KIO 764/18 WYROK dnia 11 maja 2018 r.

Sygn. akt KIO 764/18 

WYROK 

z dnia 11 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             Artur Szmigiel   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 

2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę 

R.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PW  ELSERWIS  R.  F.,  ul. 

Morysa 3a 45-767 Opole 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul. Obrońców Stalingradu 66, 45-512 Opole  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża R. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą PW ELSERWIS R. F. i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  R.  F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PW  ELSERWIS  R.  F. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  R.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PW 

ELSERWIS R. F. na rzecz 

Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu kwotę 216 zł 18 gr 

(słownie: dwieście szesnaście złotych osiemnaście groszy) stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  do

ręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 764/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na 

„remonty  i  bieżące  utrzymanie dróg  –  zakup  usług  pozostałych,  w  zakresie 

utrzymania  i  konserwacji  sygnalizacji  świetlnych  i  urządzeń  pochodnych  na  terenie  miasta 

Opola w latach 2018-

2020” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  2  lutego  2018  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych po

d numerem 513244. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwo

łujący  –  R.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „PW  Elserwis”  R.  F. 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie postępowania 

z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

uczestniczących 

w 

postępowaniu, 

a 

zwłaszcza 

niezachowanie 

bezstronności  

i obiektywizmu, 

2.  art.  22a  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zakwestionowanie  prawa 

Odwołującego do korzystania z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne 

wykluczenie Odwołującego z postępowania jako wykonawcy, który nie potwierdził spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  też  bezprawne  posądzenie  o  zamierzone  działania 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu, czym, zdaniem Zamawiającego, wprowadził go w błąd, 

4. art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wcześniejsze zbadanie oferty 

Odwołującego, w tym przyjęcie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i ich uznanie (że 

oferta nie podlega odrzuceniu), a następnie wezwanie go do złożenia dokumentów i po ich 

złożeniu niezgodne z prawem odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, 

.  art.  26  ust.  2  w  zw.  z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

niezgodne  z  prawem  zakwestionowanie  prawdziwości  dokumentów  złożonych  na 

potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowania i braku podstaw do wykluczenia, 

6.  art.  89 

ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

niezgodne  z  prawem  i  stanem faktycznym  dokonanie odrzucenia oferty  Odwołującego jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  (wcześniej  wyjaśnienie  uznano  i  nie  kwestionowano  jego 

treści) i brak tego wyjaśnienia, 

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z przepisami 

ustawy Prawo zamówień publicznych i zapisami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  odrzucenie  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, 

8.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne 

stwierdzenie, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, 

9.  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne 

unieważnienie przedmiotowego postępowania, 

10.  złamanie  zasady  rzetelnej  oceny  oferty  i  dokumentów  składanych  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  nakaz

anie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  

z postępowania i odrzucenia jego oferty, 

2.  n

akazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  spełniającej 

warunki udziału w postępowaniu i nie dającej podstaw do wykluczenia z postępowania, 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  na  wcześniejszym  etapie  postępowania 

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. B. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  BGK  J.  B.,  co  zakwestionował  Odwołujący  wnosząc 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Zamawiający  uznał  wszystkie  zarzuty 

odwołania, 

w 

wyniku 

czego 

odrzucił 

wcześniej 

wybraną 

ofertę.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  złożono  dwie  oferty,  zatem  pozostała  tylko  oferta 

Odwołującego. 

W toku 

postępowania Zamawiający wzywał obu wykonawców do złożenia wyjaśnienia rażąco 

niskiej  ceny.  Wykonawca  J.  B. 

złożył  wyjaśnienie  w  formie  oświadczenia  bez  dowodów 

potwierdzających  rzeczywistą  kalkulację  ceny,  co  Zamawiający  uznał  za  wystarczające  i 

do

konał  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej.  W  tym  samym  czasie  Zamawiający  nie 

zakwestionował  wyjaśnienia  Odwołującego  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  i  nie  dokonał 

odrzucenia jego oferty z tego powodu. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  wykluczenia  go  z  postępowania 

Zamawiający  bezpodstawnie  kwestionuje  uprzednio  przyjęte  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco 

niskiej ceny i prowadzi własne, w niczym nie oparte, wyliczenia kosztów, których Odwołujący 

nie ujął w wycenie, a także kwestionuje prawo wykonawcy do korzystania z zasobów innych 

podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w rozdziale 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opisie przedmiotu 

zamówienia,  zawarł  wymagania  do  wypełnienia  przez  wykonawców  podczas  realizacji 

zamówienia, m.in.: 

1.  wykonawca 

powinien  dysponować  przez  cały  okres  trwania  zamówienia  osobami 

wymienionymi w rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit

. a oraz osobą posiadającą autoryzację serwisową 

do co najmniej jednego typu urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnych występujących 

na  terenie  miasta  Opola  w  zakresie  eksploatacji,  budowy  i  uruchamiania  obiektów  stało-  

i  zmiennoczasowych,  wprowadzania  i  wymiany  oprogramowania  oraz  prowadzenia  obsługi 

gwarancyjnej i pogwarancyjnej, 

2.  w

ykonawca  będzie  zobowiązany  do  utrzymywania  całodobowego  pogotowia  i  pełnej 

dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy, 

3.  wykonawca  w  trakcie  realizacji  umowy  ramowej 

miał  dysponować  co  najmniej  

3 brygadami 4-osobowym

i (niezależnie od dysponowania kierownikiem budowy oraz majstrem 

robót), pkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

Zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą (rozdział 7 pkt 2 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Z uwagi na powyższe postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwrócono 

się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie,  czy  przedmiotem  zamówienia  jest  zawarcie  umowy  

o  zamówienie  publiczne,  czy  umowy  ramowej  (zapytanie  nr  8  z  12  lutego  2018  r.). 

Zamawi

ający,  w  odpowiedzi  z  16  lutego  2018  r.  zmienił  brzmienie  punktu  2.  rozdziału  7. 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując, że nie przewiduje zawarcia umowy 

ramowej. 

W rozdziale 9

. pkt ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykluczenie – warunki 

udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  od  wykonawców  wymagał:  warunek  dotyczący 

zdolności technicznej lub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, 

że  będzie  dysponował  osobą  kierownika  budowy  oraz  osobą  wykonującą  czynności 

k

onserwacyjne i przedłoży na wezwanie wypełniony załącznik nr 3. 

Jak  wynika  z  powyższego,  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  miał  obowiązek 

dysponować dwiema osobami do wykonywania czynności kierowania robotami i konserwacji 

urządzeń  objętych  zamówieniem,  a  w  sprawach  sposobu  i  organizacji  wykonywania 

przedmiotu  zamówienia  powinien  sam  podejmować  decyzję,  w  tym  również  w  zakresie 

utrzymywania całodobowego pogotowia. 

Zmiana zapisu w rozdziale 7. pkt 2 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotycząca 

rezygnacji z zawarcia umowy ramowej, 

łączy się w sposób oczywisty z zapisem w rozdziale 4 

pkt 22 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co oznacza, że obowiązek dysponowania 

trzema  brygadami  czteroosobowymi  do  realizacji  tej  umowy  jest  nieaktualny.  Zatem 

potwierdza się, że wykonawca samodzielnie ma ustalić siły tak, aby realizować zamówienie 

według wymagań Zamawiającego. 

Zamawiający, uzasadniając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego, powołuje się na zapisy 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  które  sam  w  toku  postępowania  zmienił. 

Zamawiający zrezygnował z zawarcia umowy ramowej, a zatem i z brygad do jej realizacji, ale 

w  ślad  za  zmianą  dotyczącą  zawarcia  umowy  ramowej  nie  dokonał  zmiany  brzmienia 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  dostosowanie  ich  do 

innych realiów. 

W  wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny  Odwołujący  przedstawił  kalkulację  zarówno  w  zakresie 

technologii wykonywan

ia czynności, jak i niezbędnej robocizny do wykonywania określonych 

w  zamówieniu  czynności  w  oparciu  powszechnie  dostępne  katalogi  norm  i  nakładów 

rzeczowych. W wyjaśnieniu tym skalkulowano wszystkie koszty pracy brygad roboczych, które 

przewiduje się do wykonywania zamówienia, a nie, jak to wskazuje Zamawiający, że kalkulacje 

przeprowadzono dla 1 i 1/

4 osoby, co nie dotyczy Odwołującego, a J. B. . 

Warunkiem  udziału  w  postępowaniu  nie  był  obowiązek  dysponowania  trzema 

czteroosobowymi  brygadami,  a  jed

ynie  jednym  kierownikiem  budowy  i  jedną  osobą  do 

konserwacji urządzeń. Odwołujący posiada wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu usług 

objętych  zamówieniem  i  posiada  wystarczającą  wiedzę,  aby  w  sposób  odpowiedzialny 

dokonać oceny zadania i umiejętnie je skalkulować, zapewniając zakup nowych materiałów  

i godziwe wynagrodzenie personelu wykonującego zadanie. 

Powyższe  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  oparciu  

o  nierzetelną  analizę  dostarczonych  dokumentów  i  w  sprzeczności  z  zapisami  zawartymi  

w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z jej zmianami. 

Drugi zarzut uzasadnienia dotyczy wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na to, 

że mając własne doświadczenie w sposób nieprawny korzysta z zasobów innego podmiotu w 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznych  i  zawodowych,  czym  naruszył  art.  22a  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zarzut Zamawiającego jest oczywiście chybiony i niezrozumiały. 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  pod

miotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

Odwołujący,  składając  ofertę,  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  w  zakresie 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wymaganego 

doświadczenia z doświadczenia innego podmiotu, przedkładając do oferty zobowiązanie tego 

podmiotu,  tj.  Global  Traffic 

Systems  Sp.  z  o.o.,  w  którym  podmiot  ten  zobowiązał  się  do 

czynnego udziału w naprawach, konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w 

przedmi

ocie zamówienia jako podwykonawca. W wyniku wezwania do złożenia dokumentów 

na  podstawie  art.  26  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Odwołujący  oprócz  ww. 

zobowiązania  dostarczył  zawartą  umowę  o  podwykonawstwo  z  podmiotem  Global  Traffic 

Systems  Sp.  z  o.o., 

z  treści  której  wynika,  jaki  zakres  robót  w  ramach  tej  umowy  będzie 

wykonywał podwykonawca i na jakich zasadach będą prowadzone rozliczenia. 

Zamawiający,  wbrew  postanowieniom  ustawy,  kwestionuje  prawo  Odwołującego  do 

korzystania z zasobów innego podmiotu, a nadto dokonuje własnej interpretacji postanowień 

art. 22a ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych twierdząc, że w obecnym stanie prawnym 

podmiot  trzeci  winien  wykonywać  jako  podwykonawca  całość  prac  określonych  

w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, 

gdyż skoro ustawa prawo daje, to Zamawiający nie ma prawo go odbierać. 

Odwołujący  korzysta  z  zasobów  innego  podmiotu  w  zakresie  potwierdzenia  zdolności 

zawodowych,  ponieważ  pomimo  posiadania  wieloletniego  doświadczenia  w  zakresie 

wykonywania prac objętych zamówieniem, nie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem terminu składania ofert co najmniej jednych robót budowlanych, których przedmiot 

zamówienia  obejmował  wykonanie  konserwacji  i  bieżącego  utrzymania  sygnalizacji  przez 

okres  co  najmniej  5  miesięcy  i  wartości  nie  mniejszej  niż  500.000  zł  brutto.  Korzystanie  z 

zasobów  innego  podmiotu  nie  oznacza,  jak  to  twierdzi  Zamawiający,  że  podmiot  ten  ma 

obowiązek w zakresie zdolności zawodowych wykonywać całe zamówienie. Takie podejście 

wypacza  całkowicie  rozumienie  istoty  tego  przepisu.  Podmiot  udostępniający  zasoby  ma 

obowiązek  wspierać  wykonawcę,  a  nie  za  niego  wykonywać  zamówienie.  Dokumentując 

rzeczywiste wykorzystywanie zasobów wiedzy i doświadczenia firmy Global Traffic Systems 

Sp. z o.o. poprzez zawarcie umowy o podwykonawstwo, Odwołujący włączył ten podmiot do 

realizacji zamówienia, a zasady współpracy ustalane będą w trakcie realizacji umowy.  

Nie nożna zgodzić się również z konkluzją Zamawiającego zawartą w zawiadomieniu, gdzie 

jako  fakt  dokonany  unieważnia  postępowanie  z  uwagi  na  odrzucenie  wszystkich  ofert, 

naruszając  tym  samym  prawo  wniesienia  odwołania  wykonawcy  na  czynność  odrzucenia 

oferty, 

czy wykluczenia z postępowania. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  podtrzymał  stanowisko  zawarte  

w piśmie z 18 kwietnia 2018 r.  

Wskazał, że analizując ponownie treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny  stwierdził,  że  wykonawca  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  wszystkich 

wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia wpływających na jego wartość. 

Zgodnie  z  rozdziałem  4.  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  wykonawca  musiał  spełniać 

następujące wymagania: 

1. pkt 5) wykonawca będzie zobowiązany do utrzymywania całodobowego pogotowia i pełnej 

dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy, 

2. pkt 22) Zamawiający ponadto wymaga, aby wykonawca w trakcie realizacji umowy ramowej 

dysponował  co  najmniej  3  brygadami  4-osobowymi  (niezależnie  od  dysponowania 

kierownikiem budowy oraz majstrem robót). 

W  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  oświadczył,  że  koszty  pracy  przy  uwzględnieniu 

utrzymywania  całodobowego  pogotowia  dla  realizacji  tej  części  zamówienia  przewiduje 

oddelegowanie  3  osób  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę  oraz  że  koszt  pracy 

kierownika  budowy  kalkuluje  na  podstawie  stawki  18  zł/h,  natomiast  rolę  majstra  pełni 

najbardziej  doświadczony  członek  brygady  pracujący  po  stawce 16  zł/h (pismo z  29 marca 

2018 r.). 

Wyjaśnienia  te,  złożone  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  jednoznacznie  dowodzą,  że 

Odwołujący sporządził ofertę niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. W  zapisów  wynika,  że  w  trakcie  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  będzie 

dysponował  3  osobami,  natomiast  Zamawiający  wymagał  dysponowania  co  najmniej  3 

brygadami  4-

osobowymi,  tzn.  12  osobami  (niezależnie  od  dysponowania  kierownikiem 

budowy  oraz  majstrem 

robót).  Ponadto  Zamawiający  niezależnie  od  dysponowania  co 

najmniej 3 brygadami 4-

osobowymi, tzn. 12 osobami, żądał od Wykonawców dysponowania 

kierownikiem budowy oraz majstrem robót, natomiast Odwołujący stwierdził, że rolę majstra 

będzie pełnił najbardziej doświadczony członek brygady. 

Wykonawca żadnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowy, 

zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  został  upoważniony  do 

możliwości  dokonania  zmian  wymagań  Zamawiającego,  jednakże  dokonał  w  sposób 

nieuprawniony modyfikacji w wymaganiach, co doprowadziło do niezgodności oferty z treścią 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia. W związku z  tym  Zamawiający  zmuszony  był 

odrzucić  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  analogicznie  jak  została  odrzucona  oferta  BGK  J.  B.,  który  także  dokonał  w 

sposób nieuprawniony zmian w wymaganiach Zamawiającego, tzn. nie wykazał dysponowania 

co  najmniej  3  brygadami  4-osobowymi,  tzn.  12  osoba

mi  (niezależnie  od  dysponowania 

kierownikiem budowy oraz majstrem robót). 

Przyjęcie  przez  Zamawiającego  oferty  Odwołującego,  zawierającej  tak  rażącą  zmianę  

w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w kontekście odrzucenia oferty 

drugiego  wykonawcy 

–  BGK  J.  B.,  stanowiłoby  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zawarta w odwołaniu polemika w tym zakresie sprowadza się do następującego wywodu: 

1.  ponieważ  Zamawiający  w  odpowiedzi  z  16  lutego  2018  r.  zmienił  brzmienie  punktu  2.  

w rozdziale 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na : „Zamawiający nie przewiduje 

zawarcia  umowy  ramowej”,  zmiana  zapisu  w  rozdziale  7  pkt  2  dotycząca  rezygnacji  

z  zawarcia  umowy  ramowej  łączy  się w  sposób oczywisty  z  zapisem  w  rozdziale 4 pkt  22) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  oznacza,  że  obowiązek  dysponowania 

trzema  brygadami  czteroosobowymi  do  realizacji  tej  umowy  jest  nieaktualny,  a  wykonawca 

samodzielnie ma ustalić siły tak, aby realizować zamówienie wg wymagań Zamawiającego. 

Stanowisko  Odwołującego  przedstawione  w  odwołaniu  jedynie  potwierdza  ustalenia 

Zamawiającego  co  do  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Wykonawca żadnymi  zapisami specyfikacji,  umowy,  zmiany  treści  specyfikacji 

oraz przepisami prawa nie został upoważniony do dokonania zmian wymagań Zamawiającego 

przedstawionych w rozdziale 4 pkt 5 i 22. 

Odnośnie  zarzucanego  naruszenia  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wskazał, że zamawiający ma możliwość odstąpienia od stosowania procedury odwróconej. Na 

powyższe  rozumienie  przepisu  wskazuje  określenie  „możliwość”  skorzystania,  a  więc 

uprawnienia  występującego  po  stronie  zamawiającego.  Wobec  tego,  zdaniem 

Zamawiającego, za nieuzasadnione należałoby uznać stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że 

Zamawiający uznał wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. 

W  związku  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  dotyczącymi  rażąco  niskiej  ceny,  zawierającymi 

nieprawidłową  kalkulację  czynników  mających  wpływ  na  wartość  oferty,  w  szczególności 

polegającymi na nieuwzględnieniu w wartości oferty kosztów związanych z dysponowaniem 3 

brygadami 4-

osobowymi, tj. 12 osobami, oraz nieuwzględnienie w wartości oferty oddzielnych 

kosztów  w  stosunku  do  osoby  majstra  budowy,  Zamawiający  zmuszony  był  uznać,  że 

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco 

niską cenę, zatem Zamawiający zasadnie odrzucił również ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Nawet  pomijając  wymaganie  określone  w  punkcie  22.  rozdziału  4.  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia i nie wnikając w skład osobowy brygady lokalnej i „przyjezdnej”, mając 

na uwadze wymaganie określone w punkcie 5. rozdziału 4. specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  czyli  utrzymywanie  całodobowego  pogotowia  i  pełnej  dyspozycyjności  przez 

siedem dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy oraz wyjaśnienia Odwołującego z 

29 marca 2018 r., że koszt całodziennej pracy brygady lokalnej wynosi ok. 550 zł, natomiast 

ewentualnej  brygady  „przyjezdnej”  670  zł,  należy  sądzić,  że  koszt  pracy  trzech  brygad 

lokalnych 

(brygad 

pracujących 

na 

trzy 

zmiany) 

zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego powinien wynieść: 550 zł * 3 brygady * 730 dni = 1.204.500 

zł, do tej kwoty należy doliczyć wskazane w ofercie wykonawcy koszty materiału wynoszące 

816.586,55  zł.  W  sumie  wartość  oferty  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Odwołującego  (bez 

uwzględnienia  kosztów:  usług  około  531.064,31  zł,  kierownika  budowy,  majstra)  wyniesie 

2.021.086,55  zł,  oferta  wykonawcy  zaś  opiewa  na  kwotę  1.941.396,45  zł.  Powstaje  zatem 

różnica  w  wysokości  79.690,01  zł  w  stosunku  do  ceny  oferty.  W  przypadku  brygady 

pozamiejscowej różnica ta będzie jeszcze większa: 670 zł * 3 brygady * 730 dni = 1.467.300 

zł + 816.586,55 zł = 2.283.556,55 zł - 1 941 396,45 zł = 342 490,10 zł. 

Zawarta  w  odwołaniu  polemika  w  tym  zakresie  sprowadza  się  jedynie  do  gołosłownego 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  oparciu  

o  nierzetelną  analizę  dostarczonych  dokumentów  i  w  sprzeczności  z  zapisami  zawartymi  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z jej zmianami. 

Z  powyższych  obliczeń  wykonanych  przez  Zamawiającego  na  podstawie  wyjaśnień 

Odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że  sporządzając  ofertę  Odwołujący  nie  uwzględnił  

w kosztach zadania wszystkich wymagań Zamawiającego, co stanowi podstawę do uznania, 

że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego 

przez Zamawiającego. 

Z  uwagi  na  nieuwzględnienie  w  wartości  oferty  kosztów  związanych  z  koniecznością 

dysponowania  3  brygadami  4-

osobowymi,  kosztów  związanych  z  kierownikiem  budowy  

i majstrem, zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. 

Analizując treść złożonych 9 kwietnia 2018 r. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

dokumentów 

mających 

potwierdzić 

spełnienie 

warunków 

udziału  

w postępowaniu oraz treść dokumentów i wyjaśnień złożonych 13 kwietnia 2018 r. w ramach 

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, także 

porównując  oświadczenia  wykonawcy  zawarte  w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny z 27 lutego 2018 r. i 

29 marca 2018 r., jak również treść wniesionego 12 marca 2018 r. 

odwołania (sprawa KIO 460/18) Zamawiający stwierdził, co następuje. 

Wykonawca  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  

w punkcie 2 ppkt 3 lit. b), mających potwierdzić wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  

w  tym  okresie,  co  najmniej:  jednych  robót  budowlanych,  której  przedmiot  zamówienia 

obejmował  wykonanie  konserwacji  i  bieżącego  utrzymania  sygnalizacji  przez  okres  co 

najmniej 5 miesięcy i wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto, posłużył się doświadczeniem 

podmiotu trzeciego i przedłożył w tym zakresie wraz z ofertą załącznik nr 6 – zobowiązanie 

podmiotu trzeci

ego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby 

wykonania zamówienia. 

Zgodnie ze wskazaniem podmiotu trzeciego (firmy Global Traffic Sp. z o.o.) firma Global Traffic 

Sp.  z  o.o.  zobowiązała  się  do  oddania  zasobów  w  formie  wiedzy  i  doświadczenia  

w zakresie spełnienia wyżej przywołanego warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczyła, 

że  udostępni  swoje  zasoby  w  zakresie  czynnego  udziału  w  naprawach,  konserwacji, 

przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia. 

Zgodn

ie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych „w odniesieniu do warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. 

Zgodnie  z  cytowanym  przepisem  podmiot  trzeci,  tj.  firma  Global  Traffic  Sp.  z  o.o.  powinna 

wykonywać prace w zakresie konserwacji i bieżącego utrzymania sygnalizacji, a więc de facto 

wszystkie czyn

ności określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.: 

a)  bieżące  utrzymanie  i  konserwacje  istniejących  sygnalizacji  świetlnych,  sterowników 

sygnalizacji, urządzeń pochodnych, elementów akomodacji (kamer i okablowania), 

b)  usuwanie  awarii  sygna

lizacji  świetlnych,  przejść  aktywnych,  elementów  akomodacji  oraz 

urządzeń pochodnych, 

c)  dostosowanie  pracy  sygnalizacji  świetlnych  do  aktualnych  potrzeb  wskazanych  przez 

Zamawiającego, 

d) remonty i modernizacje istniejących sygnalizacji świetlnych i urządzeń pochodnych, w tym 

montażu: latarń sygnalizacyjnych wszystkich typów, elementów konstrukcyjnych (słupki HY, 

wysięgniki, słupy typu STOR), elementów wideodetekcji, sterowników sygnalizacji, elementów 

elektronicznych wyposażenia sterowników sygnalizacji, urządzeń akomodacji, znaków typu F- 

11, wyświetlaczy czasu. 

Powyższy  wywód  Zamawiającego  zgodny  jest  równocześnie  z  oświadczeniem  podmiotu 

trzeciego,  tj.  że  udostępni  on  swoje  zasoby  w  zakresie  czynnego  udziału  w  naprawach, 

konserwacji, przeglądach urządzeń i innych, określonych w przedmiocie zamówienia. 

Jednakże  Odwołujący,  składając  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  wskazał,  że  

„w  kalkulacji  czynności  serwisowych  uwzględniliśmy  fakt,  iż  w  chwili  obecnej  z  racji 

wykonywania  czynności  serwisowych  oświetlenia  miasta  Opola  posiadamy  w  pełni 

wyposażone brygady serwisowe, w ciągłej dyspozycji na terenie miasta. Fakt ten sprawia, że 

nie  ponosimy  dodatkowych  kosztów  na  stworzenie  i  wyposażenie  dodatkowych  stanowisk 

pracy dla realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia" (pismo z 27 lutego 2018 r.) 

oraz  „planujemy  wykonywać  zamówienie  w  sposób  odpowiadający  aktualnej  wiedzy 

technicznej, zgodnie z instrukcjami montażu i utrzymania urządzeń. Zamierzamy wbudowywać 

materiały  i  urządzenia nowe,  odpowiadające  wymaganiom  Zamawiającego. Oszczędności  i 

wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne Wykonawcy wynikają natomiast z faktu, iż jesteśmy 

firma  lokalna,  posiadamy  bazę  na  terenie  miasta Opole  i  realizujemy  inne  prace  z  zakresu 

utrzymania  infrastruktury  d

rogowej  w  najbliższej  okolicy.  Powyższe  oznacza,  że  mamy 

minimalne  koszty  dojazdu  do  miejsca  wykonywania  prac,  minimalne  koszty  dowozu 

materiałów.  Dysponując  lokalnymi  pracownikami  nie  musimy  zatrudniać  nowych  brygad, 

dedykowanych do realizacji jedynie teg

o zamówienia, nie musimy płacić delegacji, ani tracić 

czasu  na  dojazd  ekip  do  miejsca  wykonywania  prac.  Ze  względu  na  posiadane  zaplecze 

techniczne  oraz  potencjał  pracowniczy  nie  planujemy  inwestycji  w  sprzęt  lub  kadrę,  co 

pozwoliło na utrzymanie kosztów ogólnych w kalkulacji cen na poziomie przedstawionym w 

piśmie z dnia 27.02.2018 r. Kp – 63.3%, co odpowiada średnim kosztom dla tego typu prac na 

terenie  woj.  opolskiego  wg.  SEKOCENBUD.”  oraz  „koszty  pracy  przy  uwzględnieniu 

utrzymywania  całodobowego  pogotowia.  Dla  realizacji  tej  części  zamówienia  przewidujemy 

oddelegowanie 3 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę...” (pismo z 29 marca 2018 

r.). 

Z  powyższego  wynika,  iż  Odwołujący  zamierza  większość  prac  wykonać  samodzielnie,  nie 

mając odpowiedniego doświadczenia, co potwierdził nie uzupełniając dokumentów mających 

udowodnić  posiadanie  wiedzy  i  doświadczenia  zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego 

przesłanym  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  

z samodzielnym wykazaniem się spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kontekście 

zastrzeżenia opisanego w punkcie 2) powyżej. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący,  składając  ofertę,  swoimi  działaniami  od  początku 

zamierzał  obejść  przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  planował 

samodzielnie  wykonać  zamówienie  posługując  się  zasobami  trzecimi  tylko  do  celów 

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. 

Dowodami  na  wykazanie  powyższej  tezy  są:  odwołanie  z  13  marca  2018  r.  (sprawa  KIO 

460/18)  w  zakresie:  Robocizna.  Wykonawca  wyjaśnił,  że  wykonywać  zamówienie  będzie 

osobiście  z  pomocą  pomocnika  zatrudnionego  w  wymiarze  1/2  etatu  z  najniższym 

wynagrodzeniem.  Już  samo  to  stwierdzenie  potwierdza,  że  Wykonawca  nie  zamierza 

realizować zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności odnoszącymi się do 

konieczności prowadzenia dyżuru 24/7/365, a zatem i ponosić koszty zatrudnienia nie jednej i 

pół  osoby,  o  co  najmniej  3  osób,  w  tym  całodobowym  serwisem  przez  siedem  dni  

w tygodniu. Otr

zymawszy takie oświadczenie Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę 

jako  niezgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  a  co  najmniej  jako 

zawierającą  rażąco  niską cenę (na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  4 ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

Pi

smo  z  27  lutego  2018  r.:  „W  kalkulacji  czynności  serwisowych  uwzględniliśmy  fakt,  iż  

w  chwili  obecnej  z  racji  wykonywania  czynności  serwisowych  oświetlenia  miasta  Opola 

posiadamy w pełni wyposażone brygady serwisowe, w ciągłej dyspozycji na terenie miasta. 

Fakt  ten  sprawia,  że  nie  ponosimy  dodatkowych  kosztów  na  stworzenie  i  wyposażenie 

dodatkowych stanowisk pracy dla realizacji zadania będącego przedmiotem zamówienia.” 

Pismo  z  29  marca  2018  r.:  „Planujemy  wykonywać  zamówienie  w  sposób  odpowiadający 

aktual

nej  wiedzy  technicznej,  zgodnie  z  instrukcjami  montażu  i  utrzymania  urządzeń. 

Zamierzamy  wbudowywać  materiały  i  urządzenia  nowe,  odpowiadające  wymaganiom 

Zamawiającego.  Oszczędności  i  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  dostępne  Wykonawcy 

wynikają natomiast z faktu, iż jesteśmy firmą lokalną, posiadamy bazę na terenie miasta Opole 

i realizujemy inne prace z zakresu utrzymania infrastruktury drogowej w najbliższej okolicy. 

Powyższe  oznacza,  że  mamy  minimalne  koszty  dojazdu  do  miejsca  wykonywania  prac, 

minimalne  ko

szty  dowozu  materiałów.  Dysponując  lokalnymi  pracownikami  nie  musimy 

zatrudniać nowych brygad, dedykowanych do realizacji jedynie tego zamówienia, nie musimy 

płacić delegacji, ani tracić czasu na dojazd ekip do miejsca wykonywania prac. Ze względu na 

posia

dane  zaplecze  techniczne  oraz  potencjał  pracowniczy  nie  planujemy  inwestycji  

w sprzęt lub kadrę, co pozwoliło na utrzymanie kosztów ogólnych w kalkulacji cen na poziomie 

przedstawionym w piśmie z 27 lutego 2018 r. Kp – 63.3%, co odpowiada średnim kosztom dla 

tego typu prac na terenie woj. opolskiego wg SEKOCENBUD.” 

Pismo  z  29  marca  2018  r.:  „Koszty  pracy  przy  uwzględnieniu  utrzymywania  całodobowego 

pogotowia.  Dla  realizacji  tej  części  zamówienia  przewidujemy  oddelegowanie  3  osób 

zatrudnionych na podstawie 

umowy o pracę...” 

Regulacja  wskazana  w  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawcy  nie 

posiadającemu odpowiedniego potencjału potrzebnego daje możliwość wykazania spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  poprzez  posłużenie  się  zasobami  podmiotów  trzecich. 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

Jednakże, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Dodatkowo zgodnie z art. 36b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zmiana albo 

rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, 

na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny 

podwykonawca  lub  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 

podwykonawca,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. 

Wyżej  przywołane regulacje powstały  w  celu ograniczenia  występującego  dawniej  zjawiska 

polegającego  na  kupowaniu  przez  niektórych  wykonawców  referencji  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  obecnym  stanie  prawnym  podmiot  trzeci, 

Global Traffic Sp. z o.o., powinien mieć udział w wykonaniu jako podwykonawca całości prac 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  których  dotyczy  warunek 

doświadczenia.  Jednakże  z  otrzymanych  wyjaśnień  wykonawcy  wynika,  że  od  momentu 

złożenia oferty zamierzał on samodzielnie wykonać przedmiotowe zamówienie nie posiadając 

odpowiedniego 

doświadczenia. 

Z 

kolejno 

przedstawianych 

wyjaśnień  

i  dokumentów  wynikał  fakt,  że  wyłącznie  firma  lokalna  będzie  wykonywać  prace  objęte 

przedmiotem  zamówienia  (w  oświadczeniach  jest  mowa  o  firmie  lokalnej,  natomiast  Global 

Traffic Sp. z o.o. jest firmą z siedzibą w Baranowie, zatem nie firmą miejscową) oraz że firma 

ta nie zamierza zwiększać (zmieniać) zatrudnienia. 

Z uwagi na powyższe Zamawiający zmuszony był uznać, że Odwołujący nie spełnia warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ponieważ w wyniku wezwania w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wykazał  ich  samodzielnego 

spełnienia, zatem został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Treść  odwołania  potwierdza  jedynie  ustalenia  Zamawiającego  dokonane  w  toku 

postępowania,  iż  Odwołujący  nie  zamierza  zapewnić  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego  

w realizacji prac, dla których wymagane jest posiadanie doświadczenia.  

Zdaniem  Odwołującego  podmiot  udostępniający  zasoby  ma  obowiązek  jedynie  wspierać 

wykonawcę,  a  nie  za  niego  wykonywać  zamówienie.  Tymczasem  z  samej  istoty 

podwykonawstwa  wynika  wykonanie  przynajmniej  części  zamówienia  za  wykonawcę.  

Z przedstaw

ionej przez Odwołującego umowy na podwykonawstwo nie wynika, jaki faktycznie 

zakres miałby wykonywać podwykonawca, albowiem została ona tak skonstruowana, że może 

wcale nie zostać skonsumowana. Natomiast Odwołujący wskazał w tym zakresie w odwołaniu, 

że „zasady współpracy ustalane będą w trakcie realizacji umowy”.  

W oparciu o ustalenia dokonane w toku postępowania, zdaniem Zamawiającego, samodzielne 

wykonanie zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia wymaganego w 

specyfikacji  istotnych  waru

nków  zamówienia  dla  realizacji  zamówienia  oraz  zapewnienie 

jedynie  bliżej  nieokreślonego  ewentualnego  wsparcia  podmiotu  trzeciego  posiadającego  to 

doświadczenie,  nie  daje  Zamawiającemu  gwarancji  wykonania  zamówienia  przez  podmiot 

posiadający  doświadczenie  zawodowe  wymagane  w  specyfikacji  dla  realizacji  zamówienia 

oraz stanowiłoby naruszenie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Z uwagi na fakt, iż Odwołujący przez cały okres badania i oceny oferty wprowadzał  w błąd 

Zamawiającego przedstawiając informacje, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki 

udziału,  a  także  nie  był  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów,  Zamawiający 

wykluczył  go  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  ocenie  Zamawiającego,  wobec  zaistnienia  przesłanek  do 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  oferty,  nieuzasadniony  stał  się 

również  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

przeprowa

dzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu.  

Ponieważ w niniejszym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 

Zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 22a ust. 1, art. 24 ust. 1 

pkt 12 i 16, art. 24aa ust. 1, art. 26 ust. 2 w zw. z art. 24aa ust. 1 , art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.  

z  art.  90  ust.  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  i  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz 

przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonują  osoby  zapewniające 

bezstronność i obiektywizm. 

Art. 22a ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że wykonawca może w celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Jak wynika z kolejnych przepisów art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, 

który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, 

że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w 

szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych 

zasobów 

na 

potrzeby 

realizacji 

zamówienia 

(ust. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  24  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  m.in.:  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert 

wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (pkt 12) oraz wykonawcę, 

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego 

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił te informacje lub 

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16).  

Jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  zamaw

iający  może  wezwać  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych 

na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (art.  26  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych).  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1 

ustawy  Prawo zamówień publicznych zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli:  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2); zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  (pkt  4)  lub  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  (pkt  6). 

Dodatkowo,  jak  wskazuje  a

rt. 90 ust. 3 ustawy  Prawo zamówień publicznych, zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Art.  93  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej  odrzuceniu  albo  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. 

Jak  wynika  z  uz

asadnienia  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  oraz  argumentacji 

Stron  w  zakresie  przedmiotu  sporu,  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  zarówno  

z  powodu  jej  niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  błędu  

w  obliczeniu  ceny  jak 

i,  w  konsekwencji,  rażąco  niskiej  ceny,  było  niespełnienie  przez 

Odwołującego,  tj.  nieuwzględnienie  w  ofercie  i  jej  cenie,  wymogu  dysponowania  w  trakcie 

realizacji  umowy  co  najmniej  3  brygadami  4-

osobowymi  (niezależnie  od  dysponowania 

kierownikiem  budowy  o

raz  majstrem  robót),  wskazanego  w  rozdziale  4.  „Opis  przedmiotu 

zamówienia”  pkt  22  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego 

powyższa  liczba  osób  zapewniała  spełnienie  wymogu  utrzymywania  przez  wykonawcę 

całodobowego pogotowia i pełnej dyspozycyjności przez siedem dni w tygodniu, w tym również 

w dni wolne od pracy (rozdział 4. pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w celu 

utrzymania sprawnego funkcjonowania sygnalizacji świetlnych na terenie miasta, zaś liczba 

osób wskazana przez Odwołującego była niewystarczająca do wypełnienia tego obowiązku. Z 

kolei Odwołujący wskazywał, że powyższy wymóg posiadania 14 osób personelu, zgodnie z 

jego brzmi

eniem, dotyczył umowy ramowej, z której zawarcia Zamawiający zrezygnował. 

W tym z

akresie sporu Izba przyznała rację Zamawiającemu. W punkcie 22. opisu przedmiotu 

zamówienia Zamawiający zawarł wymóg dysponowania w trakcie realizacji umowy co najmniej 

3  brygadami  4-

osobowymi  oraz  kierownikiem  budowy  i  majstrem  robót,  czyli  łącznie  14 

oso

bami.  Co  prawda  nazwał  umowę  umową  ramową  ze  względu  na  to,  że,  jak  wyjaśnił  

w trakcie rozprawy, nie ma ona określonego z góry sztywnego zakresu prac, lecz prace będą 

wykonywane  w  ramach  potrzeb  (np.  awarii),  a  po  pytaniu  jednego  z  wykonawców  udzielił 

odp

owiedzi, że umowa nie będzie umową ramową (w interpretacji Izby – w rozumieniu art. 99 

i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych).  

Odpowiedź ta jednak, tak w ocenie Izby, jak i Zamawiającego, nie zmieniła treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  pozostałym  zakresie  i  wymóg  punktu  22.  dotyczący  14 

pracowników był wciąż aktualny.  

Wymóg  ten  jest  też  wymogiem  odrębnym  od  pozostałych  wymogów  zawartych  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  i  rozdziale  dotyczącym  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  np.  przywołany  punkt  1.  dotyczący  tego,  by  wykonawca  przez  cały  okres 

trwania  zamówienia  dysponował  osobami  wymienionymi  w  rozdziale  9.  pkt  2  ppkt  3  

lit.  a  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (warunek  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  potencjału  kadrowego  wykonawcy)  oraz  osobą  posiadającą  autoryzację 

serwisową, chociaż może się z nim częściowo pokrywać – np. nie ma przeszkód, by osoba 

posiadająca autoryzację do urządzeń sterowniczych sygnalizacji świetlnych albo posiadająca 

świadectwo  kwalifikacyjne  „E”  była  jednocześnie  majstrem  czy  członkiem  jednej  z  brygad. 

Wymóg z punktu 22. opisu przedmiotu zamówienia mówił jedynie o minimalnej liczbie osób 

(12+2), których pracę należało wycenić.  

Nie było sporne i wynikało również z wyjaśnień Odwołującego złożonych podczas rozprawy, 

że Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie udziału przy realizacji zamówienia 14 osób. Nie 

ma  tu  znaczenia,  czy  w  ocenie  Odwołującego,  zamówienie  byłby  w  stanie  wykonać  przy 

udziale mniejszej liczby osób – taki był wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

obowiązujący wszystkich wykonawców i stanowiący podstawę do wyceny ich ofert na równych 

warunkach,  co  umożliwiało  Zamawiającemu  otrzymanie  ofert  porównywalnych  

i stanowiło jeden z przejawów uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Tym samym Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Powołanie się przez  Zamawiającego  na  art.  89 ust.  1  pkt  4  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, tj. zaistnienie błędu w obliczeniu ceny, również nie jest wadliwe, 

ponieważ  nieprawidłowe  odniesienie  się  do  wymagań  opisu  przedmiotu  zamówienia 

skutkowało jego nieprawidłową wyceną, chociaż w tym wypadku okoliczność ta pokrywa się z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  zasadniczo  jest  przez  niego 

konsumowana.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  podobnie  jest  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, gdyż stwierdzona przez Zamawiającego okoliczność zbyt niskiej ceny 

w stosunku do przedmiotu zamówienia wynika właśnie z niezastosowania się do wymogów 

przedmiotu zamówienia.   

Zdaniem  Izby  Zamawiający  prawidłowo  wyliczył  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  na  podstawie  złożonych  przez  niego  wyjaśnień,  że  zaoferowana  cena  nie 

pokrywa  kosztów  pracy  ekip  (według  obliczeń  Zamawiającego  deficyt  powstały  w  związku  

z wynagrodzeniem samym pracowników w stosunku do ceny oferty to co najmniej 79.690 zł), 

co potwierdzają wyjaśnienia Odwołującego, który przyznał, że do wykonania prac uwzględnił 

wynagrodzenie znacznie mniejszej liczby osób.  

Kolejną  okolicznością,  która  jest  istotna  dla  oceny  przedmiotowych  zarzutów,  szczególnie  

w  kontekście  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  jest  to,  że  Zamawiający  odrzucił, 

wcześniej uznaną za najkorzystniejszą, ofertę drugiego z wykonawców właśnie ze względu na 

tożsame  okoliczności,  tj.  nieuwzględnienie  w  ofercie  i  jej  wycenie  wymogu  zatrudnienia  3 

brygad  oraz  dodatkowych  dwóch  osób.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  musiałby 

jednakowo albo uznać obie oferty za poprawne, albo obie odrzucić.  

W zakresie zastrzeżeń Odwołującego co do faktu, że Zamawiający początkowo nie negował 

wyjaśnień Odwołującego dotyczących wyceny oferty, Izba zauważa, że od lat bezsporne jest  

w orzecznictwie, że Zamawiający ma prawo skorygować swoje czynności w zakresie badania 

i  oceny  ofert,  które  uzna  za  wadliwe.  Jak  wynika  z  okoliczności  sprawy,  

w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  początkowo  nie  analizował  zbyt  wnikliwie 

złożonych  wyjaśnień,  a  zrobił  to  dopiero  na  skutek  odwołania  wniesionego  przez 

Odwołującego, dotyczącego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. B., po czym 

zweryfikował swoją ocenę w tym zakresie.  

Poza  tym,  jak  już  Izba  stwierdziła  powyżej,  jeśli  w  wyniku  powtórnego  badania  ofert 

Zamawiający w stosunku do obu ofert stwierdził wystąpienie tych samych okoliczności, musiał 

obu wykonawców i obie oferty potraktować jednakowo, czyli – skoro odrzucał ofertę J. B. – 

musiał też odrzucić ofertę Odwołującego.  

W ocenie Izby jedynym zarzutem w tym zakresie, który można by postawić Zamawiającemu, 

jest  to,  że  wady  obu  ofert  powinien  był  stwierdzić  już  przed  dokonaniem  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, lecz pozostaje to poza zakresem r

ozpoznania niniejszego odwołania. 

Również  w  zakresie  sporu  dotyczącego  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  przyznała  rację 

Zamawiającemu.  

Nie  jest  sporne,  że  wykonawca,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  może  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innego 

podmiotu. Wynika to wprost z 

przepisu art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych  

i Zamawiający tego nie kwestionował.  

Jednak  powoływanie  się  na  takowe  zasoby  nie  może  nastąpić  tylko  dla  dopełnienia 

formalności  związanych  ze  złożeniem  oferty,  lecz  musi  być  realne  i  znaleźć  swoje 

odzwierciedlenie  podczas  realizacji  zamówienia.  Obowiązek  ten  znalazł  swoje 

odzwierciedlenie w ustawie Prawo zamówień publicznych, która w art. 22a ust. 4 wskazała, że 

w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykonawca może więc powołać się na potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach” 

oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”, przy czym ów podmiot, który 

swój potencjał udostępnia, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których 

te zdolności są wymagane (tę część zamówienia, której dotyczy warunek).  

W zależności od postępowania i jego przedmiotu Zamawiający może postawić różne warunki, 

mniej lub bardziej rozbudowane, odnoszące się do różnych zakresów planowanych prac, np. 

przy robotach budowlanych mogą być to osobne warunki związane z robotami sanitarnymi, 

osobne z elektrycznymi, osobne z ogólnobudowlanymi drogowymi, mostowymi itd. W takich 

wypadkach dany podmiot trzeci (lub podmioty trzecie) będzie zobowiązany wykonać te roboty, 

dla których swoje doświadczenie wykazywał, czyli elektryczne, sanitarne itd.  

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek doświadczenia odnoszący 

się do całego zamówienia, a Odwołujący w zakresie owego całego warunku odnoszącego się 

do całego zamówienia, powołał się na zdolności innego podmiotu. W związku z tym, zgodnie 

z  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  podmiot  ten  powinien  wykonać 

zamówienie zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do całości. Odwołujący natomiast w swoich 

wyjaśnieniach wskazał Zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam. 

Nie może tych robót wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, niezależnie 

od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności  – wynika to wprost z art. 22a ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów, nie tylko art. 22a 

ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również samej zasady, że zamówienie ma wykonać 

podmiot  posiadający  określone  kwalifikacje  zawodowe  (art.  22  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych), które z kolei wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez 

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W 

konsekwencji  naruszałoby  to  podstawowe  zasady  zamówień  publicznych  –  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości,  gdyż  wykonawcom  na 

wstępie 

postawiono 

inne 

warunki 

ubiegania 

się 

o 

zamówienie  

i realizacji zamówienia, a inne są egzekwowane.  

Powyższej sytuacji Izba nie kwalifikowałaby jednak jako złożenia nieprawdziwych informacji, 

szczeg

ólnie w formie winy wynikającej z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ze 

względu  na  to,  że  wcześniejsza  praktyka  krajowa  była  odmienna  (i  błędna),  jak  również 

obecnie  nie  do  końca  jest  ona  spójna,  zatem  wykonawcy  powszechnie  mają  problemy  

z  p

rawidłowym  określeniem  zasad  udziału  podmiotu  trzeciego  przy  realizacji  zamówienia  i 

zasad powoływania się na ten potencjał. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…