KIO 1833/16 KIO 1839/16 WYROK dnia 21 października 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt KIO 1833/16

KIO 1839/16

WYROK

z dnia 21 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:

Anna Packo

Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 19 października 2016 r., w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia

Data Techno Park Sp. z o.o. ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław oraz

CompFort Meridian Polska S.A. Al. Jerozolimskie 65/79, 00-967 Warszawa,

B. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.

Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia

ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

NEWIND Sp. z o.o.

ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław oraz Nexio Management Sp. z o.o. ul. Orzycka 27,

02-695 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

KIO 1833/16 i KIO 1839/16 po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Al. Jerozolimskie 179, 02-222

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO

1833/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony

Zdrowia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o.

i CompFort Meridian Polska S.A. do uzupełnienia wyjaśnień, o których mowa w art.

90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWIND Sp.

z o.o. i Nexio Management Sp. z o.o.,

2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony

Zdrowia i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data

Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.3. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data

Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika,

2.4. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz

wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty

postępowania

odwoławczego

poniesione

z

tytułu

wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 1833/16

KIO 1839/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę wsparcia Zamawiającego

w utrzymaniu systemów teleinformatycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 102-182913. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania

zasługują na uwzględnienie.

Odwołanie o sygn. KIO 1833/16

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Data Techno

Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż

cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną i nie zachodzi wobec tego podstawa

do uznania jej jako rażąco niską.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania

powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Uzasadnienie odwołania Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba, w ramach prowadzonej podczas postępowania odwoławczego kontroli poprawności

czynności Zamawiającego – jak mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

– zbadała poprawność dokonanego odrzucenia oferty Odwołującego ze wskazaniem na art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako jego

podstawę oraz przeprowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ich oceny, o której

mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym późniejsze wywody

Stron dla dokonanego rozstrzygnięcia miały znaczenie jedynie marginalne.

W ocenie Izby przeprowadzona przez Zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny

oferty Odwołującego i dokonana ocena oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie została przeprowadzona prawidłowo. Czynność ta zatem wymaga

uzupełnienia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości.

Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego „jako złożoną z rażąco niską ceną, co

znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 18 lipca 2016 r.”

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, iż cena oferty Odwołującego

odbiega od wartości zamówienia o 53,5%, a od następnej oferty o 44%. Wartość

szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 9.981.696,00 zł (brutto), cena następnej

oferty to 8.315.193,60 zł, a cena oferty Odwołującego to 4.641.841,60 zł. Zamawiający

dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i do

przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny.

Odwołujący 18 lipca 2016 r. oraz 19 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia bez przedstawienia

dowodów na poparcie stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, natomiast w postępowaniu

wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości zamawiającego, że

składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać

przyjęte w ofercie kwoty.

Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że złożył podobne cenowo oferty w innych

postępowaniach. Jeżeli jednak w każdym z nich posiłkował się „dofinansowaniem”

z „wysokomarżowych” projektów, to może to oznaczać, że zasoby tam posiadane się

wyczerpały lub są na wyczerpaniu, a tym samym wykonawca nie tylko nie uzyska marży, ale

wykaże stratę. Stanowi to olbrzymie ryzyko dla Zamawiającego, że zlecenia nie będą

realizowane ze względu na brak środków finansowych na dopłatę do wynagrodzenia

miesięcznego eksperta.

Wykonawca powinien udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów

cenotwórczych i powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty w stosunku do

cen rynkowych (cen pozostałych ofert). Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny

spoczywa na wykonawcy, który powinien w drodze wyjaśnień popartych dowodami

przedstawić wszystkie okoliczności mające wpływ na indywidualne, właściwe danemu

wykonawcy czynniki pozwalające na uzyskanie tak wysokiego obniżenia ceny oferty.

Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się przede wszystkim do kosztów

poszczególnych członków zespołu przeznaczonego do realizacji zamówienia, zaznaczając,

ż

e w większości wiążą go umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte lub będą

negocjowane w zakresie obniżenia wynagrodzenia dla tego projektu. Fakt podjęcia

współpracy z „grupą podwykonawców oraz freelancerów” nie oznacza w praktyce obniżenia

kosztów, lecz generuje koszty pozostawania zasobów ludzkich w gotowości dla projektu oraz

konieczność powołania dodatkowych ról, które muszą skoordynować zespół, którym nie

dysponuje się elastycznie. Wykonawca nie wykazał ponadto, jak takie umowy wpływają na

obniżenie kosztów. Niezależnie od powyższego, w świecie podmiotów informatycznych,

powszechna jest współpraca z osobami na umowach cywilnoprawnych, a więc każdy

z wykonawców takie okoliczności uwzględnił w ofercie.

Stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego znacząco odbiegają od stawek

wykazywanych w raportach płac, m.in. na stronie www.wynagrodzenia.pl, gdzie wskazuje

się, że wynagrodzenie rynkowe analityka to ok. 5.000 zł, a koszt architekta systemowego to

ok. 8.000 zł. Odwołujący wskazał ok. 70% ww. kwot, co oznacza, że wskazał koszty

wynagrodzeń poszczególnych osób wykonujących zamówienie obniżone o ok. 30%.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i odpowiedziami na pytania, zaangażowanie

poszczególnych specjalistów nastąpi przez 5 dni w tygodniu, po 8 godzin, a także w soboty

i w dni wolne od pracy. Zamawiający jednoznacznie stwierdził także, że koszt dojazdu osób

realizujących zamówienie po stronie wykonawcy stanowi jego koszt i nie może być wykazany

w ilości roboczogodzin za zlecenie. Zwłaszcza w pierwszym okresie obowiązywania umowy

realizacja zamówienia nie będzie odbywać się w siedzibie Zamawiającego, ale realizowana

będzie w postaci wzmożonej liczby wizyt – koszt takich wizyt również powinien zostać

uwzględniony. Dodatkowo należało uwzględnić koszty prac dodatkowych w postaci analizy

dokumentacji i przeszkolenia zaangażowanych w realizację zamówienia specjalistów. Prace

te wykonawca będzie musiał wykonać od dnia zawarcia umowy ponosząc koszt

zaangażowania zespołu bez pozyskania zlecenia. Wykonawca nie uwzględnił żadnych

kosztów związanych z pozyskaniem wiedzy, tj. zapoznania się z dokumentacją czy kodami

przed przystąpieniem do prac wykonawczych.

Wykonawca nie wykazał też kosztów zapewnienia sprzętu dla swojego zespołu, łączy

i innych kosztów niż koszty pracownicze, w tym kalkulacji ryzyk. W zestawieniu kosztów nie

zostały uwzględnione też koszty lokalowe (ujęcie w kosztach innych 8-10 tys. zł, jako

zabezpieczenie kosztów dla 35 pracowników na cały okres obowiązywania umowy jest

kwotą jak na realia rynku warszawskiego znacząco zaniżoną), a część zamówienia będzie

realizowana poza siedzibą Zamawiającego.

Informacja o zakontraktowaniu osób po zaniżonych stawkach, gdyż ich praca jest de facto

refinansowana z innych źródeł, wskazuje, że wykonawca nie podał pewnych kosztów

projektu. Oparcie budowy zespołu na „wysokomarżowych” projektach jest ryzykowne, gdyż

wykonawca nie udowodnił, że je posiada, a ich pozyskanie jest czasochłonne, a wynik

niepewny. Dodatkowo projekty „wysokomarżowe” są obarczone wysokim ryzykiem

wykonania i mogą generować potrzebę zaangażowania większej liczby specjalistów w ich

realizację. Oznacza to, że realizacja przedmiotowego zamówienia może być niepewna. Dla

Zamawiającego istnieje ryzyko, że w przypadku braku takich projektów lub ich

niepowodzenia, umowa nie zostanie zrealizowana, także brak dowodów na potwierdzenie,

ż

e ich wartość i sytuacja projektowa pozwala na założenie, że mogą finansować inne

projekty. Sam fakt dopłacania do wynagrodzenia z innych projektów nie może oznaczać, że

jest to koszt innego projektu niż realizowanego. Istnienie innych dużych projektów, w których

zaangażowani są ci sami specjaliści, rodzi ryzyko braku zespołu do realizacji zamówienia

w momencie pojawienia się zlecenia. Niezależnie od powyższego fakt realizacji prac „dla

portfela projektów” nie jest sytuacją wyjątkową, charakterystyczną dla tego jednego

wykonawcy, ale właściwą i powszechną dla rynku IT. Nie może jej więc wykonawca

wykazywać jako czynnik uzasadniający obniżenie kosztów i to w tak znaczący sposób

w stosunku do ofert innych wykonawców. Wykonawca przewidując jednoczesną realizację

kilku projektów powinien wziąć pod uwagę konieczność zapewnienia zastępstwa

specjalistów, wymiany wiedzy i ponownego przeszkolenia tych, którzy jako zastępujący

takiego szkolenia nie mieli.

Wykonawca nie przedstawił żadnego wyjątkowego warunku wyróżniającego go na tle innych

wykonawców z określonej branży zawodowej.

W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności

wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdzonych

załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia

oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wybranie bowiem oferty

z rażąco niską ceną stwarza zagrożenie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę,

który taką ofertę złożył. Składając wyjaśnienia wykonawca nie wskazał żadnych

obiektywnych czynników uzasadniających sposób kalkulacji ceny, co winno skutkować

odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.

Wyjaśnienia Odwołującego z 18 lipca oraz 19 sierpnia 2016 r. zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym

w niniejszym postępowaniu „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody

wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających

warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.”

Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą

posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy

o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość

szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest to

ś

rednia spodziewanych cen. Jednak jest to pewien punkt odniesienia, ale nie okoliczność

przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert. Natomiast ocenie, czy cena jest

rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta.

Opisana w ustawie Prawo zamówień publicznych procedura zakłada, że zamawiający, przed

podjęciem decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy

w tej ofercie ma do czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego

jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego

z kolei konieczne jest prawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa

w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie

przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo, a dokonana ocena (jej uzasadnienie

podane w informacji o odrzuceniu oferty) jest nieadekwatna do przeprowadzonych

wyjaśnień.

Na wstępie należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem stosowany

w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie istnieje

ż

adne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.

Ustawodawca, działając racjonalnie, nie mógł bowiem poczynić odgórnego założenia, że

cena jest rażąco niska, w stosunku do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku

z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są

przemyślane i „poważne”. Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy

Prawo zamówień publicznych co najwyżej powoduje więc takie „domniemanie”, że

wykonawca może domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie

z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli

zamawiający nie uzyska satysfakcjonujących go wyjaśnień.

Przyjęta przez ustawodawcę zasada rozłożenia ciężaru dowodu dotyczącego poziomu ceny

wynika z powodów praktycznych – zamawiającemu (czy też innemu, konkurującemu,

wykonawcy) niebywale ciężko byłoby bowiem udowodnić, jakie są koszty realnie ponoszone

przez inny podmiot (jakie uzyskał oferty, jakie ma źródła zakupu, jakie koszty własne itd.)

– a najprawdopodobniej byłoby to wręcz niemożliwe. Dlatego też, na co warto zwrócić

uwagę, i w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęto to samo założenie, tj.

zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska, ale ma dokonać

jedynie oceny.

Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwypukla tej kwestii, ale już jego „przepis-

-matka”, czyli art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi

w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób

wyjaśnienia powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja

zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.”

Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby

wyjaśnić niejasności i wątpliwości.

Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18,

jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem

ś

wiadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie

o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.

Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny,

ż

e zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających

wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,

poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia

uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym

zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na

zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on

wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec

arbitralności

instytucji

zamawiającej

i

zagwarantować

konkurencję

między

przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1

akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto

informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy

ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona

zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55

ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny

sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im

uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.

Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia

stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.

Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą

powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez

jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.

W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,

zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też

przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny

globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym

momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.

Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne

pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej

interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie,

który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy

wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna

to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego.

W niniejszym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawcy

przedstawiali cenę oferty jako cenę globalną za wykonanie całości zamówienia oraz jako

stawkę za roboczogodzinę pracy specjalistów. W ofertach brak było bardziej szczegółowych

kalkulacji kosztów.

Wezwanie Zamawiającego z 12 lipca 2016 r. do wyjaśnień dotyczących ceny, skierowane do

Odwołującego, polega zasadniczo na przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jest to zatem zapytanie ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować

w momencie, gdy Zamawiający dysponował jedynie globalną ceną oferty (oraz cenami

jednostkowymi w postaci stawki roboczogodziny), to nie wtedy, kiedy ma już konkretne

informacje i konkretne wątpliwości. Warto jeszcze raz podkreślić stanowisko Trybunału

Sprawiedliwości: zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do

danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny

poważnego charakteru ich oferty. W innym wypadku dany zamawiający każdorazowo może

odrzucić ofertę wykonawcy stwierdzając, że wyjaśnienia wcale nie poszły w kierunku,

którego oczekiwał, a którego wykonawca akurat się nie domyślił. Zresztą nie bez powodu

w przepisie wskazano na „elementy oferty” – mając na myśli także ukierunkowanie wyjaśnień

(podobnie też – ukierunkowanie dowodów).

Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem

przepisu, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na

wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te

powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co

w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom

wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego,

udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno

mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego.

Podobnie w przypadku przedstawiania dowodów – praktyka przeprowadzania wyjaśnień

w oparciu o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamawiający

i wykonawcy, najczęściej, uznają za wystarczający dowód samo oświadczenie wykonawcy

w postaci wyjaśnień, dowody w postaci dodatkowych dokumentów dotyczą już konkretnych

okoliczności – wykonawcom ciężko więc z góry przewidzieć, na jakie okoliczności mają

przedstawić dodatkowe dokumenty.

Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia (i ewentualnie dowody),

które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne

lub dodatkowe okoliczności, które wykonawca ma udowodnić (dodatkowymi dokumentami)

lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił on wyjaśnienia

i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może być tak, że dopiero

w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli zupełnie inne

kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji. Przy takim podejściu

zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.

Tymczasem Zamawiający, w piśmie z 10 sierpnia 2016 r., owszem, zadał Odwołującemu

dodatkowe pytania dotyczące niektórych elementów oferty, ale nie do końca dotyczyły one

tych kwestii, które następnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający nie

wskazał też, że oczekuje dowodów na poparcie poszczególnych twierdzeń Odwołującego –

w szczególności których konkretnie. Jeśli okoliczność ta była rozstrzygająca dla oceny

wyjaśnień Odwołującego, to, zdaniem Izby, Zamawiający powinien to Odwołującemu

wskazać (np. iż oczekuje dowodów na potwierdzenie wysokości wynagrodzenia danego

specjalisty). Gdyby na takie bezpośrednie wezwanie Odwołujący wciąż nie przedstawił

dowodów, odrzucenie oferty byłoby bezsporne.

Zdaniem Izby, nawet jeśli wyjaśnienia Odwołującego nie zadowoliły Zamawiającego, nie

można ich uznać za wymijające czy ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić

wyczerpującej odpowiedzi.

Poprawne jest, że Odwołujący odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów

realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia

dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –

podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a następnie

w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy ocenie wyjaśnień (jeśli

zostaną wskazane) nie mogą zostać pominięte – w praktyce u wykonawców występują dość

rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane. Wykonawca, składając

wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu

ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym

czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny obniżenia poziomu, należy ustalić

„normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom zaoferowany przez danego wykonawcę jest

„normalny”. A wyjaśnienia Odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego

cena ma poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów.

Wyjaśnienia Odwołującego były racjonalne i przemyślane (Izba nie ocenia tu, czy finansowo

poprawne i rzeczywiście pokryją koszty realizacji zamówienia). Odwołujący odniósł się do

cen rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia

oraz to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy. W swoich

wyjaśnieniach, co ważne, wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez przedstawienie

głównych elementów kalkulacji. Teraz do Zamawiającego należy ocena, czy poziom tej

kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia.

Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest

rażąco niska, ale ma dokonać oceny wyjaśnień. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta

na faktach, umotywowana i przekonująca. Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do

wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca

mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić, zamawiający musi takie wątpliwości mu

ujawnić. Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego spisu/opisu głównych elementów składowych

usługi zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są

zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich

wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego stanowiska. Jeśli więc jakaś kwestia

budziła szczególne zainteresowanie lub wątpliwości Zamawiającego, powinien był ją

wskazać jako wymagany punkt wyjaśnień.

Należy tu ponownie podkreślić, że Zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące go

informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe

przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią. Dopiero uzyskane informacje

Zamawiający mógłby ocenić (pozytywnie lub negatywnie).

Przedmiotem zamówienia jest usługa wsparcia w utrzymaniu systemów teleinformatycznych

Zamawiającego, zatem usługa o charakterze intelektualnym, tym samym jej wycena zależy

w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany wykonawca czy specjalista.

Nie było sporne, że zasadniczą częścią kosztów (nawet 90%), które poniesie wykonawca,

będzie koszt wynagrodzenia specjalistów przeznaczonych do realizacji prac. Według

specyfikacji istotnych warunków zamówienia ekspertów tych miało być minimum 35.

Zamawiający nie negował wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego sposobu rozłożenia

roboczogodzin pomiędzy poszczególnych specjalistów (dla różnych specjalistów zostały

wskazane różne kwoty wynagrodzenia, z których niektóre stanowiły wielokrotność innych).

Nie zanegował także poszczególnych kosztów i stawek wskazanych w tabelach zawartych

w wyjaśnieniach. (Najniższe wynagrodzenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, w ogóle nie ma zastosowania dla specjalistów z wymaganymi

kwalifikacjami.)

Zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że stawki wynagrodzeń wskazane przez

Odwołującego znacząco odbiegają od stawek wykazywanych w raportach płac, m.in. na

stronie www.wynagrodzenia.pl. Należy jednak podkreślić, na co wskazywał też Odwołujący,

ż

e strony internetowe czy inne bazy danych mogą co najwyżej wskazywać na pewne dane

statystyczne czy tendencje płacowe, a nie konkretne wynagrodzenie konkretnego specjalisty

dla konkretnego zamówienia. To, jak wskazano powyżej, zależy głównie od pracochłonności

danego zadania, od tego, na ile dany specjalista „się ceni” i ile druga strona jest skłonna

zapłacić, czyli wyłącznie od tego, na jakie stawki strony się umówią. Należy zwrócić uwagę,

ż

e nawet Główny Urząd Statystyczny, podając dane dotyczące wynagrodzeń w branży IT

zaznaczył, że zebrane przez niego dane nie są reprezentatywne (dowód przedstawiony

przez Konsorcjum Newind) – nie ma wątpliwości, iż wynika to z uznania faktu, że płace te są

kształtowane w sposób wysoce indywidualny. Trudno więc uznać, że jednozdaniowe

odniesienie się przez Zamawiającego do kwestii wynagrodzeń ekspertów (kluczowego

przecież kosztu realizacji zamówienia) jest poprawnym uzasadnieniem oceny wyjaśnień.

Dodatkowo, podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci oświadczeń osób,

które, jak oświadczył, byłyby przeznaczone do realizacji zamówienia, Zamawiający nie

zanegował tego dowodu w sposób skuteczny. Tym samym Zamawiający musi ponownie

przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii.

Kolejną istotną kwestią wyjaśnień było wskazanie na „dofinansowanie” specjalistów

z „wysokomarżowych” projektów. Oczywiście przerzucanie finansowania zamówienia

z jednego zadania na drugie jest niedopuszczalne – było to już wielokrotnie wskazywane

w orzecznictwie. Zatem koszt realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć

z oferowanej ceny, a nie z zysku z innych kontraktów. Dopuszczalne jest jednak zawieranie

z danymi podmiotami kilku kontraktów – racjonalne jest, iż w takim wypadku wiąże się to

z możliwością obniżenia stawek na poszczególnych kontraktach (na zasadzie „efektu skali”)

– pod warunkiem, że każdy kontrakt wiąże indywidualnie, a dokładniej, że kontrakt objęty

danym zamówieniem publicznym nie przewiduje rozwiązania z uwagi na rozwiązanie innych

kontraktów lub też – w takim przypadku – nie zostanie zwiększona stawka wynagrodzenia.

W takim wypadku słuszne mogłyby być obawy Zamawiającego o niezrealizowanie

zamówienia za wskazane stawki. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić

badanie i ocenę tej kwestii.

Co do kosztów zapewnienia sprzętu dla zespołu, łączy internetowych, kosztu wynajmu

mieszkań dla specjalistów czy ich dojazdów do miejsca realizacji zlecenia itd., o których

mowa w informacji o odrzuceniu oferty – Zamawiający nie wskazał, na ile założenia

poczynione przez Odwołującego są błędne (według Odwołującego koszty te będą jedynie

nieznaczne) i jaka jest to, jego zdaniem, skala pominiętych kosztów, skoro zaważyły one na

jego ocenie. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej

kwestii.

Powtarzając czynność Zamawiający może, według własnego uznania, zbadać także inne

okoliczności niż wskazane w informacji o odrzuceniu oferty.

Przy tym Izba wskazuje, że dokonane przez nią rozstrzygnięcie nie przesądza, czy cena

oferty Odwołującego jest, czy też nie jest rażąco niska, gdyż rzeczywiście różnica w cenie

pomiędzy tą ofertą (4.641.841,60 zł) a ofertami pozostałymi (8.315.193,60 zł i więcej) jest

zastanawiająca, jednak odniosła się do sposobu oceny wyjaśnień Odwołującego

uwidocznionego w informacji o odrzuceniu jego oferty.

Odwołanie o sygn. KIO 1839/16

Odwołujący – Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind Sp. z o.o. (obecnie

Newind S.A.) oraz Nexio Management Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Newind”), na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak

wniesienia wadium i zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie

z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. zaniechaniu odtajnienia i ujawnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind

dokumentów obejmujących:

a) nazwę firmy Podwykonawcy, na którego zasoby Konsorcjum Newind powołało się na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,

b)

zobowiązanie

podmiotu

udostępniającego

wiedzę

i

doświadczenie

wraz

z dokumentami tego podmiotu,

c) wykaz usług sporządzony według załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3 i 5 wykazu, przez co nie jest możliwe

dokonanie przez Odwołującego analizy spełnienia wymagań podmiotowych,

zbadanie w tym zakresie oferty Konsorcjum Newind i wykazanie, że wykonawca ten winien

zostać wykluczony z uwagi na brak spełnienia wymagań podmiotowych,

3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż cena oferty wydaje się ceną

rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwość

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

wymaganiami, a także zaniechaniu dokonania wnikliwej analizy tych wyjaśnień wraz

z dowodami, a w dalszej kolejności, o ile nie usuną one przedmiotowych wątpliwości,

odrzucenia oferty Konsorcjum Newind z uwagi na zawarcie w ofercie ceny rażąco niskiej,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 4,

art. 90 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Newid oraz

unieważnienia czynności oceny ofert,

2. odtajnienia i ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind w sposób

nieuprawniony,

3. wystąpienia do Konsorcjum Newind z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie do

dokonania oceny wyjaśnień, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Odwołującego

w niniejszym odwołaniu, a w przypadku braku potwierdzenia, że oferta Konsorcjum Newind

nie zawiera rażąco niskiej ceny, odrzucenia ww. oferty,

4. wykluczenia Konsorcjum Newind z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium do

upływu terminu składania ofert i uznanie oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie

z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

5. wyboru oferty Pentacomp jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind S.A. i Nexio Management Sp.

z o.o. (Konsorcjum Newind), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych z uwagi na brak wniesienia wadium Izba uznała, że zarzut potwierdził się.

Nie było sporne, iż oferta została złożona wspólnie przez spółki Newind S.A. i Nexio

Management Sp. z o.o., natomiast złożona Zamawiającemu gwarancja została wystawiona

dla Newind S.A. (działającej jeszcze jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) i tylko

tej spółki dotyczy. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja

dotyczy a oferentem.

Ze stanowisk Stron oraz Przystępującego wynika, iż znane są im założenia obu istniejących

w orzecznictwie stanowisk dotyczących kwestii poprawności wadium wniesionego w formie

gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, zatem nie ma potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska

te znane są również Izbie. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak

stanowisko, zgodnie z którym w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo

– a

zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli

wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę

wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją).

Odmienne stanowisko zaś skład orzekający uznaje za niepoprawne pod względem

prawnym, pominie jednak w niniejszym uzasadnieniu jego krytykę, czy polemikę z nim. Skład

orzekający podziela również co do zasady poglądy wyrażone w orzeczeniach, które

wskazują na to, że dla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni

być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok

KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok

KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn.

1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15.

Nie powielając jednak zawartej tam, dość obszernej, argumentacji, wskaże najistotniejsze

jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska.

Po pierwsze nie budzi wątpliwości, że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę

danego oferenta – w ustawie Prawo zamówień publicznych zwanego wykonawcą, zgodnie

z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Po drugie, jest oczywiste, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia (zwanych w praktyce „konsorcjum”) owym oferentem – wykonawcą

są wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie

którykolwiek z nich oddzielnie (poszczególny konsorcjant). Wynika to bezpośrednio z art. 23

ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „1. Wykonawcy mogą

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.”

Po trzecie – to, kto jest oferentem – wykonawcą wynika z treści oferty, a to, czyją ofertę

zabezpiecza gwarancja – wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę stosowaną

konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji danej oferty, o której mówi

gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy oferenta.

Po czwarte, wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę lub skład podmiotowy,

jest oczywisty i nie musi być szczególnie podkreślany przez ustawodawcę.

Bezpośrednią konsekwencją powyższego stanu prawnego jest to, że oferta złożona przez

konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta – co do tego

poglądy w praktyce zamówień publicznych są jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości,

ż

e oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę

zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można

przypisać danej gwarancji do danej oferty – tym samym z jednej strony nie ma więc oferty

zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej – gwarancją nie została zabezpieczona

złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w danej gwarancji została podana

prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie

do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza.

Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym

i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji,

jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

wystąpią w stosunku do konsorcjanta innego niż Newind S.A., ale także jeśli będą dotyczyły

samej Newind S.A. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią

złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie

istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.

Nie mają tu znaczenia prawnego ewentualne zapewnienia gwaranta, że wypłaci kwotę

wskazaną w gwarancji, nie wynikają one bowiem z treści gwarancji. Podobnie jak

oświadczenie, iż gwarant wiedział, że ofertę spółka Newind złoży wspólnie z innym

podmiotem – w takim wypadku tym bardziej w treści gwarancji należało to ujawnić. Należy

bowiem pamiętać, że gwarancja należy do czynności abstrakcyjnych, a zatem istotne jest to,

co zostało wskazane w jej treści – to bowiem wiąże gwaranta – a nie kauza tej czynności i to

jeszcze wywiedziona pośrednio ze stosunków pomiędzy poszczególnymi podmiotami.

Dodatkowo należy zauważyć, że, zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi

w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po

terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść

wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie mogą uzupełnić ani

korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to

w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są

nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie

wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że

wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie

wniesione do upływu terminu składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza

z postępowania. Odpowiada to również założeniom art. 70

Kodeksu cywilnego, zgodnie z

którym przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi przetargu określoną

sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli wadium, pod rygorem

niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być dopuszczony jedynie

podmiot, który wpłaci określoną sumę lub ustanowi odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty

przed przystąpieniem do przetargu, którym jest złożenie oferty (przynajmniej

w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).

Z sytuacji, gdy oferent, czyli i oferta wskazana w gwarancji, nie jest tym samym oferentem

i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wynika więc, że nie ma

jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres

pokrycia gwarancją danego stanu faktycznego.

To z kolei musi prowadzić do dwóch skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż

w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” została wybrana lub mogłaby zostać wybrana,

a który został wskazany w gwarancji, wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust.

4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie oddawałby prawidłowo

stanu faktyczno-prawnego istniejącego w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie

było oferty Newind S.A., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o okazanie

tej oferty poproszony, nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to „merytoryczne”

badanie żądania, a jedynie formalne sprawdzenie, czy żądanie dotyczy danej gwarancji).

Po drugie – gwarant może automatycznie podnieść w stosunku do beneficjenta gwarancji

zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu, którego gwarancja nie

obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną niekorzyść, co wywołuje skutki nie

tylko cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że Zamawiający

jakąkolwiek wypłatę z takiej gwarancji by uzyskał (już nawet pomijając powszechnie znany

fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko teoretyczna, zobowiązani są

mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż do wcześniejszych zapewnień). Zresztą nawet

gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną oczekując regresu od

zleceniodawcy gwarancji, to z kolei Newind S.A. mogłaby dochodzić od Zamawiającego

zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, na

podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby Zamawiający w konsekwencji

wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna możliwość jego

przegrania, zawsze istnieje.

Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 70

§ 1 Kodeksu

cywilnego), zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast

zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można

nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele

reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej –

wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, jako jej substytut, musi zabezpieczać

interesy zamawiającego w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na jego rachunku

bankowym. Natomiast gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie

zabezpiecza interesów zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów

– nie jest to „odpowiednie” zabezpieczenie). Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15: „Na marginesie należy

wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce

wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy

niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy

nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.”

I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji,

w której nie wskazano, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie

może stwierdzić równie beztrosko jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie

zachowanie gwaranta w chwili, kiedy zażąda on zapłaty sumy gwarantowanej – to

zamawiający bowiem będzie wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi

być pewny, że sumę wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców,

zamawiający musi zweryfikować także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet

jeśli w stosunku do 99% z nich nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać. Zatem

owszem, nie ma pewności, że gwarant odmówi wypłaty kwoty wadium – ale nie ma też

pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione

przyczyny prawne.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający żąda wniesienia

wadium od wykonawców”, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy

definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pojęcie wykonawcy

w rozumieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – art. 23 ust.

1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w przypadku konsorcjum „wykonawcą”

będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

„zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć

jako „zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium”, czyli „wadium wnosi

konsorcjum”.

Zasady wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnych i wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia są jednakowe – w obu wypadkach w gwarancji

musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie –

różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu,

a w drugim dwóch lub więcej. Ewentualnie – w wersji minimum – w treści gwarancji może

być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz

z innym podmiotem lub podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że

podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów.

To, że lider lub inny członek konsorcjum może wnieść (tj. ustanowić i złożyć

zamawiającemu) wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić niepoprawnie.

Zatem treść takiej gwarancji musi być prawidłowa – w tym wypadku powinna wskazać, że

gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.

Jak już Izba zauważyła powyżej – gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością

abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu

widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie

stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne

stosunki wykonawców (konsorcjantów). Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy Prawo

bankowe definiującego gwarancję bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej

definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia związane z gwarancją bankową). Przepis ten

wskazuje, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po

spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie

beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten

wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za

pośrednictwem innego banku.

Zatem warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez

beneficjenta określonych warunków zapłaty – i to jedynie warunki zapłaty określone

w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy

rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).

Tymczasem przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być

wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji

jednocześnie powołują się nie tylko na jej kauzę, ale wręcz daleko poza nią wykraczają

odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym

w gwarancji a zamawiającym, wykonawcą (tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się

o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz pomiędzy podmiotem wskazanym

w gwarancji a innym konsorcjantem czy konsorcjantami (o których gwarancja w ogóle nie

wspomina).

Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego

wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego.

Dodatkowo – z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy

wniesienia wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego.

Ż

aden wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani

do złożenia oferty, ani do wniesienia wadium. Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było ono

żą

dane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego – w tym sensie wykonawca „jest zobowiązany” do jego wniesienia. Jednak nie

jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1

Kodeksu cywilnego: „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika

ś

wiadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający nie ma bowiem

roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może – jak wskazano

w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 Kodeksu cywilnego)

żą

dać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku

z nich lub każdego z osobna. Jedyną konsekwencją tego, że wadium nie zostanie wniesione,

nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione nieprawidłowo jest więc wykluczenie

wykonawcy. Złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie

konsorcjantów. Jak wynika z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1

Kodeksu cywilnego „kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel

może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich

lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników

zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).” Natomiast konsekwencją złożenia oferty

(jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest zawarcie przez oferenta umowy

na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może jeszcze, bez umowy, żądać

ś

wiadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy). Jeśli wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie,

wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym, a pozostali

np. zrezygnowali z realizacji zamówienia. Jednak w zamówieniach publicznych nie można

tego zrobić – umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne

konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, który stanowi, że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy. Nie mogą tego zmienić, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1

Kodeksu cywilnego) żadne ustalenia zamawiającego z wykonawcą ani tym bardziej

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zawarte czy to w umowie

konsorcjalnej, czy poza nią. Zatem owego typu zobowiązania (zobowiązania solidarnego)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można ustalić w drodze czynności

prawnej.

Zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy

lub z czynności prawnej. W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, solidarność ta nie wynika

z ustawy, nie może wynikać z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić

o zobowiązaniu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący

kwestii prawa żądania zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK

475/10): „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze

kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą

wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu,

uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego

(art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko

Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika,

to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez

wykonawcę wielopodmiotowego. (…) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba

trzecia, lub – jak w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje

odrębnie <<wykonawcy wielopodmiotowego>>, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten

sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna

nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym

związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider

Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (…) Zdaniem Sądu Najwyższego

w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23

p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia

publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także – jak w sprawie

niniejszej – w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim

z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie

zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także

z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców

o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę

cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani

w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma

natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum.

A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów,

jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był

podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”

Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu,

gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz

legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje

na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu

działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec

mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy a nie własnym, musi

zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie

samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zajmie Sąd

Najwyższy również w kwestii samego wniesienia wadium.

Wobec powyższego, tj. zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie Konsorcjum

Newind z postępowania, Izba stwierdziła, że dokonywanie wobec tego wykonawcy i jego

oferty innych czynności, a zatem i ich nakazywanie przez Izbę, jest bezprzedmiotowe. Nie

miałoby też wpływu na wynik postępowania, zatem, nawet jeśli zarzuty te byłyby słuszne,

realizowałaby się przesłanka nie pozwalająca na uwzględnienie ww. zarzutów odwołania

wskazana w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem

Izba uwzględnia bowiem odwołanie (także: poszczególne zarzuty odwołania), jeśli stwierdzi

naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu – nawet gdyby

Zamawiający ujawnił zastrzeżone przez Konsorcjum Newind dokumenty, i nawet gdyby

Odwołujący rzeczywiście odnalazł w nich błędy, nie ma to już wpływu ani na sytuację

Konsorcjum Newind, ani Odwołującego.

Izba jedynie dodatkowo zauważa więc, że nie stwierdziła podstaw do uznania za słuszny

zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym

dla niniejszego postępowania „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do