KIO 1802/16 WYROK dnia 18 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1802/16 

WYROK 

z dnia 18 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2016  r.  przez

wykonawcę 

PROMOST  CONSULTING  T.  S.  Sp.  J.,  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji 

Piechoty  4,  35-307  Rzeszów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  - 

Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,  ul.  T.  Boya  Żeleńskiego  19a,  35-105 

Rzeszów, 

przy  udziale 

wykonawcy  KONCEPT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Podkarpacka  59A,  35-082  Rzeszów, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:   KIO  1802/16  po 

stronie Zamawiającego,  

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  czynności  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  a 

następnie  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  połączone  wraz 

powtórnym wezwaniem Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia 

wyjaśnień w zakresie występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej 

ceny, 

2.  kosztami postępowania obciąża Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya 

Ż

eleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę 

PROMOST  CONSULTING  T.  S.  Sp.  J.,  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji 

Piechoty 4, 35-307 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza od Zamawiającego - 

Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, ul. 

T.  Boya  Żeleńskiego  19a,  35-105  Rzeszów  na  rzecz  wykonawcy  PROMOST 

CONSULTING T. S. Sp. J., ul. Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-

307 Rzeszów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1802/16 

UZASADNIENIE 

Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 

Rzeszów  (dalej:  „Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164)  – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w 

ramach  inwestycji:  „Wykonanie  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  dokumentacji 

projektowej  z  uzyskaniem  decyzji  środowiskowej  i  decyzji  ZRID  z  rygorem 

natychmiastowej  wykonalności  oraz  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.: 

Budowa  obwodnicy  m.  Kolbuszowa  i  Werynia  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  Nr  875 

Mielec – Leżajsk”. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  niższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod nr 2016/S 077-137323 w dniu 20 kwietnia 2016 r. 

W  dniu  21  września  2016  r.  Zamawiający,  drogą  elektroniczną,  zawiadomił 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  tym  wykonawcę  PROMOST 

CONSULTING  T.  S.  Sp.  J.,  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji  Piechoty  4,  35-307 

Rzeszów

 (dalej: „Odwołujący” lub „Promost Consulting”), o jego wyniku, tj. o wyborze 

oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy KONCEPT Sp. z 

o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej: „Przystępujący” lub „Koncept”). 

W  dniu  26  września  2016  r.  Promost  Consulting  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego,  polegających  na  dokonaniu  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Koncept oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  mimo  że  Odwołujący  złożył 

wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i 

wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  7  Pzp,  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Koncept  oraz  nierówne 

traktowanie  wykonawców  w  procesie  oceny  ofert,  w  szczególności  na  etapie 

oceny wyjaśnień różnych wykonawców. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

•  unieważnienia  czynności,  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty, złożonej przez Koncept, 

•  unieważnienia czynności, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 

•  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Odwołującego,  

ewentualnie 

•  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  dalej  idących  wyjaśnień  dotyczących 

wyjaśnień ceny,  w tym dowodów, złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 

ust. 1 Pzp. 

W uzasadnieniu odwołania Promost Consulting wyjaśniał: 

Pismem  z  dnia  21  września  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców 

biorących  udział  we  wskazanym  powyżej  postępowaniu  o  dokonaniu  wyboru  jako 

oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez  wykonawcę Koncept (cena brutto 367 

179,60  zł).  Jednocześnie  Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  odrzuceniu 

wszystkich  pozostałych,  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  przy  czym  oferta 

Odwołującego  (cena  brutto  277  999,68  zł),  oraz  PROKOM  Construction  Sp.  z  o.o. 

(cena brutto 467 000,00 zł) odrzucone zostały na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  Zdaniem  Odwołującego  z    takim  rozstrzygnięciem 

Zamawiającego nie sposób się zgodzić. 

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w informacji o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  postawił  zarzutu,  że  złożone  przez 

Odwołującego  wyjaśnienia  są  lakoniczne  i  ogólnikowe,  czy  też,  że  Odwołujący 

wyjaśnień  ceny  w  ogóle  nie  przedłożył.  W  tej  sytuacji  przyjąć  należy,  że 

Zamawiający,  odrzucając  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp, 

przyjął, iż dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90 

ust.  1  Pzp,  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  W  tej  sytuacji,  mając  na  uwadze  treść  informacji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  przyjąć  należy,  że  Zamawiający  nie  udźwignął 

spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  i  nie  uzasadnił  dlaczego,  jego  zdaniem, 

cena oferty Odwołującego posiada przymiot ceny rażąco niskiej. 

Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie  z  wezwaniem  z  dnia  21  lipca  2016  r. 

Zamawiający  zobowiązał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedłożenia 

dowodów,  ponieważ  cena  oferty  wydawała  się  Zamawiającemu  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła  jego  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  umowy  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”  lub  „specyfikacja”).  W  samym  wezwaniu 

Zamawiający  wskazał  natomiast,  że  Zamawiający  pozostawia  wezwanemu 

wykonawcy wybór co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny 

i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia 

i  dowody  do  nich  się  odnoszące,  że  oferta  wykonawcy  nie  zawiera  ceny  rażąco 

niskiej 

Odwołujący podkreślał, że biorąc pod uwagę treść wezwania, należy wskazać, 

ż

e Zamawiający nie określił jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że 

- jak sam stwierdził - zaoferowana przez Odwołującego cena budzi jego wątpliwości. 

Brak  jest  jednak  wskazania,  które  konkretnie  elementy  ceny  powodują  wątpliwości 

Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający,  poza  powołaniem  się  na  okoliczności 

wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie dał żadnych wskazówek co do tego, które 

elementy  oferty  mają  być  przedmiotem  szczegółowych  wyjaśnień.  Jedyna 

wskazówką  co  do  sposobu  opracowania  wyjaśnień  było  wskazanie  przez 

Zamawiającego  przykładowo,  że  „(...)  niewystarczające  będzie  powoływanie  się  na 

bliskość  siedziby  wykonawcy  w  stosunku  do  miejsca  realizacji  przedmiotu  umowy 

bez  wskazania,  jakie  rzędu  oszczędności  z  tego  tytułu  powstają  i  jakie  ostatecznie 

koszty  w  związku  z  tym  Wykonawca  przyjął  oraz  bez  poparcia  tych  twierdzeń 

stosownymi  dowodami”.  Wykonawca  nie  może  przy  tym  zakładać,  że  stosowne 

wyliczenia  i  analizy  zostaną  dokonane  przez  samego  Zamawiającego.  Do  tych 

wytycznych Zamawiającego, Odwołujący zastosował się, składając wyjaśnienia ceny.  

Odwołujący  powoływał  wyrok  Izby  z  dnia  7  czerwca  2016  r.  (KIO  880/16)  w 

który KIO stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane 

wezwaniem  kierowanym  do  wykonawcy  już  po  otwarciu  oferty,  może  wymagać 

podjęcia  dodatkowych  starań  przez  wykonawcę  w  celu  pozyskania  dowodów 

odpowiadających  oczekiwaniom  zamawiającego.  Zasadniczo  zatem,  dopiero  na 

podstawie  wezwania  wykonawca  jest  w  stanie  zidentyfikować  często  oczekuje 

zamawiający,  a  tym  samym  nie  można  ograniczać  możliwości  przedstawienia 

dowodów wyłącznie do tych, które wykonawca mógłby posiadać na moment złożenia 

oferty.  Nakładałoby  to  bowiem  na  wykonawców  konieczność  zabezpieczenia  się 

jeszcze przed złożeniem oferty we wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu 

podstaw  Biorąc  pod  uwagę  ograniczony  charakter  wezwania,  Odwołujący  nie  był  w 

stanie  zidentyfikować  także  w  zakresie  dowodowym,  jakie  oczekiwania  względem 

wyjaśnień ma Zamawiający. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  mimo  braku  wiedzy  w  tym  zakresie,  nie 

pozostał  bierny  w  obszarze  dowodowym,  przedstawiając  Zamawiającemu  szereg 

różnorodnych  dowodów,  w  tym  kalkulację  kosztów  -  przede  wszystkim  najbardziej 

istotnych  z  punktu  widzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  kosztów  osobowych, 

popartą  opisem  założeń  do  kalkulacji  i  dowodami  wskazującymi  na  prawidłowość 

danych przyjętych do tej kalkulacji. 

Zdaniem  odwołującego  w  tym  miejscu  przypomnieć  należy  wyrok  KIO  z  dnia 

17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Odnosząc się do powyższego, w ocenie 

Izby przywołany przepis ustawy Pzp (art. 90 ust. 1) w brzmieniu obowiązującym dla 

niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  w.  brzmieniu 

obowiązującym  od  dnia  19  października  2014  r.,  pozwala  na  przyjęcie  tezy,  że 

dowody  składane  przez  wykonawców  na  wezwanie  zamawiającego  mogą  mieć 

różnoraki charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, 

ż

e  zamawiający  zwraca  się  do  konkretnego  wykonawcy,  w  określonych  w  tym 

przepisie  warunkach,  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  o  złożenie  dowodów 

dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Powyższą  regulację 

należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis 

wprost  wskazuje  na  obowiązek  wykazania  przez  wykonawcę,  że  jego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to 

wykonawca  wszelkimi  niezbędnymi  środkami  dostępnymi  w  danej  sprawie  i 

uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, 

ż

e jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych 

przesłanek  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny w  jego  ofercie.  Przywołane przepisy  nie 

określają  nawet  przykładowego  katalogu  dowodów,  które  wykonawca  zobowiązany 

jest  złożyć  zamawiającemu  w  celu  uzasadnienia  racjonalności  i  rynkowej  wyceny 

swojej  oferty.  Każdy  więc  dowód  adekwatny  do  konkretnej  sytuacji  może  być 

przedstawiony  przez  wykonawcę  zamawiającemu,  a  następnie  podlega  on  ocenie 

przez  samego  zamawiającego.  W  niektórych  sytuacjach  -  zwłaszcza  biorąc  pod 

uwagę  charakter  przedmiotu  zamówienia  -  dowody,  które  można  określić  jako 

''zewnętrzne"  mogą  okazać  się  niezbędne.  Powyższe,  w  ocenie  Izby,  będzie  mogło 

mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego 

zasadnicza  część  (zakres)  muszą  zostać  zakupione  przez  wykonawcę  zamówienia 

od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też  wykonanie 

określonych  usług  poza  przedsiębiorstwem  wykonawcy).  W  takiej  sytuacji,  jeżeli 

wykonawca  dokonuje  wskazanych  zakupów  po  zaniżonych,  nierynkowych  cenach, 

powinien  przedstawić  zamawiającemu  wraz  z  udzielanymi  wyjaśnieniami  właściwe 

"'zewnętrzne"  dowodowy  pochodzące  od  podmiotów,  od  których  dokonuje 

wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne 

oferty  zakupowe,  upusty  itp.),  pozwalających  mu  obiektywnie  na  taki  zakup.  W 

niektórych  przypadkach  natomiast  jeżeli  przedmiot  zamówienia  nie  wymaga 

szczególnych,  zakupów  czy  fet  dokonywania  zleceń  wykonywania  określonych prac 

podwykonawcom.  wyjaśnienia  uzasadnione  dowodowo  mogą  sprowadzać  się  do 

przedstawienia  przez  wykonawcę  właściwych  własnych  i  szczegółowych  kalkulacji 

kosztów.  związanych  z  wytworzeniem  określonych  przez  wykonawcę  określonych 

produktów”. 

Nawet  więc  względem  tych  elementów  cenotwórczych,  których  wysokość  nie 

została 

wykazana 

„dowodami 

zewnętrznymi”, 

Odwołujący 

przedstawił 

w 

wyjaśnieniach stosowne kalkulacje szczegółowe. 

Z  kolei  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  20  kwietnia  2016  r.  (KIO  499/16), 

przepis  art.  90  ust  1  Pzp  nie  zobowiązuje  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  wszystkich  elementów  ceny  ale  wskazuje  na  konieczność  złożenia 

wyjaśnień w zakresie tych elementów. które mają wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny”.  Tymczasem  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie  odniósł  się  do  wszystkich 

elementów  cenotwórczych  swojej  oferty,  dochowując  tym  samym  należytej 

staranności  w  celu  wyjaśnienia  Zamawiającemu  wysokości  zaoferowanej  ceny  i 

udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu. 

W  związku  z  powyższym  zdaniem  Odwołującego  podkreślenia  wymaga,  że 

Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada przymiotu 

rażąco  niskiej,  a  przedstawione  wyjaśnienia  -  na  tle  prezentowanego  stanu 

faktycznego,  w  związku  z  treścią  wezwania  Zamawiającego  -  są  należycie 

umotywowane i poparte odpowiednimi dowodami. Jak stanowi Izba w wyroku z dnia 

20 maja 2016 r. (KIO 675/16), „wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały 

wpływ  na  kalkulację  ceny,  winny  wskazywać  i  omawiać  przynajmniej  podstawowe 

elementy cenotwórcze 

W  wyjaśnieniach  Odwołującego  opisano  -  jak  wskazano  powyżej  -  wszystkie 

podstawowe elementy, tj. koszty pracownicze (zał. 2 do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 

2016  r.  -  pkt dot.  analizy  kosztów  usługi  z  podziałem  na  okresy  jej  realizacji  wraz  z 

dowodami  załączonymi  do  wyjaśnień),  koszty  laboratorium  (zestawienie  kosztów 

załączone do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2016 r. wraz z dowodem potwierdzającym 

prawidłowość przyjętego poziomu kosztów), koszty zaplecza (biura, pojazdów, inne – 

zał.,  2  do  wyjaśnień  z  dnia  1  sierpnia  2016  r.  -  pkt  dot.  analizy  kosztów  usługi  z 

podziałem na okresy jej realizacji zawierający szczegółowa kalkulacje tych kosztów). 

Odwołujący  wskazał  także  w  swoich  wyjaśnieniach  na  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia  oraz  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia,  przy  czym  poza  wskazaniem  tych  okoliczności  i  warunków,  w 

szczegółowych  wyjaśnieniach  wykonawca  wskazał,  w  jaki  sposób  okoliczności  te  i 

warunki przekładają się na wysokość zaoferowanej ceny. 

Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są więc odpowiednie - odnoszą się 

do  wszystkich  elementów  cenotwórczych,  wyjaśniając  przyczyny  przyjęcia  tych 

elementów  na  określonym  poziomie  i  wykazując,  że  poziom  ten  jest  adekwatny  do 

wymogów rynkowych, w jakich działa Odwołujący. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający,  poza  przytoczeniem  w  informacji  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego wybiórczych zapisów siwz określających obowiązki 

Inżyniera Kontraktu oraz powołania przepisów Pzp, wskazał dodatkowo na elementy 

wyjaśnień  Odwołującego,  które  rzekomo  potwierdzają,  iż  oferta  Odwołującego 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do 

tych kwestii wskazać należy, co następuje: 

Zdaniem  Zamawiającego,  „  (...)  Wykonawca  nie  wyjaśnił  w  sposób 

przekonywujący  i  wiarygodny  kwoty  zawartej  w  poz.  2  formularza  cenowego  (tj. 

usługi  nadzoru  -  przyp.  K.  Cz.).  Złożone  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnienia 

nie  zawierają  kalkulacji  i  dowodów  na  potwierdzenie  uwzględnienia  kosztów 

zatrudnienia  wymaganego  nadzoru  przyrodniczego  i  geologicznego.  Zwłaszcza 

zapewnienie nadzoru przyrodniczego ma szczególne znaczenie z uwagi na realizację 

inwestycji  w  obszarze  objętym  Naturą  2000.  (...)  Zamawiający  oceniając  ofertę  w 

związku ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazuje, że 

Wykonawca nie wyjaśnił ceny oferty w zakresie nadzorów dotyczących poz. 4 

do 9 

W ramach przywołanych pozycji, zgodnie z zapisami SIWZ, Inżynier Kontraktu 

zobowiązuje się do zapewnienia: 

— 

nadzoru  specjalistycznego,  jaki  będzie  wynikał  i  zostanie  określony  w 

decyzji środowiskowej, 

— 

nadzoru entomologicznego, 

— 

nadzoru geologicznego, geotechnicznego, 

— 

w  razie  konieczności,  nadzoru  ornitologicznego  m,  in.  ze  względu  na 

ochronę lęgów ptaków podczas usuwania drzew, 

— 

w razie konieczności, nadzoru dendrologicznego, 

— 

w razie konieczności, nadzoru chiropterologicznego. 

Zamawiający  wylicza  przy  tym  obowiązki  Inżyniera  Kontraktu  w  12  punktach 

(m.in. jak wyżej opisane), tymczasem zakres działań Inżyniera Kontraktu jest bardzo 

szeroki.  Zamawiający  opisał  go  w  OPZ  w  pkt.  2.  na  niemal  20  str.  dokumentu 

liczącego 31 stron. Na pełen zakres działań Inżyniera składają się: 

— 

obowiązki  ogólne,  wśród  nich  m.in.:  kierowanie  realizacją  kontraktu, 

sporządzanie i przechowywanie dokumentacji kontraktowej, pełnienie funkcji nadzoru 

jaki  zostanie  nałożony  w  decyzji  środowiskowej  i  wykonywanie  innych  czynności,  o 

których  mowa  w  Rozdziale  III  i  V  SIWZ,  sporządzanie  na  bieżąco  dokumentacji 

ś

wiadczonych  usług  w  formie  i  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego, 

stosowanie się do poleceń wydanych przez Kierownika Projektu, 

— 

obowiązki  poprzedzające  budowę,  wśród  nich  m.  in,:  monitorowanie  i 

czynny  udział  w  prowadzonych  postępowaniach  administracyjnych  o  wydanie 

decyzji, sporządzanie Raportów ze sprawdzenia przekazywanej części dokumentacji 

projektowej a po zakończeniu sporządzenie dla zamawiającego rekomendacji do jej 

zatwierdzenia, sporządzanie miesięcznych Raportów z postępów w przygotowaniach 

dokumentacji  projektowej,  bieżące  monitorowanie  postępu  prac  Wykonawcy 

Kontraktu  w  zakresie  sporządzania  przez  niego  opracowań  projektowych,  czynny 

udział w przekazaniu Wykonawcy placu budowy w tym w okazaniu pasa drogowego 

w  zakresie  wynikającym-z  PrBud  i  w  okazaniu  zatwierdzonego  Projektu  Organizacji 

Ruchu na czas budowy, 

— 

obowiązki na etapie budowy, wśród nich m. in. prowadzenie na bieżąco 

rozliczenia i analizy finansowej kontraktu oraz opracowania wskaźników rzeczowych i 

finansowych  służących  Zamawiającemu  do  poznawania  postępu  projektowania  i 

realizacji  robót,  udzielanie  Wykonawcy  Robót  wszelkich  dostępnych  informacji  i 

wyjaśnień  dotyczących  Kontraktu,  udzielanie  w  porozumieniu  z  Zamawiającym 

wszelkich  informacji  związanych  z  realizacją  Kontraktu,  uprawnionym  osobom  i 

instytucjom,  egzekwowanie  jakości  robót  i  materiałów  zgodnie  ze  Szczegółowymi 

Specyfikacjami  Technicznymi,  przeprowadzanie  badań  kontrolnych,  weryfikowanie  i 

zatwierdzanie  rysunków  wykonawczych  i  powykonawczych  sporządzanych  przez 

Wykonawcę  Kontraktu,  dokonywanie  i  weryfikacja  obmiaru  wykonanych  robót, 

przygotowanie  do  odbioru  częściowego  i  końcowego  robót,  sprawdzenia 

kompletności  i  prawidłowości  przedłożonych  przez  Wykonawcę  Robót  dokumentów 

wymaganych  do  odbioru  w  tym  dokumentacji  niezbędnej  do  uzyskania  decyzji  na 

użytkowanie  zgodnie  z  PrBud  oraz  uczestnictwo  w  odbiorze  robót,  pełnego 

monitorowania  kontraktu  w  tym  zdefiniowania,  realizacji  i  rozliczenia  wskaźników 

rzeczowych  i  finansowych  służących  do  monitorowania  postępu  realizacji  projektu 

zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  i  wytycznymi  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego  Województwa  Podkarpackiego  dotyczącymi  realizacji  projektu, 

decydowanie  o  dopuszczeniu  do  robót  materiałów,  prefabrykatów  i  wszystkich 

elementów i urządzeń przewidzianych do wbudowania i wykorzystania przy realizacji 

robót w tym sprawdzeń świadectw dopuszczeń i znakowania eurokodów, 

— 

obowiązki  po  zakończeniu  robót,  wśród  nich  m.  in.  sprawdzanie 

wszystkich  dokumentów  związanych  z  wystawieniem  Świadectwa  Przejęcia  oraz 

zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Przejęcia całości robót, 

— 

obowiązki  w  okresie  zgłaszania  wad,  wśród  nich  m.  in.  pełna  obsługa 

okresu  gwarancyjnego,  dokonywanie  comiesięcznych  przeglądów  i  przedkładanie 

Zamawiającemu protokołów, odbiór wykonanych robót w związku z usunięciem wad. 

Powyższe obowiązki (z pkt 4-9 i 12 pisma informującego o odrzuceniu oferty 

Odwołującego)  stanowią  więc  jedynie  wąski  wycinek  obowiązków  Inżyniera 

Kontraktu przewidziany w SIWZ. Trudno jest uznać, aby obowiązki wynikające z poz. 

4 do 9, o których pisze Zamawiający, stanowiły więc istotny element ceny oferty. Tym 

samym  nie  sposób  przyjąć,  aby  brak  szczegółowych  wyjaśnień  odnośnie  tych 

właśnie elementów świadczenia wykonawcy, mógł spowodować odrzucenie oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Jak  wskazano  powyżej,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  Odwołujący 

wyczerpująco  wykazał  koszty  pracy  ludzi  przez  cały  okres  realizacji  Umowy,  w  tym 

założenie  zatrudnienia  personelu  wykonującego  m.in.  opisane  wyżej  czynności  na 

korzystnych  warunkach  (vide  pkt  5  tiret  drugie  Załącznika  nr  1  do  wyjaśnień  ceny  - 

tajemnica  przedsiębiorstwa).  Brak  podstaw  do  przyjęcia,  że  przedstawiona  przez 

Odwołującego  w  wyjaśnieniach  ceny  analiza  kosztów  usługi  nie  obejmuje  nadzoru 

przyrodniczego i geologicznego. Wszystkie dowody złożone przez Odwołującego na 

potwierdzenie  kosztów  pracy  personelu  potwierdzają  wykonanie  umowy  na  każdym 

etapie  -  oferty  złożone  zostały  dla  określonej  umowy  (zadania")  pn.  Wykonanie  w 

systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj"  dokumentacji  projektowej  z  uzyskaniem  decyzji 

ś

rodowiskowej  i  decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej  wykonalności  oraz  robót 

budowlanych w ramach zadania pn.: Budowa obwodnicy m. Kolbuszowa i Werynia w 

ciągu  drogi  wojewódzkiej  Nr  875  Mielec  -  Leżajsk”.  Oferty  te  nie  ograniczają  się 

zatem,  co  zdaje  się  sugerować  Zamawiający,  do  etapu  projektowania  i  robót 

budowlanych, bez okresu gwarancyjnego. 

Odwołujący wskazywał, że koszty prowadzenia ww. nadzorów zostały ujęte w 

cenie ofertowej, jednak ze  względy na relatywnie niski koszt tych  usług (wynikający 

ze  stosowanych  przez  Odwołującego  rozwiązań),  nie  został  on  wprost  i  odrębnie 

zaprezentowany  w  wyjaśnieniach  ceny.  Zresztą  na  etapie  wezwania  do  wyjaśnień 

ceny  Zamawiający  nie  żądał,  aby  w  wyjaśnieniach  ceny  szczególnie  potraktować 

nadzór przyrodniczy i geologiczny, w szczególności, że owe nadzory w samym OPZ 

nie  zostały  przez  Zamawiającego  szczególnie  wyodrębnione,  tj.  w  sposób 

prezentowany w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego. Co istotne, 

Odwołujący  zapewnił  przyjęcie  przez  Inżyniera  Kontraktu  pełnienia  funkcji  nadzoru 

specjalistycznego,  jaki  będzie  wynikał  ź  decyzji  środowiskowej.  Ten  zakres  zadań 

został  objęty  ofertą  Inżyniera  Kontraktu,  bowiem,  co  wymaga  szczególnego 

podkreślenia,  oferta  ta  została  złożona  dla  całego  Zadania  (jak  wynika  jej treści)  za 

wynagrodzeniem ryczałtowym obejmującym cały okres realizacji Umowy (vide oferta, 

Załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny - tajemnica przedsiębiorstwa). 

Zamawiający nie wezwał przy tym Odwołującego do szczegółowego, także do 

dodatkowego  wyjaśnienia  budzących  wątpliwości  elementów  ceny.  Zachowanie 

Zamawiającego  dziwi  tym  bardziej,  że  w  równolegle  prowadzonym  przez  niego 

postępowaniu  na  „Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  inwestycji  pn.: 

Zaprojektowanie 

i 

wykonanie 

robót 

budowlanych 

pod 

nazwą: 

„Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Przeworsk - Grabownicą 

Starzeńska na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 870 w miejscowości 

Sieniawa  do  łącznika  drogi  wojewódzkiej  z  węzłem  „Przeworsk”  w  miejscowości 

Gorliczyna””,  wezwał  on  do  przedłożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  których 

Odwołujący wykazał stosowane przez siebie rozwiązania optymalizacyjne i ich wpływ 

na  cenę oferty  (stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Odwołującego  i  jako takie 

zostały  zastrzeżone  w  procedurze  wyjaśnień  dla  przywołanego  postępowania). 

Zamawiający  posiada  więc  stosowne  informacje  w  tym  zakresie,  które  znajdują 

również przełożenie na brak wymogu zatrudnienia pracowników na podstawie umów 

o  pracę.  Ewentualne  wątpliwości  w  tym  zakresie  Zamawiający  powinien  był  jednak 

wyjaśnić poprzez dodatkowe wezwanie Odwołującego. 

Zdaniem 

Zamawiającego, 

„brak 

jest 

również 

dowodów 

na 

potwierdzenie ujęcia w oferowanej cenie pełnej obsługi okresu gwarancyjnego 

W  ocenie  Odwołującego  dowody  załączone  do  wyjaśnień  potwierdzają,  że 

umówione  wynagrodzenie  personelu  obejmuje  cały  okres  realizacji  Umowy  (oferty 

dotyczą  zadania,  a  nie  poszczególnych  faz  realizacji  tego  zadania,  z  wyłączeniem 

okresu  gwarancyjnego).  Dodatkowo  opis  na  tabela  -  Załącznik  nr  3  do  wyjaśnień 

(tajemnica  przedsiębiorstwa)  wprost  mówi  o  okresie  gwarancyjnym.  W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  wybiórczo  czyta  i  analizuje  poszczególne  fragmenty 

wyjaśnień  ceny  i  przyjętą  tam  nomenklaturę,  gdy  tymczasem  wyjaśnienia,  w  tym 

Załączniki  nr  1-3  wraz  z  dowodami,  które  przez  Zamawiającego  nie  zostały 

zakwestionowane,  stanowią  kompletną,  spójną  całość  i  jako  takie  winny  być  przez 

Zamawiającego ocenione. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  ramach  złożonej  oferty  zobowiązał  się  do 

ś

wiadczenia  na  rzecz  Zamawiającego  usług  Inżyniera  Kontraktu.  Inżynier  Kontraktu 

jest  instytucją  charakterystyczną  dla  kontraktów  budowlanych  opartych  na 

procedurach FIDIC. Zgodnie jednak z wymogami pkt. 4.3. OPZ, „Inżynier Kontraktu w 

terminie 14 dni od podpisania umowy opracuje i przedstawi do akceptacji Kierownika 

Projektu,  schemat  organizacyjny  zespołu  wraz  ze  szczegółowym  zakresem 

uprawnień i obowiązków jakie zamierza powierzyć poszczególnym członkom zespołu 

w  tym  wyznaczy  osobę  do  koordynacji  pracy  Inspektorów  Nadzoru  -  Koordynatora. 

Koordynator  będzie  odpowiedzialny  za  pracę  całego  zespołu  Inspektorów  Nadzoru 

wobec Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Sporządzi i przekaże w 

tym samym czasie wykaz telefonów kontaktowych do wszystkich członków zespołu”. 

Oznacza  to,  że  w  ramach  zespołu  Inżyniera  Kontraktu  funkcjonuje  również  nadzór 

inwestorski,  którego  obowiązki  nie  wynikają  jedynie  z  postanowień  umowy  łączącej 

Zamawiającego i przyszłego wykonawcę, lecz przede wszystkim z przepisów ustawy 

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.; 

dalej  jako:  „PrBud”).  I  tak,  zgodnie  z  art.  25  pkt  4  PrBud,  do  podstawowych 

obowiązków  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  należy  potwierdzanie  faktycznie 

wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie 

rozliczeń budowy. Trudno więc wyjść z założenia, że Odwołujący nie uwzględniłby w 

swej ofercie ustawowych obowiązków, związanych z pełnioną przez niego funkcją. 

Co  jednak  kluczowe,  potwierdzenie,  że  roboty  budowlane  nie  pozostaną  bez 

nadzoru  Inżyniera  Kontraktu  jest  potwierdzone  stosownym  oświadczeniem  osoby, 

która  nadzór  ten  miałaby  wykonywać,  odnoszącym  się  do  każdego  z  etapów 

realizacji  umowy  (dowód  załączony  do  wyjaśnień  z  dnia  1  sierpnia  2016  r.).  Okres 

budowy obejmuje bowiem również okres zgłaszania wad. 

Koszty  związane  z  wykonywaniem  wspomnianej  usługi  są  więc  już  ujęte  w 

cenie ofertowej, co potwierdza zarówno szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej, jak i 

dowody  załączone  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  Jeśli  jednak 

Zamawiający miał w tym zakresie jakieś wątpliwości, w tym w zakresie związanym z 

wpływem doświadczenia Odwołującego na wysokość oferowanej ceny, powinien był 

swe wątpliwości rozwiać i go dopytać. 

Reasumując tą część rozważań, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, jak 

chce  tego  Zamawiający,  że  udzielone  wyjaśnienia  Odwołującego  nie  są  dość 

wyczerpujące,  Zamawiający  winien  być  ewentualnie  zobowiązany  do  zażądania  od 

Odwołującego  dodatkowych  wyjaśnień  ceny,  w  których  uwzględniłby  nurtujące  go 

kwestie  i  zadał  dodatkowe  pytania  (co,  jak  zostało  to  już  wskazane,  czynił  w 

równolegle  prowadzonych  postępowaniach).  Przepisy  Pzp  nie  przekreślają  bowiem 

możliwości  ponownego  wezwania  wykonawcy  -  tu:  wielokrotnego  -  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość ceny. Procedura 

z art. 90 ust. 1 Pzp ma bowiem prowadzić do ustalenia, czy  zaoferowana cena jest 

realna,  a  w  konsekwencji,  czy  przedmiotowe  zamówienie  zostanie  wykonane 

należycie. 

Z  kolei  Sąd  Okręgowy  w  Olsztynie  w  wyroku  z  dnia  9  grudnia  2010  r., 

stwierdził,  że  „nawet  jeśli  wyjaśnienia  wykonawcy  nie  pozwalały  na  rozwianie 

wątpliwości  zamawiającego,  to  brak  było  przeszkód  do  ponownego  wezwania 

wykonawcy do ich złożenia ” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 

2010  r.,  sygn.  akt  V  Ga  122/10).  Na  podobnym  stanowisku  stoi  również  Urząd 

Zamówień  Publicznych,  który  w  jednej  z  opinii  prawnych  wskazał,  że  „  (...)  w  celu 

podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy 

z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  zamawiający  powinien  umożliwić  wykonawcy 

wyjaśnienie wszystkich wątpliwości. jakie powziął w związku z zaproponowaną przez 

wykonawcę  cena,  a  takie  ze  złożonymi  przez  wykonawcę  wyjaśnieniami.  Celem 

przepisu  nakładającego  obowiązek  żądania  wyjaśnień  jest  ochrona  wykonawcy 

przed  arbitralnością  decyzji  podejmowanych  przez  zamawiającego,  Stąd  też, 

zamawiający mając  nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co 

do okoliczności  uzasadniających  zaoferowaną przez  wykonawcę  cenę,  może  żądać 

od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy 

zamawiający  nie  wyspecyfikował  zakresu  oczekiwanych  informacji  w  pierwszym 

kierowanym  do  wykonawcy  wystąpieniu,  bądź  w  sytuacji,  gdy  nowe  wątpliwości 

wynikły  na  tle  treści  już  złożonych  wyjaśnień  "  („Badanie  oferty  pod  kątem  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia", Informator UZP nr 11/2013; na 

który to dokument powoływał się również Zamawiający). 

Powyższe  nabiera  szczególnego  znaczenia,  jeśli  uwzględni  się,  jakiego 

rodzaju  zastrzeżenia  Zamawiający  miał  ostatecznie  względem  wyjaśnień 

Odwołującego  (np.  omówiona  powyżej  kwestia  nadzoru  w  okresie  zgłaszania  wad). 

Tego  typu  zastrzeżenia  nie  powinny  skutkować  zastosowaniem  względem 

Odwołującego  sankcji  najdalej  idącej  -  odrzucenia  jego  oferty,  skoro,  jak  wskazano 

powyżej, mogły być przedmiotem dodatkowego wyjaśnienia ze strony Odwołującego 

w  odniesieniu  do  dokumentów  już  uprzednio  złożonych  Zamawiającemu  przez 

Odwołującego. 

W  postępowaniu  wyjaśniającym  prowadzonym  przez  Zamawiającego  ciężar 

dowodu  spoczywa  wprawdzie  na  wykonawcy  udzielającym  wyjaśnień,  jednak,  za 

wyrokiem SO w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015 

r., sygn. akt IX Ca 39/15), przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia 

podlegają w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być 

poddane  analizie  zmierzającej  do  ustalenia,  czy  też  nosi  ona  znamiona  rażąco 

niskiej.  Z  powyższego  wynika,  że  obowiązek  złożenia  wyjaśnień  co  do  zarzutów 

rażąco niskiej ceny występujący po stronie wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z 

obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej oceny złojonych wyjaśnień". 

Zdaniem  Odwołującego  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający 

zaniechał  faktycznego  badania  wyjaśnień  Odwołującego,  poprzestając  jedynie  na 

formalnym  ich  przyjęciu  i  tendencyjnej  ocenie.  Świadczy  o  tym  samo  uzasadnienie 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  gdzie  Zamawiający  ogranicza  się  w  istocie  do 

przytoczenia  przepisów  Pzp,  postanowień  siwz  oraz  wskazania  w  zasadzie  dwóch 

okoliczności, które zdaniem Zamawiającego potwierdzają rażąco niski charakter ceny 

ofertowej  Odwołującego.  Ich  bliższa  analiza  prowadzi  jednak  do  wniosku,  że 

Zamawiający  w  zasadzie  nie  kwestionuje  sposobu  wyliczenia  przez  Odwołującego 

podstawowych elementów cenotwórczych. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego 

jest  przy  tym  ogólnikowe  i  częściowo  nielogiczne,  jak  również  nie  odnosi  się  do 

przedłożonych z wyjaśnieniami dowodów. 

Po  raz  kolejny,  w  ocenie  Odwołującego  należy  podkreślić,  że  Promost 

Consulting  wykazał,  przedstawiając  stosowne  dowody,  że  rzetelnie  wycenił  ofertę. 

Sposób  prezentacji  wyceny  (kalkulacji  kosztów)  niezgodny  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego,  uzewnętrznionymi  dopiero  na  etapie  rozstrzygnięcia  przetargu,  nie 

może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty  po myśli  art.  89  ust.  1 pkt 4  w  zw.  z 

art.  90  ust.  3  Pzp.  Wyjaśnienia  zostały  złożone  (bezsporne),  zaś  prawidłowo 

dokonana  ocena  wyjaśnień  nie  może  potwierdzać,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę. 

30  września  2016  r.  do  Izby,  ze  strony  wykonawcy  Koncept,  wpłynęło  pismo 

zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody,  odpowiedź  na 

odwołanie  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  a  także  uczestnika 

postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody: 

1.  Umowa  przedwstępna  do  umowy  zlecenia  z  dnia  25.05.2016  r.,  dotycząca 

pełnienia 

funkcji 

Inżyniera 

Kontraktu 

w 

ramach 

rozpoznawanego 

postępowania. 

2.  Umowa  przedwstępna  do  umowy  zlecenia  z  dnia  25.05.2016  r.,  dotycząca 

ś

wiadczenia  kompleksowej  usługi  laboratoryjnej  przy  wykonywaniu  badań  i 

pomiarów kontrolnych na potrzeby rozpoznawanego postępowania. 

3.  Zestawienie  osób  –  z  zakresu  Ochrony  Środowiska  wraz  ze  stosownymi 

umowami. 

4.  Pismo PUP w Rzeszowie z dnia 6 maja 2016 r. w zakresie otrzymania zgody 

na  realizację  stażu  dla  1  bezrobotnego  na  okres  6  miesięcy  wraz  z  7  egz. 

Curriculum Vita potencjalnych stażystów. 

5.  Wyjaśnienia  treści  oferty  z  dnia  18  sierpnia  2016  r.  złożone  przez 

Odwołującego w  ramach postępowania prowadzonego przez Zamawiającego 

pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji: „Wykonanie w 

systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  dokumentacji  projektowej  z  uzyskaniem 

decyzji  środowiskowej  i  decyzji  ZRID  z  rygorem  natychmiastowej 

wykonalności  oraz  robót  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.:  Budowa 

obwodnicy  m.  Lubaczów  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  Nr  866  Dachnów  – 

Lubaczów-Granica Państwa”. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 

1  pkt  4  Pzp  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp  i  po  dokonaniu  analizy  całokształtu 

materiału dowodowego w sprawie stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za 

zasadne. 

Podając,  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podstawę  prawną  rozstrzygnięcia 

zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy 

wskazać,  iż  według  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  która 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ustawy:  

1.  Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, 

wyjątkowo 

sprzyjających 

warunków 

wykonywania 

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie 

art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 

2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

2.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy. 

3.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 

90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w 

celu  uzyskania  zamówienia  zaproponuje  cenę  bardzo  niską,  która  nie  będzie 

gwarantowała  wykonania  zamówienia  lub  spowoduje  jego  wykonanie  w  nienależyty 

sposób,  np.  kosztem  jakości  czy  też  terminowości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  W  takim  przypadku  dyspozycja  art.  89  ust.  1  pkt.  4  Pzp  zobowiązuje 

Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia.  Istotnym  jest,  że  ustawodawca  nie  zdefiniował  pojęcia 

„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 

r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08  stwierdził,  że:  „przepisy  p.z.p.  nie  określają  definicji 

pojęcia  rażąco  niskiej  ceny  […].  Punktem  odniesienia  do  określenia  jest  przedmiot 

zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, 

niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie 

innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

Podkreślić  jednak  należy,  że  czynność  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco 

niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  musi  być  poprzedzona 

wszczęciem  procedury  wyjaśniającej,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy. 

Wystąpienie  określonych  faktów,  czy  powzięcie  informacji,  wskazujących  na 

możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy, prowadzi po stronie Zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień,  a w  następstwie,  po  stronie  wykonawcy,  do  ich  przedstawienia. 

Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po 

ich  ocenie,  Zamawiający  może  zadecydować  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Uprzednie  zastosowanie  procedury  wyjaśniającej  cenę,  w 

ramach  której  wykonawca  będzie  miał  możliwość  wyjaśnienia  wszystkich 

okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku obligatoryjne i 

nie  może  zostać  pominięte,  na  co  wskazuje  zarówno  redakcja  przepisu  krajowego 

(art. 90 ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok 

ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).  

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  Izba  oceniając  całość  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 

sprawie  uznała,  iż  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  może  budzić 

uzasadnione  wątpliwości,  które  Zamawiający  może  rozstrzygnąć  dopiero  po 

otrzymaniu uzupełniających wyjaśnień ze strony Odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  złożonej  ofercie  zaoferował  za  wykonanie 

zamówienia  kwotę  277.999,68  zł  brutto  podczas,  gdy  szacunkowa  wartość 

zamówienia  została  ustalona  przez  Zamawiającego  na  kwotę  804.761,37  zł  brutto 

(bez  robót  uzupełniających).  Średnia  arytmetyczna,  wynikająca  ze  złożonych  ofert 

wyniosła 507.023,72 zł brutto.  

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby,  zasadnym  był  powstanie  po  stronie 

Zamawiającego  wątpliwości  co  do  tego  czy  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego 

nie  jest  ceną  rażąco  niska.  Zatem  za  prawidłowe  należy  uznać  działanie 

Zamawiającego,  który  w  tym  przypadku,  pismem  z  dnia  21  lipca  2016  r.,  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  zwrócił  się  do  Odwołującego  z  prośbą  o  udzielenie 

wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w 

siwz,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny.  

Z ustaleń Izby wynika, że w wymaganym terminie Odwołujący złożył stosowne 

wyjaśnienia  (pismo  z  dnia  1  sierpnia  2016  r.),  załączając  do  pisma  następujące 

załączniki  (które  zostały  objęta  przez  Odwołującego  klauzulą  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”):  

•  załącznik nr 1 opis przyjętych założeń;  

•  załącznik nr 2 opis sposobu obliczenia ceny ofertowej;  

•  załącznik  nr  3  kalkulacja,  do  której  dołączono  oferty  poszczególnych  osób, 

które będą pełniły funkcje w ramach usługi oraz ofertę cenową laboratorium, a 

także ofertę, dotyczącą wynajęcia lokalu.  

Zamawiający  dokonał  badania  i  oceny  tych  wyjaśnień.  W  toku  rozprawy 

Zamawiający odnosił się do treści wyjaśnień, twierdząc, że: „pomiędzy załącznikiem 

nr 2 a załącznikiem nr 3 istnieje sprzeczność, ponieważ Inżynier Kontraktu w ramach 

realizowania  usługi  powinien  wykonywać  swoje  prace  nie  tylko  w  okresie 

projektowania oraz realizacji robót ale także na etapie gwarancyjnym, tj. przez okres 

72 miesięcy (6 lat). W załączniku nr 2  na str. 3 przyjęto koszty, dotyczące Inżyniera 

Kontraktu przez okres realizacji robót oraz projektowania brak jest podania kosztów 

w  okresie  gwarancyjnym.  Zamawiający  wywodzi  to  przede  wszystkim  z  nazw 

poszczególnych  etapów,  które  wykonawca  podał  na  str.  3.  Brak  jest  w  analizie 

przedstawionej  przez  Odwołującego  etapu  gwarancyjnego.  Ponadto  zwraca  uwagę, 

ż

e  oferta  przedstawiona  w  zakresie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  zawiera  jedynie 

okresy projektowania i budowy. Brak jest w niej okresu gwarancyjnego, natomiast w 

załączniku  nr  3  Odwołujący  podał  dla  usługi  również  okres  gwarancyjny  tj.  6  lat  w 

związku  z  tym,  Odwołujący  wywodzi,  że  pomiędzy  tymi  dokumentami  zawartymi  w 

wyjaśnieniach  występuje  sprzeczność.  Natomiast  w  zakresie  Inspektora  nadzoru 

robót  mostowych  Zamawiający  wskazuje,  że  na  str.  3    Odwołujący  podał,  iż 

uwzględnił  koszty  pracy  Inspektora  w  okresie  18  miesięcy  co  znajduje 

odzwierciedlanie w załączniku nr 3 w punkcie 1.4., co jest niezgodne z wymaganiami 

Zamawiającego, który wskazywał, że Inspektor powinien również świadczyć usługi w 

okresie  gwarancyjnym.  Podkreśla,  że  w  tytule  kalkulacji  podano  okres  27  miesięcy, 

podczas  gdy  w  kolumnie  kalkulacji  dotyczącej  ilości  jednostek,  wskazano  18 

miesięcy,  co  stanowi  wzajemną  sprzeczność.  Kolejno  Zamawiający  wskazuje,  że  w 

tabeli  w  załączniku  nr  3  wykonawca  przewidział  koszty  samochodów  w  pełnym 

okresie  tj.  wraz  z  okresem  realizacji,  natomiast  w  załączniku  nr  2  zawarł  jedynie 

kalkulacje  dotyczącą  okresu  budowy.  Zamawiający  zwraca  uwagę  również  na 

niewystarczające  koszty  utrzymania  biura,  opisane  w  załączniku  nr  2  w  pkt  2a, 

podkreślając,  że  wykonawca  każdorazowo  powinien  utrzymywać  biuro  również 

okresie robót zamiennych, bądź też w okresie gwarancyjnym. Natomiast z informacji 

zawartych  w  załączniku  nr  2  wynika,  że  koszty  biura  zostały  przyjęte  jedynie  w 

okresie realizacji. Zamawiający zwraca uwagę, że należałoby albo utrzymywać biuro 

w tym okresie, a jeżeli nie powinny być zwiększone koszty dojazdu, co nie znajduje 

odzwierciedlenia  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Zamawiający  zwraca  również  uwagę, 

ż

e  w  ofercie  Odwołującego  nie  uwzględniono  kosztów  związanych  z    ekspertami 

związanymi  z programem NATURA 2000, podczas gdy w specyfikacji Zamawiający 

wyjaśniał, że z takim programem wykonawca będzie miał do czynienia. Zamawiający 

podnosi, że wymaga to zatrudnienia ekspertów takich jak: biolog, bądź też ornitolog, 

oraz  pozyskania  odpowiednich  decyzji  środowiskowych,  co  nie  znajduje 

odzwierciedlenia  w  kosztach  zawartych  w  ofercie  Odwołującego  i  w  złożonych 

wyjaśnieniach.  Zwraca  również  uwagę,  że  Odwołujący  na  str.  3  przewidział  pracę 

weryfikatorów dokumentacji projektową, jednakże okres ten jest zbyt krótki w ocenie 

Zamawiającego,  co  na  pewno  ma  przełożenie  na  wartość  oferty  i  może  być  ściśle 

związana z występowaniem rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W zakresie 

kosztów  transportu,  zwraca  uwagę  na  wyjaśnienia  Odwołującego  zawarte  w 

załączniku nr 2 i 3, gdzie w pkt. 3.2 Odwołujący przewidział koszty samochodów dla 

pełnego  okresu  realizacji,  natomiast  w  załączniku  nr  2  przewidział  koszty  jedynie  w 

okresie  realizacji.  Po  za  tym,  Zamawiający  kwestionuje  przestawione  przez 

Odwołującego  koszty  pracownika  biurowego,  zwracając  uwagę,  że  każdy 

pracodawca  nawet  w  sytuacji  opisanej  w  wyjaśnieniach,  musi  ponosić  koszty 

związane  w  wykonaniem  badań  lekarskich,  kosztami  odzieży,  czy  też  wykonania 

pracy.  Zamawiający  wyjaśnia,  że  dokonywał  szczegółowej  weryfikacji  złożonych 

wyjaśnień  i  mógł  ustalić  czy  cena  jest  rażąco  niska,  gdyż  wykonawca  złożył 

wyjaśnienia  a  zatem  Zamawiający  uznał,  że  wynika  z  nich,  że  cena  Odwołującego 

jest niedoszacowana”.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w 

okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  dopuszczalnym,  a  nawet  koniecznym,  było 

wystosowanie do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp kolejnego wezwania, 

dotyczącego  uzyskania  uzupełniających  wyjaśnień  w  kontekście  możliwości 

wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej.  

Izba zwraca uwagę, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  co  do  reguły  jest  wezwanie 

jednokrotnym.  Jednak  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  KIO  ponowne 

wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jest 

dopuszczalne  w sytuacji,  w której  wykonawca złożył już  wyjaśnienia odpowiadające 

wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1 Pzp, jednakże w dalszym ciągu pozostają 

jeszcze  jakieś  kwestie  wymagające  bardziej  szczegółowego  wyjaśnienia. Właśnie  z 

taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  21  lipca  2016  r. 

miało charakter ogólny i praktycznie ograniczało się do powielenia treści przepisu art. 

90  ust.  1  Pzp.  W  jego  treści  Zamawiający  nie  wskazał,  jakie  były  powody  i 

okoliczności,  które  wzbudziły  jego  wątpliwości  co  realności  zaoferowanej  przez 

Odwołującego  ceny  a  wyjaśnił  jedynie,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest  o  ponad 

30% niższa od wartości zamówienia. Zatem z treści tak skonstruowanego wezwania 

nie sposób z całą pewnością wywieść, który  z elementów ceny i dlaczego - czy też 

cena jako całość - budził  wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby fakt zawarcia, 

przez  Zamawiającego  w  treści  wezwania,  stwierdzenia  „zakres  przedłożonych  

wyjaśnień  i  dowodów  nie  powinien  rodzić    po  stronie  Zamawiającego  konieczności 

dokonywania  kolejnych  wezwań  o  doprecyzowanie  i  dodatkowe  uzasadnienie 

złożonych  wyjaśnień”,  nie  zwalania  Zamawiającego  z  konieczności  kierowania  do 

wykonawcy  ponownych  wezwań,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  jeśli  takie  są 

konieczne.  Izba  zwraca  uwagę,  że  posłużenie  się  tego  rodzaju  zapisem,  bez 

szczegółowych wytycznych co do sposobu, czy też elementów na które wykonawca 

ma zwrócić szczególną uwagę sporządzając wyjaśnienia, należy potraktować jedynie 

jako zapis mający naturę „ostrożnościową”. Jednakże, opierając się jedynie na jego 

treści  nie  sposób  twierdzić,  że  Zamawiający,  w  okolicznościach  omawianej  sprawy 

nie  był  zobowiązany  do  wyjaśnienia  kwestii,  budzących  wątpliwości.  Wręcz 

przeciwnie. Izba stanęła na stanowisku, że w okolicznościach omawianej sprawy dla 

uzyskania  pełnego  obrazu  w  zakresie  występowania  w  ofercie  Odwołującego  ceny 

rażąco  niskiej,  koniecznym  było  wystosowanie  przez  Zamawiającego  kolejnego 

wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  którym  Zamawiający,  w  kontekście 

wcześniejszych wyjaśnień Odwołującego, wskazałby na pewne braki, niejasności, a 

także jak twierdził Zamawiający, na wewnętrzną sprzeczność tych wyjaśnień.  

Wobec  tego  nie  dziwi  fakt,  że  w  odpowiedzi  na  takie  wezwanie 

Zamawiającego,  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  1  sierpnia  2016  r.  skonstruował 

wyjaśnienia  w  sposób,  który  wydawał  się  jemu  najbardziej  odpowiedni, 

przedstawiając  Zamawiającemu  poszczególne,  kluczowe  grupy  kosztów,  które 

wchodzą  w  skład  ogólnej  kwoty  złożonej  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że 

Zamawiający  w  treści  wezwania  nie  wskazał  wprost,  że  wykonawca  ma  złożyć 

wyjaśnienia,  w  których  szczególny  nacisk  należy  położyć  na  wyjaśnienie  konkretnej 

grupy  kosztów,  np.  kosztów  związanych  z  programem  NATURA  2000.  Wręcz 

przeciwnie.  Zamawiający  w  treści  wezwania  wskazał,  że  pozostawia  wezwanemu 

wykonawcy wybór, co do elementów jego oferty, które mają wpływ na wysokość ceny 

i które w konsekwencji pozwolą na wykazanie Zamawiającemu, poprzez wyjaśnienia 

i  dowody  do  nich  się  odnoszące,  że  oferta  wykonawcy  nie  zawiera  ceny  rażąco 

niskiej. Wobec tego na obecnym etapie nie sposób czynić zarzutu Odwołującemu, że 

złożone  przez  niego  wyjaśnienia  nie  zawierają  szczegółowego  wyspecyfikowania 

grupy  kosztów,  związanych  z  programem  NATURA  2000,  czy  też  innych,  które 

Zamawiający uważa obecnie za istotne, co znalazło odzwierciedlenie w informacji o 

odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21 września 2016 r.  

Jednak  dokonując  analizy  stawianych  zarzutów  Izba  za  kluczowe  uznała 

przytoczone powyżej wyjaśnienie Zamawiającego, który w toku rozprawy przed Izbą 

stanowczo  twierdził,  że  treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  jest 

wzajemnie  sprzeczna  z  powodów  opisanych  powyżej.  Również  analiza  treści 

dowodów,  złożonych  w  toku  rozprawy,  prowadzi  do  wniosku,  że  pewne  kwestii  w 

zakresie określonych składników ceny, zawartej w ofercie Odwołującego, wymagają 

szczegółowego wyjaśnienia. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że koniecznym 

jest ponowne wezwanie Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia 

nie  tylko  wyjaśnień,  mających  na  celu  usunięcie  wszelkich  wątpliwości 

Zamawiającego  w  zakresie  występowania  w  ofercie  Odwołującego  ceny  rażąco 

niskiej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stanowisko  Izby  stwierdzić  należy,  że 

przedwczesnym byłoby przesądzanie o występowaniu w ofercie Odwołującego ceny 

rażąco  niskiej,  bowiem  dopiero,  gdy  Zamawiający  będzie  posiadał  wszystkie 

niezbędne  informacje  na  temat  ukształtowania  poszczególnych  składników 

cenowych,  składających  się  na  cenę  całkowitą  zawartą  w  ofercie  Odwołującego 

możliwa będzie prawidłowa ocena tej ceny pod kątem tego, czy jest ona ceną rażąco 

niską.  

Podsumowując,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  ww. 

przepisów 

ustawy, 

w 

konsekwencji 

uwzględniła 

odwołanie 

i 

nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

czynności  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  a  następnie  nakazała  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  połączone  wraz  powtórnym  wezwaniem 

Odwołującego,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

występowania, w złożonej przez niego ofercie, rażąco niskiej ceny. 

  Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

 
…………………………..