KIO 1663/16 WYROK dnia 23 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1663/16 

WYROK 

z dnia 23 września 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pszczynie,  MP-Mosty  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonym  przez  Miasto  Kraków  -  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i 

Transportu w Krakowie, 

przy  udziale  Prokom  Construction  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Sosnowcu  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  INKO  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pszczynie,  MP-Mosty  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  INKO  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Pszczynie,  MP-Mosty  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Sygn. akt: KIO 1663/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Miasto  Kraków  -  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w 

Krakowie,  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu 

w projekcie pn.: Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  dniu  25  marca  2016  r.  w  Dz.  Urz.  UE  Nr 

2016/S 060-101863. 

W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w 

postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

W  dniu  5  września  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  INKO  Consulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pszczynie,  MP-Mosty  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie 

wnieśli odwołanie  względem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROKOM 

Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „PROKOM”) i zaniechania wykluczenia 

tego  wykonawcy  mimo  złożenia  nieprawdziwych  informacji,  które  miały  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania,  ewentualnie  mimo  niewykazania  realnego  dysponowania 

potencjałem podmiotu trzeciego. 

Według  Odwołującego,  powyższe  miało  stanowić  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy:  

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z 

art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  PROKOM  z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  nie  wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  odnoszącego  się  do  wiedzy  i  doświadczenia  i  jednocześnie  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  postępowania  odnoszące  siędo 

tego faktu, 

ewentualnie, 

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp i art. 7 

ust. 1 Pzp poprzez  zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PROKOM  z postępowania 

w  sytuacji,  gdy  nie,  wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

odnoszącego  się  do  wiedzy  i  doświadczenia,  bowiem  uzupełnione  przez  niego 

dokumenty  nie  potwierdzały,  że  będzie  on  realnie  dysponował  wiedzą  i 

doświadczeniem udostępnionym mu przez inny podmiot. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

  nakazanie  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez PROKOM, 

  nakazanie  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  w  jego  wyniku 

wykluczenie Wykonawcy PROKOM. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.: 

„[…] 

Zgodnie z pkt III. 1 .b) SIWZ wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musieli 

wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat lub krótszym 

ze  względu  na  okres  prowadzenia  działalności,  tj.  że  „wykonali:  co  najmniej  2  usługi 

polegające  na  nadzorowaniu  robót  budowlanych  obejmujących  budowy  lub  przebudowy 

drogi kłosy min. G realizowanych w oparciu o uznane międzynarodowe standardy kontraktów 

budowlanych  typu  FIDIC,.  Łączna  wartość  nadzorowanych  robót  minimum  150.000.000  zł 

brutto."  Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  złożenia 

wykazu głównych usług wraz dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie (pkt IV.l.h 

SIWZ). 

Wykonawca  PROKOM  w  załączonym  do  oferty  wykazie  z  dnia  12.05.2016r.  (Zał.  nr  5) 

wykazał  się  -  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

nadzorowania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę drogi klasy min. G 

- 2 usługami: 

1 ) Pełnienie nadzoru nad realizacją inwestycji „Rozbudowa linii tramwajowej w Krakowie”, 

2)  Usługą  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania  „Budowa  tunelu  pod  drogą  krajową  nr  1  w 

dzielnicy  Wartoglowiec  w  Tychach  wraz  z  budową  połączenia  ul.  Cmentarnej  z  ul. 

Goździków” - Zamawiający: Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach. 

Nie  jest  prawdziwa  informacja,  że  w  rantach  oznaczonego  projektu  „Budowa  tunelu  pod 

drogą krajową nr 1...” Wykonywano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę 

drogi klasy min. G. 

Jak  wynika  z  pkt  4  SIWZ  -  OPZ  dla  przetargu  nieograniczonego  na  roboty  budowlane 

„Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach wraz z budową 

połączenia ul. Cmentarnej z ul. Goździków " zakres prac obejmował w szczególności: 

Budowę drogi 1 - przejazd pod DK 1 

Budowę i przebudowę ul. Skotnica 

Przebudowę ul. Cmentarnej 

Budowę skrzyżowania o ruchu okrężnym (ul. Skotnica/ul. Goździków)- małe rondo 

Przebudowę drogi serwisowej - Droga nr 2 

Budowę tunelu pod drogą krajową nr DKI wraz z mu rami oporowymi. 

Wszystkie  objęte  przedmiotem  zamówienia  drogi  (budowane  i  przebudowywane)  mają 

wyłącznie klasę D (dojazdowa). Przedmiotowe roboty budowlane wykonywał Mostostal S.A., 

nadzorował je Wykonawca PROKOM. 

Jak wynika z powyższego, przedmiotowa umowa obejmowała co prawda budowę tunelu pod 

drogą  o klasie GP  (drogę,  DK  )),  prz.y  czym  roboty  budowlane  obejmujące  przebudowę  tej 

drogi  wykonywane  były  w  ramach  innego  zadania  niż  wykazane  przez  Wykonawcę 

PROKOM,  pn.  „Przebudowa  DK  nr  1  i  86  Gdańsk  -  Cieszyn  w  granicach  Miasta  Tychy- 

odcinek DK-1 km 0+000 do 5+65.6 i DK-86 km 27+448 do 28+648” przez Polimex.-Mostostal 

S.A. Nadzór nad tymi robotami sprawował PxM — Projekt - Południe Sp. z o.o. z siedzibą w 

Krakowie. 

Jak wynika z informacji udzielonych przez wykonawcę powyższych robót, firmę nadzorującą 

roboty budowlane, a także projektanta w tym zadaniu, całość robót w zakresie przebudowy 

drogi krajowej DK1 na odcinku nad tunelem pod drogą, krajową DKi łączącym ul. Cmentarna 

z  ul.  Goździków  prowadzona  była  wyłącznie  w  ramach  zadania  „Przebudowa  DK  nr  1  i  86 

Gdańsk - Cieszyn w granicach Miasta Tychy- odcinek DK-1 km 0+000 do 5+656 i DK-86 km 

27+448 do 28+648”. 

Wynika  stąd,  że  PROKOM  jako  Inżynier  Kontraktu  czuwał  nad  budową  tunelu  pod  drogą 

krajową DK1, a nie tunelu znajdującego się w jej ciągu. 

Nie może budzić wątpliwości, iż zadanie „Budowa tunelu pod drogą krajową nr I w dzielnicy 

Wartogłowicc  w  Tychach  wraz  z  budową  połączenia  ul.  Cmentarnej  z  ul.  Goździków”  nie 

obejmowało  budowy  lub  przebudowy  drogi  krajowej  nr  1  (drogi  klasy  GP),  ani  też 

jakiejkolwiek  innej  drogi  klasy  G  lub  wyższej.  Powyższą  okoliczność  potwierdza  także 

przedstawiciel projektanta tego zadania — Grontmij Polska Sp. o.o. 

Z  tego  wynika  więc,  że  Wykonawca  PROKOM  złożył  nieprawdziwe  informacje  dotyczące 

posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  nadzorowania  robót  budowlanych 

obejmujących  budowę  lub  przebudowę  drogi  klasy  min.  G,  opisanych  pod  poz.  2  wykazu 

usług.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  w  przypadku  wyeliminowania  tej  usługi  z  wykazu 

Wykonawca  PROKOM  nie  ina  możliwości  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  to  informacja  ta  miała,  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W 

szczególności  wobec  faktu,  iż  Wykonawca  PROKOM  był  już  wzywany  do  uzupełnienia 

wykazu usług (vide pismo Zamawiającego z dnia 08.06.2016r.). 

Nie  sposób  przy  tym  przyjąć,  zważywszy  na  okoliczności  faktyczne  sprawy,  iż  podanie 

nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też  niesprawdzenia  informacji  uzyskanej 

od  kogoś  innego. Wykonawca  PROKOM  świadomie  zamierzał  wprowadzić  Zamawiającego 

w błąd w celu uzyskania zamówienia.  

[…] 

Wykonawcy  PROKOM  nie  przysługuje  przy  tym  jakakolwiek  możliwość  uchylenia  się  przed 

wykluczeniem z postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 15 grudnia 2015r. (sygn. 

akt  KIO  2653/15):  Jeżeli  Zamawiający  stwierdzi,  że  złożony  w  ofercie  dokument  zawiera 

nieprawdziwe  informacje,  co  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania, 

zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 

2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Złożenie  dokumentu  zawierającego  nieprawdziwe  informacje  nie 

podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia na jego miejsce innego 

dokumentu, który potwierdziłyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie 

publiczne; 

[…] 

Z  daleko  idącej  ostrożności,  tj.  na  wypadek  dopuszczenia  możliwości  złożenia  przez 

PROKOM dodatkowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, potwierdzających spełnienie 

przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  wiedzy  i 

doświadczenia, Odwołujący wskazuje, co następuje: 

Pismem z dnia 10 czerwca 2016r., PROKOM odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 

dnia 8 czerwca 2016r. podtrzymał stanowisko, że przedstawione przez niego w ofercie dwie 

usługi wykonane przez PROKOM Construction Sp. z o.o. potwierdzają spełnienie wymagań 

SIWZ. Jednocześnie PROKOM przedstawił dwie dodatkowe usługi wykonane przez podmiot 

trzeci  -  Getinsa-Payma  S.L.  Załącznikiem  do  przedmiotowych  wyjaśnień  było  oświadczenie 

Getinsa-Payma  S.L.  z  dnia  12  maja  .2016r.  o  udostępnieniu  PROKOM  zasobów  w  postaci 

wiedzy  i  doświadczenia  oraz  sytuacji  finansowej  oraz  pochodzące  z  tej  samej  daty 

porozumienie zawarte pomiędzy tymi podmiotami. 

Jak  wynika  z  treści  wspomnianego  oświadczenia  i  porozumienia,  sposób  udostępnienia 

przez  podmiot  trzeci  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  będzie  taki,  że  Getinsa-

Payma S.I.. będzie udzielała PROKOM wsparcia, przy czym (cyt.) „wsparcie będzie polegało 

na  doradztwie  pracownikom  Przyjmującego  (PROKOM)  zatrudnionym  przy  realizacji 

zamówienia  przez  pracowników  Udzielającego (Getinsa-Payma  S.L.J." Getinsa-Payma  S.L. 

nie  będzie,  co  podkreślono  w  porozumieniu,  podwykonawcą  w  zakresie  niniejszego 

zamówienia. 

Mając  na  uwadze  zakres  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia,  jak  i  zakres 

doświadczenia  niezbędnego  do  jej  prawidłowej  realizacji,  a  wynikający  z  opisu  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  trudno  przyjąć,  by  PROKOM  mógł  pozyskać  wymagane  zasoby 

wiedzy  i  doświadczenia  tylko  poprzez  świadczenie  przez  tzw.  podmiot  trzecich  usług 

doradczych. Wiedza i doświadczenie, jako walory ściśle związane z osobą przedsiębiorcy, są 

specyficznym zasobem i z założenia ich przekazanie wykonawcy jest możliwe tylko poprzez 

udział  podmiotu  posiadającego  zasób  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym 

preferowanym  przez  ustawodawcę  rozwiązaniem  jest  tu  podwykonawstwo.  W  wyjątkowych 

sytuacjach,  z  którą jednak  nie mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie,  nie  jest  wymagane 

podwykonawstwo  podmiotu  trzeciego,  niemniej,  i  w  takich  sytuacjach  konieczne  jest 

zweryfikowanie,  czy  wskazane  przez  strony  sposoby  udostępnienia  potencjału  są 

odpowiednie,  tj.  gwarantują  rzeczywisty  dostęp  wykonawcy  do  zasobów  niezbędnych  do 

realizacji  zamówienia.  Doradztwo  przy  realizacji  zamówienia  o  nieokreślonym  zakresie,  nic 

powiązane  z  innymi  formami  wsparcia  wykonawcy,  które  mogłyby  służyć  udostępnieniu 

wiedzy i doświadczenia, nie świadczy o rzeczywistym charakterze zobowiązania. 

W  niniejszej  sprawie  sam  sposób  skonstruowania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

wskazuje jedynie na formalne, pozorne udostępnienie zasobów. 

Z  przedstawionych  dokumentów  nie  wynika  bowiem,  na  czym  dokładnie  będzie  polegało 

doradztwo ze strony Getinsa-Payma S.I... jaki będzie jego zakres, czy sposób świadczenia, 

usług doradczych (zwłaszcza w sytuacji, gdy mówiony o rzekomym doradztwie świadczonym 

przez podmiot hiszpański dla spółki polskiej i jej polskich pracowników). Trudno więc przyjąć, 

by  tak  ogólnie  sformułowany  dokument  mógł  być  dowodem  realnej  współpracy  podmiotów. 

Przeciwnie,  wobec  braku  tak  podstawowych  danych,  przedstawione  przez  PROKOM 

zobowiązanie nie wskazuje na udostępnienie zasobu. 

Z  ostrożności  wskazać  należy,  że  nawet  przy  zastosowaniu  nowoczesnych  środków 

komunikacji  i  pokonaniu  bariery  językowej,  co  najmniej  wątpliwa  jest  efektywność 

„doradztwa”  świadczonego  przez  podmiot  hiszpański,  zwłaszcza  gdy  uwzględni  się  fakt,  że 

podstawową  rolą  Inżyniera  Kontraktu  jest  bieżące  nadzorowanie  robót  wykonywanych  na 

placu  budowy  (co  wymaga  m.  in.  obecności  na  placu  budowy  i  podejmowania  na  bieżąco, 

wielokrotnie „od ręki” decyzji odnośnie przebiegu robót). 

W  świetle  powyższego,  nawet  jeśli  przyjąć  by,  że  PROKOM  mógł  uzupełnić  dokumenty  w 

trybie  art.  26  ust,  3  Pzp,  uzupełnienie  to  nie  może  zostać  ocenione  jako  skuteczne  - 

wskazujące na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, 

[…]” 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 

przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska,  oświadczenia  i  dowody  stron  złożone  w 

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym 

przypadku  uprawnieniem  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi 

przepis  art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w 

art.  24  ustawy,  w  tym  w  przepisie  art.  24  ust.  2  pkt  3,  zgodnie  z  którym,  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe 

informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania. 

Nadto  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawców,  którzy  nie  wykazali  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Następnie,  tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania,  Izba 

wskazuje  na  regulacje  dotyczące  formalnych  podstaw  wyrokowania  w  danej  sprawie. 

Mianowicie  zgodnie  z  art.  191  ust.  2  ustawy,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Według  art.  190  ust.  1  Pzp  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Tak  samo  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru 

dowodu  wyrażoną  w  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

wywodzącym zeń skutki prawne.  

Ponadto  zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy   Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Natomiast  według  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba 

uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  świetle  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,  wykluczeniu  podlegają  wykonawcy,  którzy  nie  wykazali 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  postawionych  w  dokumentach  przetargowych  –  np. 

wykazywane  przez  nich  doświadczenie,  wiedza  czy  potencjał  kadrowy  i  ekonomiczny  …  etc., 

materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania 

powyższego  w  sposób przewidziany  przepisami prawa i  postanowieniami  dokumentu przetargowego 

ustanowionymi przez zamawiającego. 

Przy  czym  wykluczenie  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3 

Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył. 

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie 

art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  –  podania  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania  –  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  znajduje  zastosowania.  Ujmując  rzecz  jak 

najlapidarniej,  wskazać  można,  iż  braki  w  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie. 

Jak  wynika  z  treści  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  dla  wykluczenia  wykonawcy  na  tej 

podstawie  wymagane  jest  kumulatywne  zaistnienie,  opisanych  w  następujący  sposób 

okoliczności:  (1)  wykonawca  ma  złożyć  nieprawdziwe  informacje,  (2)  podanie  takich 

informacji  miało  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Przepis  wymaga  więc 

materialnego  ustalenia  czy  podane  przez  wykonawcę  informacje  rzeczywiście  i  obiektywnie 

nie są prawdziwe. 

Zdefiniowanie  pojęcia  nieprawdziwych  informacji,  przy  wykorzystaniu  klasycznej 

definicji  prawdy,  nie  nastręcza  trudności.  Nieprawdziwymi  informacjami  będą  więc 

jakiekolwiek  opisowe  zdania  (a  więc  zdania  orzekające  o  faktach),  które  są  niezgodne  z 

rzeczywistością. 

W  kwestii  ustalenia  nieprawdziwości  rzeczonych  informacji  wskazać  należy,  iż  w 

ś

wietle  przytoczonych  niżej  przepisów  określających  onus  probandi,  dowód  zaistnienia 

przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  spoczywa  na 

tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  dowodu 

spoczywa  więc  generalnie  na  stronie,  która  tego  typu  okoliczność  podnosi.  Fakt 

nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. 

Przy czym za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż 

zaistnienie  przesłanek  wykluczenia  wynikających  z  komentowanego  przepisu  powinno  być 

udowodnione należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie  w  wyroku Sądu Okręgowego w 

Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie 

wykonawcy  na  podstawie  omawianego  przepisu  wymaga  ustalenia  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości. 

Ponadto  w  orzecznictwie  postulowane  jest  powiązanie  podania  nieprawdziwych 

informacji  z  intencjami  oraz  zawinieniem  wykonawców  w  tym  zakresie  oraz  z  przyczynami 

powyższego  (np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  19  lipca 

2012  r.  sygn.  akt  IV  Ca  683/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  5  stycznia 

2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. 

sygn.  akt:  VI  Ga  134/12).  Przede  wszystkim,  uwzględniając  tzw.  wykładnię  proeuropejską, 

dla  wykluczenia  wykonawcę  z  postępowania,  należy  stwierdzić,  iż  winien  jest  poważnego 

wprowadzenia zamawiającego w błąd.  

Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku oraz po przeprowadzonej ocenie 

dowodów  przedkładanych  przez  uczestników  postępowania  dotyczących  zakresu 

rzeczowego spornej usługi wykazywanej w ofercie Przystępującego – nadzoru nad budową 

tunelu  pod  drogą  krajową  nr  1  w  dzielnicy  Wartoglowiec  w  Tychach  wraz  z  budową 

połączenia  ul.  Cmentarnej  z  ul. Goździków  –  Izba  uznała,  iż  nie  podano tu  nieprawdziwych 

informacji  w  kontekście  wymagań  adekwatnego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

postawionego  w  pkt  III.  1  .b)  SIWZ  (cytowanego  powyżej). Wykazane  zadanie  obejmowało 

roboty  budowlane  w  zakresie  wystarczającym  do  uznania,  iż  była  to  przebudowa  Drogi 

Krajowej w rozumieniu wskazanych postanowień SIWZ. 

Uznając powyższe Izba oparła się na następujących dowodach przedłożonych przez 

Odwołującego i Przystępującego na rozprawie: 

1.  oświadczenie  pana  W.C.  pełniącego  obowiązki  inspektora  nadzoru  branży  drogowej  na 

zadaniu DK nr 1 i 86,  

2. oświadczenie pana D.M. pełniącego obowiązki projektanta wykonującego nadzór autorski 

w ramach zadania DK nr 1 i 86, 

3.  oświadczenie  pana  P.W.,  głównego  projektanta  z  ramienia  Grontmij  Polska  robót  w 

ramach kontraktu budowa tunelu pod drogą krajową nr 1, 

4.  oświadczenie  pana  G.K.,  kierownika  budowy  przy  robotach  –  budowie  tunelu  pod  drogą 

krajową nr 1, 

5. oświadczenie pana K.P., dyrektora kontraktu przy przebudowie DK nr 1 i 86, 

6. wyciąg z SIWZ dla zadania obejmującego budowę tunelu pod DK 1, gdzie na str 4, 5 i 6 

podano parametry wykonywanych obiektów drogowych, 

7.  decyzja  nr  856/2012  prezydenta  miasta  Tychy  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji 

drogowej, gdzie na str 5 wskazano parametry drogi budowanej w tunelu, 

8. decyzja prezydenta miasta Tychy z dnia 18 czerwca 2012 r. umarzającą postępowanie w 

sprawie  wydania  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dla  przedsięwzięcia  pn. 

budowa  tunelu  pod  DK  1  w  dzielnicy  Wartogłowiec  w  Tychach  (wskazuje,  iż  w  przypadku 

realizowania  w  ramach tego  zadania  dróg  o klasie  G konieczne  byłoby  uzyskanie  decyzji o 

ś

rodowiskowych  uwarunkowaniach,  a  w  tym  przypadku  w  związku  z  brakiem  tego  typu 

obiektów postepowanie umorzono na co wskazano w uzasadnieniu decyzji), 

9. projekt zagospodarowania terenu dla zadania budowa tunelu pod DK 1 gdzie na str 5, 7 i 

9 wskazano na klasę wykonywanych w ramach zadania dróg, 

10. decyzja wojewody śląskiego nr 4/2009 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla 

przebudowy DK 1 i 86 Gdańsk-Cieszyn w granicach miasta Tychy, z której wynika, iż nie był 

nią objęty tunel w dzielnicy Wartogłowiec, 

11. decyzja regionalnego dyrektora ochrony środowiska w Katowicach z 18 czerwca 2009 r. 

w sprawie ustalenia środowiskowych uwarunkowań dla przedsięwzięcia pn. przebudowa DK 

nr 1 i 86 (…), 

12. cztery fotografie tunelu pod DK-1 w dzielnicy Wartogłowiec w Tychach 

- złożone przez Odwołującego; 

13.  pismo  SDZ  Legal  z  dnia  31  sierpnia  2016  r.  zawierające  wniosek  o  udostępnienie 

informacji publicznej i skierowane do MZUiM w Tychach, 

14. odpowiedź MZUiM w Tychach z dnia 2 września 2016 r. do SDZ Legal 

- złożone przez Przystępującego. 

Z  ww.  dokumentów  wynika,  iż  organy  administracji  wydając  wskazane  decyzje 

administracyjne  rzeczywiście  nie  kwalifikowały  zadania  pn.  „Budowa  tunelu  pod  drogą 

krajową nr 1 w dzielnicy Wartoglowiec w Tychach wraz z budową połączenia ul. Cmentarnej 

z  ul.  Goździków”  jako  przebudowy  DK-1  –  w  świetle  wymagań  adekwatnych  przepisów 

administracyjnych  dot.  uzyskania  niezbędnych  decyzji.  Jednakże  z  pisma  inwestora, 

Miejskiego  Zarządu  Ulic  i  Mostów  w  Tychach,  skierowanego  do  SDZ  Legal,  jasno  wynika 

zakres  rzeczowy  tego  przedsięwzięcia  oraz  opisano  tam  wykonywane  roboty  budowlane, 

które  jednoznacznie  dotyczyły  elementów  Drogi  Krajowej  nr  1:  ekranów  akustycznych, 

zabudowy  chodnikowej,  barier  mostowych.  Ponadto  rzeczony  obiekt  mostowy  (tunel)  był 

wykonywany  w  technologii  wykopu  otwartego.  Roboty  budowlane  prowadzono  więc 

bezpośrednio na drodze krajowej, a konstrukcja rygla obiektu stanowi jej element nośny. 

Należy  więc  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  inwestora  i  Przystępującego,  iż  w 

rozpatrywanym  przypadku elementy  tunelu  wykonywane  w  ramach  wykazywanego  zadania 

nie znajdują się pod DK-1 ale znajdują się w jej ciągu. 

Izba  pominęła  składane  przez  Odwołującego:  pismo  MOTA-ENGIL  Central  Europe 

S.A. skierowane do INKO Consulting z dnia 16 września 2016 r. oraz pismo Odwołującego z 

dnia  16  września  2016  r.  skierowane  do  Zamawiającego  informujące  o  nieprawdziwych 

informacjach  na  temat  stosowania  warunków  kontraktowych  FIDIC  –  uznając,  iż  dowody  te 

są bezprzedmiotowe ponieważ nie dotyczą zarzutów sformułowanych w odwołaniu. 

Odnoście  zarzutu  dotyczącego  „realności”  dysponowania  potencjałem  wiedzy  i 

doświadczenia  udostępnianego  przez  podmiot  trzeci  Przystępującemu,  Izba  uznała,  iż 

oświadczenie Getinsa-Payma S.L. z dnia 12 maja .2016 r. oraz porozumienie pomiędzy tym 

podmiotem  i  Przystępującym  z  dnia  12  maja  2016  r.,  stanowią  wystarczający  dowód 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  a  wskazana  forma  konsultacji 

zapewnia w tym przypadku realną możliwość wykorzystania udostępnianego potencjału. 

Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów wskazane w odwołaniu są w tym przypadku 

wtórne do zarzutów opisanych powyżej. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

…………………………..