KIO 2088/18 WYROK dnia 29 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2088/18 

WYROK 

 z dnia 29 

października 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Dominik Haczykowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

25  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  października  2018  r.  przez 

wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe MARGO M. L. – S., ul. Zygmunta 

Krasińskiego  97,  87-100  Toruń  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Polskie G

órnictwo Naftowe i Gazowe S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa  

przy  udziale  wykonawcy 

Odzież  Robocza  Sp.  j.  D. i  Wspólnicy  ul.  Krakowska  25,  25-036 

Kielce, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  – 

Handlowe  MARGO  M.  L. 

–  S.,  ul.  Zygmunta  Krasińskiego  97,  87-100  Toruń  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe MARGO M.  L.  –  S.,  ul.  Zygmunta Krasińskiego  97,  87-

100 Toruń, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Pra

wo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2018  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

..……………………. 

Sygn. akt KIO  2088/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazowe S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 

Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  odzieży  ochronnej  dla  pracowników  PGNIG  SA  na 

okres  od  dnia  01.01.2019  r.  do  dnia  31.12.2020”.  Wartość  postępowania  przenosi  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone 

przez 

Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.05.2018 r. pod 

numerem  2018/S  091-207452, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  zmienionej  z  dniem  28.07.2016  r.  na  mocy  przepisów  ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W  dniu 

1  października  2018 r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe  MARGO  M.  L.  –  S.,  ul.  Zygmunta  Krasińskiego  97,  87-100  Toruń  

(dalej  również  jako  Odwołujący)  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  części  4  oraz  o 

odrzuceniu oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ.  

Od tej czynności, w dniu 11.10.2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  jego  bezpodstawne  zastosowanie  w  stosunku  do  odwołującej,  w  sytuacji  gdy  treść 

oferty 

odwołującego  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  

w  konsekwencji  skutkowało  odrzuceniem  oferty  odwołującej  i  wyborem  wykonawcy  -  Odzież 

Robocza Sp. j. D. 

i Wspólnicy z siedzibą w Kielcach. 

W oparciu o powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

-  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  ponownego  dokonania  wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  podnosi,  że  odrzucenie  jego  oferty  nie  ma  podstaw  faktycznych  

i  prawnych,  bowiem  treść  jego  oferty  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  co  czyni  możliwość  zastosowania  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

nieaktualną. Dalej wskazuje, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty nie odpowiada 

stanowi  faktycznemu,  ponieważ  zaoferowana  koszulka  SLIM  jest  wyposażona  w  taśmę 

wzmacniającą na ramionach.  

Na  potwierdzenie  powyższego  twierdzenia  składa  pismo  producenta  koszulki 

Promostars  - 

marki  LPP  S.A.  z  dnia  2  października  2018  r.,  w  którego  treści  wskazano,  że 

koszulka  posiada  dwa  rodzaje  taśmy  wzmacniającej.  Jeden  na  karku  dobrze  widoczny  oraz 

drugi  stanowiący  taśmę  wzmacniającą  na  ramionach,  która  jest  umieszczona  w  szwach 

ramieniowych.   

Z  powyższych  okoliczności  Odwołujący  wywodzi,  że  odrzucenie  jego  oferty  jest 

całkowicie bezzasadne, z uwagi na spełnienie przez nią wymogu opisanego w postanowieniu 

pkt 2 e) Załącznika nr 1 do SIWZ - OPZ w części 4 zamówienia - wyposażenie osobiste –pkt 2 

koszulka z krótkim rękawem (T-shirt). 

Dodatkowo podnosi, 

że Zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie wzywał 

odwołującej  do  uzupełnienia  oferty,  w  związku  z  czym  podnoszenie  zarzutu  niezgodności 

oferty z SIWZ (

w ocenie Odwołującego - niezasadnego) na etapie zawiadomienia o wyborze 

najkorzystniejszej oferty budzi uzasadnione wątpliwości. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  25.10.2018  r.  Odwołujący 

podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca  Odzież 

Robocza Sp. j. D. 

i Wspólnicy ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce (dalej jako Przystępujący). 

Zamawiający  w  toku  posiedzenia przez  Izbą  złożył  odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią 

na  odwołanie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestnika 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zgodnie  z  pkt  3.2 

SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  odzieży  ochronnej  dla 

Pracowników PGNiG S.A. na okres od dnia 1.01.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. Postępowanie 

zostało podzielone na 5 części, odwołanie dotyczy części 4. 

W  pkt  12.6.7  SIWZ  zawarto  wymógł  przedłożenia  wraz  z  ofertą  próbek  oferowanych 

produktów. 

W pkt 15.1 SIWZ wskazano, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie „Jakość”, której ocena 

zostanie dokonana na podstawie próbek złożonych przez wykonawców. 

Zamawiający opis techniczny zamawianego asortymentu zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ – 

Opis  przedmiotu  zamówienia.  W  zakresie  części  4  –„Wyposażenie  osobiste”,  wymogi 

zamawianej  koszulki  przedstawiono  w  pkt  4.II  „Koszulka  z  krótkim  rękawkiem  (T-shirt)”.  

W p

kt 4.II lit. e zawarto wymóg „taśma wzmacniająca na ramionach”. 

Wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  –  Handlowe  MARGO  M.  L.  –  S.,  ul.  Zygmunta 

Krasińskiego 

Toruń 

w 

ofercie 

na 

część 

zamówienia  

w zakresie asortymentu „Koszula z krótkim rękawem (t-shirt)” zaoferował koszulkę oznaczoną 

jako „Promostars – Slim”. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  1.10.2018  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  w  części  4  zamówienia  –  Wyposażenie  osobiste.  W  piśmie  tym 

poinformowano również  o odrzuceniu oferty Odwołującego  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  2 

ustawy  Pzp.  Wskazano,  że  zgodnie  z  SIWZ  wymagano  koszulki  z  taśmą  wzmacniającą  na 

ramionach,  wykonawca  zaoferował  w  tym  zakresie  koszulkę  Slim.  Zamawiający  w  wyniku 

badania  dostarczonej  z  ofertą  koszulki  stwierdził,  że  brakuje  wyposażenia  koszulki  w  taśmę 

wzmacniającą  na  ramionach,  posiada  taśmę  wzmacniającą  jedynie  na  karku,  wobec  czego 

jest niezgodna z SIWZ. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  sformułował  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  polegającego  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  pomimo  iż  odpowiada  ona 

treści  SIWZ.  Odwołujący  podniósł  także,  że  w  toku  postępowania  nie  był  wzywany  do 

uzupełnienia 

oferty, 

wobec 

czego 

uznanie 

oferty 

za 

niezgodną 

z 

SIWZ  

i  w  konsekwencji  jej  odrzucenie  budzi  wątpliwości.  Odwołujący  podnosił,  że  zaoferowane 

przez  niego  koszulki  „Promostars  SLIM”  posiadają  taśmę  wzmacniającą  na  ramionach,  na 

potwierdzenie tej okoliczności przedłożył pisma producenta z dni 2.10.2018 r. i 18.10.2018 r. 

W  pismach  tych  producent  wyjaśnia,  że  koszulki  SLIM  indeks  21600  posiadają  dwa  rodzaje 

taśmy  wzmacniającej.  Jeden  umieszczony  karku,  dobrze  widoczny,  drugi  zaś  –  to  taśma 

wzmacniająca  na  ramionach,  umieszczona  w  szwach  ramieniowych.  Wskazał,  że  taśma 

wzmacnia  ramiona  koszulki,  zapobiega  rozciąganiu  oraz  pomaga  utrzymać  ich  założoną 

długość.  

W  ocenie  Izby  wskazane  zarzuty  nie  potwierdziły  się.  Okoliczności  sprawy,  w  tym 

przeprowadzony  w  toku  rozprawy  dowód  z  oględzin  zaoferowanych  koszulek,  pozwalają  na 

stwierdzenie,  że  zaoferowany  przez  Odwołującego  asortyment  nie  spełnia  wymogów  SIWZ. 

Izba  nie  podziel

iła  wyrażonego  w  toku  rozprawy  stanowiska  Odwołującego,  że  z  racji 

lakonicznego  opisu  parametru 

–  „taśma  wzmacniająca  na  ramionach”,  Zamawiający  nie  był 

uprawniony  do  badania  jego  spełnienia  i  uznania,  że  wskazywana  przez  producenta  

i Odwołującego taśma nie spełnia wymogu SIWZ. Należy bowiem zważyć, że wymóg „taśma 

wzmacniająca  na  ramionach”  sam  w  sobie  zawiera  co  najmniej  trzy  cechy,  które  mogą 

podlegać weryfikacji. Oferowana koszulka musi bowiem posiadać taśmę (1) wzmacniającą (2) 

na ramionach (3). Brak w zakresie którejkolwiek z powołanych cech, powoduje, że nie można 

uznać,  że  oferowany  produkt  odpowiada  SIWZ.  Odwołujący  wykazał,  że  oferowane  koszulki 

posiadają w szwie na ramionach taśmę. Jednakże należy zgodzić się z Zamawiającym, że nie 

można  tej  taśmie  przypisać  cechy  „wzmacniania”.  Należy  przy  tym  mieć  na  uwadze,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  odzież  robocza,  która  powinna  cechować  się  zwiększoną 

wytrzymałością – i niewątpliwie taka była intencja Zamawiającego przy formułowaniu w SIWZ 

wymogu  posiadania  przez  koszulki  taśmy  wzmacniającej.  Już  pobieżne  oględziny  koszulki 

pozwalają  na  jednoznaczne  stwierdzenie,  że  taśma  umieszczona  na  karku  koszulki  posiada 

zupełnie  inne  cechy  niż  taśma  wszyta  w  szew  na  ramionach.  Ustalenie  takie  koresponduje  

z  przedstawionymi  przez  Zamawiającego  informacjami  ze  strony  internetowej  producenta, 

zgodnie  z  którymi  koszulka  SLIM  o  indeksie  21600  posiada  taśmę  wzmacniającą  na  karku. 

Producent  na  stronie  internetowej  nie  wskazuje  n

a  istnienie  taśmy  wzmacniającej  na 

ramionach, chociaż czyni to w odniesieniu do innych modeli koszulek. W tym miejscu należy 

zaznaczyć, że Odwołujący, pomimo kwestionowania wartości dowodowej wydruków ze strony 

producenta,  nie  podważał  ich  wiarygodności  ani  pochodzenia.  Dalej,  dokonane  oględziny 

koszulki złożonej wraz z ofertą pozwoliły na stwierdzenie, że rzeczony element wykonany jest 

z materiału tożsamego (bądź o cechach niemalże tożsamych) z materiałem całej koszulki, nie 

wykazuje zwiększonej trwałości i nie nadaje jej koszulce. Porównanie omawianego elementu  

z  taśmą  umieszczoną  na  karku  nie  pozwala  uznanie,  że  obie  taśmy  posiadają  chociażby 

zbliżone  właściwości.  Należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  że  taśma  na  karku  i  na 

ramionach  nie  musi  być  tożsama,  a  Zamawiający  nie  sprecyzował  wymogów  cech  taśmy 

wzmacniającej  na  ramionach.  Jednakże  w  ocenie  Izby  nie  można  uznać,  że  taśma 

umieszczona  w  szwach  naramiennych  stanowi  taśmę  wzmacniającą,  ze  względu  na  brak 

właśnie  cechy  wzmacniania  koszulki.  Nadto  zasady  doświadczenia  życiowego  wskazują,  że 

producent  danego  wyrobu,  umieszczając  na  stronie  internetowej  informacje  o  swoim 

produkcie  wymienia  wszystkie  jego  pozytywne  cechy,  mogące  zachęcić  do  zakupu  

i  zapłacenia  wyższej  ceny  niż  za  produkt  cech  takich  pozbawionych.  Dlatego  nie  jest 

racjonalnym przyjęcie, że producent poinformował o taśmie wzmacniającej w jednym miejscu, 

a  pominął  taką  informację  odnośnie  taśmy  na  ramionach  –  w  szczególności,  iż  o  obecności 

takiej taśmy informuje w odniesieniu do innych koszulek.    

Wzięcie  pod  uwagę  powyższych  okoliczności  prowadzi  do  jednoznacznego  wniosku,  że 

zaoferowana  koszulka  Promostars 

SLIM  21600  nie  posiada  taśm  wzmacniających  na 

ramionach  zgodnie  z  rzeczonym  wymogiem  SIWZ. 

Na  ustalenia  Izby  nie  wpływają 

przedłożone pisma producenta  rzeczonych koszulek. W pierwszej  kolejności,  należy  zwrócić 

uwagę  na  niezgodność  oświadczeń  producenta  z  informacjami  zawartymi  na  jego  stronie 

internetowej. Wymaga również odnotowania, że oba pisma powstały już po odrzuceniu oferty 

Odwołującego,  a  zatem  zostały  stworzone  dla  potrzeb  postępowania  odwoławczego. 

Jednocześnie  Odwołujący  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  korespondujących  z  ww. 

oświadczeniami  ani  też  pozwalających  na  stwierdzenie,  że  weryfikował  spełnianie 

omawianego  wymogu  przed  złożeniem  oferty.  W  toku  rozprawy  wyjaśnił,  że  skierował  do 

producenta  zapytani

e  ofertowe,  podając  wymogi  SIWZ.  W  odpowiedzi  otrzymał  ofertę,  

z  potwierdzeniem  spełniania  wymogów  SIWZ.  A  jednak,  pomimo  spoczywającego  na 

Odwołującym ciężarze dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie przedłożył on dowodów na tę 

okoliczność,  jak  również  nie  dowodził  i  nie  podnosił,  ażeby  dokonał  rzeczywistej  weryfikacji 

oferowanego  asortymentu  z  SIWZ  w  omawianym  zakresie  na  etapie  przygotowania  oferty. 

Odwołujący,  poza  ww.  oświadczeniem  producenta,  nie  przedłożył  żadnych  dokumentów 

dot

yczących projektu czy innego opisu technicznego rzeczonej koszulki, które potwierdzałyby 

twierdzenia odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  udowodnił,  iż  oferowana 

koszulk

a  posiada  taśmy  wzmacniające  na  ramionach.  Zamawiający  w  sposób  uprawniony 

dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

uprzednio  dokonując  badania  oferty  zgodnie  z  SIWZ.  Dodać  należy,  nie  było  możliwym 

uzupełnienie  oferty  w  zakresie  próbki,  albowiem  nie  jest  dopuszczalne  uzupełnienie  próbek  

w  sytuacji,  gdy  ich  ocena 

stanowi  kryterium  oceny  ofert,  tak  jak  miało  to  miejsce  

w  niniejszym  postępowaniu  (por.  np.  wyrok  KIO  z  dnia  24.01.2018  r.,  KIO  64/18,  z  dnia 

4  r.,  KIO  2034/14).  Zamawiający  nie  był  również  zobowiązany  do  wezwania  do 

wyjaśnień w zakresie zgodności oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis 

ten wprost stanowi o możliwości wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, nie nakłada na 

zamawiającego  takiego  obowiązku,  a  wezwanie  do  wyjaśnień  nie  jest  warunkiem 

zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Jeżeli  treść  oferty  nie  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego, to nawet w przypadku uznania, że oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający 

nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień jej treści (por. np. wyrok KIO z dnia 6.04.2018 r., 

KIO  521/18,  z  dnia  24.01.2017  r.,  KIO  51/17,  z  dnia  9.06.2016  r.,  KIO  891/16).  

W szczególności zastosowanie art. 87 ust.1 ustawy Pzp nie może służyć uzupełnieniu oferty  

w zakresie elementów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (por. np. wyrok 

KIO  z  dnia  23.02.2018  r.,  KIO  235/18).  Reasumując,  odwołujący  w  sposób  uprawniony 

zaniechał  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  i  oferty  i  prawidłowo  dokonał  jej 

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2 

i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972).  

Przewodniczący: 

……………………….