KIO 2225/16 KIO 2226/16 KIO 2229/16 KIO 2230/16 WYROK dnia 22 grudnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

sygn. akt:

KIO 2225/16

KIO 2226/16

KIO 2229/16

KIO 2230/16

WYROK

z dnia 22 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Członkowie:

Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 8, 14 i 15 grudnia 2016 r. w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 25 listopada 2016 r., przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:

NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19;

81-718 Sopot (KIO 2225/16),

B) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:

Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków (KIO 2226/16),

C) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:

Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40,

01- 040 Warszawa (KIO 2229/16),

D) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia:

Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian

Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin

(KIO 2230/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Zarząd Morskiego Portu Gdynia

S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Energopol-

Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św.

Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego - po stronie odwołującego (

KIO 2225/16, KIO 2226/16) oraz zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (

KIO 2229/16),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Strabag Sp.

z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (

KIO 2225/16, KIO 2229/16,

KIO 2230/16),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Budimex

S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (

KIO 2225/16,

KIO 2230/16),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

NDI S.A.,

BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (

KIO 2226/16) oraz zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (

KIO 2229/16,

KIO 2230/16),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

PORR Polska

Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16),

orzeka:

1A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19,

81-718 Sopot;

1B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10,

05-800 Pruszków i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr

Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, ponowne badanie i ocenę

ofert;

1C. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-

040 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal

Kraków S.A., ponowne badanie i ocenę ofert;

1D. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction

Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul.

Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka

Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot, ponowne badanie i ocenę

ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC oraz zamawiającego Zarząd

Morskiego Portu Gdynia S.A. i:

A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

80 000 zł 00 gr

(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna,

BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot (20 000,00 zł), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed

Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (20 000,00 zł), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal

Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (20 000,00 zł), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,

OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana

9/13, 70-646 Szczecin (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza:

A) od

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka

Akcyjna, BMGS JSC na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia

S.A. kwotę 4 802 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwa złote, czterdzieści

dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat

skarbowych od pełnomocnictw;

B) od

zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed

Zublind AG kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania;

C) od

zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal

Kraków S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

D) od

zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A.,

OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON” kwotę 26 215 zł 00

gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące dwieście piętnaście złotych, zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz

kosztów noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Gdańsku.

Przewodniczący:

Członkowie:

sygn. akt:

KIO 2225/16

KIO 2226/16

KIO 2229/16

KIO 2230/16

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9; 81-377 Gdynia,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Pogłębienie toru

podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia- Etap I”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku, pod numerem: 2016/S 061-105735.

Dnia 16 listopada 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

KIO 2225/16

Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot (dalej

„Odwołujący” lub „konsorcjum NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

od

niezgodnych

z

przepisami

ustawy

czynności

zamawiającego

w postępowaniu, polegających na:

wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Porr Polska

Infrastructure S.A. i Porr Bau GmbH (dalej zwane „konsorcjum Porr”),

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Porr,

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o.

i Ed.Zublin AG (dalej zwane „konsorcjum Strabag”),

zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A. i Mostostal

Kraków S.A. (dalej zwane „konsorcjum Budimex”) również wobec jej niezgodności

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców;

art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert

konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, pomimo, iż oferty tych wykonawców są

niezgodne z treścią s.i.w.z.;

art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty

konsorcjum Budimex, a jedynie odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;

względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum Budimex, konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag pomimo, że ich

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

- oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze, jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez konsorcjum Porr;

2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych

ofert;

3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum PORR oraz

konsorcjum Strabag, a także rozszerzenia podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum

Budimex;

4) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

odwołującego.

Interes odwołującego.

W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej,

oferty złożonej przez konsorcjum Porr oraz zaniechał jej odrzucenia, a także zaniechał

odrzucenia oferty konsorcjum Strabag. Ponadto zamawiający, w ocenie odwołującego,

niesłusznie nie uwzględnił w swojej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex

podstaw wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym,

iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, a w konsekwencji

nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych

w odwołaniu, tj. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PORR oraz konsorcjum

Strabag, a także uzupełnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to oferta

odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji powinno mu

zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący wskazał, co następuje.

1. Zarzuty do oferty konsorcjum Porr.

Konsorcjum Porr, na wezwanie zamawiającego dotyczące udokumentowania możliwości

prowadzenia prac związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych

i niebezpiecznych oświadczyło, że przewiduje zlecenie realizacji prac Panu (...), który

posiada przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do

materiałów wybuchowych. Powyższa informacja jest w ocenie odwołującego dalece

niewystarczająca do potwierdzenia, że wykonawca ma możliwość prowadzenia prac

związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych i niebezpiecznych,

zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i wymaganiami s.i.w.z. Prace podwodne

z zastosowaniem materiałów wybuchowych mogą być wykonywane bowiem wyłącznie przez

osoby wchodzące w skład ekipy i posiadające wymagane przygotowanie zawodowe.

W związku z tym odwołujący wskazał, że konsorcjum Porr nie udokumentowało

możliwości prowadzenia prac w powyższym zakresie, a więc zamawiający nie miał podstaw

by uznać, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z. Tym bardziej, że jak

wynika z wyjaśnień konsorcjum Porr, wykonawca „każdorazowo będzie korzystał w oparciu

o treść przepisu art. 25b ustawy ze wsparcia Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej.

Powyższe dotyczy również wydobycia materiałów wykraczających ponad powyżej

udokumentowane uprawnienia oraz utylizacji tych materiałów, a zatem wykonawca nie

przewidział sytuacji, gdy w wyniku przeszukiwań okaże się konieczne wydobycie i utylizacja

materiałów wybuchowych lub niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego.

W takim przypadku nie ma możliwości powołania się na art. 25b ustawy o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

zaś wykonawca musi usunąć te materiały we własnym zakresie. Konsorcjum Porr nie

dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym posiadającym niezbędne uprawnienia.

W ocenie odwołującego, powyższą konstatację potwierdza również cena w poz. 1.1 Tabeli

elementów scalonych dot. Przeszukania saperskiego, która została skalkulowana przez

konsorcjum Porr na poziomie średnio ponad dziesięć razy niższym od pozostałych ofert.

Odwołujący podniósł, iż istotny w kontekście powyższych wniosków jest także fakt, iż jak

wynika z oferty konsorcjum Porr (na podstawie informacji zawartych w załączniku do

protokołu z posiedzenia komisji z 15.11.2016, stanowiącego załącznik nr 2 do protokołu

z postępowania), wykonawca ten zamierza przeszukać jedną ekipą nurkową powierzchnię

444.700 m

w 80 godzin, co daje 5 558,75 m

na godzinę. Poza tym wydobycie i utylizacja

elementów z przeszukanej ww. powierzchni ma odbyć się w ciągu kolejnych 80 godzin

dwiema ekipami nurkowymi, co daje około 4 minuty na jeden punkt. W ocenie odwołującego

tak przyjęte wartości są nierealne, świadczą o nierzetelnym sporządzeniu oferty

i potwierdzają brak niezbędnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy w zakresie

prowadzenia prac saperskich pod wodą.

Podsumowując tę część zarzutów przeciwko ofercie konsorcjum Porr, odwołujący

wskazał, że wykonawca przedstawił wycenę dla prac saperskich, która nie uwzględnia

zatrudnienia ekip posiadających wymagane uprawnienia, a do realizacji prac bezzasadnie

planuje posługiwać się Siłami Zbrojnym RP w o wiele szerszym zakresie niż wynikać to

może z rzeczywistych i uzasadnionych możliwości, zakreślonych ustawą o wykonywaniu

działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,

bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

(Dz.U.2012.1017), co skutkuje de facto całkowitym brakiem możliwości wykonywania prac

saperskich:

a) wobec braku dysponowania uprawnionymi osobami - brakiem możliwości ustalenia

materiałów wybuchowych pochodzenia wojskowego, tym samym brakiem możliwości

skutecznego skorzystania ze wsparcia Sił Zbrojnych, w odniesieniu do nich;

b) nadto brakiem możliwości ustalenia i podjęcia innych materiałów niebezpiecznych, z tych

samych względów.

Ponadto przedstawiona przez konsorcjum Porr kalkulacja obrazuje niewiarygodny

i

rażąco

niski

koszt,

skutkujący

absurdalnym

wręcz

„przerobem”

związanym

z przeszukiwaniami, wydobyciem i utylizacją.

Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty konsorcjum Porr z treścią s.i.w.z.,

poprzez zaoferowanie wykonania elementu robót w sposób sprzeczny z postanowieniami

dokumentacji technicznej, praktycznie eliminujący możliwości jego wykonania zgodnie

z przepisami prawa.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż konsorcjum Porr zaoferowało

wykonanie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w niedopuszczalnej z punktu

widzenia opisu przedmiotu zamówienia technologii. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących

wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m

odpadu niebezpiecznego,

w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - wyjaśnił, że cena jednostkowa

zawarta w ofercie za zagospodarowanie 1m

odpadu niebezpiecznego obejmuje:

1) uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym

prawem,

2) koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku, celem

pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów, określającym katalog odpadów ze

wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kod 17 05 05* dotyczy urobku z pogłębiania

zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi

Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów

poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. 2013r., poz. 21 ze zm.), określa w załączniku

rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku. Poszczególne kody

zawarte w tym załączniku opisują rodzaj odpadu oraz warunki odzysku. I tak, kod ex 17 05

05* wskazuje na urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony wyłącznie

substancjami ropopochodnymi. Warunki odzysku dla tego urobku to odzysk wydobytej gleby

i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji ropopochodnych, na przykład za pomocą

bakterii lub innych metod.

Konsorcjum Porr oświadczyło, że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych będzie

odbywało się poprzez odzysk poza instalacjami, a dzięki zastosowaniu mikroorganizmów

usunięte zostaną z osadu substancje niebezpieczne. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami

wykonawcy, różnica kosztowa wiąże się z punktem rozdziału, w którym osad

zanieczyszczony będzie skierowany na wydzielone pole refulacyjne i tam po dodaniu

odpowiednich

mikroorganizmów

będzie

przechodził

proces

usuwania

substancji

niebezpiecznych.

Jak zatem wynika z powyższego konsorcjum Porr przewidziało w swojej ofercie

zastosowanie technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla

substancji ropopochodnych (tylko bowiem taki rodzaj odpadów może być poddany procesowi

odzysku poza instalacjami). Jednakże, na terenie objętym inwestycją mogą wystąpić także

inne rodzaje odpadów niebezpiecznych związanych z terenami przystoczniowymi

i przemysłowymi czynnego przedsiębiorstwa, co potwierdził jednoznacznie zamawiający

podając w szczególności kod odpadu 17 05 05* (odpowiedź na pytanie 14 z dnia 09.09.2016

r.), który dotyczy urobku z pogłębiania zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami

niebezpiecznymi. Substancjami niebezpieczne są zaś poza substancjami ropopochodnymi

(kod ex 17 05 05*) m.in.: metale ciężkie, a także Polichlorowane bifenyle (PCB), których

obecność potwierdzają wyniki badań przeprowadzonych przez Zakład Ochrony Środowiska

Instytutu Morskiego w Gdańsku zawarte w pkt 7.5 Raportu o oddziaływaniu na środowisko

planowanego przedsięwzięcia pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów

wewnętrznych Portu Gdynia” oraz „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia” (załącznik nr 5

do s.i.w.z.). Powyższe substancje (metale ciężkie oraz PCB) nie mogą być podane

procesowi odzysku poza instalacjami (nie są wymienione w rozporządzeniu Ministra

Ś

rodowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami

i urządzeniami). W konsekwencji założenie konsorcjum Porr, wskazujące na

zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk osadów zanieczyszczonych

substancjami niebezpiecznymi nie może mieć miejsca w przypadku wyżej wskazanych

substancji - matali ciężkich oraz PCB. Ponadto odwołujący podkreślił, iż zgodnie z decyzją

Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku, RDOŚ-Gd-WOO.4211.

35.9.2011.AT, z dnia 27.04.2012 r., (dalej „DUŚ”) włączoną do pozwolenia na budowę

wydanego przez Wojewodę Pomorskiego nr WI-II.7840.1.599.23.2012.GB zezwalającego na

zagospodarowanie rejonu Nabrzeża Bułgarskiego w Porcie Gdynia wraz z budową pola

refulacyjnego - Pole refulacyjne nie zostało dopuszczone jako miejsce zagospodarowania

odpadów niebezpiecznych.

Powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie, że pole refulacyjne nie zostało

zakwalifikowane jako miejsce zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, a zatem

założenia przyjęte przez konsorcjum Porr, przedstawione w piśmie z wyjaśnieniami z dnia

03.10.2016 r. są niezgodne z wymaganiami zamawiającego, a ponadto odzysk substancji

niebezpiecznych takich jak metale ciężkie i PCB poza instalacjami jest niezgodny

z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia

11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, a także art.

85 ustawy o odpadach, który jednoznacznie zakazuje odzysku PCB i art. 160 ust. ustawy

Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym zabronione jest, z wyjątkiem przypadków

określonych w ustawie i przepisach odrębnych, wprowadzanie do obrotu lub ponowne

wykorzystanie substancji stwarzających szczególne zagrożenie dla środowiska (tj. zgodnie

z ust. 2 ww. artykułu m.in. PCB).

Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż w związku z tym, że konsorcjum Porr

zaoferowało proces zagospodarowania odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk poza

instalacjami na polu refulacyjnym, którego zasadniczo w świetle uwarunkowań zawartych

w opisie przedmiotu zamówienia nie można zastosować w zasadzie do żadnych z odpadów

niebezpiecznych możliwych do ustalenia na terenie budowy (kod 17 05 05*, w tym ex 17 05

05*] należy uznać, że stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., w tym

w szczególności wymaganiami zamawiającego wskazującymi na obowiązek uwzględnienia

substancji niebezpiecznych występujących pod kodem 17 05 05*. W efekcie oferta ww.

wykonawcy nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia i jest

nieporównywalna cenowo do ofert wykonawców, którzy skalkulowali cały wymagany zakres

potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych, zgodnie z prawem oraz opisem

przedmiotu zamówienia.

Z wyżej opisanych względów oferta konsorcjum Porr powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

2. Zarzuty do oferty Konsorcjum Strabag.

Zdaniem odwołującego, wykonawca zaoferował wykonanie robót czerpalnych i odkładania

urobku przy zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. i nie wypełniającej

znamion rozwiązania równoważnego. W ocenie odwołującego odstępstwa w technologii

przyjęte przez konsorcjum Strabag są tak daleko idące, że ich przyjęcie musiałoby

skutkować wprowadzeniem zmian do raportu oddziaływania na środowisko (poprzez opis

i analizę oddziaływania na środowisko nowej technologii oferowanej przez wykonawcę),

a także wymagałoby uzyskania zmiany do decyzji RDOS-Gd-W00.4211.23.2014.ER.18

z dnia 29.09.2015 r., o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.

„Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia Etap I- III oraz

przebudowa nabrzeża w Porcie Gdynia Etap II-II” (dalej „Decyzja Środowiskowa"). Powyższe

stanowi, w ocenie odwołującego, o złożeniu przez konsorcjum Strabag oferty wariantowej, co

w przedmiotowym postępowaniu jest niedopuszczalne.

Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Strabag, w ocenie odwołującego, są nierzetelne,

a ponadto świadczą o zaoferowaniu przez konsorcjum Strabag technologii niezgodnej

z wymaganiami s.i.w.z., niedopuszczalnej z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia,

w tym wydanych decyzji.

Technologia zagospodarowania osadu zaoferowana przez konsorcjum Strabag jest

całkowicie inna od technologii opisanej przez zamawiającego w dokumentacji projektowej.

Przede wszystkim technologia ta przewiduje działania in situ polegające na przekształceniu

urobku z pogłębiania z postaci uwodnionej w postać scaloną przy użyciu określonych

ś

rodków chemicznych. Transport będzie przebiegał częściowo drogą lądową, a nie przy

zastosowaniu rurociągu tłocznego. W związku z powyższym zarówno metoda scalania

osadów, jak też sposób transportu, trasy przewozu, oraz postępowanie z osadem na polu

refulacyjnym muszą być poddane procedurze oceny oddziaływania na środowisko.

Jednocześnie zaznaczyć należy, że oferowana przez konsorcjum Strabag technologia, nie

została opisana i przeanalizowana w Raporcie oddziaływania na środowisko, ani też nie ma

do niej odniesienia w Decyzji Środowiskowej.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że przyjęcie do wyceny przez konsorcjum Strabag

technologii lądowo-wodnej dla wykonania robót czerpalnych we wnęce dokowej w podziale

ok 88,5% do 11,5%, również nie jest z zgodne wymaganiami zamawiającego określonymi

w dokumentacji technicznej i uwzględnionymi w ww. Decyzji Środowiskowej.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zmiany oferowanej

technologii w stosunku do przyjętej przez zamawiającego w dokumentacji technicznej,

a przede wszystkim zatwierdzonej w Decyzji Środowiskowej (kluczowej dla realizowanego

przedsięwzięcia), mają charakter zasadniczy, a ich wprowadzenie wymagałoby

przeprowadzenia ponownej procedury oceny oddziaływania na środowisko, szczególnie,

ż

e duża część robót ma odbywać się w obszarze Natura 2000. Procedura zmiany w Decyzji

Ś

rodowiskowej, w tym uzupełnienie Raportu oddziaływania na środowisko o opis nowej

technologii, a także o analizę oddziaływania na środowisko, a w dalszej kolejności uzyskanie

niezbędnych decyzji następczych, tj. pozwolenie na budowę i pozwolenie wodno-prawne

implikuje podjęcie działań przez organy administracji, co przedłuża rozpoczęcie inwestycji,

o co najmniej 6 miesięcy. Fakt ten jest istotny z tego względu, że technologia robót

czerpalnych i postępowania z urobkiem zgłoszona wraz z wnioskiem Inwestora (określona

w dokumentacji projektowej) została już poddana analizie w Raporcie przeszła pełną

procedurę oceny oddziaływania na środowisko i została opisana w uzasadnieniu do Decyzji

Ś

rodowiskowej oraz w charakterystyce przedsięwzięcia i jako taka obowiązuje.

Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, iż oferta konsorcjum Strabag

w zakresie technologii wykonania robót czerpalnych i odkładania urobku jest niezgodna

z treścią s.i.w.z., ponieważ oferowane przez wykonawcę zmiany technologii są tak daleko

idące, że nie sposób kwalifikować ich do rozwiązań równoważnych.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z dnia

19.10.2016 r. dotyczących potwierdzenia, że w cenie zostały uwzględnione koszty związane

z uzyskaniem wszystkich decyzji związanych ze zmianą technologii i ewentualnych badań

oraz opracowań towarzyszących - konsorcjum Strabag oświadczyło, że w przypadku

prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów niebezpiecznych niezbędne

będzie uzyskanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 17 05 05*.

Jak zatem wynika z powyższego oferta ww. wykonawcy przewiduje zastosowanie

technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla substancji

ropopochodnych, niemniej jednak niedopuszczalnej do realizacji na polu refulacyjnym.

W tym zakresie odwołujący podnosi zarzuty analogiczne do opisanych, jak przy konsorcjum

Porr.

W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Strabag jest

niezgodna z treścią s.i.w.z., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto jest nieporównywalna cenowo z ofertami wykonawców, którzy

skalkulowali cały wymagany zakres potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych.

3. Zarzuty do ofert Konsorcjum Budimex.

Zamawiający w piśmie z dnia 16.11.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty złożonej

przez konsorcjum Budimex, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu

zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Zdaniem odwołującego, konsorcjum Budimex nie udowodniło, pomimo wezwania

zamawiającego, że zaoferowana cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została

skalkulowana w rzetelny sposób. Złożone wyjaśnienia w powyższym zakresie pokazują

ewidentnie, że po pierwsze konsorcjum Budimex nie dysponuje podmiotem zdolnym do

wykonania robót kafarowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a po drugie,

ż

e podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie ww. wykonawca powołał się na etapie

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (i dzięki temu przeszedł

pozytywnie etap prekwalifikacji), wcale nie jest gotowy i zdecydowany do podjęcia z nim

współpracy. Świadczy to o faktycznym nieudostępnieniu zasobów przez Aarsleff Sp. z o.o.

w sposób, który gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia.

Konsorcjum Budimex nie było w stanie, na wezwanie zamawiającego, wykazać,

ż

e dysponuje innym podmiotem posiadającym wymaganą wiedzę i doświadczenie.

Niezależenie od powyższego odwołujący podniósł, iż oferta złożona przez konsorcjum

Budimex jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie uwzględnia jednego z istotnych

elementów zagospodarowania pola refulacyjnego, tj. punktu rozdziału urobku. Brak wyceny

punktu rozdziału urobku konsorcjum potwierdziło również w wyjaśnieniach złożonych

w piśmie z dnia 24.10.2016 r., gdzie w pkt 7 powołując się na wyjaśnienia z dnia 07.10.2016

r. wykonawca podał elementy wchodzące w zakres prac związanych z zagospodarowaniem

pola refulacyjnego, jednak bez ww. punktu rozdziału urobku.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum Budimex jest

niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie zawiera wyceny wszystkich elementów

wymaganych w przyjętej przez zamawiającego technologii określonej w dokumentacji

technicznej. W związku z tym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Ponadto, powyższe okoliczności potwierdzają także nierzetelność wyceny oferty

ww. wykonawcy, a w konsekwencji zasadność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp.

Dodatkowo, odwołujący wskazał, że konsorcjum Budimex zaoferowało technologię

niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonym w dokumentacji technicznej.

Zdaniem odwołującego, technologia zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest

niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 4.1 Specyfikacji Technicznej

ST-01.03.08 Roboty czerpalne zgodnie, z którym transport urobku z robót pogłębiarskich

wymaga zastosowania środków transportu wodnego oraz odpowiedniego sprzętu

przeładunkowego. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taki sposób transportu, by nie

naruszać ogólnych zasad transportu wodnego. Ponadto jak wynika z pkt 5.1 ww. Specyfikacji

Technicznej - roboty prowadzone

będą z wody przy zastosowaniu sprzętu pływającego i

ś

rodków transportu wodnego.

Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający nie dopuścił możliwości prowadzenia robót

w powyższym zakresie z zastosowaniem środków transportu lądowego. Stwierdzenie to

znajduje dodatkowe podparcie w treści uzasadnienia do Decyzji Środowiskowej zgodnie,

z którą wybrano technologie korzystne ze względów organizacyjno-logistycznych dla

inwestora oraz nieuciążliwe dla otoczenia ze względu na zastosowanie rozwiązań

chroniących

ś

rodowisko

przed

negatywnym

oddziaływaniem.

W

analizowanym

przedsięwzięciu zostaną zastosowane rozwiązania technologiczne w wystarczającym

stopniu chroniące środowisko przed jego zniszczeniem i ograniczające emisję

zanieczyszczeń do środowiska do niezbędnego minimum.

W związku z powyższym przyjęcie technologii niezgodnej z s.i.w.z. stanowi podstawę do

odrzucenia oferty konsorcjum Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W treści odwołania, odwołujący nie powołał żadnych dowodów, ani też nie wnioskował

o przeprowadzenie takowych.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające samo

przywołanie przepisów ustawy pzp. Zarzut może zostać uznany za skutecznie podniesiony,

jeżeli odwołujący sprecyzuje, w jaki sposób zamawiający miał naruszyć przywoływane

przepisy prawa W świetle orzecznictwa, postawione przez odwołującego zarzuty naruszenia

przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie

mogą zostać uznane za skutecznie postawione. W ocenie zamawiającego, w istocie,

w odwołaniu podniesiono wyłącznie zarzuty niezastosowania przez zamawiającego art. 89

ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec ofert: konsorcjum Porr

i konsorcjum Strabag wobec tego, że oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią s.i.w.z.

oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie

wobec oferty konsorcjum Budimex.

Odnosząc się zaś szczegółowo, do prawidłowo postawionych zarzutów odwołania,

zamawiający podniósł, co następuje.

W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie konsorcjum Porr.

Zamawiający podkreślił, że fakt, iż Siły Zbrojne RP nie mają ustawowego obowiązku

oczyszczania dna z obiektów niebezpiecznych pochodzenia cywilnego, nie oznacza, iż Siły

Zbrojne RP nie mogą tego wykonywać w tamach zlecenia ze strony wykonawcy. Brak jest

ustawowego zakazu dla realizacji przez Siły Zbrojne RP tego rodzaju zadań. Znajduje to

potwierdzenie w wyjaśnieniach konsorcjum Strabag z dnia 24.10.2016 r., które wskazało, że

wydobycie przedmiotów zlokalizowanych wcześniej przez innego podwykonawcę będzie

realizowane przez płetwonurków Sekcji Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji

Trałowców. Konsorcjum

Strabag określiło także wynagrodzenie, które zapłaci Sekcji

Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji Trałowców za te usługi. Nie ma zatem

przeszkód, aby Siły Zbrojne wykonały tego rodzaju czynności. Założenie zatem, że prace te

będą wykonywały Siły Zbrojne RP nie jest sprzeczne ani z s.i.w.z. (w której zamawiający nie

wykluczył takiego rozwiązania) ani z przepisami prawa. Założenie konsorcjum Porr, iż będzie

to zrealizowane na podstawie art. 25a i art. 25b ustawy o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi lub policyjnymi,

może wyłącznie rodzić pytanie, czy oferta w tym zakresie została prawidłowo skalkulowana.

Odwołujący nie postawił jednak zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum Porr.

Wskazanie przez odwołującego, że informacja o tym, że konsorcjum Porr przewiduje

zlecenie realizacji prac panu (...), jest „dalece niewystarczająca”, nie daje podstaw dla

przyjęcia, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub z ustawą. Brak udokumentowania uprawnień

wszystkich przyszłych członków ekip nurkowych nie oznacza, że oferta jest niezgodna

z s.i.w.z. Pamiętać należy o zasadach dotyczących rozłożenia ciężaru dowodu. Odwołujący

musi wykazać i udowodnić, w tym wypadku, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub ustawą.

Odwołanie od czynności zamawiającego nie służy formułowaniu wątpliwości, lecz twierdzeń.

Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum Porr zaoferowało wykonanie oczyszczenia dna

w sposób niezgodny z s.i.w.z. Twierdzenie odwołującego, iż konsorcjum Porr nie

przewidziało sytuacji, gdy okaże się konieczne wydobycie i utylizacja materiałów

wybuchowych i niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego, stanowi

nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień konsorcjum Porr. Dowolne i nieudowodnione jest

także twierdzenie odwołującego, że konsorcjum Porr nie dysponuje odpowiednim

potencjałem kadrowym. Wykonawca ten złożył w tym zakresie odpowiednie wyjaśnienia,

które zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, stanowią dowód w postępowaniu, który

należy uznawać za dowód równorzędny dowodom z dokumentów.

Ponadto, zaproponowane przez konsorcjum Porr dwie profesjonalne ekipy nurkowe

zatrudniające nurków saperów posiadających odpowiednie uprawnienia, są zgodne zarówno

z s.i.w.z., jak i przepisami prawa. Przyjęte przez konsorcjum Porr założenia czasowe do

kalkulacji oferty nie są niezgodne z s.i.w.z., a mogą jedynie rodzić wątpliwości, co do

prawidłowości kalkulacji ofert. Zamawiający nie określił minimalnego czasu, który należy

przeznaczyć na oczyszczenie dna z obiektów ferromagnetycznych. Odwołujący nie podniósł

zarzutów dotyczących ceny konsorcjum Porr. Zamawiający nie wymagał od wykonawców

wyceny urobku zanieczyszczonego PCB albo metalami ciężkimi. Zamawiający

w odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. określił, że wykonawca spodziewać się może

zanieczyszczeń typowych dla terenów przemysłowych i przystoczniowych. Odnosząc

powyższe do dokumentacji przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania

ofert, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przedstawionymi badaniami Instytutu Morskiego

w Gdańsku stanowiącego (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) w badanych próbkach nie stwierdzono

przekroczeń wartości dopuszczalnych substancji wymienionych w pkt. 11 załącznika 1 do

rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza

instalacjami i urządzeniami (Dz.U. z 2015 r., 796), a co za tym idzie urobek z prac

czerpalnych może zostać odłożony na polu refulacyjnym nr 2. Z materiału zdjęciowego ww.

badań wynika, że najbardziej prawdopodobne zanieczyszczeniami, jakie mogą się pojawić,

to urobek zanieczyszczony substancjami ropopochodnymi. W związku z tym konsorcjum

Porr słusznie przyjęło jego metodę zagospodarowania zgodnie z pkt. 16 ww. rozporządzenia

t.j. „Odzysk wydobytej gleby i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji

ropopochodnych, na przykład za pomocą bakterii lub innych metod; po przeprowadzeniu

odzysku wykonuje się w akredytowanym laboratorium badania potwierdzające uzyskanie

standardów wymaganych odrębnymi przepisami”. Zgodnie z przedstawionymi wynikami

stężenia PCB w poszczególnych próbkach kształtują się od 0,001 do 0,08 mg kg

s.m., czyli

są znacznie niższe od normy 0,3 mg kg

s.m. Stężenia matali ciężkich w badanych próbach

są również znacznie niższe od ustalonych limitów (ok. 37 razy). W związku z tym wykonawca

nie miał podstaw do założenia zanieczyszczenia urobku tymi substancjami.

Na zlecenie zamawiającego

przeprowadzane były badania dotyczące efektywności

odwodnienia mieszaniny osadu i cieczy w technologii zastosowanej w dokumentacji

projektowej (wielkogabarytowe kontenery syntetyczne). Badania te były przeprowadzone na

reprezentatywnych próbkach urobku z terenu budowy. Zgodnie z tymi badaniami dzięki

zastosowanej technologu INORY wody odciekowe są czyste. Ich odprowadzenie będzie

zatem zgodne z pozwoleniem wodno-prawnym.

Bez znaczenia jest także fakt, że w Raporcie oddziaływania na środowisko dla

przedmiotowego zamówienia nie poddano ocenie procesu gospodarowania urobkiem

zanieczyszczonym na polu refulacyjnym. Nie jest prawdą, że me może on być

przeprowadzony bez ponownej oceny oddziaływania. W ww. raporcie oddziaływania na

ś

rodowisko zostały przeanalizowane wpływy realizacji, eksploatacji i likwidacji inwestycji na

ś

rodowisko. Istniejące pole refulacyjne nr 2 Portu Gdynia nie jest w tym przypadku

przedsięwzięciem, a jedynie miejscem zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku

realizacji przedsięwzięcia, tak jak składowisko odpadów komunalnych w Łężycy czy inne

składowisko. W związku z tym decyzja RDOŚ RDDOŚ-Gd-WOO.4211.23.2014.E4R.18 nie

obejmuje pola refulacyjnego niezależnie, czy będzie na nim odkładany urobek o kodzie 17

05 05 czy 17 05 06. Zgodnie z s.i.w.z. wykonawca zobowiązany jest, przed rozpoczęciem

prac czerpalnych uzyskać decyzję na przetwarzanie odpadów, która zgodnie z art. 72 ust. 1

pkt. 21) ustawy o udostępnianiu informacji i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie

ś

rodowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U 2016, poz. 353) oraz

zgodnie z art. 42 ust. 4 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) jest decyzją

następczą po decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile jest wymagana. W związku

z powyższym, wykonawca w swoich kalkulacjach powinien przewidzieć koszty i czas

pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile z rozporządzenia Rady

Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U.

2016 r., poz. 71) wynika taka klasyfikacja. W ocenie zaś zamawiającego taka kwalifikacja dla

tego zakresu robót nie wynika.

Zdaniem zamawiającego nie ma żadnych formalnych przeszkód, aby pole refulacyjne było

miejscem zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Nie jest to niezgodne z s.i.w.z. ani

z przepisami prawa (dla najbardziej typowego rodzaju odpadu, którego należy się

spodziewać).

Co do oferty konsorcjum Strabag, zamawiający podniósł, iż nie jest prawdą,

ż

e konsorcjum Strabag złożyło ofertę wariantową. Po pierwsze nie jest prawdą,

ż

e konsorcjum Strabag zaoferowało wykonanie robót czerpalnych i odkładania urobku przy

zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. Twierdzenie to stanowi

nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień tego wykonawcy. W ofercie, konsorcjum Strabag

zobowiązało się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (por. pkt 5 oferty)

oraz do zawarcia umowy opartej na Wzorze Umowy (por. pkt 7 oferty). Konsorcjum Strabag

wyraźnie podkreślało w swoich wyjaśnieniach, że alternatywa metoda wiązania osadu

dennego została przyjęta wyłącznie na potrzeby wyceny. Brak jest jakiegokolwiek

twierdzenia konsorcjum Strabag, że to wyłącznie ona została zaoferowana. Zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem KIO założenia przyjęte do wyceny nie stanowią automatycznie

o niezgodności oferty z s.i.w.z. Ponadto, w ocenie zamawiającego technologia przyjęta do

wyceny przez konsorcjum Strabag jest rozwiązaniem równoważnym, a nie zupełnie inną

technologią opisaną przez zamawiającego. Ewentualna konieczność uzyskania dodatkowych

decyzji nie wyklucza takiego charakteru. Technologia przewidziana w dokumentacji

projektowej i opisana przez konsorcjum Strabag to technologie oparte na tym samym

założeniu - związaniu osadu dennego. Podstawowym działaniem w obu metodach jest

odwodnienie urobku. W przypadku technologii INORY mamy do czynienia z odwodnieniem

z wykorzystaniem procesów fizycznych, zaś w przypadku technologii firmy PROTE

z działaniami głownie chemicznymi, lecz efekt jest ten sam - pozbycie się wody z osadów

dennych. Wszystkie założenia, które zdecydowały o zastosowaniu przez zamawiającego

technologii opisanej w dokumentacji projektowej, są adekwatne i zachowane w przypadku

zastosowania technologii firmy PROTE.

Co do zarzutów dotyczących konsorcjum Budimex, zamawiający wskazał, iż okoliczność,

ż

e konsorcjum Budimex nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami Aarsleff sp. z o.o.

nie powoduje, że jego oferta jest niezgodna z s.i.w.z. To, że konsorcjum Budimex nie

udowodniło zamawiającemu, aby cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została

prawidłowo skalkulowana, co zamawiający potwierdza, nie powoduje, że oferta jest

niezgodna z s.i.w.z.

Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie (z dnia 7 grudnia 2016 roku) załączył

pismo/dowód „Raport z odwodniania osadów dennych z basenu Portu Morskiego Gdynia

technologią wielkogabarytowych kontenerów syntetycznych” wraz z załącznikami „Opis

wyników badań wody morskiej pod kątem zawartości wskaźników zanieczyszczeń – WWA,

PCB, olej mineralny, POLIAKRYLOAMID, metali ciężkich.”.

Dodatkowo zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 12 grudnia 2016 roku, oraz

„Opinię dotyczącą występowania materiałów wybuchowych do użytku cywilnego” oraz

wyciąg (2 strony: 4 i 5) z decyzji środowiskowej nr RDOŚ-Gd-WOO.4211.35.9.2011.AT.

W sprawie, dodatkowe pisma procesowe złożyli: odwołujący (pismo z dnia 6 grudnia 2016

roku wraz z „Opinią środowiskową” wraz z załącznikami, sporządzoną przez EKO-KONSULT

Biuro Projektowo-Doradcze z Gdańska, „Ocenę dopuszczalności przeprowadzenia odzysku

odpadów niebezpiecznych” wraz z załącznikami, sporządzoną przez Katarzynę Głowala,

biegłego z listy Wojewody Pomorskiego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania na

ś

rodowisko), odwołujący (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku wraz z: „Szkic lokalizacyjny

dawnego pomostu w porcie Gdynia”, „Dokumentacja strzałowa Explosive s.c., dokumentacja

zdjęciowa”, pismo mgr inż. H. D. z dnia 12.12.2016 r., „Obszary zastosowania specyfikacji

technicznych dla robót czerpalnych”), przystępujący – konsorcjum Porr (pismo

z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Strabag (pismo

z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Energopol (pismo

z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich spraw odwoławczych, wraz z: „Opinia prof. dr

hab. J. C. C.”, „Opinia dr I. P.”, fragment opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej).

Przystępujący – konsorcjum Strabag, złożył: „2.3.1. Załącznik do projektu wykonawczego

zapełnienia pola refulacyjnego”, „2.3. Projekt wykonawczy zapełnienia pola refulacyjnego”.

Przystępujący – konsorcjum Budimex, złożył: specyfikację techniczną (wyciąg) –

dotyczącą robót ziemnych i czerpalnych, fragment przedmiaru robót, zdjęcie nadbrzeża.

Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył: wydruk ze strony internetowej firmy Prote

z opisem tej technologii, Opis Patentowy PL 207385 B1 – dla metody Prote.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty

i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający

prowadzi

postępowanie

o

udzielenie

zamówienia

publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty odwołującego uznać należało za bezzasadne.

Izba wskazuje, iż odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dotyczące

niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie

przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazać należy, iż przepis powyższy, w swojej treści nie odnosi się do treści wyjaśnień

składanych przez wykonawcę, ale literalnie wskazuje na brzmienie oferty w korelacji z treścią

s.i.w.z.

Treść oferty konsorcjum Porr, konsorcjum Strabag oraz konsorcjum Budimex to prosty

formularz, przygotowany przez zamawiającego, który wykonawcy mieli wypełnić

przedstawiając cenę ofertową, termin gwarancji, czy też czas wykonania inwestycji.

Dodatkowo wykonawcy mieli obowiązek podania wyceny dla określonego przez

zamawiającego zakresu prac, tj. robót czerpalnych, budowy wnęki dokowej, przebudowy

Pirsu nr II i III.

Zamawiający w s.i.w.z. podał również, że załączona do tejże dokumentacja projektowa,

przedmiary, stanowi jedynie materiał pomocniczy, mający pomóc wykonawcom w wycenie

robót, z zastrzeżeniem, że każdy z wykonawców może dowolnie opracować technologię,

jaką będzie wykorzystywał w realizacji przedmiotowej inwestycji. Powyższe oznacza,

ż

e specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie precyzowała sposobu wykonania robót,

co z kolei prowadzi do wniosku, że brak jest możliwości postawienia zarzutu niezgodności

treści oferty z s.i.w.z. skoro s.i.w.z. w sposób bezpośredni nie precyzował w sposób

szczegółowy zakresu oraz technologii wykonania prac. Wyjaśnienia, jakie w trakcie

prowadzenia postępowania składali zamawiającemu wykonawcy, stanowić mogą,

co najwyżej prezentację dotyczącą sposobu przyjętej przez tych wykonawców technologii

wykonania, która jest indywidualna dla każdego z nich.

Izba ustaliła, iż w treści s.i.w.z. zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania

i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają zastosować

w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego

postępowania, w świetle zastanych postanowień s.i.w.z., stanowiła ogólne, złożone na

formularzu ofertowym (stanowiącym zał. nr 1 do s.i.w.z.), zobowiązanie do wykonania

zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie przetargowym

za zaoferowaną cenę. Takie też oferty złożyły kwestionowane przez odwołującego

konsorcja.

Również w ramach wymaganego, jako załącznik do oferty uproszczonej tabeli elementów

scalonych, nie wymagano określania i dokładnego oznaczania zastosowanych technologii,

urządzeń i materiałów.

Jak słusznie podniosła Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 41/13,

cyt. „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu

na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);

dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu

i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi

tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także

możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe,

można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża

wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego

przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet

przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). W informacji o odrzuceniu

oferty odwołującego zamawiający nie wskazał i nie powołał żadnych, wyżej

scharakteryzowanych, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie jako podstawy

faktycznej odrzucenia oferty, że „Wyjaśnienia oferenta dot. istotnych elementów

przepompowni sieciowych i przydomowych oczyszczalni ścieków w odniesieniu do typu

zbiorników oraz ich producentów są ogólnikowe i nieprecyzyjne. Ponadto informacje

uzyskane od Wykonawcy w wyjaśnieniach i od producentów przedmiotowego sprzętu

rozbieżne, co nie gwarantuje zachowania parametrów określonych w STWiOR oraz

w odpowiedziach Zamawiającego do pytań Wykonawców” – oznacza co najwyżej wskazanie

na niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią SIWZ. Nie odnosi się natomiast w tym

przypadku do treści oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek

trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie

z SIWZ, treści oferty. Objaśniając powyższe, wskazać można na przyjmowane na rynku

zamówień publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby

konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich).

W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia

ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to

przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne

warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). W innym,

żą

dane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia

zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie

w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania zamówienia,

załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub

tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).

W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej

zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia

zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje się do konkretnego

ś

wiadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach

opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a często

nawet w jego trakcie (w zależności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), może

dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach

wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania.

Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie,

będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej

innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie

z art. 82 Pzp zamawiającemu.”.

Biorąc powyższe za podstawę rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, uwzględniając

jednocześnie stanowisko zamawiającego, Izba orzekła o jego oddaleniu, uznając, iż zarzuty

podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego

związane z wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat

skarbowych od pełnomocnictw.

KIO 2226/16

Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag

Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „Odwołujący” lub

„konsorcjum Strabag”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako

najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku

z tym, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.,

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako

najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku

z tym, że zawiera ona rażąco niską cenę;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 roku, Nr 53, poz.

1503, z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Porr, mimo, że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy

Pzp, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie

z przepisami ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

dokonanie powtórnej oceny i badania ofert, a w konsekwencji - obok prawidłowego

odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A. - odrzucenia oferty konsorcjum Porr,

a w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Po prawidłowym

odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex, oferta odwołującego została sklasyfikowana na

drugim miejscu, co oznacza, że przy prawidłowym dokonaniu oceny ofert i odrzuceniu oferty

konsorcjum Porr, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą

w przedmiotowy postępowaniu. Z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych

przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania

przez niego przedmiotowego zamówienia. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego

i odrzucenia oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta

odwołującego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności

zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego,

polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania

zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż w ofercie złożonej przez konsorcjum Porr, cena ryczałtowa oferty

brutto została określona na 71.236.463,82 zł, stawka brutto za 1 m

zagospodarowania

odpadów niebezpiecznych została określona na 1,23 zł, co daje wartość netto na poziomie

1,00 zł, cena łączna oferty brutto wyniosła 71.297.963,82 zł.

Pismem z dnia 3 października 2016 roku, zamawiający zwrócił się do konsorcjum Porr

m.in. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia stawki

jednostkowej na zagospodarowanie 1 m

odpadu niebezpiecznego, w szczególności

w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów prac, pomocy publicznej udzielonej

na podstawie odrębnych przepisów

W wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 października 2016 roku konsorcjum Porr wskazało,

ż

e: „W przedmiocie wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m

odpadu

niebezpiecznego Wykonawca informuje, iż cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmuje:

uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym

prawem,

koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku celem

pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym;”.

„Wydobycie oraz transport urobku zawierającego substancje niebezpieczne skalkulowane

zostały w pozycjach rozliczeniowych w ramach robót czerpalnych - dział 2, 3 i 4 załącznika

nr 1 oraz działu 5 załącznika nr 8 (cena ryczałtowa w pkt 1) złożonej oferty. Również koszty

składowania urobku poza instalacjami ujęte zostały w cenie ryczałtowej z punktu 1) oferty

z działu 1 załącznika nr 3.”.

Konsorcjum Porr wskazało ponadto, że: „W związku z powyższymi założeniami oraz

okolicznością, iż cena na zakres zasadniczy zapytania ofertowego (pkt 1) oferty jest ceną

ryczałtową prawidłowym rozumowaniem jest przyjęcie, że wszystkie koszty związane z:

1) wydobyciem urobku w trakcie prowadzenia prąd czerpalnych,

2) badania urobku pod kątem zawartości substancji niebezpiecznych,

3) transport (hydrotransport) urobku z nabrzeża bułgarskiego na punkt rozdziału na polu

refulacyjnym,

4) przygotowanie obszaru do odzysku osadów zanieczyszczonych na polu refulacyjnym,

5) transport z punktu rozdziału i wbudowanie urobku na polu refulacyjnym,

są zawarte w cenie ryczałtowej zasadniczego zakresu, ponieważ powyższa cena jest

wyliczona dla całej ilości urobku powstającego z prac czerpalnych, a ewentualna ilość

odpadu niebezpiecznego jest w niej zawarta (ewentualny odpad niebezpieczny nie jest

materiałem dodatkowym z materiałem pochodzącym z prac czerpalnych określonym

w wyniku badań) jak również, że: „Koszt odpowiednich decyzji administracyjnych ujęty został

w kosztach ogólnych części zasadniczej” a „Koszt nadzoru przedsiębiorstwa GEO KAT

Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz projekt technologiczny

zagospodarowania odpadów niebezpiecznych przez odzysk został ujęty w kosztach

ogólnych części zasadniczej.”.

Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej wyjaśnienia zawarte w piśmie konsorcjum

Porr, z dnia 10 października 2016 roku, jednoznacznie potwierdzają, że oferta konsorcjum

Porr nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie, który nie obejmował innych omyłek

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mogłyby być przedmiotem poprawek

zamawiającego zgodnie z postanowieniami art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew

wymaganiom zamawiającego wskazanym jednoznacznie w treści s.i.w.z. oraz wynikającym

z wyjaśnień do s.i.w.z., konsorcjum Porr nie zawarło w cenie jednostkowej 1m

wszystkich

kosztów związanych z zagospodarowaniem 1m

odpadów niebezpiecznych, przenosząc te

koszty do pozycji ceny ryczałtowej, co nie było dopuszczalne postanowieniami s.i.w.z. Tym

samym konsorcjum Porr złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i która w związku z powyższym powinna być odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dokonując modyfikacji s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający wskazał na

powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych,

precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych

w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za

zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie. Odpowiadając na

pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów

nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych“

(odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 09 września 2016 roku).

W ofercie złożonej przez konsorcjum Porr stawka brutto za 1m

zagospodarowania

odpadów niebezpiecznych została określona na kwotę 1,23 zł co daje wartość netto na

poziomie 1,00 zł.

Konsorcjum Porr, w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 roku

jednoznacznie

potwierdziło

zastosowanie

metody

bioremediacji,

jako

technologii

zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, dla której przygotowanie terenu pod

prowadzenie odzysku jest kompletnie inne niż w przypadku przygotowania terenu pod

składowanie zwykłego urobku z robót czerpalnych, a potwierdzonego przez konsorcjum Porr,

jako wykonanej zgodnie z technologią INORA.

Wskazana przez konsorcjum Porr cena w zakresie zagospodarowania 1 m

odpadów

niebezpiecznych w żaden sposób nie jest adekwatna do wskazanego w s.i.w.z. zakresu

i kosztów wykonania takiej pracy. Wskazywana w wyjaśnieniach konsorcjum Porr oferta

spółki GEO KAT Ochrona Środowiska Sp. z o.o. (dalej: „GEO KAT”) dotyczy

prawdopodobnie wyłącznie inokulantu czyli tzw. zaczynu, wsadu do bioreaktorów,

niezbędnego do rozpoczęcia produkcji właściwych porcji biopreparatu. Zaczyn ten ilościowo

stanowi zaledwie ok. 3 % minimalnego zapotrzebowania niezbędnego do oczyszczenia

50.000 m

zanieczyszczonych osadów dennych. Do kosztu samego zaczynu należy jeszcze

dodać dodatkowe elementy. Zakładając produkcję biopreparatu w bioreaktorach

laboratoryjnych, koszt wytworzenia 1 dm

biopreparatu kształtować się będzie na poziomie

ok. 20 zł/dm

netto lub więcej. W przypadku obniżenia reżimu kontroli jakości przebiegu

produkcji i wykonania bioreaktorów polowych na terenie prac, koszt produkcji biopreparatu

można zminimalizować o ok 25% do kwoty ok. 15 zł/dm

. Polowy proces produkcji

mikroorganizmów na taką skalę wymaga jednak dużego doświadczenia i praktyki, a co za

tym dodatkowego kosztu nadzoru.

Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach konsorcjum Porr brak jest informacji o kosztach

związanych z produkcją mikroorganizmów, w cenie ofertowej wpisany został bowiem koszt

oczyszczania 1 m

osadów na poziomie netto 1 zł, co wyczerpuje praktycznie już oferta GEO

KAT dotycząca wyłącznie dostawy zaczynu do produkcji biocenoz mikroorganizmów,

wynosząca w przeliczeniu netto 0,9 zł/m

osadów (45.000 zł/50.000 m

). Konsorcjum Porr

wskazało w wyjaśnieniach, że proces namnażania mikroorganizmów będzie prowadzony,

w niezbędnych ilościach, pod nadzorem GEO KAT, nie wskazało zaś kosztów budowy lub

dzierżawy i przygotowania bioreaktorów wraz z niezbędnym osprzętem, znacznych kosztów

pożywek i mikroelementów, kosztów testów laboratoryjnych, kosztów energii elektrycznej,

itp. Średnia stawka rynkowa za wykonanie samego zakresu prac związanych

z zagospodarowaniem odpadu niebezpiecznego o kodzie wskazanym przez zamawiającego,

w technologii utylizacji kształtują się na poziomie od ok. 270.00 zł za tonę, natomiast

najniższa stawka za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego w technologii związanej

z bioremediacją wynosi ok. 28,00 zł za tonę, bez kosztów budowy pola odkładu, na którym

wykonywany jest proces bioremediacji oraz formowania już odsączonego urobku w pryzmę.

Mając

na

uwadze

powyższe

całkowity

koszt

zagospodarowania

odpadów

niebezpiecznych w przyjętej przez konsorcjum Porr technologii remediacji, ustalony

w oparciu o ceny rynkowe, wynosi minimum 65,28 zł za 1m

, w tym:

•

ok. 16,58 zł za 1 m

za przygotowanie terenu pod składowanie odpadów,

•

ok. 44,80 PLN za m

za bioremediację,

•

3,90 za m3 jako minimalną stawkę za roboty ziemne,

a więc jest ponad 65- krotnie większy od przyjętego przez konsorcjum Porr w złożonej

ofercie.

Zdaniem odwołującego, zaproponowana przez konsorcjum Porr cena za wykonanie

zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, jak też w przyszłości ostateczne

wynagrodzenie zapłacone za wykonanie przedmiotowych prac są wynikiem przyjęcia za

wiążące ceny jednostkowej podanej w pkt 2 oferty. Niewykazanie rzeczywistego i realnego,

znajdującego w realiach rynkowych, charakteru ceny jednostkowej za zagospodarowanie

odpadów niebezpiecznych, nie może prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej

ceny, mimo, że odnosi się jedynie do jednego z dwóch elementów składających się na

łączną cenę oferty.

Poza zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, odwołujący

wskazał, że składając ofertę konsorcjum Porr, nie tylko postąpiło niezgodnie z warunkami

opisanymi postanowieniami s.i.w.z., ale dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem odwołującego, działania konsorcjum Porr wyczerpują znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za 1 m

zagospodarowania odpadów

niebezpiecznych, stanowiąca jeden z dwóch składników łącznej ceny ofertowej, jest

niewystarczająca nawet na pokrycie tylko samych materiałów do ich wykonania,

a konsorcjum Porr dokonało nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania tego

zakresu prac do ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia.

Można w tym miejscu wskazać, że takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią

wyceny) w pozycji, co do której wykonawca przyjmuje, że nie będzie jej wykonywał, jest

elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która

uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma przynieść zysk

w postaci wygrania przetargu.

Odwołujący do odwołania załączył dowody: ofertę firm: Przedsiębiorstwa Comal sp. z o.o.,

DEKONTA Polska sp. z o.o., OL-TRANS sp. z o.o. oraz kosztorys sporządzony na

podstawie ofert rynkowych wraz z ofertami stanowiącymi podstawę jego opracowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie nałożył w s.i.w.z. obowiązku, aby stawka

jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem i zagospodarowaniem

urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział jedynie, że jeżeli

okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego zagospodarowanie

rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani w treści s.i.w.z., ani

w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów dla zakresu kalkulacji

stawki jednostkowej. Biorąc pod uwagę odpowiedź zamawiającego zacytowaną przez

odwołującego, w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia, należy wręcz przyjąć

wniosek przeciwny od forsowanego przez odwołującego. Nieuprawnione są próby

wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu

wliczenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej.

Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia. Należy

mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym

wydobycie urobku do określonej rzędnej, wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka

jednostkowa została przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się,

gdy okaże się, że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany jako odpad

niebezpieczny. Oznacza to, że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem

zamówienia. To nie jest dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy

transportowi (przy przyjętej przez Porr technologii zagospodarowania). Może się po prostu

okazać, że urobek wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca

prowadzenia robót, będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez Porr technologia uzasadnia

sposób kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej.

Stawka jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem

odpadu niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być

uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku

etc., oznaczałoby, że wykonawca Porr musiałby te koszty wliczyć podwójnie do ceny

ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu

niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej.

Zdaniem zamawiającego, błędne jest założenie odwołującego, że s.i.w.z. musiałaby

dopuszczać możliwość ujęcia części kosztów dotyczących urobku-odpadu niebezpiecznego,

w cenie ryczałtowej. To ograniczenie w tym zakresie musiałoby być przewidziane w s.i.w.z.,

a s.i.w.z. nie formułowała takiego ograniczenia. Nawet gdyby przyjąć (czego zamawiający

nie potwierdza), że stawka za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco

niska, to nie uzasadniałoby to odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

Podstawią do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest rażąco niska cena za cały

przedmiot zamówienia, a nie za jej poszczególne składowe. Ustawa - prawo zamówień

publicznych odsyła w definicji ceny do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach

towarów i usług. Zgodnie z tym przepisem, cena to wartość wyrażona w jednostkach

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje także cenę jednostkową towaru (usługi), lecz prawo

zamówień publicznych do tej definicji nie odsyła. Stąd nawet ustalenie, że jedna ze stawek

ceny jest rażąco niska, nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp -

odwołujący nie sformułował zarzutu, aby cena wybranego wykonawcy Porr była rażąco

niska. Zarzut ten jest wobec tego całkowicie nieuzasadniony. Przywołane przez

odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, zapadły w istotnie odmiennych stanach

faktycznych, przez co nie są adekwatne w warunkach mniejszej sprawy. W wyrokach tych

Izba wyraźnie podkreślała, że badanie cen jednostkowych winno mieć miejsce wyłącznie

w uzasadnionych przypadkach.

Z daleko posuniętej ostrożności, zamawiający podnosił, że nie jest prawdą, iż stawka za

zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco niska. Twierdzenie to odwołujący

opiera o błędne założenie, że koszty przygotowania terenu składowania pod odzysk odpadu

niebezpiecznego powinny być ujęte w kosztach zagospodarowania odpadu. Zostało to

omówione powyżej. Przy przyjętej przez Porr technologii, jedynym racjonalnym

i usprawiedliwionym działaniem było objęcie stawką jednostkową dodatkowych kosztów,

które będą konieczne do poniesienia, gdy okaże się, że urobek stanowi odpad

niebezpieczny. Odwołujący zawarł na str. 10 odwołania listę kosztów, które wiążą się

z przygotowaniem pola dla odzysku odpadu niebezpiecznego. Należy mieć na uwadze,

ż

e w zasadzie wszystkie te koszty muszą być poniesione, przy przyjętej technologii,

niezależnie od tego, czy urobek okaże się odpadem niebezpiecznym, czy też nie. Dotyczy to

w szczególności wykonania obwałowania wraz z wyprofilowaniem podłoża (który będzie do

wykonania w takim samym zakresie, niezależnie od kwalifikacji urobku), kosztu wykonania

drenażu wraz z podsypką, koszty składowania urobku w postaci pryzmy (wykorzystywany

jest do tego ten sam sprzęt). Do kosztów, w ocenie zamawiającego, nie należy wliczać

systemu odprowadzania wody odciekowej poprzez układ separatorów, gdyż system taki

istnieje na polu refulacyjnym i może zostać wykorzystany przez wykonawcę bez

dodatkowych kosztów. Ewentualnym dodatkowym kosztem może być koszt wyłożenia

podłoża geomembraną, lecz odwołujący nie wykazał, aby koszt ten nie został ujęty przez

Porr w kosztach przygotowania pola refulacyjnego. Ponadto, koszt wyłożenia podłoża

geomembraną może pojawić się nawet wtedy, gdy urobek nie okaże się niezanieczyszczony.

Z drugiej strony w ocenie zamawiającego koszt taki niekoniecznie się pojawi, jeżeli urobek

będzie stanowił odpad niebezpieczny.

Zdaniem zamawiającego, twierdzenie, że stawka jednostkowa w ofercie Porr winna

wynosić 65,28 złotych jest dowolne. Stawka za przygotowanie terenu pod składowanie

odpadów i stawka za roboty ziemne są prawidłowo wliczone do ceny ryczałtowej (to będzie

ten sam koszt, który będzie musiał być poniesiony, niezależnie od kwalifikacji urobku).

Ponadto, stawka jednostkowa 44,80 zł za bioremediację 1m

odpadu została ustalona

dowolnie. Zgodnie ze złożoną przez Porr ofertą podwykonawcy wykonanie unieszkodliwienia

odpadów niebezpiecznych w ilości 50.000 m

będzie wymagało 2.250 l inokulantu, przy

koszcie 20,00 zł netto. Uwzględnienie części kosztów dotyczących urobku, który może

zostać zakwalifikowany jako niebezpieczny, w cenie ryczałtowej, w świetle przyjętej

technologii

, było uprawnione. Wykonawca nie naruszył żadnego przepisu prawa ani dobrego

obyczaju. W ocenie zamawiającego stawka jednostkowa obejmuje całkowite koszty

zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Koszt wydobycia urobku czy jego transportu

na pole refulacyjne przy przyjętej technologii nie mogą być zaliczane do kosztów

zagospodarowania odpadu. Nawet gdyby przyjąć stawkę jednostkową wyliczoną przez

odwołującego, to całkowita cena ofertowa wykonawcy Porr wyniosłaby 74 500 463,82 zł

i nadal pozostawałaby niższa niż całkowita cena ofertowa odwołującego. To zatem nie przez

ukształtowanie stawki jednostkowej konsorcjum Porr wygrało przetarg, lecz dlatego,

ż

e zaoferowało niższą cenę ryczałtową.

Odwołujący, złożył pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz

z dowodem – „Opracowanie PROTE Technologie dla Środowiska sp. z o.o., pn. „Badanie

i rekultywacja środowiska gruntowo-wodnego – Technologia Intensywnej Remediacji”.

Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 8 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –

konsorcjum Porr (bez załączników czy też dowodów).

Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący –

konsorcjum Energopol (bez załączników czy też dowodów).