KIO 1680/16 WYROK dnia 16 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1680/16

WYROK

z dnia 16 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

16 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

8 września 2016 r. przez

wykonawcę:

Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań; adres do

korespondencji: Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35 Budynek „K” 62-081

Wysogotowo, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6; 85-950

Bydgoszcz

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6; 85-950

Bydgoszcz:

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania

jego oferty za odrzuconą na części 1 i 2 zamówienia;

unieważnienie

czynności unieważnienia przetargu na części 1 i 2 zamówienia;

dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym ponowienie czynności

wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w

odniesieniu do Wykazów osób, które będą wykonywać zamówienie stosownie

do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dla części 1 i 2

zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża

zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6; 85-950 Bydgoszcz;

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Lafrentz

Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego:

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6; 85-950 Bydgoszcz na rzecz

odwołującego:

Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29 60-359 Poznań,

kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Bydgoszczy.

Przewodniczący:

…………………….

Sygn. akt KIO 1680/16

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w

przetargu nieograniczonego pn. „Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020 z podziałem na 2 części” (Dz. Urz. UE z dnia

03.06.2016 r. pod nr 2016/S 106-189505), w dniu 8 września 2016 r. zostało złożone w

formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę:

Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia odwołującego drogą

elektroniczną w dniu 31 sierpnia 2016 r. o unieważnieniu przetargu.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

Oferta odwołującego była jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu, zatem

procedura wezwania innych wykonawców do zgłoszenia do postępowania odwoławczego w

trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - nie miała miejsca.

Odwołanie wniesiono wobec czynności:

a)

wykluczenia odwołującego z postępowania pomimo braku przesłanek

warunkujących wykluczenie wykonawcy oraz uznania oferty odwołującego za odrzuconą,

b)

braku uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wykluczenia odwołującego z

postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

c)

czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego w dniu 31

sierpnia 2016 r. wobec braku przesłanek wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Bydgoszczy naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwaną „ustawą Pzp,” tj.:

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;

art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego i w

konsekwencji uznanie oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą, pomimo

niezaistnienia okoliczności przewidzianych w tym przepisie, które skutkują wykluczeniem

odwołującego;

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez,

przyjętą z daleko posuniętej ostrożności hipotetyczną możliwość wykluczenia odwołującego

z powodu nie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku

wypełnienia obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających te warunki

i w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, którzy mogą

oczekiwać stosowania i wypełniania w toku postępowania obowiązków wynikających z

ustawy Pzp;

art. 26 ust. 3 Pzp poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym w sposób

uniemożliwiający ich faktyczne uzupełnienie;

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego

postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego;

art. 27 ust. 1 Pzp w zw. z art. 27 ust. 2 Pzp w zw. z art. 61 K.c. poprzez

bezskuteczne przekazanie i doręczenie odwołującemu wezwania do złożenia wykazu osób,

które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia drogą elektroniczną, bez otrzymania

potwierdzenia jego otrzymania i tym samym uniemożliwienie zapoznania się odwołującego z

wezwaniem;

art. 6 K.c. w zw. art. 61 K.c. poprzez niewykazanie prawidłowości doręczenia

odwołującemu pisma

z wezwaniem z dnia 3 sierpnia 2016 r. do złożenia wykazu osób, które

będą uczestniczyły w realizacji zamówienia;

art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 8 ust. 1, 7 ust. 1

poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia odwołującego z

postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, w tym nieprzedstawienie takiego

uzasadnienia w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 31 sierpnia 2016 r.

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:

nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia i dokonanie ponownej oceny w tym zakresie;

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego

oferty za odrzuconą;

nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym w

szczególności skutecznego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń w trybie art.26 ust. 3 ustawy Pzp;

nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych

w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania, jak i

dokumentów przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane w

odwołaniu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożona przez niego

oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie

postępowania w sposób bezpośredni pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia.

Postępowanie na: Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 oraz komórek

organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych inwestycji

przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i

Ś

rodowisko (POliŚ) 2014- 2020 obejmuje podział na 2 części:

Część 1: Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 Odcinka 1,2,3,4 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020

Część 2: Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 Odcinka 5,6,7 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020

Zamawiający równocześnie z ogłoszeniem o zamówieniu udostępnił specyfikację

istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) w siedzibie zamawiającego i na

stronie internetowej zamawiającego wraz z pozostałymi załącznikami.

Odwołujący w dniu 15 lipca 2016 r. złożył ofertę na wykonanie przedmiotu

zamówienia części 1 i części 2, będąc równocześnie jedynym oferentem w ramach

prowadzonego postępowania.

Zgodnie z ofertą odwołującego, wszelką korespondencję w sprawie przedmiotowego

postępowania należało kierować na następujący adres e-mail: office@lafrentz.pl. a także na

wskazany w ofercie adres odwołującego. Ponadto, odwołujący wskazał osobę, która jest

właściwa do kontaktu z zamawiającym - Panią A.J..

Odwołujący przyznał, że w toku weryfikacji złożonej oferty odwołującego,

zamawiający w dniu 3 sierpnia 2016r. wystosował w formie elektronicznej wezwanie do

odwołującego do złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia.

Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia; oferta odwołującego

Po wysłaniu wezwania z dnia 3 sierpnia 2016r. na podany przez odwołującego adres

e-mail, zamawiający otrzymał informację zwrotną o następującej treści: „Wiadomość została

dostarczona do następujących adresatów lub list dystrybucyjnych, ale miejsce docelowe nie

odesłało powiadomienia o dostarczeniu wiadomości”. Powyżej wskazany komunikat został

wygenerowany automatycznie przez oprogramowanie serwera, z uwagi na nieprzekazanie

wiadomości do żadnej skrzynki odbiorczej adresata w celu otworzenia i odczytu przesłanej

wiadomości. Taki komunikat potwierdza istnienie i prawidłowość adresu skrzynki pocztowej,

jednak wskazuje na brak doręczenia wiadomości do odczytu. Zatem wiadomość

elektroniczna nie została skutecznie doręczona odwołującemu.

Dowód: wiadomość e-mail z dnia 3 sierpnia 2016 r.; zeznania świadka J.K. - informatyka

odwołującego

Odwołujący dodatkowo podnosił, że zgodnie z zapisami SIWZ, w tym w

szczególności pkt 18.1 IDW, zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy mogą porozumiewać

się i przekazywać sobie wszelkie pisma za pomocą faksu lub pisemnie lub drogą

elektroniczną, pod warunkiem, iż w przypadku wysłania wiadomości faksem i elektronicznie,

uzyska się potwierdzenie drugiej strony o otrzymaniu wiadomości.

Dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia

Powyższy zapis SIWZ jest tym samym realizacją art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z

którym dopuszcza się elektroniczną i faksową formę komunikacji stron w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, jednak wyłączenie pod warunkiem niezwłocznego

potwierdzenia przez drugą stronę faktu otrzymania pisma faksem lub drogą elektroniczną, co

w niniejszej sprawie nie miało miejsca, pomimo wyraźnego wskazania w piśmie przez

zamawiającego, iż takiego potwierdzenia żąda.

Zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie do złożenia wykazu osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, nie uzyskując jednak potwierdzenia

dostarczenia lub odczytu ze strony odwołującego. Takie oświadczenie stanowiłoby - zgodnie

z SIWZ oraz Pzp - dowód, iż odwołujący takie pismo otrzymał. Przedstawione stanowisko

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że fakt

otrzymania pisma w innej formie niż pisemna, powinien być niezwłocznie potwierdzony przez

stronę otrzymującą (wyrok KIO 82/09). Sam fakt otrzymania informacji zwrotnej

(automatycznej) z serwera odwołującego, iż „wiadomość została dostarczona do

następujących adresatów lub list dystrybucyjnych” według odwołującego - nie stanowi

bezwzględnego dowodu potwierdzenia przez odwołującego faktu otrzymania przedmiotowej

wiadomości - wezwania do uzupełnienia oferty. Skoro zamawiający w wezwaniu z dnia 3

sierpnia 2016 r. wyraźnie wskazał na żądanie potwierdzenia otrzymania takiej wiadomości, a

tego nie otrzymał - nie dopełnił należytej staranności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej w przypadku, gdy zamawiający określił w SIWZ, że wymaga

niezwłocznego potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania każdej informacji - dowodem

skutecznego dostarczenia oświadczenia woli będzie takie właśnie potwierdzenie(wyrok KIO

W konsekwencji odwołujący przyznał, że nie uczynił zadość wezwaniu z dnia 3

sierpnia 2016 r. do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń z przyczyn od niego

niezależnych. Jak wynika z okoliczności przedstawionych powyżej, podjęcie takich działań

pozostawało niemożliwe z uwagi na nieotrzymanie wezwania do złożenia wykazu osób

mających realizować zamówienie.

Odwołujący podtrzymał, że dalsze działania zamawiającego polegające w

szczególności na uznaniu doręczenia wezwania z dnia 3 sierpnia 2016 r. za skuteczne

(pomimo nieuzyskania potwierdzenia jego otrzymania przez odwołującego w formie

elektronicznej), wykluczenie odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, zostały

podjęte z istotnym naruszeniem ustawy Pzp oraz SIWZ, co wpłynęło na wynik i zakończenie

postępowania. W konsekwencji również czynność unieważnienia postępowania przez

zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2016r., została podjęta bezprawnie.

Odwołujący podnosił, że dopiero skuteczne doręczenie wezwania odwołującemu

(wraz z uzyskaniem potwierdzenia jego dostarczenia, jeśli było dokonane za pośrednictwem

faksu lub poczty elektronicznej) stanowić może podstawę oceny zachowań odwołującego i

złożonej przez niego oferty. Dotyczy to w szczególności terminu na wykonanie żądania

zawartego w wezwaniu, skuteczności uzupełnienia dokumentów, a następnie oceny, czy

odwołujący podlega wykluczeniu i czy jego oferta spełnia wymagania SIWZ.

Odwołujący zaznaczał, iż racjonalne pozostaje przewidywanie, że otrzymanie

wezwania od zamawiającego spowodowałoby dokonanie stosowanych uzupełnień. W

szczególności z uwagi na fakt, że odwołujący był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w

przedmiotowym postępowaniu, a oferta została zabezpieczona wadium.

Ponadto, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 61 K.c. oświadczenie woli, które ma

być złożone drugiej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła

ona zapoznać się z jego treścią. Z treści komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, że

ustawodawca opowiedział się za teorią doręczenia, a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią

doręczenia, przyjmując, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest

złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.

Dodatkowo, zgodnie z ogólną regułą wynikającą z art. 6 K.c. na składającym oświadczenie

woli (zamawiającym) spoczywa w takich przypadkach ciężar dowodu, że jego oświadczenie

doszło do adresata (odwołującego) w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać w normalnym

toku czynności, natomiast na adresacie tego oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar

wykazania, że nie miał on rzeczywistej możliwości zapoznania się z jego treścią.

Odwołujący argumentował, że art. 7 ustawy Pzp ustanawia zasadę, iż postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać przeprowadzone w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem

każdy uczestnik postępowania przetargowego może oczekiwać działań zamawiającego

podejmowanych zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz K.c.

Za uzasadnione przyjął odwołujący swoje zostawały założenia w odniesieniu do

sposobów doręczania korespondencji przez zamawiającego zgodnie z SIWZ, ustawą Pzp

oraz wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp - przed wykluczeniem z postępowania. Nieuprawnione pozostaje

obarczanie odwołującego negatywnymi konsekwencjami zachowań zamawiającego

podjętych z naruszeniem ustawy Pzp. Co istotne, to na zamawiającym spoczywa obowiązek

wykazania skutecznego doręczenia pisma w innej formie niż pisemna. Odwołujący podnosił,

ż

e złożenie oświadczenia woli za pomocą środków komunikowania się na odległość jest

obarczone ryzykiem ciążącym zawsze na składającym. Z tego powodu oświadczenia,

wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą faksu lub drogą

elektroniczną uważa się za złożone w terminie przy założeniu, że ich treść dotarła do

adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (art. 27 ust. 2

Pzp). Powyższe dotyczy także przekazywania przez zamawiającego lub wykonawcę faksem

lub drogą elektroniczną dokumentów lub informacji. Na podstawie udostępnionego protokołu

postępowania, odwołujący ustalił, że zamawiający kierując wezwanie do odwołującego w

formie elektronicznej, zawarł w treści wiadomości następujący komunikat: „Zgodnie z art. 27

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o niezwłoczne potwierdzenie

otrzymania niniejszego pisma na fax nr 52 323-45- 74 lub drogą elektroniczną za pomocą

poczty mailowej (adres: zamówienia byd(a).gddkia.gov.Pl)”. Zamawiający nie otrzymał

potwierdzenia otrzymania wiadomości, ponieważ nie została ona odwołującemu skutecznie

dostarczona.

Dowód: wiadomość e-mail z dnia 3 sierpnia 2016 r.

W świetle natomiast art. 61 § 2 K.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli

wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do

ś

rodka komunikacji elektronicznej".

Chociaż nie wynika to wprost z art. 61 § 2 K.c., to z jego treści odwołujący

wyprowadził wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata

lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowa treść tego przepisu, wymagająca

zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka

zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej

stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej.

Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 K.c., ryzyko niedojścia

oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Oświadczenie woli

powinno być poza tym przesłane przy użyciu takiego programu, który umożliwi adresatowi

jego odczytanie. Zastosowanie pliku nieznajdującego się w powszechnym użyciu nie może

być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji

elektronicznej adresata.

Wobec powyższego, podtrzymał twierdzenia, że zamawiający nie dokonał

skutecznego dostarczenia wezwania do złożenia wykazu osób mających realizować

zamówienie, co potwierdza zwrotny komunikat wysłany przez serwer. Pomimo tych

nieprawidłowości w toku postępowania, zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego

uznając jego ofertę za odrzuconą, a w konsekwencji unieważnił postępowanie, o czym

poinformował odwołującego w dniu 31 sierpnia 2016 r.

Niezależnie od przesłania wezwania w formie elektronicznej, zamawiający w dniu 4

sierpnia 2016 r. wystosował do odwołującego wezwanie z dnia 3 sierpnia 2016 r. do złożenia

wykazu osób mających brać udział w realizacji zamówienia również w formie pisemnej.

Przedmiotowe wezwanie sporządzone w formie pisemnej również nie zostało dostarczone

odwołującemu, a w konsekwencji nie mógł się on zapoznać z jego treścią.

Wykonawca wskazał, że zgodnie z art. 61 § 1 K.c. oświadczenie woli, które ma być

złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, w której mogła się zapoznać z jego treścią.

Zamawiający wystosowując pismo do odwołującego winien w pierwszej kolejności właściwe

zaadresować przesyłkę, a następnie wysłać ją za potwierdzeniem nadania wraz z

potwierdzeniem odbioru odbiorcy przesyłki. Nie powinno budzić wątpliwości, że pocztowy

dowód doręczenia adresatowi przesyłki jest urzędowym dokumentem potwierdzającym fakt i

datę doręczenia (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 kwietnia 1998 r., III CZ 51/98,

OSNC 1998, nr 11, poz. 189). Wątpliwości natomiast dotyczą tego, czy - w braku dowodu

doręczenia - wystarczającym dowodem uznania, że adresat przesyłki mógł zapoznać się z

jej treścią, jest dowód nadania przesyłki listem poleconym oraz związanej z tym kwestii

ciężaru dowodu.

Na podstawie załączników do protokołu udostępnionych przez zamawiającego,

dopiero w dniu 6 września 2016 r., a w szczególności z dowodu nadania przesyłki,

odwołujący ustalił, że nastąpił zwrot pisma przez publicznego operatora pocztowego z uwagi

na brak podania w oznaczeniu adresata przesyłki nazwy spółki - firmy. Powyższe skutkowało

niemożnością doręczenia przesyłki, z uwagi na brak możliwości identyfikacji (odnalezienia)

adresata. Do odwołującego nie dotarła żadna informacja od operatora pocztowego o podjętej

próbie doręczenia przesyłki lub próbie identyfikacji adresata. Odwołujący wyjaśniał, że na

kopercie znajduje się następująca adnotacja „Zwrot - brak nazwy firmy”.

W treści oferty wskazano, iż adresem wykonawcy pozostaje ul. Skórzewska 35,

Budynek „K”, 62-081 Wysogotowo. Zdaniem odwołującego, prawidłowość oznaczenia

adresata powinna obejmować podanie nazwy wykonawcy, tj. Lafrentz Polska Sp. z o.o., a

dopiero następnie osoby do kontaktu i adresu do doręczeń wskazanego w ofercie, bowiem

oferentem w niniejszym postępowaniu była spółka, a nie osoba fizyczna wyznaczona do

kontaktów z zamawiającym. Za istotne uznał także, że zamawiający w treści nagłówków

pism prawidłowo oznaczał wykonawcę i jego adres do doręczeń, tj. właśnie poprzez

wskazanie nazwy spółki i następnie osoby właściwej do kontaktów.

Dodatkowo odwołujący podnosił, że z analizy udostępnionych dokumentów wynika,

ż

e zamawiający już w dniu 16 sierpnia 2016 r. (a więc niemal dwa tygodnie przed

unieważnieniem postępowania) otrzymał informację od publicznego operatora pocztowego o

zwrocie przesyłki poleconej i nieskutecznym doręczeniu jej odwołującemu. Pomimo

posiadania wiedzy o niedoręczeniu przesyłki pocztowej odwołującemu, zamawiający dnia 31

sierpnia 2016 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.

Dowody: koperta z adnotacją Poczty Polskiej; wydruk i systemu elektronicznego Poczty

Polskiej; „Elektroniczny Nadawca wersja 7.2.1”

Pomimo, iż bezspornym jest, że wezwanie nie zostało przez odwołującego otrzymane

(zwrot pisma z uwagi na „brak nazwy firmy”), odwołujący zaznaczał, że w doktrynie przyjmuje

się, że potwierdzenie nadania listu poleconego oznacza tylko tyle, że przesyłka została

złożona w urzędzie pocztowym i nie stwarza domniemania doręczenia. Sąd Najwyższy uznał

również, że przedłożenie potwierdzenia nadania przesyłki poleconej nie zawsze wystarcza

do udowodnienia doręczenia tej przesyłki adresatowi.( Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10

października 2002 r., V CKN 1796/00 (OSNC 2004, nr 2, poz. 23

Powyższe znajduje także potwierdzenie w art. 3 pkt 19 ustawy z dnia 23 listopada

2012 r. - Prawo pocztowe (Dz.U.2016.1113), przesyłką poleconą jest przesyłka rejestrowana

będąca przesyłką listową, doręczana w sposób zabezpieczający ją przed utratą, ubytkiem

zawartości lub uszkodzeniem, a przesyłką rejestrowaną jest przesyłka przyjęta za

pokwitowaniem i doręczana za pokwitowaniem odbioru.

Zakładając więc, że potwierdzenie nadania ma moc dokumentu urzędowego,

odwołujący stwierdził należy, że dokument urzędowy, stosownie do art. 244 § 1 k.p.c.

stanowi jedynie dowód tego, co w nim urzędowo zaświadczono, a zaświadczenie takie

dotyczy przyjęcia przesyłki do nadania, a nie jej doręczenia. Samo sporządzenie zaś pisma

zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane za złożenie oświadczenia woli w

rozumieniu art. 61 K.c., chociażby nawet istniała możliwość faktycznego zapoznania się z

treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło przekazanie tego pisma z zamiarem

wywołania skutków prawnych (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1982 r., II CR

380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1984 r.,

IPRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57). W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli

do adresata nie można zatem mówić o skutecznym jego złożeniu (Uchwala Sądu

Najwyższego (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, OSNC 1967, nr 12, poz. 210). W

takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości zapoznania się z jego treścią, a to

oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone i nie wywarło skutków prawnych.

W nawiązaniu do powyższego odwołujący podtrzymał, że wobec braku możliwości

faktycznego zapoznania się z treścią wystosowanego do niego wezwania, nie mógł podjąć

skutecznych działań zmierzających do zadośćuczynieniu wezwaniu,

a więc nie mógł zostać

na tej podstawie wykluczonym z postępowania, jak również postępowanie nie mogło zostać

unieważnione. Również przy poczynieniu ewentualnego, hipotetycznego założenia, że

przedmiotowe wezwanie do złożenia wykazu osób mających brać udział w realizacji

zamówienia zostało nadane w sposób prawidłowy, a więc zostało prawidłowo

zaadresowane, a operator pocztowy podjął próbę doręczenia, a następnie przesyłka była

awizowana (co jednak nie znajduje oparcia w adnotacjach poczynionych przez operatora

pocztowego na kopercie i w elektronicznym systemie nadawczym), odwołujący stwierdził, iż

treść wezwania dotarłaby do niego już po upływie terminu wyznaczonego na jego

uzupełnienie. Wezwanie do przedłożenia wykazu osób, tj. pismo datowane na dzień 3

sierpnia 2016 r. wysłane zostało 4 sierpnia 2016 r. Zatem po podwójnym awizowaniu, mogło

zostać uznane za skutecznie dostarczone dopiero w dniu 22 sierpnia 2016 r. Ustalenie

powyższych terminów zostało oparte na art. 88 ust. 3 Prawa pocztowego, zgodnie z którym

doręczenie przesyłki listowej rejestrowanej najszybszej kategorii powinno nastąpić w terminie

nie późniejszym niż w 4 dniu po dniu nadania (przyjęto jako dzień nadania dzień 4 sierpnia

2016 r.). Odwołujący po raz kolejny podtrzymał, iż przed upływem tego terminu nie miał

możliwości zapoznania się z treścią wezwania w inny sposób, w szczególności za

pośrednictwem poczty elektronicznej (wskutek nieprawidłowego doręczenia). Zaś,

uwzględniając fakt wyznaczenia w wyżej wskazanym piśmie terminu do przedłożenia wykazu

osób na dzień 16 sierpnia 2016 r. na godz. 10:00 -

uczynienie zadość wezwaniu

zamawiającego nie było z oczywistych przyczyn możliwe.

Odwołujący podnosił, iż w związku z powyższym, wezwanie przekazane po upływie

terminu wyznaczonego należy zakwalifikować w trybie art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 K.c.,

jako czynność niemożliwą do wykonania, a tym samym nieważną, tj. nie wywołującą skutku,

o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp w postaci skutecznego wezwania do uzupełnienia

dokumentu.

Analogicznie, Sąd Najwyższy uznał w wyroku z dnia 5 października 2005 r. (I PK

37/05, OSNP 2006, nr 17-18, poz. 263), że dopiero dwukrotne awizowanie przesyłki

poleconej (...) stwarza domniemanie faktyczne możliwości zapoznania się z jego treścią

oświadczenia. Odwołujący po raz kolejny podkreślał, że z udostępnionego mu protokołu

postępowania wraz z otrzymanymi dopiero w dniu 6 września 2016 r. załącznikami wynika,

ż

e zamawiający nie dokonał prawidłowego nadania przesyłki, a więc odwołujący w ogóle nie

miał możliwości jej odebrania.

Odwołujący wskazał ponadto, że termin, który zamawiający może wyznaczyć dla

uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien być

terminem umożliwiającym wykonawcy realne uzupełnienie żądanych przez zamawiającego

dokumentów i oświadczeń.

Odwołujący powołał się na przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i ustanowioną w nim

zasadę jawności, jako jedną z podstawowych zasad obowiązujących w toku udzielania

zamówień publicznych. Zasady jawności prowadzonego postępowania o zamówienie

publiczne oraz jawności umów w sprawie zamówień publicznych gwarantują przejrzystość

prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zasada jawności, którą kreują przepisy

ustawy Pzp, wpisuje się ponadto w prawo obywatela do uzyskiwania informacji o działalności

organów władzy publicznej, osób pełniących funkcje publiczne, jednostek samorządu

terytorialnego i zawodowego, a także innych osób i jednostek w zakresie, w jakim

gospodarują one mieniem komunalnym i majątkiem Skarbu Państwa (art. 61 ust. 1

Konstytucji RP). Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych

do niej, wskazują na obowiązki zamawiającego służące realizacji zasady jawności. Do

podstawowych regulacji z tego zakresu zaliczyć należy przepisy o ogłoszeniach,

informowaniu wykonawców o czynnościach podejmowanych w ramach postępowania, takich

jak: wykluczenie wykonawców, odrzucenie oferty, wybór oferty najkorzystniejszej, oraz

udostępnianiu protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada

jawności postępowania pełni służebną rolę w stosunku do zasad ujętych w treści art. 7 Pzp.,

czyni te zasady możliwymi do urzeczywistnienia oraz realnymi. Dzięki zasadzie jawności,

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogą być egzekwowane w

toku postępowania (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI).

Przez zasadę jawności należy rozumieć dostęp wszystkich zainteresowanych podmiotów i

osób do szeroko rozumianej dokumentacji postępowania w celu umożliwienia śledzenia

przebiegu tej procedury i ewentualnej weryfikacji poprawności dokonanych czynności, w tym

w szczególności w drodze środków ochrony prawnej. Zasada ta winna umożliwiać przede

wszystkim identyfikację wymagań podmiotu zamawiającego, umożliwiać adekwatną

przewidywalność działań poszczególnych uczestników procedury, dawać możliwość

prześledzenia poszczególnych sekwencji czynności przedsiębranych przez jej uczestników

od momentu zainicjowania każdego z procesów, aż do jego identyfikowanego wyniku.

Zgodnie z ugruntowanymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej, odzwierciedlenie zasady jawności postępowania stanowią m.in. obowiązki

informacyjne zamawiającego, w tym w toku postępowania przetargowego. Dotyczy to w

szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na

przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp

obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania

przetargowego uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają umożliwić tym

podmiotom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczne (realne) skorzystanie ze

ś

rodków ochrony prawnej. W szczególności istotne pozostaje poznanie motywów i podstaw

prawnych decyzji zamawiającego, które eliminują wykonawcę z postępowania. Dotyczy to

wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.

Odwołujący własną argumentację wsparł tezami poniższych wyroków Krajowej Izby

Odwoławczej.

„Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami

kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez

zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności

wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i

prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym.

(wyrok KIO z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15). Uzasadnienie faktyczne

wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw

decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do

wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że

wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać

zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. (wyrok KIO

z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15). Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu

wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych

ś

rodków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity

charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla

umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest

zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować

wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności

uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -

powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,

tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez

zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie

wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności

zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka

ochrony prawnej. (14 wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14)

Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec

jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny

wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał

w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji

zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych

czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury

odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu

wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u

podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie

podziela mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się

wnosząc odwołanie. (wyrok z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13).

Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p. przez

sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne

zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji

zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w

ofertach” (wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., KIO 2503/11)

Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy, wnosząc odwołanie i

konstruując zarzuty, nie ma pełnej możliwości oceny działań podjętych przez zamawiającego

w zakresie wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.

W treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 31 sierpnia 2016 r.

zamawiający wskazał jedynie, że: „Odwołujący został wykluczony z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp, z uwagi na nieuzupełnienie dokumentów,

oświadczeń potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi

na wezwania Zamawiającego w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy pzp.”

W treści nie podano, które z warunków udziału w postępowaniu nie zostały

potwierdzone przez odwołującego. Nie przedstawiono również opisu okoliczności

faktycznych, które spowodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania. Pozostaje to

szczególnie istotne z uwagi na brak doręczenia wykonawcy wezwania do uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń z dnia 3 sierpnia 2016 r.

Ponadto odwołujący uznał, że brak jest logicznego powiązania pomiędzy podaną

przez zamawiającego podstawą prawną wykluczenia wykonawcy z postępowania - art. 24

ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp - a nieuzupełnieniem przez odwołującego dokumentów

potwierdzających warunki udziału w postępowaniu. Twierdzenia te wydają odwołującemu

sprzeczne. Nieprzedstawienie opisu okoliczności faktycznych, które spowodowały

wykluczenie odwołującego z postępowania powoduje brak możliwości odkodowania intencji

zamawiającego, wniosków z przeprowadzonego badania oferty odwołującego i oceny

prawidłowości wykluczenia odwołującego z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 czerwca 2012 r. (KIO 1030/12)

stwierdziła, że „Jeśli podstawą unieważnienia postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p., to

powód, dla którego zamawiający uznał, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej

odrzuceniu (dlaczego wykluczył wykonawców lub odrzucił ich oferty), stanowi część stanu

faktycznego sprawy i powinien znaleźć się w uzasadnieniu faktycznym." Zatem, stosownie

do treści art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający pozostawał zobowiązany do przedstawienia

odpowiedniego uzasadnienia i opisu okoliczności skutkujących wykluczeniem odwołującego

co najmniej w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 31 sierpnia 2016 roku.

Dochowując staranności i dbałości o swoje interesy, odwołujący wystąpił do

zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania. Wyłącznie na podstawie

samodzielnie pozyskanych dokumentów, odwołujący ustalił własnym staraniem okoliczności

faktyczne i przyjął hipotetyczne motywy zachowania zamawiającego. Te ustalenia nie

zawsze w pełni pokrywają się z informacjami przekazywanymi przez zamawiającego w toku

postępowania, z uwagi na wewnętrzne sprzeczności i rozbieżności w stanowisku

zamawiającego.

W niniejszej sprawie, co potwierdza utrwalone stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej, brak wymaganego przepisami prawa uzasadnienia faktycznego i prawnego

wykluczenia odwołującego uniemożliwia ocenę prawidłowości zachowania zamawiającego

oraz podjęcie obrony interesów odwołującego. Odwołujący podnosił, że działania i

zaniechania zamawiającego naruszają podstawowe zasady postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym zasadę jawności, zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców oraz utrudniają możliwość skutecznego skorzystania ze

ś

rodków ochrony prawnej. „Funkcją środków ochrony prawnej unormowanych w ustawie jest

przyznanie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia instrumentów ochrony

prawnej, broniących ich przed niezgodnymi z prawem działaniami zamawiającego. Środki

odwoławcze, przynajmniej w pewnej części, ograniczają dominującą pozycję zamawiającego

w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia są wprawdzie na gruncie ustawy - Prawo

zamówień publicznych równi w sensie formalnoprawnym, niemniej układ faktycznych relacji

pomiędzy nimi dalece odbiega od równowagi, czyniąc z zamawiającego stronę silniejszą.

Znaczenie środków ochrony prawnej nie ogranicza się jednak wyłącznie do ochrony praw

wykonawców w trakcie postępowania. Mają one stanowić zasadniczy instrument kontroli

prawidłowości działań zamawiającego, pozwalający skorygować błędy proceduralne jeszcze

w trakcie postępowania, a nie dopiero po pewnym czasie po udzieleniu zamówienia, jak ma

to miejsce w przypadku klasycznych form kontroli udzielania zamówień. Środki ochrony

prawnej stanowią naturalną .przeciwwagę dla zakresu swobody decyzyjnej przyznanego

zamawiającym.” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI)

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1, 7

ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie odwołującego pozostaje zasadny.

Naruszenie przepisów ustawy dokonane przez zamawiającego wpłynęło na wynik i sposób

zakończenia postępowania.

Odwołujący po raz kolejny podał, że pismem z dnia 31 sierpnia 2016 r. został

powiadomiony, że postępowanie zostało unieważnione wskazując jako podstawę prawną

unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a jako podstawę faktyczną unieważnienia

niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp unieważnienie postępowania jest czynnością, której

może dokonać wyłącznie zamawiający i tylko w razie wystąpienia co najmniej jednej

przesłanki wymienionej w ust. 1 pkt 1 omawianego przepisu. Katalog zobowiązujących do

unieważnienia postępowania przesłanek jest przy tym zamknięty i nie może być traktowany

rozszerzająco. Unieważnienie postępowania będzie miało miejsce w sytuacji, gdy nie została

złożona żadna oferta, lub zostały co prawda złożone oferty, ale wszystkie podlegają

odrzuceniu ze względu na wady oferty lub zostały złożone przez wykonawców, którzy nie

spełniają warunków udziału w postępowaniu i zostali z niego wykluczeni. Odwołujący

wskazał, że w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający ma obowiązek

poinformować o tym wykonawców, którzy w nim uczestniczą w chwili podjęcia przez

zamawiającego decyzji o unieważnieniu wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i

prawnego.

W niniejszej sprawie, odwołujący uznał za kluczowe zagadnienie, że wobec

niezaistnienia okoliczności, które mogłyby prowadzić do skutecznego wykluczenia

odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zamawiający nie był

uprawniony do unieważnienia postępowania.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają

błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Z cytowanego przepisu odwołujący za komentarzem: W. Dzierżanowski,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI - wyprowadził wniosek, że do zasady

zamawiający ma obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie przez wykonawców zarówno

dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań zamawiającego - w każdym przypadku, gdy stwierdzi on brak

któregokolwiek z nich. Należy przyjąć, że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów i

oświadczeń niezłożonych przez wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo. W przypadku

dokumentów złożonych nieprawidłowo wykonawca nie złożył dokumentów, jakich żądał

zamawiający, a więc np. wystawionych w odpowiedniej dacie.

Zdaniem odwołującego - doktrynie za bezsporne należy uznać, że wykluczenie

wykonawcy z postępowania winno zawsze być poprzedzone podjęciem czynności

wyjaśniających. Skoro, według ustawodawcy wykonawca nie podlega wykluczeniu w sytuacji

gdy np. wykaże, iż podjął kroki mające zapobiegać naruszeniom oraz naprawił szkody, to

czynność wykluczenia nie może być podjęta bez umożliwienia wykonawcy zajęcia

stanowiska w tej sprawie.

Odwołujący przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zażądał

przedłożenia wykazu osób, które mają brać udział w realizacji zamówienia, ale następnie

wykluczył odwołującego z postępowania, pomimo, iż otrzymał wiadomość, że pismo wysłane

drogą elektroniczną nie zostało dostarczone do odwołującego, jak również pomimo faktu, iż

nie otrzymał on dowodu odebrania pisma przez odwołującego, które zostało wysłane w

formie pisemnej. Zarzucał jednak, że zamawiający, wobec braku możliwości zapoznania się

odwołującego z treścią wezwania jak i udzielenia na nie odpowiedzi, nie podjął odpowiednich

czynności wyjaśniających, które powinny poprzedzać wykluczenie wykonawcy.

Odwołujący powołał się na stanowisko zamieszczone na stronach internetowych

Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy -

Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym

terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.

1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w

wyznaczonym terminie (...). Z powyższego wynika, że obowiązek wezwania do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art.

25 ust. 1.” Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Obowiązek wynikający z art.

26 ust. 3 p.z.p. dotyczy zarówno dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków pozytywnych (wynikających z art. 22 ust. 1 p.z.p.), jak i negatywnych

(wynikających z art. 24 ust. 1 p.z.p.).” Wyrok KIO z dnia 11 września 2013 r. KIO 2072/13.

Powyższe przywiodło odwołującego do wniosków, że zamawiający w momencie

powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty, ma obowiązek wezwać

odwołującego do złożenia określonych dokumentów (tu wykazu osób). Jednak, z uwagi na

fakt, że obowiązek ten nie został przez zamawiającego wykonany w sposób prawidłowy,

ponieważ doręczenie wezwania odwołującemu nie było skuteczne, a tym samym należy

uznać, że zamawiający nie wezwał odwołującego do przedłożenia dokumentów.

Odwołujący uznał, że zamawiający powinien powtórzyć techniczną czynność

doręczenia i dopiero po skutecznym doręczeniu wezwania, będzie można uznać, że

zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek.

Ponadto odwołujący podnosił, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności

przewidziane w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który został podany jako podstawa

wykluczenia odwołującego z postępowania. Zgodnie z treścią tego przepisu, z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali

bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z

wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.

31 a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w

dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni

uczciwej konkurencji.

Odwołujący oświadczył, że nie wykonywał żadnych czynności związanych z

przygotowaniem przedmiotowego postępowania, a także nie posługiwał się przy

sporządzaniu oferty osobami, które takie czynności podejmowały. Ponadto zwrócił uwagę, że

z działań zamawiającego, w tym wezwania odwołującego do przedłożenia wykazu osób, nie

wynika, aby powziął on wątpliwości co do udziału Spółki Lafrentz Polska Sp. z o.o. w

przygotowywaniu niniejszego postępowania. W treści żadnego z pism kierowanych do

odwołującego, zamawiający nie żądał wyjaśnień, uzupełnień dotyczących okoliczności

przewidzianych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ani nie informował o wątpliwościach w tym

zakresie. Dodatkowo, jak wskazał we wcześniejszej części odwołania, wobec braku

prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania

zawierającego w szczególności okoliczności prawne i faktyczne wykluczenia odwołującego z

postępowania, uniemożliwia poznanie toku wnioskowania zamawiającego i jego decyzji

mających istotny wpływ na wynik postępowania.

Podtrzymał, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp

może nastąpić tylko i wyłącznie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,

albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy

niepodlegającego wykluczeniu. Wobec braku zaistnienia przesłanek do unieważnienia

postępowania, wniosek o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie

ponownej oceny w tym zakresie, uznał za zasadny.

Odwołujący wielokrotnie zwracał się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie

protokołu postępowania wraz z załącznikami, także w dniu 17 sierpnia 2016 r. wystąpił do

Zamawiającego o udostępnienie protokołu z postępowania oraz wszelkiej korespondencji

prowadzonej pomiędzy odwołującym a zamawiającym. W odpowiedzi na wniosek,

Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2016 r. odmówił udostępnienia korespondencji

prowadzonej pomiędzy stronami postępowania przetargowego z uwagi na brak podstaw

prawnych do uwzględnienia wniosku odwołującego w tym zakresie. Pismem z dnia 1

września 2016 r. (po otrzymaniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), odwołujący

ponownie zgłosił wniosek o udostępnienie kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami,

w szczególności korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym (wraz

z potwierdzeniami otrzymania przez adresata). W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek,

zamawiający w dniu 2 września 2016 r. przekazał odwołującemu protokół z postępowania

wraz z załącznikami. Po dokonaniu analizy otrzymanych dokumentów, odwołujący stwierdził,

ż

e nie udostępniono mu dowodów nadania i doręczenia wezwania do uzupełnienia

dokumentów z dnia 3 sierpnia 2016 r. W treści kopii przedmiotowego wezwania podano, iż

pismo zostało nadane przesyłką poleconą za potwierdzeniem odbioru. Ponadto w treści

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 31 sierpnia 2016 r. wskazano, że

wezwanie do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń z dnia 3 sierpnia 2016 r. zostało

przesłane na adres odwołującego podany w ofercie. Przedmiotowe załączniki odwołujący

otrzymał dopiero w dniu 6 września 2016 r., o czym była mowa powyżej.

Tym niemniej, odwołujący podnosił, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (Dz.U.2016.1128 z dnia 2016.07.28), Zamawiający udostępnia protokół lub

załączniki do protokołu na wniosek. Przekazanie protokołu lub załączników następuje przy

użyciu środków komunikacji elektronicznej, a wedle § 4 ust. 5 powyższego rozporządzenia,

zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie, czego

zamawiający nie uczynił. Ponadto, według odwołującego - zamawiający w odpowiednim

czasie nie przekazał odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania -

brak było bowiem potwierdzenia nadania wezwania do złożenia wykazu osób mających

realizować zamówienie, a także potwierdzenia odebrania pisma przez odwołującego, co w

niniejszej sprawie ma znaczenie kluczowe. Zamawiający unieważniając postępowanie

powinien wykazać, że odwołujący pomimo odebrania wezwania, nie udzielił na nie

odpowiedzi, czego zamawiający nie uczynił na żadnym etapie postępowania. Bezsprzecznie,

wprowadzenie formy pisemnej oznacza, że zamawiający powinien dysponować dowodem

nadania pisma lub pokwitowaniem odbioru pisma przez wykonawcę (wyrok Z.A. UZP z 9

maja 2006 r., UZP/ZO/0-1276/06, LexisNexis nr 154896220), co mogłoby ewentualnie

stanowić podstawę do uznania, że odwołujący zaniechał odpowiedzi na wystosowane

wezwanie. Odwołujący zaznaczał równocześnie, że zamawiający nie jest uprawniony do

dokonywania określonych ustaleń w sposób dowolny. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej

Izby Odwoławczej sporządzenia rzetelnej dokumentacji odzwierciedlającej czynności i

decyzje zamawiającego wymagają wynikające z ustawy Pzp zasady jawności i pisemności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również do realizacji zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest zachowanie transparentności

działań zamawiającego, do czego z kolei niezbędne jest rzetelne dokumentowanie jego

czynności, w przeciwnym razie stają się one nieweryfikowalne. Nadto Izba ustaliła, że

„Zamawiający miał również wynikający z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek udostępnienia

wykonawcy dokumentacji z postępowania. Udostępnienie to - zgodnie z § 5 ust. 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego - winno nastąpić niezwłocznie, a jedynie w wyjątkowych

przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac

dotyczących badania i oceny ofert, może to nastąpić w terminie wyznaczonym przez

zamawiającego, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty albo o unieważnieniu postępowania (wyrok KIO 990/11 z dnia

24.05.2011). Wskazane okoliczności i argumenty natury prawnej potwierdzają według

odwołującego - słuszność zgłaszanych zarzutów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz do protokołu rozprawy podtrzymał

stanowisko z powiadomienia o wyniku przetargu i wnosił o oddalenie odwołania. Podnosił,

ż

e, nawet w dowodzie wnioskowanym przez odwołującego - oświadczeniu J.K. z

07.09.21016 r. jest zwrot „użytkownik nie odczytał wiadomości na urządzeniu końcowym”.

Powołał się na swój dowód złożony w sprawie, że w oznaczonym czasie „wysłał dwie

wiadomości, jedna z nich poszła na wskazany serwer.” „Adres został przez serwer zdalny

sprawdzony i zaakceptowany”. Oświadcza, że jest to równoznaczne z tym, że serwer

odbiorcy przyjął wiadomość. Drugi dowód na tę okoliczność stanowi informacja zawarta w

aktach postępowania przetargowego, że wiadomość została dostarczona do adresata.

Adresat jest wymieniony, a adres e-mail jest prawidłowy.

Zamawiający uznawał, że z kontekstu całej sprawy wynikało, że w uzasadnieniu

unieważnienia postępowania nastąpiła pomyłka w zakresie przytoczenia podstawy prawnej.

Podnosił, że najistotniejszą kwestią w tym postępowaniu przetargowym - było dysponowanie

przez wykonawcę odpowiednią kadrą, na tym osadzało całe zamówienie. Bezsporne

stanowiło, że w ofercie brak było załącznika Wykazu osób. Nie przeczył, że Wykaz osób

stanowił wymóg podmiotowy i dlatego zastosował procedurę uzupełniania, zgodnie z art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Zaznaczał, że dopuszczono 3 sposoby komunikowania: pocztą, faksem i

e-mail. Zamawiający zastosował dwa sposoby doręczenia tj. e-mail i przesyłkę poleconą.

Powoływał się na pkt 12 Formularza oferty gdzie wskazano, że wszelką korespondencję

należy kierować na adres z podaniem poczty e-email i adresu pocztowego A.J.. Mimo tego,

ż

e w samej treści pisma wskazał adres pocztowy firmy, to uznawał, że na kopercie mógł

wyłącznie adresować przesyłkę na osobę fizyczną wskazaną do kontaktów. Skoro od

operatora otrzymał poświadczenie, że wiadomość została dostarczona - to uznawał, że nie

musi mieć potwierdzenia wprost od adresata - tej okoliczności. Zdaniem zamawiającego brak

otrzymania potwierdzenia otrzymania wezwania do uzupełnienia, nie może decydować o

braku skuteczności jego przesłania. Zatem przyjął skuteczność doręczenia wezwania w

rozumienia art. 61 § 2 K.c. Na poparcie swojego stanowiska, że po stronie wykonawcy leży

staranie, aby przesyłka do niego dotarła i została przez niego rozpoznana powołuje wyroki o

sygn. akt. KIO 2323/13, KIO 1741/13, KIO 1983/13 oraz KIO 110/14 i 2013/13.

Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy pomyłkowo powołując się na

art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Natomiast stan faktyczny sprawy wskazuje, że wykluczenie

było wynikiem niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czemu

odpowiada dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy. Zamawiający przyznał, że

oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej zgodnie z art. 61 § 2 K.c. jest złożone z

chwilą wprowadzenia do środka komunikacji elektronicznej, gdy stanie się w dostępne w

kontrolowanym przez odbiorcę środku komunikacji elektronicznej. Zgodnie z teorią

doręczenia leżącą u podstaw art. 61 § 2 K.c. ryzyko niedojścia oświadczenia woli do

adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualna niesprawność sieci,

wadliwość urządzeń obciąża nadawcę, natomiast niesprawność urządzeń docelowych

spoczywa na odbiorcy. Komunikat, że wiadomość została dostarczona różni się zasadniczo

od komunikatu, że nie odesłano potwierdzenia dostarczenia wiadomości. Odesłanie

potwierdzenia nie zawsze musi być generowane automatycznie, a potwierdzenie jest

dokonywane przez adresata wiadomości zależnie od jego woli. Zamawiający uznawał, że

dopełnił aktów staranności poprzez wysłanie w ślad za korespondencją elektroniczną -

wezwania do uzupełnienia dokumentów tradycyjną przesyłką listową - adresowaną do osoby

wskazanej do kontaktów, podanej w ofercie. Przyznał, że przesyłka została zwrócona z

uwagi na brak nazwy firmy. Zaznaczał, że oferta nie była możliwa do rozpatrzenia, skoro

wykonawca nie spełnił warunku udziału w postaci przedstawienia Wykazu osób

przeznaczonych do realizacji zamówienia, i wykonawca powinien się spodziewać wezwania

do uzupełnienia - w tym zakresie. Konsekwencją zaistniałej sytuacji było wykluczenie

odwołującego i uznanie oferty za odrzuconą. Nie można mówić o naruszenia konkurencji w

przypadku, gdy w przetargu uczestniczy jeden wykonawca. Zamawiający wnosił o oddalenie

odwołania - czego następstwem będzie zaakceptowanie przeprowadzonych czynności.

Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania, z

załącznikami,

postanowień

specyfikacji

istotnych

warunków

zamówienia,

oferty

odwołującego, korespondencji stron.

Izba dopuściła dowody załączone do odwołania:

a) Ofertę odwołującego;

b) Pismo zamawiającego z dnia 18.07.2016 r. (GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17.3.2016.29)

c) Pismo zamawiającego z dnia 03.08.2016 r. (GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17.4.gk.2016.29)

d) Wiadomość e-mail w sprawie pisma zamawiającego z dnia 03.08.2016 r.

(GDDKiA.O.BY.D- 3.2413.17.4.gk.2016.29);

e) Wiadomość e-mail w sprawie braku powiadomienia o dostarczeniu z dnia 03.08.2016 r.

f) Pismo odwołującego z dnia 17.08.2016 r. (LFP/Z/4100/65/2016)

g) Pismo zamawiającego z dnia 26.08.2016 r. ((GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17.5.gk.2016.29)

h) Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 31.08.2016 r. (GDDKiA.O.BY.D-

3.2413.17.6.1. gk.2016.29)

i) Wiadomość e-mail w sprawie przekazania zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z

dnia 31.08.2016 r. (GDDKiA. O.BY.D-3.2413.17.6.1 .gk.2016.29)

j) Pismo odwołującego z dnia 01.09.2016 r. (LFP/Z/4100/72/2016)

k) Wiadomość e-mail w sprawie przekazania pisma odwołującego z dnia 01.09.2016 r.

(LFP/Z/4100/72/2016)

l) Pismo zamawiającego z dnia 02.09.2016 r. (GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17.6.gk.2016.29)

m) Protokół z postępowania;

n) Wydruk z systemu elektronicznego Poczty Polskiej „Elektroniczny Nadawca wersja 7.2.1 ”

wraz z kopią koperty.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, przedstawione przez strony na rozprawie:

1) przez odwołującego oświadczenie J.K. świadczącego usługi obsługi zasobów

informatycznych firmy, że sporna poczta nie została wyświetlona lub przekazana do

odczytu na urządzeniu końcowym użytkownika;

2) przez zamawiającego, z oświadczenia M.M. z obsługi informatycznej, że [wiadomość]

poszła na wskazany serwer. Data się zgadza. Adres został przez serwer zdalny

sprawdzony i zaakceptowany.

Nadto Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp

Izba ustaliła, co następuje.

Z dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz akt postępowania przetargowego

udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -

wynika następujący, stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest „Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020 z podziałem na 2 części.”

Część 1: Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 Odcinka 1,2,3,4 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020

Część 2: Wsparcie merytoryczne Kierowników Projektu S5 Odcinka 5,6,7 oraz

komórek organizacyjnych GDDKiA Oddział w Bydgoszczy przy obsłudze realizowanych

inwestycji przewidzianych do współfinansowania ze środków Programu Operacyjnego

Infrastruktura i Środowisko (POliŚ) 2014- 2020

W Rozdziale 7 specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (SIWZ -IDW), punkt 7.2b)

zamawiający opisał potencjał kadrowy, jakim winien legitymować się wykonawca na

wyznaczony upływ terminu złożenia oferty, w odniesieniu do każdej z dwóch części

zamówienia oddzielnie. Zamawiający wyznaczył ilość osób do wsparcia poszczególnych

zespołów lub jednostek organizacyjnych zamawiającego - 13-tu jednostek w części pierwszej

i - 10 jednostek w części 2-giej. Podał wymagane wykształcenie, kwalifikacje,

doświadczenie, umiejętności faktyczne np. posiadanie prawa jazdy kategorii B; wykluczył,

aby ta sama osoba została wskazana do pełnienia funkcji w dwóch częściach zamówienia.

Punkt 8.1. SIWZ. Na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa

w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, których opis sposobu dokonania oceny spełnienia został zamieszczony w pkt

7.2 IDW, należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4)

ustawy Pzp - wraz z ofertą złożyć następujące dokumenty:

Punkt 8.1.3. Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także

zakresem wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania

tymi osobami - w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunku, którego opis został

zamieszczony w pkt 7.2.3 lit. b) IDW.

Punkt 18.1. SIWZ-IDW. Wszelkie oświadczenia, pytania, wnioski zawiadomienia, oraz inne

informacje Zamawiający oraz Wykonawcy będą przekazywać pisemnie lub faxem (nr faxu

zamawiającego ….) lub drogą elektroniczną (adres …) z uwzględnieniem pkt 18.2.

Zamawiający wymaga niezwłocznego potwierdzenia przez wykonawcę pisemnie faxem lub

drogą elektroniczną (zgodnie z wyborem Zamawiającego) faktu otrzymania każdej informacji

przekazanej w innej formie niż pisemna, a na żądanie Wykonawcy potwierdzi fakt otrzymania

od niego informacji.

Punkt 8.2. Forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z załącznikami, w tym

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu

(…).

W formularzu oferty wykonawca zobowiązany był podać nazwę firmy, dokładny adres

Wykonawcy.

Punkt 12 formularza oferty zawiera dyspozycję, że wszelką korespondencję w sprawie

przedmiotowego postępowania należy kierować na adres:

Imię i nazwisko osoby do kontaktu:…….

Adres……

Tel……fax,…e-mail…..

Formularze 3.3.a i 3.3.b obejmują wykazy osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia - część 1 i 2.

We wzorze umowy w § 4 zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązuje się

skierować do realizacji usługi osoby wskazane w Formularzu - Potencjał kadrowy. Zmiana

którejkolwiek z osób wymaga pisemnego zaakceptowania przez Zamawiającego. W ust. 4

Zamawiający wyznaczył minima płacowe dla osób wskazanych przez Wykonawcę, oraz

zastrzegł możliwość kontroli w tym zakresie oraz w innych aspektach w odniesieniu do osób

ś

wiadczących usługę.

Wymagania w odniesieniu do personelu wykonawcy zamawiający potwierdził w

wyjaśnieniach do SIWZ z dania 28.06.2016 r.

Ogłoszenie ukazało się 3 czerwca 2016 r. pod nr 2016/S 106-189505). Zmiana ogłoszenia, w

tym dotycząca potencjału kadrowego miała miejsce 28 czerwca 2016 r. pod numerem

2016/S 122-219209.

Termin składania ofert został przedłużony do dnia 18 lipca 2016 r.

Ofertę złożyła jedynie firma: Lafrentz Polska Sp. z o.o. ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań;

która w pieczęci nagłówkowej podała numer telefonu i faxu

W pkt 12 Formularza oferty podała: Wszelką korespondencję w sprawie przedmiotowego

postępowania należy kierować na poniższy adres:

Osoba do kontaktu A.J. adres ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-081 Wysogotowo. Tel.

(61) 867-40-50 fax (61) 867-4079, e-mail: office@lafrentz.pl

Odwołujący w dokumentach oferty nie załączył dla części 1 i 2 zamówienia Wykazu osób,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2016 r. wezwał odwołującego do złożenia następujących

oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dla części 1 i 2.

W Państwa ofercie brak jest powyższych wykazów. (…)

Zamawiający zaznaczał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty składane w

wyniku uzupełnienia powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 18.07.2016 r.

Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie braku do 16 sierpnia 2016 r. do godziny

Wiadomość została przesłana na adres e-mail: office@lafrentz.pl w dniu 3 sierpnia 2016 r. o

godzinie 15:53. W treści wezwania zawarte jest żądanie potwierdzenia jego otrzymania.

Operator Microsoft Outlook potwierdził, że wiadomość została przekazana do adresata

office@lafrentz.pl, ale miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o dostarczeniu

wiadomości.

Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2016 r. wysłał przedmiotowe wezwanie przesyłką pocztową

poleconą, adresowaną: Lafrentz Polska Sp. z o.o. Adres do korespondencji Pani A.J. adres

ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-081 Wysogotowo. Koperta została zaadresowana - Pani

A.J., ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-081 Wysogotowo

Poczta Polska w systemie Elektroniczny Nadawca potwierdziła, że ww. przesyłka nie została

doręczona, dnia 10.08.2016 r. - decyzja o zwrocie.

Powyższe potwierdza zwrot przesyłki znajdujący się w aktach postępowania przetargowego i

adnotacja na kopercie „Zwrot Brak nazwy firmy.”

W dniu 31 sierpnia 2016 r. zamawiający pismem adresowanym: Lafrentz Polska Sp. z o.o.

Adres do korespondencji Pani A.J. adres ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-081

Wysogotowo, e-mail: office@lafrentz.pl powiadomił odwołującego o unieważnieniu

postępowania: „Działając w trybie art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp,

Zamawiający zawiadamia, że ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zostało unieważnione.

Uzasadnienie prawne: art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Uzasadnienie fatyczne: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W ramach ww. postępowania złożona została jedna oferta. W dniu 03.08.2016 r.

Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wyznaczając termin na uzupełnienia na dzień 16.08.2016 r. godz.10:00.

Powyższą informację przekazano na adres do korespondencji wskazany przez Wykonawcę

w Ofercie. Wykonawca pozostawił wezwanie bez odpowiedzi, nie uzupełniając oferty we

wskazanym przez Zamawiającego zakresie, tym samym nie wykazując spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wykluczył Wykonawcę

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W związku z niezłożeniem oferty

niepodlegającej odrzuceniu Zamawiający unieważnia postępowanie.”

Przedmiotowe pismo zamawiający wysłał na wskazany adres poczty elektronicznej

odwołującego oraz drogą pocztową. Powiadomienie przesłanie do adresata drogą

elektroniczną na adres email zostało potwierdzone przez adresata jako odebrane, co

zamawiający przyznał. Natomiast ta sama przesyłka wysłana listem poleconym, gdzie na

kopercie tak samo został wskazany adresat Pani A.J. adres ul. Skórzewska 35, Budynek „K”,

62-081 Wysogotowo została zwrócona przez pocztę z adnotacją „Zwrot Brak nazwy firmy” -

w dniu 08.09.2016 r.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powoływał się na interes w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów tej ustawy, gdyż złożona przez niego oferta jest jedyną w

przedmiotowym postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie postępowania w sposób

bezpośredni pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania należało uwzględnić regulacje

ustawy Prawo zamówień publicznych i przepisów Kodeksu cywilnego, które poprzez

odesłanie z art. 14 ustawy Pzp znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 3 czerwca 2016 r. i

mają do niego zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące do daty wejścia w życie

przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).

Przepis

art. 27 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie

zamówienia oświadczenia, wnioski zawiadomienia, oraz inne informacje zamawiający i

wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie faksem lub drogą

elektroniczną. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, pytania, wnioski

zawiadomienia, oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie

drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Powyższa regulacja znalazła

odzwierciedlenie w postanowieniach pkt 18.2. SIWZ-IDW.

Z kolei przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania

wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Okolicznością bezsporną pozostawało, że odwołujący w dokumentach oferty nie

załączył dla części 1 i 2 zamówienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia. Z tego względu wezwanie do uzupełnienia tychże dokumentów z dnia 3

sierpnia 2016 r. było zasadne.

Wezwanie zostało przesłane na wskazany adres e-mail: office@lafrentz.pl w dniu 3

sierpnia 2016 r. o godzinie 15:53. W treści zawarto komunikat: „Zgodnie z art. 27 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania

niniejszego pisma na fax nr 52 323-45- 74 lub drogą elektroniczną za pomocą poczty

mailowej (adres: zamówienia byd(a).gddkia.gov.Pl)”. Bezspornie zamawiający nie otrzymał

potwierdzenia otrzymania wiadomości.

Operator Microsoft Outlook poświadczył, że wiadomość została przekazana do

adresata office@lafrentz.pl, ale miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o

dostarczeniu wiadomości.

Zamawiający, zgodnie z przyjętą procedurą, w dniu 4 sierpnia 2016 r. wysłał

przedmiotowe wezwanie przesyłką pocztową poleconą, adresowaną: Lafrentz Polska Sp. z

o.o. Adres do korespondencji Pani A.J., adres ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-081

Wysogotowo. Koperta została zaadresowana Pani A.J., ul. Skórzewska 35 Budynek „K”, 62-

081 Wysogotowo - bez wskazania nazwy firmy. Poczta Polska w systemie Elektroniczny

Nadawca poświadczyła, że ww. przesyłka nie została doręczona, dnia 10.08.2016 r. -

zapadła decyzja o jej zwrocie. Powyższe potwierdza zwrot przesyłki znajdujący się w aktach

postępowania przetargowego i adnotacja na kopercie -„Zwrot Brak nazwy firmy.”

Tak samo zamawiający postąpił przy doręczeniu powiadomienia o unieważnieniu

postępowania, które stało się przyczyną wniesienia odwołania. Operator pocztowy zwrócił

przesyłkę w dniu 8 września 2016 r. z analogiczną adnotacją na kopercie -„Zwrot Brak

nazwy firmy.” Wiadomość przekazana na adres e-mail tym razem dotarła do adresata i

została potwierdzona.

Na gruncie przedstawionego stanu faktycznego pozostało ustalenie, czy zaistniały

sposób doręczenia wezwania był prawidłowy, i czy wywołał skutki prawne - wezwania do

usunięcia braków oferty odwołującego zgodnie z przywołanym wyżej art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Izba ocenia, że warunki udziału w postępowaniu z uwagi na wymagany Potencjał

kadrowy były trudne do spełnienia, o czym świadczy fakt złożenia tylko jednej oferty,

podczas gdy w zamówieniach tego typu - na usługi niematerialne, np. inżyniera kontraktu,

czy usługi projektowe - zwykle składana jest duża ilość ofert i występuje szczególnie

nasilona konkurencja. Nieodebranie wiadomości e-mail mogło być skutkiem zaniechania

odwołującego, który nie zdołał przygotować na czas, tak obszernych i skomplikowanych

dokumentów jakie w tym postępowaniu stanowią - Wykazy osób, które zamierzał

przeznaczyć do realizacji zamówienia - wymagające uprzednich wszechstronnych uzgodnień

z potencjalnymi wykonawcami czynności, będących przedmiotem zamówienia. Tym bardziej,

ż

e ostateczne warunki zostały podane w zmianie ogłoszenia w dniu 28 czerwca 2016 r., a

termin składania ofert przypadał na dzień 18 lipca 2016 r. Jednakże brak jest

wystarczających dowodów na taki przebieg zdarzeń - i zamawiający tego nie dowodził.

Faktem jest brak dowodu doręczenia wezwania zarówno na wskazany w ofercie

odwołującego adres e-mail, jak i drogą pocztową, gdyż list polecony został zwrócony przez

operatora pocztowego do nadawcy, tj. do zamawiającego, a odbiorca nie potwierdził

otrzymania wiadomości drogą elektroniczną.

Strony przedstawiły dodatkowe dowody:

a) przez odwołującego oświadczenie J.K. świadczącego usługi obsługi zasobów

informatycznych firmy, że sporna poczta nie została wyświetlona lub przekazana do

odczytu na urządzeniu końcowym użytkownika;

b) przez zamawiającego, oświadczenie M.M. z obsługi informatycznej, że [wiadomość]

poszła na wskazany serwer. Data się zgadza Adres został przez serwer zdalny

sprawdzony i zaakceptowany

- które jednak nie rozwiewały wątpliwości związanych z doręczeniem wezwania uzupełnienia

wykazu osób na adres elektroniczny, gdyż wskazywały na tezy przeciwstawne.

Należało odpowiedzieć na pytanie, czy wysłanie wezwania pod wskazany w ofercie

adres odwołującego - poczty elektronicznej i miejsca siedziby - w danym przypadku -

wywołało skutek doręczenia wezwania i dalsze następstwa spowodowane oceną

zamawiającego, że wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o. nie zastosował się do dyspozycji

wezwania, co spowodowało skutek wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania

jego oferty za odrzuconą. Czego dalszym następstwem było unieważnienie przedmiotowego

postępowania.

Zdaniem Izby działania zamawiającego związane z przekazaniem wezwania do

uzupełnienia dokumentów nie były całkowicie prawidłowe, co rzutowało na wadliwość

czynności podjętych w dacie 31 sierpnia 2016 r., i co najmniej przedwczesne wykluczenie

odwołującego, uznanie oferty za odrzuconą i unieważnienie postępowania.

Według postanowień SIWZ zamawiający wymagał niezwłocznego potwierdzenia

przez wykonawcę pisemnie faksem lub drogą elektroniczną (zgodnie z wyborem

zamawiającego) faktu otrzymania każdej informacji przekazanej w innej formie niż pisemna,

w samej treści wezwania dyspozycję tę powtórzył.

Przepis art. 61 § 2 K.c. stanowi, że oświadczenie woli, wyrażone w postaci

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji

elektronicznej, w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Na gruncie

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mają pierwszeństwo zastosowania w

odniesieniu do czynności stron z mocy art. 14 Pzp, przed przepisami K.c., powyższe doznaje

modyfikacji o tyle, że stosuje się z mocy art. 27 tej ustawy potwierdzenia faktu otrzymania

wiadomości.

Zamawiający przyznał, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej

zgodnie z art. 61 § 2 K.c. jest złożone z chwilą wprowadzenia do środka komunikacji

elektronicznej, gdy stanie się w dostępne w kontrolowanym przez odbiorcę środku

komunikacji elektronicznej. Zgodnie z teorią doręczenia leżącą u podstaw art. 61 § 2 K.c.

ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie.

Ewentualna niesprawność sieci, wadliwość urządzeń obciąża nadawcę, natomiast

niesprawność urządzeń docelowych spoczywa na odbiorcy.

Mimo, że odesłanie potwierdzenia nie zawsze musi być generowane automatycznie,

a potwierdzenie może być dokonywane przez adresata wiadomości zależnie od jego woli, to

jednak nie da się wykluczyć, że spornej wiadomości nie dostarczono z powodów

technicznych, i nie była dla odwołującego dostępna opcja jej odczytu. Ciężar dowodu

przeciwnego - zgodnie art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, obciążał zamawiającego

skoro to on z podanych faktów wywodził skutki prawne - zaistnienia podstaw do wykluczenia

odwołującego z postępowania.

Wprawdzie następstwa nieodpowiedniego działania urządzeń odbiorczych obarczają

adresata przesyłki e-mail, jednakże zamawiający nie wykazał takiej okoliczności i

niepojawienie się wiadomości w skrzynce odbiorczej adresata, tj. odwołującego - mogło

wynikać z różnych przyczyn technicznych, nie leżących po jego stronie.

Ż

eby zapobiec takim sytuacjom - niedojścia wiadomości elektronicznej, stosowane

jest powszechnie w procedurach przetargowych - potwierdzenie pisemne - wiadomości

wysłanej w postaci elektronicznej, faksem lub e-mail. Tak też postąpił zamawiający wysyłając

wezwanie w dniu 4 sierpnia 2016 r. przesyłką pocztową - poleconą. Zdaniem Izby,

zamawiający działał przy tym niestarannie i rutynowo. Faktem jest, że zgodnie z punktem 12

Formularza oferty odwołujący podał osobę do kontaktów: A.J. adres ul. Skórzewska 35

Budynek „K”, 62-081 Wysogotowo. Należało jednak wskazać także na kopercie nazwę Firmy

odwołującego: Lafrentz Polska Sp. z o.o., czego zamawiający nie uczynił. Trudno zatem

oczekiwać od doręczyciela pocztowego, że będzie on odszukiwał w budynku biurowym, w

którym mogą pracować dziesiątki osób - oznaczonej z nazwiska i imienia osoby. Podanie

nazwy Firmy - umożliwiłoby dotarcie doręczycielowi pod jej adres. Zresztą w adnotacji o

zwrocie przesyłki podano taką przyczynę - „Zwrot Brak nazwy firmy.” W Regulaminie

ś

wiadczenia powszechnych usług pocztowych - stawiany jest wymóg wobec nadawcy -

oznaczenia nazwy firmy, do której adresowana jest przesyłka. Skutki niepełnego oznaczenia

adresata przesyłki obciążają nadawcę. Gdyby przynajmniej omawiane wezwanie zostało

doręczone przesyłką pocztową, Izba miałaby podstawy, aby przyjąć skuteczność wezwania.

Z powyższych względów Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wezwania z

dnia 3 sierpnia 2016 r. do uzupełnienia Wykazu osób nie doręczono mu zgodnie z art. 61 § 1

K.c., tj. tak, że mógł zapoznać się z jego treścią.

Przepis art. 61 § 1 K.c. stanowi, że oświadczenie woli jest złożone innej osobie z

chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.

Skoro odwołujący nie mógł zapoznać się treścią wezwania z dnia 3 sierpnia 2016 r.,

gdyż nie zostało mu doręczone ani w formie elektronicznej, ani w formie pisemnej, zatem nie

mógł także wypełnić dyspozycji zamawiającego - uzupełnienia Wykazów osób, które będą

wykonywać zamówienie - w wyznaczonym czasie do 16 sierpnia 2016 r.

Zamawiający w powiadomieniu z dnia 31 sierpnia 2016 r. podał, że wykonawca

Lafrentz Polska Sp. z o.o. „pozostawił wezwanie bez odpowiedzi, nie uzupełniając oferty we

wskazanym przez Zamawiającego zakresie, tym samym nie wykazując spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wykluczył Wykonawcę

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W związku z niezłożeniem oferty

niepodlegającej odrzuceniu Zamawiający unieważnia postępowanie.”

Z powyższego uzasadnienia nie wynika, aby zamawiający przed podjęciem decyzji

o wykluczeniu wykonawcy z postępowania wyjaśniał okoliczności i fakt braku doręczenia

spornego wezwania. Udostępniony odwołującemu i Izbie protokół postępowania wraz z

załącznikami dokumentów - takich ustaleń nie zawiera i zamawiający na rozprawie nie

podnosił, że podjął jakiekolwiek działania w celu wyjaśnienia sytuacji. W przekonaniu Izby,

zamawiający bezpodstawnie uznawał, że dopełnił wszelkich aktów staranności poprzez

wysłanie w ślad za korespondencją elektroniczną - wezwania do uzupełnienia dokumentów

tradycyjną przesyłką listową - adresowaną do osoby wskazanej do kontaktów, podanej w

ofercie - jednak bez oznaczenia na kopercie nazwy firmy.

Izba uznała za zasadną argumentację odwołującego, że zamawiający powinien

powtórzyć techniczną czynność doręczenia i dopiero po skutecznym doręczeniu wezwania,

będzie można uznać, że zamawiający wykonał ciążący na nim obowiązek.

Jakkolwiek Izba rozważyła stanowisko zamawiającego przestawione w odpowiedzi na

odwołanie, to za podstawę rozstrzygnięcia należało przyjąć treść przekazanego wykonawcy

uzasadnienia unieważnienia postępowania, do tego bowiem uzasadnienia wykonawca

Lafrenz Polska Sp. z o.o. odnosił zarzuty wniesionego odwołania, a Izba z kolei nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, gdyż taki zakaz wynika z art.

192 ust. 7 ustawy Pzp.

Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że unieważnienie

postępowania wskutek wykluczenia Lafrentz Polska Sp. z o.o. i uznania jedynej złożonej

oferty za odrzuconą z przyczyn wskazanych w powiadomieniu z dnia 31 sierpnia 2016 r.- ze

względu na wykluczenie odwołującego - w zaistniałych okolicznościach nie znajdowało

normatywnego wsparcia w przywołanym jako podstawa tej czynności art. 24 ust. 2 pkt 1,

ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nawet gdy podstawę prawną stanowił faktycznie

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych Izba uznała za zasadne, w zakresie:

art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez brak skutecznego wezwania odwołującego do

uzupełnienia dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w

tym w sposób umożliwiający ich faktyczne uzupełnienie;

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie

przedmiotowego postępowania;

art. 27 ust. 1 Pzp w zw. z art. 27 ust. 2 Pzp w zw. z art. 61 K.c. poprzez

bezskuteczne przekazanie i doręczenie odwołującemu wezwania do złożenia Wykazu osób,

które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia drogą elektroniczną, bez otrzymania

potwierdzenia jego otrzymania i tym samym uniemożliwienie zapoznania się odwołującego z

wezwaniem;

art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie z postępowania odwołującego i w

konsekwencji uznanie oferty złożonej przez odwołującego za odrzuconą, pomimo

niezaistnienia okoliczności przewidzianych w tym przepisie, które skutkowały wykluczeniem

odwołującego;

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp z powodu nie

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pomimo braku wypełnienia

obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających te warunki.

art. 6 K.c. w zw. art. 61 K.c. w zw. Z art. 14 ustawy Pzp, poprzez niewykazanie

prawidłowości doręczenia odwołującemu pisma

z wezwaniem z dnia 3 sierpnia 2016 r. do

złożenia Wykazu osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia

- przy czym naruszenia ww. przepisów miały istotny wpływ na wynik postępowania w

rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 8 ust.

1 Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia odwołującego

z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, w tym nieprzedstawienie takiego

uzasadnienia w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 31 sierpnia 2016 r.,

przy założeniu zamawiającego, że skutecznie doręczył odwołującemu wezwanie do

uzupełnienia dokumentów, był nietrafny o tyle, że powiadomienie podaje: [Wykonawca]

„pozostawił wezwanie bez odpowiedzi, nie uzupełniając oferty we wskazanym przez

Zamawiającego zakresie, tym samym nie wykazując spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wykluczył Wykonawcę na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Należy stwierdzić, iż sam brak uzupełnienia wymaganego dokumentu podmiotowego,

jakim jest Wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia - w wyznaczonym przez

zamawiającego terminie, na gruncie przepisów ustawy Pzp kwalifikowany jest jako podstawa

do wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4. Ustawa Pzp w aktualnym brzmieniu - nie przewiduje

odrębnej podstawy wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentów, jak tylko uznanie,

ż

e wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału. Art. art. 24 ust. 2 pkt 1 został

przywołany przez zamawiającego pomyłkowo, co jednak mogło dezorientować wykonawcę,

gdyż nie miał on wiedzy o treści wezwania. Zamawiający nie podjął żadnych działań w celu

sprostowania popełnionej omyłki i wyjaśnienia sytuacji.

Przeprowadzenie czynności w postępowaniu niezgodnie z odnośnymi przepisami

ustawy Pzp, zawsze wiąże się z naruszeniem zasad tego postępowania wyrażonych w art. 7

ustawy, które mają gwarantować przestrzeganie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców.

Izba nie nakazała wyboru oferty odwołującego, gdyż w zaistniałych warunkach

faktycznych - nie nastąpiło żadne zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej

przez odwołującego. W trakcie ponownej oceny ofert, zamawiający będzie zobowiązany

powtórzyć procedurę wezwania oraz dokonać oceny oferty odwołującego stosownie do

ustalonych okoliczności.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192

ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

..….……………….