 

Mając powyższe na względzie i odnosząc to do wyjaśnień złożonych przez MindMade Sp. 

z  o.o., 

Odwołujący  wskazuje,  iż  wyjaśnienia  te  są  ogólne,  pobieżne,  lakoniczne, 

niekonkretne,  bez  żadnej  szczegółowej  kalkulacji  i  nie  wykazują,  że  zaoferowana  przez 

tego  wykonawcę  cena  nie  jest  rażąco  niska  i  nie  wykazują  możliwości  Wykonawcy  do 

skalkulowania ceny w postępowaniu poniżej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący 

ponownie  podkreślił,  iż  Zamawiający  bardzo  precyzyjnie  określił  zakres  wymaganych  od 

MindMade Sp. z o.o. informacji i wyjaśnień, których nie uzyskał. 

Z  tych  też  przyczyn,  przyjęcie  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  jako 

wystarczających,  wyjaśnień  Wykonawcy,  tak  bardzo  ogólnikowych  i  blankietowych, 

stanowi, w ocenie Odwołującego, niewątpliwie naruszenie art. 90 ust.2 Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  złożonych 

wyjaśnień. 

Zatem 

Odwołujący uznał, że doszło do naruszenia podnoszonych przepisów  Pzp  w wyniku 

czego  koniecznym  jest  odrzucenie  oferty  MindMade  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.1 

pkt.4 Pzp. 

Zamawiający  przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wniósł  o  oddalenie 

odwołania przedstawiając stosowną argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  całość  dokumentacji 

przedmiotowego  post

ępowania,  w  tym  w  szczególności  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  oferty  wykonawców,  korespondencję  pomiędzy 

Zamawiającym  i  wykonawcami,  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego 

pisemne  i  ustne 

złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  ustaliła  i  zważyła  co 

następuje. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

ucze

stnika  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  MindMade  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej  również  Przystępujący  MM),  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  Pzp,  zaś  wykonawca 

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie Odwołującego Integrated Solution Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie 

(dalej  również  Przystępujący  IS),  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  Pzp,  zaś  wykonawca 

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. 

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy 

nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła, 

co następuje: 

W  pkt.  5 

SIWZ,  Zamawiający  określił  wymagania  co  do  przeprowadzenia  prezentacji 

spełnienie  wymagań  SIWZ  przez  Router  demonstracyjny,  do  której  zobowiązany  będzie 

wykonawca wezwany.  

W  dniu  16  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  MindMade  Sp.  z  o.o.  do 

przeprowadzenia prezentacji routera demonstracyjnego. 

Wykonawca  MindMade  Sp.  z  o.o. 

złożył,  w  dniu  3  września  2018  r.  Instrukcję  obsługi  i 

użytkowania oferowanych routerów. Jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

przekazany dokument oraz wszelkie zrzuty ekranu, zapis audiowizualny, logi 

– sporządzone 

podczas  Prezentacji  w  celach  dokumentacji  jej  przebiegu 

oraz  wszelkie  wyjaśnienia 

składane w trakcie Prezentacji oraz w jej wyniku. 

W dniu 9 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego MM do złożenia wyjaśnień 

na  podstawie art.  90  ust.  1 i  1a  Pzp,  w  tym  do  złożenia dowodów,  dotyczących  wyliczenia 

ceny oferty. 

W dniu 

16 sierpnia Przystępujący MM złożył żądane wyjaśnienia, dzieląc je na część jawną 

oraz  część  niejawną  objętą  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Do  pisma  tego  dołączył  również 

oświadczenie dot. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu 

5  września  2018  r.  Zamawiający  wystąpił  do  wykonawcy  MindMade  Sp.  z  o.o.  o 

udzielenie  dalszych  wyjaśnień,  w  zakresie  doszczegółowienia  opisanych  w  „Formularzu 

kalkulacji ceny do oferty” tj. w załączniku nr 1 do załącznika nr 2 do pisma nr 114/2018 z dnia 

16.08.2018  r.  pozycji. 

Zamawiający  skonkretyzował  pozycje,  które  wymagają  dalszych 

wyjaśnień. 

Wykonawca  MindMade  Sp.  z  o.o.  w  dniu 

7 września 2018  r.  złożył  wymagane wyjaśnienia 

wraz z z

ałącznikami, częściowo zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

p

rzekonania, iż  podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia 8 ust. 2 w związku z art. 8 

ust.  3  Pzp 

odnośnie  nieujawnienia  zrzutów  ekranu,  zapisu  audiowizualnego,  logów  – 

sporządzonych  podczas  prezentacji  routera  demonstracyjnego  w  celu  dokumentacji  jej 

przebiegu,  instrukcji  do  rutera  demonstracyjnego  oraz  wyjaśnień  składanych  w  trakcie 

prezentacji, 

zastrzeżonych  przez  MindMade  Sp.  z  o.o.  zasługuje  na  uwzględnienie. 

Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały. 

Odnosząc  się  zaś  szczegółowo  do  poszczególnych  zarzutów  odwołania,  Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Izba

,  w  zakresie  argumentacji  dotyczącej  niewłaściwego  zastrzeżenia  przez 

MindMade  Sp.  z  o.o. 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  całości  podziela 

stanowisko Odwołującego. Izba wielokrotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści 

oferty, 

czy też korespondencji pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym dokonywane poprzez 

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu 

ochrony tajemnicy firmy, niedopuszczalne jest natomiast ograniczanie dostępu do informacji 

innym wykonawcom w celu ograniczenia 

korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Jawność 

postępowania  stanowi  jedną  z  naczelnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 

8  ust.  2  Pzp).  Wyjątkiem  od  zasady  jawności  przewidzianym  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  jest 

nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Jak  zatem  słusznie  podnosi  Odwołujący  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się 

przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  4  (po  nowelizacji  art.  11  ust.  2)  uznk.  W  ocenie  Izby 

przesłanki  te  nie  zaszły,  wobec  czego  Zamawiający  bezzasadnie  uznał  zastrzeżenie 

przedmiotowych informacji jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.  

Do  niniejszej  sprawy 

częściowo  ma  zastosowanie  brzmienie  art.  11  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, sprzed nowelizacji z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637), 

na 

podstawie 

art. 

ust. 

u

stawy  nowelizującej,  zgodnie  z  którym  - 

przepisy ustaw zmienianych  w art. 1 i art. 3-14 w brzmieniu nadanym 

tą ustawą stosuje się 

do  oceny  stanów  faktycznych,  zaistniałych  po  jej  wejściu  w  życie.  Zastrzeżenie  informacji 

przez  Przystępującego  MM  dokonane  w  dniu  16  sierpnia  oraz  3  września  2018r.,  zostało 

dokonane 

przed  datą  wejścia  w  życie  ustawy  o  zmianie  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

oraz niektórych innych ustaw z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637), 

które  to  nastąpiło  w  dniu  4  września  2018  r.,  a  więc  w  tym  zakresie  sprawa  powinna  być 

ocenia  na  podstawie  przepisów  sprzed  nowelizacji  ustawy  uznk.  Zgodnie  z art.  11  ust. 

4 uznk, w brzmieniu  sprzed  ww. nowelizacji

, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Do 

oceny zastrzeżenia informacji dokonanego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zastosowanie 

już brzmienie ustawy uznk po nowelizacji tj. art. 11 ust. 2 tejże ustawy, definiujący tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

jako 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystan

ia z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Należy  zauważyć,  że  zarówno  w  dotychczasowej  jak  i  obecnej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  wyznacznikami  uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  jej 

obiektywna  wartość  gospodarcza,  jaką  sobą  przedstawia  oraz  podjęcie  działań  co  do 

zachowania/utrzymania tych informacji w poufności. 

Wskazanie  okoliczności  faktycznych,  w  których  Odwołujący  upatruje  niewywiązanie  się  z 

obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego MM w zakresie zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  należało  do  Odwołującego,  który  uczynił  to  trafnie.  Zdaniem  Izby 

Odwołujący  wywiązał  się  ze  swego  obowiązku  odnosząc  się  w  odwołaniu  do  treści 

uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał w czym upatruje bezprawność tego zastrzeżenia i jego 

oceny przez 

Zamawiającego.  

Jednakże  w  świetle  art.  8  ust.  3  Pzp  to  wykonawca  przedkładający  Zamawiającemu 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest  do  wykazania  w 

terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do informacji 

składanych  w  terminie  późniejszym,  wraz  z  ich  przedłożeniem,  że  zastrzegane  informacje 

spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 11 ust. 2) uznk, i 

jako takie powinny być objęte ochroną.  

Inicjatywa  co  do  sposobu 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust. 

3  Pzp. 

Zamawiający  natomiast  zobowiązany  jest  do  ustalenia  czy  wykonawca  sprostał 

nałożonemu  na  niego  obowiązkowi  „wykazania”.  Przy  czym  owo  „wykazanie”  stanowi  coś 

więcej,  niż  wyjaśnienie  przyczyn  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Za  „wykazanie”  nie  może  być  uznane  ogólne  odniesienie  się  do  definicji 

tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej przywołanym art. 11 ust. 4 (po nowelizacji art. 

11 ust. 2) 

uznk, czy też powołanie orzecznictwa sądów lub poglądów doktryny. Wykonawca, 

pr

zedkładając  Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia danych informacji jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, powinien wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie przesłanek z art. 

11  ust.  4  (po  nowelizacji  art.  11  ust.  2)  uznk  w  o

kolicznościach  tej  konkretnej  sprawy. 

Stwierdzenie niezasadności  takiego zastrzeżenia może nastąpić  w  przypadku  ustalenia,  że 

wykonawca  nie  przedstawił  w  terminie  uzasadnienia  bądź,  że  przedstawione  uzasadnienie 

nie  wykazuje  ist

nienia  przesłanek  zastrzeżenia.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  sprosta 

nałożonemu na niego obowiązkowi, Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je 

udostępniać podmiotom zainteresowanym zapoznaniem się z nimi. 

W  ocenie  Izby,  Przystępujący  MM  nie  wykazał  skutecznie,  że  informacje  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  tj.  zrzuty  ekranu,  zapis  audiowizualnego,  logi  –  sporządzone 

podczas prezentacji routera demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcja 

do  routera  demonstracy

jnego  oraz  wyjaśnienia  składane  w  trakcie  prezentacji,  wypełniają 

łącznie  przesłanki  z  art.  11  ust.  4  uznk.  Przystępujący  MM  wyraził  w  przedłożonym  piśmie 

wolę  objęcia  przedstawionych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  także  wskazał  na 

orzecznictwo  S

ądu  Najwyższego  oraz  poglądy  doktryny,  dopuszczające  możliwość 

utajnienia  informacji. 

Za  każdym  razem  gdy  wykonawca  ten  zastrzegał  informacje  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  czy  to  w  zakresie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  czy  też  dot. 

prezentacji  oferowanego  routera, 

przedstawiał  tożsame  w  formie  i  treści  oświadczenie  o 

zastrzeżeniu  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  indywidualizując  tego 

oświadczenia  i  argumentacji  w  stosunku  do  zastrzeganych  informacji,  a  przypadku 

zastrzeżenia drugich wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny nawet zasadniczo je skrócił. Izba nie 

przeczy,  że  informacje  tego  rodzaju  mogą  być  objęte  ochroną  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  jednakże  taka  ochrona  nie  jest  automatyczna  i  aby  tak  się  stało 

wykonawca,  każdorazowo  musi  wykazać  istnienie  przesłanek  uzasadniających  jej 

zastosowanie.  

Przystępujący  MM  w  przedłożonych  Zamawiającemu  oświadczeniach  dot.  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,  złożył  jedynie ogólne  deklaracje,  iż  informacje  te 

są  informacjami  technicznymi,  technologicznymi  i  organizacyjnymi,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  jako  takie  mają  wartość  gospodarczą  oraz  nie  były  ujawnione  do 

publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za wystarczające dla skutecznego 

wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich konkretów obrazujących 

w  jaki  negatywny  sposób  na  działalność  Przystępującego  MM  może  wpłynąć  ujawnienie 

zastrzeżonych  informacji,  poza  ogólnymi  wskazaniami,  że  znacząco  pogorszy  się  jego 

po

zycja konkurencyjna,  konkurenci  uzyskają  przewagę  rynkową,  poprzez  zapoznanie  się  z 

know-

how  w  zakresie  sposobu  wykorzystania  technologii  i  urządzeń,  a  także  źródeł 

zaopatrzenia. 

Przy czym Przystępujący MM nie ujawnił źródeł zaopatrzenia co do istotnych 

el

ementów  zamówienia.  Jednocześnie  należy  wskazać,  że  Przystępujący  MM,  w 

szczególności  nie  wykazał,  że  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności 

informacji. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  wyjaśnienia  Przystępującego  MM  powołują  się  na 

dokumenty,  których  treść  nie  została  dołączona  do  wyjaśnień  (polityka  ochrony  informacji, 

klauz

ule  czy  też  umowy  o  poufności).  Nadto  Przystępujący  MM  nie  wykazał,  jaką  wartość 

gospodarczą  mają  informacje  podane  w  wyjaśnieniach  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a okoliczność taka jest bezwzględnie wymagana. Izba podziela stanowisko 

Odwołującego,  że  samo  stwierdzenie,  że  ujawnienie  informacji  utajnionych  może  narazić 

MindMade Sp. z o.o. na szkodę - nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mogłaby 

ponieść MindMade Sp. z o.o. na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu. 

Wobec  pow

yższego,  uznać  należy,  że  Zamawiający  niewłaściwie  ocenił  przedłożone  przez 

Przystępującego  MM  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  treść  zastrzeżonych 

informacji ja

ko posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Dlatego  też  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  naruszył  wskazane  przez  Odwołującego 

przepisy art. 8 ust. 2 i 3 Pzp

, przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji dot. zrzutów 

ekranu,  zapisu 

audiowizualnego,  logów  –  sporządzonych  podczas  prezentacji  routera 

demonstracyjnego w celu dokumentacji jej przebiegu, instrukcji do rutera demonstracyjnego 

oraz wyjaśnień składanych w trakcie prezentacji, zastrzeżonych przez MindMade Sp. z o.o., 

co do 

których nie wykazano aby stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  uznała,  że  zaniechanie  Zamawiającego  polegające  na  nie  odtajnieniu  ww.  informacji, 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż 

Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z nimi, ich oceny i skorzystania ze 

środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie zastrzeżonych informacji.  

Odnośnie pozostałych zarzutów, w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się. 

W  zakresie  zarzutu  dot.  naruszenia  art.  8  ust.3  Pzp,  z  uwagi  na  przekroczenie 

ustawowego terminu do złożenia zastrzeżenia w zakresie utajnienia informacji związanych z 

prezentacj

ą  spełnienia wymagań  przez  Router  demonstracyjny,  Izba  uznała,  że stanowisko 

Odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie 

Izby stanowiskiem wykonawcy mogą zastrzegać informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

naj

później  w  chwili  ich  przedkładania  Zamawiającemu.  Zgodnie  z  pkt  5  SIWZ  prezentację 

routera demonstracyjnego miał  przeprowadzić tylko wykonawca wezwany do wykonanie tej 

czynności  przez  Zamawiającego.  Tym  samym,  był  to  obowiązek  ewentualny  wykonawcy  - 

materializujący  się  dopiero  w  chwili  wystosowania  przez  Zamawiającego  stosownego 

wezwania. 

Wymaganie, aby wykonawcy już na etapie składania ofert zastrzegali informacje, 

które  kiedyś  być  może  przedstawią  Zamawiającemu  byłoby  wymaganiem  nadmiernym.   W

związku  z  tym,  w  ocenie  Izby  dopuszczalne  było  zastrzeżenie  informacji  związanych  z 

dokonywaną  prezentacją  na  etapie  faktycznego  ich  przekazania  Zamawiającemu,  co  nie 

naruszało art. 8 ust. 3 Pzp. 

Konsekwencją  ustaleń,  przedstawionych  powyżej,  odnośnie  dokonanych  przez 

Przystępującego MM zastrzeżeń informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym informacji 

związanych  z  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny  jest  stwierdzenie,  że  również  wyjaśnienia 

dotyczące rażąco niskiej ceny powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność, 

iż Odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dalej idące, a mianowicie zarzuty 

dotyczące naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 

3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty P

rzystępującego  MM pomimo, że nie wykazał 

on 

w  złożonych  wyjaśnieniach,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym 

idzie  P

rzystępujący  MM  prawidłowo  wykazał,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska  (o  czym 

poniżej), to nakazywanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień dotyczących  rażąco niskiej 

ceny

, pozostałoby bezcelowe. W związku z powyższym, Izba nie nakazała Zamawiającemu 

dokonania  tej  czynności,  albowiem  Izba  orzekając  w  zakresie  zarzutów  zawartych  

w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta Przystępującego MM nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. 

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 

4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  MM 

pomimo, że nie wykazał on w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia,  Izba  stwierdziła,  że zarzut  Odwołującego  jest 

bezzasadny. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  dokonana  przez 

Zamawiającego  znacząco  odbiega  od  cen  zaoferowanych  przez  wykonawców,  również 

Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu.  Zamawiający  zakładał,  że  cena  jednostkowa  1 

routera będzie opiewać na 1300 zł/szt. netto. Ceny zaoferowane przez Przystępującego MM  

to: 

dla  routera  zasilanego  ze  źródła  24V  DC  –  440  zł  netto/szt.,  dla  routera  zasilanego  ze 

źródeł 24V DC i 230V AC – 494 zł netto/szt., a przez Odwołującego to odpowiednio 560 zł 

netto/szt. I 590 zł netto szt. Jednocześnie wartość zamówienia jako całości została określona 

przez 

Zamawiającego na poziomie 20 038 000 zł, podczas gdy cena oferty Przystępującego 

MM  opiewa  na  8 609 

025,  84  zł,  a  Odwołującego  na  10 765 156,  80  zł.  Powyższe  o  cenie 

Izby potwierdza znaczne przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego wartości 

rynkowej. 

Co do ciężaru dowodu wykazania poprawnego skalkulowania ceny to zgodnie z regulacjami 

Pzp 

spoczywa  on  na  wezwanym  do  wyjaśnień  wykonawcy  przez co  należy  rozumieć 

obowiązek  złożenia  wyczerpujących  i  spójnych  wyjaśnień  w zakresie  wyznaczonym  treścią 

wezwania,  w  tym  również,  co  do  zasady,  przedstawienia dowodów  potwierdzających 

prawdziwość składanych wyjaśnień. Jednakże odnosząc się do regulacji art. 190 ust. 1a pkt 

1 Pzp, 

Izba popierając stanowisko wyrażone w wyroku z dn. 4.9.2018 w sprawie o sygn. akt  

KIO 1664/18 wskazuje za nim, 

że  przepis ten przewidujący w odniesieniu do zarzutu rażąco 

niskiej  odwrócony  ciężar  dowodu  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  zwalnia  wykonawcy 

stawiającego  taki  zarzut  względem  ceny  oferty  konkurenta,  ze  wskazania  uzasadniających 

go  okoliczności  faktycznych,  w  tym  również  z  przedstawienia  dowodów  na  poparcie 

przytoczonych  w  odwołaniu  Oznacza  to,  że stawiający  taki  zarzut  wykonawca  nie  może 

ograniczyć  się  li  tylko  do  twierdzenia  o nierynkowej  cenie  oferowanej  przez  konkurenta, 

mającej  świadczyć  o  jej  rażąco  niskim  charakterze,  ale  wskazać  również  okoliczności 

uzasadniające  takie  twierdzenie,  w  tym  przedstawić  dowody  na  ich  poparcie.  Takich 

okoliczności i dowodów Odwołujący nie przedstawił. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  przedstawił  w  tym  zakresie  wyliczenia  porównujące 

poziomy zaoferowanych cen i na tej podstawie sformułował wniosek, że zaoferowana przez 

Przystępującego MM cena nosi znamiona rażąco niskiej, gdyż jest całkowicie oderwana od 

realiów rynkowych. Ponadto Odwołujący w oparciu o jawne elementy wyjaśnień sformułował 

zarzut o 

braku wykazania przez Przystępującego MM realności zaoferowanej ceny czy też o 

braku  dowodów  przedstawionych  na  okoliczność  potwierdzenia  prawdziwości  założeń 

przyjętych  do  kalkulacji.  Izba  w  tym  miejscu,  nie  przywołuje  argumentacji  Odwołującego 

przedstawionej szczegółowo powyżej, jednakże zauważa, że jest ona obarczona w znacznej 

mierze  błędem  wynikającym  z  faktu,  że  Odwołujący  nie  miał  dostępu  do  pełnej  treści 

wyjaśnień  dot.  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  MM.  W  ocenie  Izby 

wyjaśnienia złożone przez Przystępującego MM są pełne, poparte stosownymi wyliczeniami 

oraz  dowodami,  w  tym  ofertami  firm  będących  we  współpracy  z  Przystępującym  MM, 

dotyczącymi elementów dot. realizacji przedmiotu zamówienia.  

Wskazać  również  należy,  iż  Przystępujący  MM  poza  częścią  ogólną  złożonych  wyjaśnień, 

złożył  wyjaśnienia  szczegółowe  (objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  w  których  to 

wyjaśnieniach  podał  sposób  realizacji  tego  zamówienia,  z  uwzględnieniem  przyjętej  przez 

siebie  technologii  oraz  wyliczył  i  podał  wysokość  zysku,  jaki  zamierza  osiągnąć  realizując 

przedmiotowe  zadanie.  Udzielone  Z

amawiającemu  wyjaśnienia  w  szczególności  zawierały 

opis  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty 

i  okoliczności,  które  miały  szczególne  znaczenie  dla 

ustalenia  jej  na  zaoferowanym  poziomie.  Wyjaśnienia  poparto  wyliczeniami  (formularz 

kalkulacji  ceny  do  oferty)  i  dowodami 

wykazując  rentowność  przedsięwzięcia  oraz 

uwzględnione  przez  Przystępującego  MM  pozycje  kosztowe.  Kalkulacji  dokonano  z 

uw

zględnieniem  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Przystępujący  MM  wykazał  rentowność 

takiego  kontraktu 

wskazując  poziom  przewidywanej  marży  oraz  opisując  poszczególne 

kategorie  uwzględnionych  kosztów.  W  zakresie  powyższych  zarzutów,  Izba  w  całości 

podziela stanowiska prezentowane przez Z

amawiającego jak i Przystępującego MM. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 

i 10 Pzp oraz 

w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:   ……………………………….