KIO 1774/16 Wyrok dnia 7 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1774/16 

Wyrok 

z dnia 7 października 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Aleksandra Zielonka 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  5  października  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  23  września 

2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K. 

B., z siedzibą dla pełnomocnika (lidera konsorcjum) ul. Bema 5, 73-110 Stargard  

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM 

w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe SANIT Sp. J. A, J, K, B,, ul. Bema 5, 73-110 Stargard i zalicza w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć    tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez    Konsorcjum:  SANIT  Sp.  z 

o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SANIT Sp. J. A. J. K. B., ul. Bema 5, 73-

110 Stargard tytułem wpisu od odwołania. 

2.1 zasądza od Konsorcjum: SANIT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

SANIT  Sp.  J.  A.  J.  K.  B.,  ul.  Bema  5,  73-110  Stargard  na  rzecz  Samodzielny 

Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 

Szczecin  kwotę  3 910  zł  98  gr  (słownie:  trzy  tysiące  dziewięćset  dziesięć  złotych 

dziewięćdziesiąt  osiem  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego 

(3.598,98  zł),  kosztów  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę  (278  zł)  oraz  kosztów 

poniesionych opłat skarbowych (34 zł).  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1774/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Termomodernizację  budynków  Kliniki  Psychiatrii  SPSK  1  PUM  w  Szczecinie  przy  ul. 

Broniewskiego 26, wraz z przebudową i rozbudową pomieszczeń - II Etap” (nr postępowania: 

OS/ZP/55/16/WNO) 

Wykonawcy:  SANIT  Sp.  z  o.o.  Stargard  i    SANIT  Sp.  J.  A.  J.  K.  B.  Stargard  (dalej: 

odwołujący)  wnieśli  odwołanie  od  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania. 

Powyższa czynność nastąpiła pomimo tego, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty co 

do  okoliczności,  na  których  obecnie  opiera  wykluczenie  Odwołującego,  przedstawione 

uprzednio w odwołaniu z dnia 2 września 2016 r., co spowodowało że KIO wydała w dniu 9 

września 2016 r. postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (KIO 1621/16) w 

sprawie  wywołanej  wniesieniem  odwołania,  a  co  skutkuje  na  mocy  art.  186  ust.  2  ustawy 

PZP obowiązkiem wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z 

żą

daniem zawartym w odwołaniu. 

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1,  art.  24  ust.  2  pkt  4)  ustawy 

PZP  oraz  w  konsekwencji  art.  89  ust.  1  pkt  5)  oraz  93  ust.  1  pkt  1)  ustawy  PZP  poprzez 

wadliwe  ich  zastosowanie  polegające  na  nieuprawnionym  i  nieuzasadnionym  wykluczeniu 

Odwołującego  (a  w  konsekwencji  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  unieważnieniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia),  pomimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  tym  bardziej,  że  Zamawiający  uwzględniając  w  całości 

zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  z  2  września  2016  r.  obowiązany  był  do  dokonania 

wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, tj. zgodnie z żądaniem zawartym w ww. 

odwołaniu,  a  co  stanowi  naruszenie  art.  186  ust.  2  ustawy  PZP.  Zamawiający  unieważnił 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pomimo  że  Odwołujący  nie  powinien 

ulec wykluczeniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu 

zamawiającego. Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, 

najkorzystniejszą na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert, a ze względu na fakt, że jej 

cena  nie  przekracza  kwoty,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  -  nie  zachodzą  także  przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Zamawiający 

naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy PZP. Dodatkowo naruszył art. 26 ust. 3 ustawy PZP, gdyż 

uwzględniając  odwołanie  Odwołującego  uznał  zasadność  jego  zarzutów  zasadzających  się 

na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ, 

co w konsekwencji czyni nieuzasadnionym wzywanie do wykazywania powyższego. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego 

i 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia; 

ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, 

dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Uzasadniając  zarzuty  oraz  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniających  wniesienie 

odwołania odwołujący wskazał, co następuje. 

Oferta  odwołującego  spełnia  wymagania  siwz,  jej  cena  nie  przekracza  budżetu 

zamawiającego i nie zachodzą także przesłanki unieważnienia postępowania. Oferta złożona 

przez  BWG  Ebit  Sp.  z  o.o.,  która  sklasyfikowana  została  pierwotnie  na  miejscu  pierwszym 

została  odrzucona,  ponieważ  ww.  wykonawca  nie  przedłużył  terminu  związania  ofertą  i 

terminu  ważności  wadium,  ani  nie  wniósł  nowego  wadium,  co  doprowadziło  do  jego 

wykluczenia.  W  tej  sytuacji  uzasadnione  jest  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego.  Dokonane  czynności:  wykluczenie  Odwołującego,  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  a  następnie  unieważnienie  postępowania  odbyły  się  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  PZP,  które  skutkuje  w  sferze  interesów  Odwołującego,  który  nie  może 

uzyskać zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  złożono  cztery  oferty.  Mając  na  uwadze  przyjęte  kryteria 

oceny ofert oraz treść złożonych ofert klasyfikować je należy następująco: 

Oferta nr 2, złożona przez wykonawcę BWG Ebit Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, nie 

powinna być brana pod uwagę w zestawieniu złożonych ofert, pomimo że jej cena jest niższa 

niż cena oferty Odwołującego.; 

Oferta nr 3, złożona przez Odwołującego; 

Oferta nr 1, złożona przez SKANSKA S.A. podlega odrzuceniu,; 

Oferta  nr  4,  złożona  przez  THERMBAU  POLSKA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  podlega 

odrzuceniu.  

Zamawiający wykluczył Odwołującego stwierdzając w piśmie z dnia 21 września 2016 r., że 

Odwołujący w wyniku wezwania: „Wykonawca do dnia 19.09.2016 r. nie dostarczył ww. 

dokumentu ani żadnego innego zgodnego z Rozdziałem i Wymagania wobec Wykonawców 

pkt  3.3.SIWZ,  który  potwierdzałby  spełnienie,  wymagań  parametrów  granicznych 

dotyczących papy nawierzchniowej z wkładką kompozytową.” Na tej podstawie Zamawiający 

doszedł  do  wniosku,  że  Wykonawca  nie  wykazał  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a 

zatem zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP przesłanka jego wykluczenia. 

Jedynymi dokumentami, z których wynikał obowiązek przedłożenia określonych informacji w 

ofercie  wraz  z  opisanymi  dokumentami  potwierdzającymi  zgodność  zaoferowanych 

rozwiązań materiałowych z treścią SIWZ były: 

Projekt  termomodernizacji,  w  którym  na  stronie  25,  stwierdza  się  jak  następuje:  „Do 

prac  budowlanych  należy  zastosować:  [...]-  papa  termozgrzewalna  wierzchniego  krycia  np. 

LEMBIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm z wkładką kompozytową o gramaturze 200 g/m2, 

produkowana zgodnie z normą PN - EN 13707:2007 i PN - EN 13707:2006”, 

Załącznik  nr  15  -  „Wykaz  podstawowych  materiałów  i  urządzeń”,  w  którego  treści 

wskazano, m.in.: „Papa nawierzchniowa. Parametry graniczne: - trudno zapalna NRO gr. 5,2 

mm, - wkładka kompozytowa o gramaturze 200 g/m2”, 

Nadto  na  stronie  10  SIWZ  wskazano:  „3.  Ponadto  Zamawiający  żąda  od 

Wykonawców  przedłożenia  wraz  z  ofertą:  [...]  2.  Wykazu  podstawowych  materiałów  i 

urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego z Załączniku nr 15 SIWZ. 3. Materiałów 

informacyjnych  dotyczących  oferowanych  urządzeń  (materiałów)  zawierających  pełne  dane 

techniczne  w  których  winny  być  zaznaczone  informacje  potwierdzające  spełnienie  przez 

oferowane urządzenia (materiały) wymagań parametrów granicznych.”. 

Ze  względu  na  powyższe  wykonawcy  w  ofertach  zawarli  sporządzone  zgodnie  ze  wzorem 

Zamawiającego  wykazy  podstawowych  materiałów  i  urządzeń  wyspecyfikowanych  przez 

Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ. Wykazy te zawierały tabelaryczne zestawienie 

kilkudziesięciu  oferowanych  artykułów  lub  urządzeń,  dla  których  należało  załączyć  opis 

wskazujący na producenta, typ i model urządzenia (materiału) oferowanego równoważnego 

(dopuszcza  się  większą  ilość  producentów)  a  także  wielkości  oferowanych  wymaganych 

parametrów  wskazanych  przez  Zamawiającego,  jako  wymagane  (graniczne).  Do  wykazu 

należało załączyć dokument potwierdzający ww. parametry oraz wskazać stronę oferty. 

Odwołujący podnosi, że z treści jego oferty jednoznacznie wynika, że wszelkie zaoferowane 

przez niego parametry papy termozgrzewalnej zostały należycie wykazane i wynikają wprost 

z  treści  stanowiących  integralną  treść  wykazu  dokumentów  w  postaci,  np.:  kart 

katalogowych,  rysunków,  deklaracji  zgodności,  deklaracji  właściwości  użytkowych,  kart 

technicznych,  informacji  technicznych,  aprobat  technicznych  ITB,  wyników  badań,  określeń 

właściwości 

szyb 

zespolonych, 

arkuszy 

informacyjnych, 

charakterystyk 

układów 

zasilających, itp. 

Przechodząc  do  konkretnych  zarzutów  Zamawiającego  w  stosunku  do  Odwołującego,  a 

wskazujących  na  fakt,  że  nie  dostarczył  on  dokumentu,  który  potwierdzałby  spełnienie 

wymagań  parametrów  granicznych  dotyczących  papy  nawierzchniowej  z  wkładka 

kompozytowa, wskazać należy jak następuje: 

Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przede  wszystkim 

zauważenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  sformułował  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego oferowania danego rodzaju papy (sic!). Odwołujący zawarł natomiast w swojej 

ofercie dokument potwierdzający zastosowanie papy nawierzchniowej spełniającej wszystkie 

sformułowane wymagania, zgodnie z którymi należało zaoferować materiał: 

„papa termozgrzewalna wierzchniego krycia np. LEM BIT NRO lub równoważny, gr. 5,2 mm 

z  wkładką  kompozytową  o  gramaturze  200  g/m2,  produkowana  zgodnie  z  norma  PN-EN 

13707:2007 i PN - EN 13707:2006 

Wykonawca zaoferował papę innego producenta, tj. IZOBUD Sp. z o.o., która szczegółowo 

opisana  jest  dwustronicową  „Kartą  techniczną  wyrobu"  -  złożoną  na  karcie  50.  i  51.  oferty 

Odwołującego.  Zgodnie  z  podanymi  informacjami  Odwołujący  zaoferował  następujący 

materiał: 

„Papa  asfaltowa  termozgrzewalna  wierzchniego  krycia  modyfikowana  kopolimerem 

SBS” 

„24.  Rozprzestrzenianie  płomieni  po  materiałach  pokryciowych:  materiał  trudno  - 

zapalny” 

„2. Wymiary, grubość 5,2 mm (±0,2)” 

„Rodzaj osnowy: włóknina poliestrowa; Rodzaj masy asfaltowej: asfalt modyfikowany 

SBS  z  domieszką  grafitu  ekspandującego;  Typ  wykończenia  powierzchni:  powierzchnia 

górna: posypka gruboziarnista, powierzchnia dolna: folia z tworzywa sztucznego" 

„Specyfikacja techniczna: PN-EN 13707:2009”. 

Jak zatem z powyższego wprost wynika zaoferowana papa ma wszystkie cechy, które opisał 

Zamawiający w tym w szczególności posiada wkładkę kompozytową. 

Rozwijając powyższe  wskazać należy, że pojęcie: „wkładki kompozytowej” czy też ogólniej: 

„materiału  kompozytowego”,  nie  zostało  przez  Zamawiającego  zdefiniowane,  czy  chociaż 

doprecyzowane  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Brak takiego doprecyzowania wskazuje, że słowom tym nie należało nadawać 

znaczenia  innego  niż  wynika  ono  z  zasad  ogólnych  języka  polskiego.  Desygnatu  tego 

pojęcia  poszukiwać,  zatem  należy  w  słownikach  języka  polskiego  czy  też  innych  źródłach 

pozwalających  na  zrozumienie  jego  znaczenia,  zgodnie  z  zasadami  wykładni  językowej, 

która  polega  na  ustaleniu  znaczenia  i  zakresu  wyrażeń  tekstu  prawnego  ze  względu  na 

język, w którym zostały one sformułowane. 

Mając  zatem  powyższe  na  uwadze  wskazać  należy,  że  desygnatem  słowa  kompozyt 

zgodnie  z  definicją  przedstawioną  w  elektronicznym  wydaniu  Słownika  Języka  Polskiego, 

Encyklopedii PWN (http://encvklopedia.pwn.pn, pod pojęciem „kompozyt” rozumie się: 

„kompozyt [łac. compositus złożony, materiał utworzony z co najmniej 2 komponentów (faz) 

o  różnych  właściwościach  w  taki  sposób,  że  ma właściwości  lepsze  i/lub  właściwości  nowe 

(dodatkowe)  w  stosunku  do  komponentów  wziętych  osobno  lub  wynikających  z  prostego 

sumowania ich właściwości”. 

Podobnie,  pojęcie  „materiał  kompozytowy”,  „kompozyt”  definiują  inne  źródła,  jak  np.:  pod 

adresem  strony:  https://pl.wikipedia.org/wiki/  Materiał  kompozytowy,  wskazano,  jak 

następuje: 

„materiał kompozytowy”, „kompozyt” - materiał o strukturze niejednorodnej, złożony z dwóch 

lub więcej komponentów (faz) o różnych właściwościach. Właściwości kompozytów nigdy nie 

są  sumą  czy  średnią  właściwości  jego  składników.  Najczęściej  jeden  z  komponentów 

stanowi  lepiszcze,  które  gwarantuje  jego  spójność,  twardość  i  elastyczność,  a  drugi,  tzw. 

komponent konstrukcyjny zapewnia odporność na ściskanie/rozciąganie. 

Wiele kompozytów  wykazuje anizotropię różnych właściwości fizycznych. Nie muszą to być 

wyłącznie  własności  mechaniczne  [...j  Jednymi  z  najczęściej  stosowanych  komponentów 

konstrukcyjnych są silne włókna takie jak włókno szklane, kwarc, azbest,  kevlar czy włókna 

węglowe  dając  materiałowi  dużą  odporność  na  rozciąganie.  Do  najczęściej  stosowanych 

lepiszczy  zaliczają  się  żywice  syntetyczne  oparte  na  poliestrach,  polieterach  (epoksydach), 

poliuretanach  i  żywicach  silikonowych.  [..  .j  Kompozyty  mają  zastosowanie  jako  materiały 

konstrukcyjne  w  wielu  dziedzinach  techniki,  m.in.  w  budownictwie  (np.  beton,  żelbet),  [...] 

Rodzaje kompozytów: 

kompozyty  strukturalne  -  w  których  występują  ciągłe  struktury  komponentów 

konstrukcyjnych  -  warstwy  (np.  sklejka),  pręty  (np.  żelbet)  lub  regularne  struktury 

trójwymiarowe np. przypominające plaster miodu, 

laminaty - które składają się  z  włókien  zatopionych  w lepiszczach -  w  zależności od 

sposobu  uporządkowania  włókien  rozróżnia  się  taśmy  kompozytowe  ~  włókna  ułożone  w 

jednym  kierunku  -  maty  kompozytowe  -  w  dwóch  prostopadłych  kierunkach  -  lub 

nieuporządkowane np. pykret,”. 

Nie ulega wątpliwości, że zastosowane w papie producenta IZOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w 

Łąkach  Kozielskich,  zaoferowanej  przez  Odwołującego,  rozwiązanie  materiałowe  jest 

rozwiązaniem  opartym  o  zastosowanie  wkładki  kompozytowej  albowiem  na  materiale 

zapewniającym  sztywność  papy:  osnowie  z  włókniny  poliestrowej  zastosowano  materiał 

zapewniający  elastyczność:  masę  asfaltową  modyfikowaną  SBS  z  domieszką  grafitu 

ekspandującego  z  posypką  gruboziarnistą  oraz  folią  z  tworzywa  sztucznego.  Wskazane 

wyżej różnorodne materiały uzupełniają się wzajemnie zapewniając konstrukcji odpowiednią 

sztywność oraz elastyczność, a zatem tworzą kompozyt. 

Mając  powyższe  na  uwadze  stwierdzić  należy,  że  treść  oferty  Odwołującego  wskazuje  na 

spełnianie  wszelkich  wymagań  dotyczących  oferowanych  artykułów  lub  urządzeń 

(materiałów),  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  zaś  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  polegającego  na  przedłożeniu  materiałów  informacyjnych 

dotyczących  oferowanych  materiałów  zawierających  pełne  dane  techniczne,  w  których 

zaznaczone  informacje  potwierdzają  spełnienie  przez  oferowane  materiały  wymagań 

parametrów  granicznych  (R.1  pkt  4  ppkt  3.3.  SIWZ),  co  skutkuje  brakiem  możliwości 

wykluczenia Odwołującego z tego powodu. 

W  tej  sytuacji  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  mających  potwierdzić 

spełnienie  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  ww.  zakresie  uznać 

należy  za  nieuzasadnione,  ponieważ  dokumenty  takie  zostały  już  złożone  w  ofercie 

Odwołującego. 

Odwołujący  dał  temu  wyraz  składając  informację  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  PZP 

czynności  Zamawiającego  z  dnia  16  września  2016  r.  wskazując  dodatkowo,  iż  wezwanie 

Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  celem  wykazania,  że  treść  oferty  Odwołującego 

odpowiada  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  przed  rozpoczęciem  rozprawy  (sygn.  KIO 

1621/16)  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  Odwołującego  z  dnia  2 

września 2016 r. tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

PZP  poprzez  wadliwe  ich  zastosowanie  polegające  na  nieuprawnionym  i  nieuzasadnionym 

odrzuceniu  oferty  Wykonawcy,  pomimo  że  treść  tej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ,  co 

spowodowało,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  dnia  9.09.2016  r.  postanowienie  o 

umorzeniu postępowania odwoławczego, a co skutkuje na mocy art. 186 ust. 2 ustawy PZP 

obowiązkiem  wykonania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z 

żą

daniem zawartym w odwołaniu, jest nieuzasadnione. 

Zamawiający odrzucając uprzednio ofertę Odwołującego pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. 

stwierdził  bowiem,  że  w  ofercie  tej  zachodzi:  „Niezgodność  granicznych  parametrów  w 

załączniku nr 15 pkt 1.5 podano papę nawierzchniową z wkładką poliestrową, a powinna być 

papa  nawierzchniowa  z  wkładką  kompozytową",  (co  w  istocie  odpowiada  temu,  na  czym 

oparto  wykluczenie  Odwołującego  w  dniu  21  września  2016  r).  Na  tej  podstawie 

Zamawiający doszedł do wniosku, że teść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a 

zatem  zachodzi  wskazana  w  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  PZP  przesłanka  odrzucenia  jego 

oferty.  Odwołujący  złożył  odwołanie  w  dniu  2  września  2016  r.,  w  którym  podstawowym 

zarzutem było naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2) 

ustawy PZP poprzez wadliwe ich zastosowanie polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu 

oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ. 

Zamawiający  w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego pismem z dnia  7  września 2016 r. 

oświadczył, iż uwzględnił  w całości  zarzuty przedstawione  w tym odwołaniu, a w  związku z 

tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. 

W  tej  sytuacji  Zamawiającego  obowiązuje  przepis  art.  186  ust.  2  zdanie  2  ustawy  PZP, 

zgodnie  z  którym  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Żą

danie odwołania sformułowane zostało w następujący sposób: 

1)  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  i  czynności 

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

2) regulacji art. 87 ust. 1 ustawy PZP, jednak z pominięciem oferty nr 2 - wykonawcy BWG 

Ebit  Sp.  z  o.  o.  -  w  przypadku,  gdyby  wykonawca,  który  ją  złożył  nie  wniósł  odwołania  na 

czynność odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania; 

3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Tymczasem  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  oferty  o  dokument  Karty 

technicznej  wyrobu  dotyczącej  papy  nawierzchniowej  z  wkładką  kompozytową  (pkt  1.5 

załącznika  nr  15)  twierdząc,  że  złożona  przez  Odwołującego  Karta  techniczna  wyrobu 

potwierdza,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  papa  nawierzchniowa  posiada  inną 

wkładkę niż wymagana przez Zamawiającego. 

Powyższe  -  jako  kwestionujące  to,  że  oferta  Odwołującego  odpowiada  treści  SIWZ  w 

zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wcześniej  uznał,  że  oferta  Odwołującego  odpowiada  treści 

SIWZ oraz jako sprzeczne z żądaniem Odwołującego zawartego w odwołaniu, tj. dokonania 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego  -  stanowi  naruszenie  art.  186  ust.  2 

ustawy PZP. Zgodnie ze stanowiskiem orzeczniczym KIO w świetle art. 186 ust 2 i 3 p.z.p. 

uwzględnienie  zarzutu  w  całości  przez  zamawiającego  musi  prowadzić  do  wykonania 

czynności,  której  domaga  się  odwołujący.  Jeśli  zamawiający  stwierdza  zatem,  że 

okoliczności  sprawy  opisane  w  zarzutach  są  jedynie  w  pewnym  zakresie  słuszne,  lecz  nie 

uzasadniają  wykonania  żądań  zawartych  w  odwołaniu,  to  nie  może  uwzględnić  zarzutów 

odwołania w całości, gdyż nie jest w stanie spełnić żądań wynikających z odwołania (wyrok 

KIO  675/15,  LEX  nr  1755872),  oraz  w  sytuacji  umorzenia  postępowania  w  związku  z 

uwzględnieniem  zarzutów,  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek  wykonania, 

powtórzenia tub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie 

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający  zatem  zobowiązany  jest  do  dokonania 

czynności,  w  taki  sposób,  który  uczyni  zadość  postulatom  postawionym  w  odwołaniu 

(postanowienie KIO 1305/14, LEX nr 1497056). Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO (604/14, 

LEX  nr  1455799)  sytuacja,  w  której  zamawiający  uwzględnia  zarzuty  odwołania,  skutkuje 

obowiązkiem dostosowania się przez niego do żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający 

podejmując  decyzję  o  uwzględnieniu  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  winien  rozważyć 

także  zasadność  zgłoszonych  żądań.  Odstąpienie  od  obowiązku  zrealizowania  żądań 

zawartych  w  odwołaniu  jest  możliwe  jedynie  wówczas,  gdy  zgłoszone  żądanie  jest 

niemożliwe do realizacji bądź jest niezgodne z prawem. 

Skierowanie do Odwołującego wezwania do uzupełnienia oferty pismem z dnia 13 września 

2016  r.  stanowi  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP.  Zgodnie  bowiem  z  jednolitym 

stanowiskiem  doktryny  ratio  legis  art.  26  ust.  3  stanowi  dążenie  przez  ustawodawcę  do 

konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami w zakresie oświadczeń lub 

dokumentów, wymienionych w przepisie art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw (vide Bazan Aneta, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.II, LEX 2015). W sytuacji, gdy Zamawiający 

uwzględniając  odwołanie  Odwołującego  uznał  zasadność  jego  zarzutów  zasadzających  się 

na tym, że zaoferowana przez Odwołującego papa nawierzchniowa odpowiada treści SIWZ, 

nieuzasadnione jest wzywanie Odwołującego do wykazywania powyższego. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę  na  dalsze  konsekwencje  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego żądania odwołania z 2 września 2016 r. w postaci przyznania przez niego, iż 

dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  wadliwe  jego 

zastosowanie  i  odrzucenie  oferty.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  5  zdanie  2  ustawy  PZP  fakty 

przyznane  w  toku  postępowania  przez  stronę  przeciwna  nie  wymagają  dowodu,  jeżeli 

przyznanie  nie  budzi  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  W 

okolicznościach  przedmiotowego,  niezawiłego  stanu faktycznego  o  żadnych  wątpliwościach 

nie  może  być  mowy,  a  zatem  uznać  należy,  iż  faktyczne  podstawy  zastosowania  przez 

Zamawiającego w stosunku do Odwołującego uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a 

obecnie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  PZP  są  w  istocie  tożsame,  zbędne  wydaje  się 

przeprowadzenie  postępowania  dowodowego  dla  wykazania  dopuszczenia  się  przez 

Zamawiającego  naruszenia  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  PZP.  Powyższy  pogląd 

potwierdza  doktryna  prawnicza.  Zgodnie  z  publikacją  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz.,  Dzierżanowski W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.,  LEX,  2014:  „Nie  wymagają 

dowodu fakty przyznane przez stronę, przeciwną, jeżeli skład orzekający uzna, iż nie budzą 

wątpliwości  co  do  swojej  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy.  Przyznanie  jest 

oświadczeniem wiedzy. Podlega zawsze weryfikacji składu orzekającego co do zgodności z 

rzeczywistym stanem rzeczy. Nie powoduje skutków materialnoprawnych, takich jak uznanie 

odwołania, lecz jedynie skutek procesowy przejawiający się w tym, że fakty te nie wymagają 

udowodnienia. Ustawa nie przewiduje szczególnej formy dla przyznania faktów, w związku z 

tym należy przyjąć, że może ono nastąpić poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej, 

jak też w formie ustnej. W orzecznictwie szeroko (KIO 2272/12; KIO 2333/12; KIO 2349/12; 

KIO 2350/12, LEX nr 1230399, KIO 459/11, LEX nr 788088 oraz KIO 79/11; KIO 89/11; KIO 

90/11,  LEX  nr  784855)  zaakceptowana  jest  koncepcja,  iż  uwzględnienie  części  zarzutów 

stanowi  przyznanie  się  i  potwierdzenie  przez  zamawiającego  niezgodnego  z  prawem 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących 

u podstaw uwzględnionych zarzutów  w rozumieniu art. 190 ust. 5 zdanie 2 ustawy PZP. W 

takiej  sytuacji,  gdy  przyznanie  nie  budzi  wątpliwości,  KIO  upoważniona  jest  do  odstąpienia 

od  przeprowadzania  postępowania  dowodowego  ze  skutkiem  uznania  podniesionych 

zarzutów  za  potwierdzone.  Wobec  powyższego  za  przyznanie  faktów  leżących  u  podstaw 

zarzutów  odwołania  uznać  należy  uwzględnienie  całości  zarzutów  przytoczonych  w 

odwołaniu Odwołującego z dnia 2 września 2016 r. 

Niezależnie  od  powyższego  zaznaczyć  należy,  iż  działanie  Zamawiającego,  który  pozornie 

uwzględnia  zarzuty  Odwołującego  tylko  po  to,  by  następnie  postąpić  w  sposób,  który  sam 

uznał  za  naruszający  przepisy  ustawy  jest  w  istocie  działaniem  zmierzającym  do 

multiplikowania  czynności  związanych  z  odwoływaniem  się  od  działań  Zamawiającego 

sprzecznych  z  przepisami  ustawy  PZP.  Takie  działanie  ocenić  należy  jednoznacznie 

negatywnie i jako próbę omijania przepisów ustawy PZP.  

W  tak  zakreślonym  stanie  faktycznym  niniejsze  odwołanie  jest  w  pełni  uzasadnione  i 

konieczne. 

Dowody wymienione w treści uzasadnienia odwołania przedstawione zostaną na rozprawie, 

przy czym zaznaczenia wymaga, że zawarte są one w SIWZ i ofercie Odwołującego. 

Odwołujący  wprawdzie  korzystał  wcześniej  ze  środków  ochrony  prawnej  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  po  terminie  składania  ofert  (złożył 

odwołanie pismem z dnia 2.09.2016 r.), od których byłoby możliwe wydanie rozstrzygnięcia 

przez Krajową Izbę Odwoławczą, jednak postępowanie takie zostało umorzone. Tym samym 

Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  nowego  odwołania.  Nowe  i  powtórzone 

czynności (w części odbiegającej od żądań odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed 

Izbą,  w  ramach  uprawnień  wykonawcy  do  złożenia  nowego  środka  ochrony  prawnej  w 

postaci odwołania 

Mając  na  uwadze  wartość  przedmiotowego  postępowania,  odwołanie  dotyczy  czynności 

określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP tj. wykluczenia Odwołującego. 

Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.  

Stwierdził,  że  prawidłowo  wykluczył  odwołującego,  a  w  konsekwencji  unieważnił 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy 

pzp. Stanowisko takie uzasadnia niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do  uzupełnienia  dokumentów,  iż  zaoferowana  w  pkt  5.1 

załącznika  nr  15  do  oferty  pn.  „Wykaz  podstawowych  materiałów  i  urządzeń”  papa 

nawierzchniowa  spełnia  wymagany  przez  zamawiającego  parametr  dotyczący  posiadania 

wkładki kompozytowej, co w konsekwencji skutkowało wykluczeniem go z postępowania na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  pzp.  Skutkiem  tego  wykluczenia  jest  uznanie  oferty 

wykonawcy za odrzuconą. 

Zamawiający wskazał, że w zał. Nr 15 do siwz jednoznacznie określił warunki przedmiotowe, 

które miały spełniać oferowane materiały. Warunki przedmiotowe były przy tym parametrami 

granicznymi,  kluczowymi  dla  zamawiającego,  a  ich  niespełnienie  skutkować  miało 

odrzuceniem oferty. Ponadto, zarówno w treści zał. Nr 15, jak i zapisu z R. I pkt 4 ppkt 3.3. 

wskazano,  iż  zamawiający  żąda  złożenia  przez  wykonawców  „Materiałów  informacyjnych 

dotyczących  oferowanych  urządzeń  /materiałów/  zawierających  pełne  dane  techniczne,  w 

których  winny  być  zaznaczone  informacje  potwierdzające  spełnienie  przez  oferowane 

urządzenia  /materiały/  wymaganych  parametrów  granicznych”.  Odwołujący  nie  spełnił  tego 

warunku  przedmiotowego,  gdyż  nie  złożył  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  przez 

oferowaną  w  pkt  1.5  załącznika  nr  15  papę  nawierzchniową  parametrów  granicznych 

ustalonych  przez  zamawiającego,  a  mianowicie  posiadania  przez  papę  wkładki 

kompozytowej.  Dołączona  przez  odwołującego  „Karta  techniczna  wyrobu”  dotycząca  papy 

IZOBUD sp. z o.o. nie potwierdza  w swojej treści, że papa posiada  wkładkę kompozytową. 

Przeciwnie,  analiza  przedmiotowego  dokumentu  prowadzi  do  odmiennej  konstatacji,  a 

mianowicie,  że  oferowana  papa  wkładki  kompozytowej  nie  posiada.  Za  stanowiskiem 

zamawiającego przemawia użyte w odnośnym dokumencie sformułowanie „Rodzaj osnowy: 

włóknina  poliestrowa”,  co  prowadzi  do  wniosku,  iż  odwołujący  zaoferował  wkładkę 

jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał.  

Zamawiający  wyjaśnia,  że  wkładka  oznacza  warstwę  nośną  papy,  która  jest  określana 

również  jako  osnowa,  rdzeń,  zbrojenie.  Może  ona  występować  w  składzie  papy  jako 

jednorodna  lub  kompozytowa.  Wkładka  (osnowa)  z  włókniny  poliestrowej,  czyli  taka  jak 

zaoferowana  przez  odwołującego  jest  wkładką  jednorodną  (jednoskładnikową),  natomiast 

wkładka  kompozytowa  zawiera  dwa  składniki  tj.  włókninę  poliestrową  i  wzmacniającą  ją 

siatkę  z  włókna  szklanego,  stąd  nazwa  kompozytowa  albowiem  stanowią  ją  dwa  składniki. 

Wymaganie  zamawiającego  dotyczące  konieczności  zaoferowania  papy  z  wkładką 

kompozytową  było  zamierzone  przez  zamawiającego  i  miało  dla  niego  istotne  znaczenie. 

Papy  zbrojone  wkładką  kompozytową  są  bowiem  elastyczne,  ale  i  również  mocne.  Są  one 

odporniejsze  na  uszkodzenia  mechaniczne  np.  rozerwanie  i  posiadają  tzw.  stabilność 

wymiarową  (bardziej  odporne  na  temperatury  i  wilgoć).  Zamawiający  określił  konieczność 

zastosowania  papy  nawierzchniowej  z  wkładką  kompozytową,  ponieważ  miała  stanowić 

zewnętrzną  warstwę  układaną  na  izolacji  dachu  z  wełny  mineralnej,  stąd  przytoczone 

właściwości papy są istotne dla inwestycji, która ma podlegać realizacji. 

Wskazał na wydruk artykułu mgr inż. M. B. pn. „Jak dobrać papę termozgrzewalną” ze strony 

internetowej, załączony do pisma. 

Wskazał  na  wątpliwości  odwołującego  co  do  rozumienia  sformułowania  „wkładka 

kompozytowa”. Zamawiający stwierdził, że nie musiał definiować każdego pojęcia użytego w 

siwz  i  wskazał  na  wymóg  posiadania  przez  wykonawców  pewnej  dozy  wiedzy  z  zakresu 

budownictwa,  która  umożliwi  im  poprawne  złożenie  oferty,  a  następnie  zrealizowanie 

zamówienia. Wskazał, że odwołujący nie korzystał z instytucji wyjaśnienia treści siwz.  

W ocenie zamawiającego sformułowanie „wkładka kompozytowa” nie nastręcza trudności co 

do interpretacji.  

Podkreślił,  że  błędne  utożsamione  i  zrównane  zostały  przez  odwołującego  dwa  całkowicie 

odrębne  pojęcia:  „wkładki  kompozytowej”  i  „papy”,  która  sama  w  sobie  stanowi  kompozyt. 

Kwestionuje  twierdzenie  odwołującego,  zgodnie  z  którym  zastosowane  w  zaoferowanej 

przez  niego  papie  „rozwiązanie  materiałowe  jest  rozwiązaniem  opartym  o  zastosowanie 

wkładki  kompozytowej  albowiem  na  materiale  zapewniającym  sztywność  papy:  osnowie  z 

włókniny  poliestrowej  zastosowano  materiał  zapewniający  elastyczność:  masę  asfaltową 

modyfikowaną SBS z domieszką grafitu ekspandującego z posypką gruboziarnistą oraz folią 

z  tworzywa  sztucznego. Wskazane  wyżej  materiały  uzupełniają  się  wzajemnie  zapewniając 

konstrukcji  odpowiednią  sztywność  oraz  elastyczność,  a  zatem  tworzą  kompozyt”.  Jak 

stwierdza  zamawiający,  odwołujący  podejmuje  próbę  udowodnienia,  że  wkładka 

zastosowana  w zaoferowanej papie jest wkładką kompozytową, lecz  wywód ten sprowadza 

się  do  błędnego  założenia,  że  zaoferowana  wkładka  jest  kompozytowa,  ponieważ  jest 

zastosowana  w  papie,  która  sama  w  sobie  stanowi  kompozyt.  Zamawiający  zaznacza,  iż 

papa  jest  kompozytem  bowiem  składa  się  z  więcej  niż  z  jednego  składnika  (jednym  z  nich 

jest  wkładka,  inaczej  rozumiana  jako  osnowa).  Odróżnia  pojęcia  papy  jako  kompozytu  i 

stanowiącej  jeden  z  jej  elementów  –  wkładkę,  która  Mozę  być  kompozytem  –  czego 

wymagano  w  siwz.  Wkładką  będzie  kompozytowa,  gdy  będzie  się  składała  więcej  niż  z 

jednego  składnika.  Zaoferowana  przez  odwołującego  papa  posiada  wkładkę  poliestrową, 

czyli  jednorodną,  gdyż  brak  jest  drugiego  składnika  –  siatki  z  włókna  szklanego. 

Zastosowany  w  zaoferowanej  papie  materiał:  masa  asfaltowa,  nie  jest  elementem  wkładki 

lecz odrębnym od niej elementem papy – stanowi odrębną warstwę. 

Załączył wydruk z witryny internetowej dot. Papy oraz ww artykuł M. B. . 

W  świetle  powyższego  stwierdza,  iż  papa  zaoferowana  przez  odwołującego  nie  spełnia 

parametru posiadania wkładki kompozytowej. 

Zauważa przy tym, że na rynku są dostępne papy odpowiadające wymogom siwz i wskazuje 

na papę podaną w siwz, a ponadto papę VEDAPOINTRO produkcji VEDAG Polska sp. z o.o. 

oraz  papy  MONOLight  i  MONODACH  WM  produkowane  przez  ICOPAL  S.A.  Załączył 

informacje techniczne ww produktów.  

Wskazując  na  powyższe  zamawiający  stwierdził,  że  zasadne  było  wezwanie  wykonawcy  w 

trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  przedmiotowych 

potwierdzających  spełnianie  wymagań  siwz  przez  zaoferowaną  papę,  tj.  czy  posiada  ona 

wkładkę  kompozytową.  Wobec  nie  złożenia  takich  dokumentów  w  wyznaczonym  terminie, 

wykluczył  wykonawcę  z  postępowania  z  powodu  nie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu z konsekwencją uznania oferty za odrzuconą. 

Zamawiający  zauważył,  że  pomimo  uwzględnienia  przez  niego  odwołania  z  dnia  2 

września  2016  r.  nie  był  on  zobowiązany  do  zastosowania  się  w  pełni  do  żądań 

odwołującego  albowiem  podjęcie  takiej  czynności  w  danym  wypadku  mogłoby  okazać  się 

niemożliwe lub niezgodne z prawem. Wskazał na orzecznictwo Izby na poparcie stanowiska. 

Ponowna  ocena  ofert  nie  doprowadziła  do  wyboru  oferty  odwołującego,  pomimo,  że  takie 

było  jedno  z  żądań  uwzględnionego  odwołania.  W stanowisku  zawierającym  uwzględnienie 

zarzutów  zamawiający  świadomie  nie  deklarował,  że  bezwarunkowo  dokona  wyboru  oferty 

odwołującego. 

Zakwestionował  tezę  odwołującego  o  dowodowym  walorze  o  charakterze  przyznania  z  art. 

190 ust. 5 ustawy pzp oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania. 

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska i dodatkowo stwierdziły, jak niżej. 

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  wykluczył  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ustęp  2  pkt  4  ustawy,  nie  podnosząc  przy  tym  wobec  wykonawcy  zarzutów  o  charakterze 

podmiotowym. W  uzasadnieniu  decyzji    Zamawiający  stwierdził,  iż  nie  otrzymał  dokumentu 

potwierdzającego  spełnienie  wymagań  parametrów  granicznych  dotyczących  papy 

nawierzchniowej  z  wkładką  kompozytową.  W  rezultacie  stwierdzono,  że  Wykonawca  nie 

wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przypomniał  treść  wymaganych 

parametrów  w  pkt  1.5  załącznika  nr  15  do  SIWZ  (wykaz  podstawowych  materiałów  i 

urządzeń).  Stwierdził,  że  treść  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  tym  opis  i  definicja  papy 

załączona  do  odpowiedzi  potwierdzają  rozumienie  przez  Odwołującego  postawionego 

wymogu.  Wskazał  na  fragment  opisujący  osnowę  zwaną  wkładka  nośna.  Podano  tam 

przykład  włókniny  lub  tkaniny  poliestrowej  co  odpowiada  materiałowi  zaoferowanemu. 

Stwierdził,  że  wskazane  przez  zamawiającego  papy  posiadające  wymagane  właściwości  w 

rzeczywistości wymogów nie spełniają: 

1/  papa firmy VEDAPOINTOO jako papa do pokryć jednowarstwowa nie spełnia wymogu 

2/  MONOLITE  w  pkt  5  wskazano  iż  stosowana  jest  do  pokryć  jednowarstwowych, 

jednocześnie nie spełnia wymogów reakcji na ogień; 

3/  MONODACH  papa  stosowana  do  pokryć  jednowarstwowych.  Przekracza  również 

wymagany parametr grubości wynoszący dla niej 5,5mm; 

4/  papa  LEMBIT  MRO  firmy  LEMAR  nie  spełnia  wymogu  grubości  gdyż  wynosi  5,0mm  ± 

0,2mm  przy  wymogu  5,2mm.  Zamawiający  uznał  ofertę  innego  wykonawcy  z  taka  papa  za 

niezgodna z treścią SIWZ i odrzucił ofertę (pismo z 29 sierpnia 2016r.) 

Zauważył,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  jednoznacznej  definicji  spornego  pojęcia. 

Stwierdził, że prawidłowo zaoferował materiał, wskazując jednocześnie na str.4 Opracowania 

M.  B.  o  niestosowaniu  pap  z  wkładką  kompozytową  w  rozumieniu  przyjętym  przez 

Zamawiającego  na  podłożach  z  izolacji  termicznej,  a  takie  wykonania  przewiduje  się  w  tej 

sprawie.  

Zamawiający  stwierdził,  że  poddawana  w  wątpliwość  kwalifikacja  prawna  dokonanej 

czynności nie powinna mieć wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu 

merytorycznego wskazał na kartę techniczną wyrobu – str. 50 oferty, gdzie wskazano rodzaj 

osnowy  jako  włókninę  poliestrową.  W  kontekście  wymogu  1.5  w  zał.  15  gdzie  w  tiret  2 

wymagano  wkładki  kompozytowej.  Zauważył,  że  papa  jako  produkt  jest  kompozytem. 

Wkładka czyli osnowa może być kompozytem (wymóg SIWZ) lub nie. Odwołujący zaoferował 

jednorodną  wkładkę  z  włókniny  poliestrowej  nie  stanowiącej  kompozytu.  Wskazał  na 

załączone do pisma opracowanie M. B. z opisem na str. 2 – budowa papy. Wskazał także na 

opis struktury materiałowej, gdzie odróżnia się masę asfaltowa od osnowy (wkładki nośnej). 

Stwierdził,  za  Wykonawca  nie  wykazał  zastosowania  w  oferowanej  przez  siebie  papie 

wkładki  kompozytowej.  Kwestionuje  stwierdzenie  Odwołującego,  że  papy  do  pokryć 

jednowarstwowych  nie  spełniają  wymaganych  parametrów.  Zauważył,  że  Odwołujący 

zaoferował  papę  o  takiej  samej  odporności  ogniwowej,  jaką  kwestionuje  w  przykładach 

podanych przez Zamawiającego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie,  wziąwszy  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

postanowienia siwz, treść oferty odwołującego oraz przebieg postępowania odwoławczego w 

sprawie  sygn.  akt  KIO  1621/16,  a  nadto  stanowiska  stron  przedstawione  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w 

ż

ycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej 

ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i 

niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg 

do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Niespornie  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  w  rozumieniu  art.  179  ustawy 

pzp,  a  tym  samym  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania  spełniając  materialno 

prawną przesłankę wszczęcia postępowania odwoławczego.  

Skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  wykluczył  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z powodu nie spełnieniu warunków udziału w tym 

postępowaniu,  a  w  konsekwencji  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp.  Stanowisko  to  uzasadnił 

niewykazaniem przez odwołującego, pomimo wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp 

do  uzupełnienia  dokumentów,  iż  zaoferowana  w  pkt  5.1  załącznika  nr  15  do  oferty  pn. 

„Wykaz  podstawowych  materiałów  i  urządzeń”  papa  nawierzchniowa  spełnia  wymagany 

przez zamawiającego parametr dotyczący posiadania wkładki kompozytowej, Skutkiem tego 

wykluczenia był uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą.  

Tym  samym  podstawą  faktyczną  decyzji  zamawiającego  było  uznanie,  że  wykonawca  nie 

przedstawił  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  przez  oferowany  produkt  wymagań 

określonych w siwz, stanowiących wymóg o charakterze przedmiotowym oparty o art. 25 ust. 

1  pkt  2  ustawy  pzp.  W  tym  świetle  niesporne  jest  prawo  i  obowiązek  po  stronie 

zamawiającego  zastosowania  procedury  z  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  w  sytuacji  braku 

stosownych dokumentów, o ile rzeczywiście brak taki miał miejsce. W zależności od sposobu 

sformułowania  warunku  w  tym  przedmiocie  w  siwz,  dokument  przedmiotowy  może  być 

uznawany  za  ścisły  element  oferty  (w  tym  wypadku  przy  jego  braku  oferta  podlega 

odrzuceniu)  lub  dokument  potwierdzający  spełnianie  wymogu  i  jako  taki  podlegający 

uzupełnieniu  wg  przepisu  jw. W sprawie  rozpoznawanej  zachodzi  druga  z  przedstawionych 

okoliczności, co mogło wzbudzić wątpliwości co do skutku nie złożenia dokumentu.  

Omawiany  warunek  ma  charakter  przedmiotowy,  a  więc  odnoszący  się  do  przedmiotu 

zamówienia i warunków, na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Co do zasady 

jego nie spełnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zakładając zatem, że zamawiający błędnie 

przedstawił  uzasadnienie  prawne  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  ze 

skutkiem  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty,  przy  ewentualnym  założeniu,  że  okoliczności 

faktyczne  wskazujące  na  przesłanki  odrzucenia  oferty  zaistniały,  należy  uznać,  że  pomimo 

takiego  uchybienia,  utrzymanie  w  obrocie  tj.  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, oferty podlegającej odrzuceniu stanowiłoby naruszenie prawa. Izba  wskazując 

na  powyższe  stwierdza,  że  w  rozpatrywanej  sprawie  taka  sytuacja  nastąpiła  i  pomimo 

błędnego wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 5) zamiast art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp,  wynik  postępowania  ustalony  przez  zamawiającego  w  wyniku 

badania i oceny ofert, jest prawidłowy. 

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego  co  do  wskazania,  że  w  zał.  Nr  15  do  siwz 

jednoznacznie  określono  warunki  przedmiotowe,  które  miały  spełniać  oferowane  materiały. 

Warunki  przedmiotowe  były  przy  tym  parametrami  granicznymi.  Odwołujący  nie  spełnił 

spornego warunku przedmiotowego, gdyż nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie 

przez oferowaną w pkt 1.5 załącznika nr 15 papę nawierzchniową parametrów granicznych 

tj.  posiadania  przez  papę  wkładki  kompozytowej.  Dołączona  przez  odwołującego  „Karta 

techniczna  wyrobu”  dotycząca  papy  IZOBUD  sp.  z  o.o.  nie  potwierdza  w  swojej  treści,  że 

papa  posiada  wkładkę  kompozytową.  Oferowana  papa  wkładki  kompozytowej  nie  posiada, 

gdyż jest zbudowana z włókniny poliestrowej, co oznacza, iż odwołujący zaoferował wkładkę 

jednorodną, a nie kompozytową, której zamawiający żądał. W konsekwencji skład orzekający 

podziela  stanowisko,  że  utożsamianie  i  zrównanie  dwóch  odrębnych  pojęć:  „wkładki 

kompozytowej” i „papy”, która jako całość sama w sobie stanowi kompozyt, jest błędne.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy pzp należy zauważyć, że 

instytucja  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  uregulowana  ww  przepisem  ma  charakter 

czysto  proceduralny  prowadzący  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  bez 

merytorycznego  rozstrzygnięcia.  Oświadczenie  zamawiającego  w  tym  zakresie  skutkuje 

umorzeniem  postępowania  i  ponowieniem  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  toku  kolejnych  czynności    pomimo  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania zamawiający w rzeczywistości nie jest zobowiązany do zastosowania się w pełni 

do  żądań  odwołującego;  podjęcie  takiej  czynności  w  danym  wypadku  mogłoby  okazać  się 

niemożliwe lub niezgodne z prawem. Można przy tym zauważyć, że w przeważającej liczbie 

odwołań wykonawcy żądają również nakazania wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej, co 

ze  względów  oczywistych,  podobnie  jak  w  przedmiotowej  sprawie,  nie  może  oznaczać 

automatycznego obowiązku zamawiającego dokonania takiej czynności.  

Izba  nie  podziela  w  konsekwencji  tezy  odwołującego  o  dowodowym  walorze  o  charakterze 

przyznania  z  art.  190  ust.  5  ustawy  pzp  oświadczenia  zamawiającego  o  uwzględnieniu 

zarzutów odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono 

jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………