KIO 2292/16 POSTANOWIENIE dnia 13 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2292/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 13 grudnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Ryszard Tetzlaff 

Członkowie: 

Justyna Tomkowska  

Paweł Trojan  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu 

13  grudnia  2016  r.             

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

5  grudnia  2016  r.  przez  wykonawcę  „ZGO-  NOVA”  Sp.  z o.o.,  ul.  T.  Kościuszki  21A,  

63-200  Jarocin  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Gmina  Żerków,                 

ul. Adama Mickiewicza 5, 63-210 Żerków 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę 

„ZGO- NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 

21A,  63-200  Jarocin  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  grosze)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

„ZGO-  NOVA”  Sp.  z o.o.,  ul.  T.  Kościuszki  21A,  63-200  Jarocin  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Kaliszu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2292/16 

UZASADNIENIE  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

zamieszkałych  na  terenie  Gminy  Żerków  w  2017  roku”,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem                 

w

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  Nr  342392  –  2016,  data  zamieszczenia  14.11.2016  r., 

przez  Gminę  Żerków,  ul.  Adama  Mickiewicza  5,  63-210  Żerków  zwaną  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  28.11.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, tj. Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o., ul. Malinowa 24 g, Piotrowice, 62-400 

Słupca zwanej dalej: „Eko - Skórtex Gizałki Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych 

ofert zajęła firma „ZGO-NOVA” Sp. z o.o., ul. T. Kościuszki 21A, 63-200 Jarocin zwana dalej: 

„„ZGO-NOVA” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. 

W  dniu  05.12.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  „ZGO-NOVA”  Sp.  z o.o.  

wniosła odwołanie. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) zwanej dalej: 

„ustawy Pzp” oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej: „UZNK”, 

polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Eko-Skórtex Sp. z

 o.o., która to oferta zawiera 

nieprawdziwe  informacje  i  wprowadza  w  błąd  o  świadczonych  usługach,  bowiem  pomija 

informacje,  że  wykonawca  z  naruszeniem  przepisów  ochrony  środowiska  dokonuje 

„sortowania'’ odpadów w „punkcie przeładunkowym” w Pogorzeli. 

2.  art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie                    

w  procedurze  wyboru  oferty,  w  okolicznościach  które  wskazują,  że  Eko-Skórtex  Sp.  z

  o.o., 

wprowadził  w  błąd  Zamawiającego  zatajając  informacje  w  zakresie  sposobu  świadczenia 

usługi,  będącej  przedmiotem  postępowania,  tj.  posługiwania  się  przy  świadczeniu  usługi  

z sortowania odpadów w sortowni z naruszeniem przepisów ochrony środowiska, co poprzez 

nie  wykluczenie  jego  oferty  doprowadziło  do

  uznania  oferty  tego  wykonawcy  jako 

prawidłowej. 

3.  art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 

ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  ich  błędne  niezastosowanie  w  procedurze  wyboru  oferty,                     

w  okolicznościach  wskazujących,  że  Eko-Skórtex  Sp.  z  o.o.,

  nie  wykazał  spełnienia 

wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przede  wszystkim  warunku  dotyczącego 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  oraz  poprzez  uznanie  oferty  tego 

Wykonawcy za prawidłową. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.; 

2)  odrzucenie oferty wykonawcy Eko-Skórtex Sp. z o.o.;

3)  dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego podejmowania takich działań, które prowadzą do prawidłowej oceny 

złożonych  ofert.  Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  winna  być  dokonana  w  taki 

sposób,  by  pozostawała  w  zgodzie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  powszechnie 

obowiązującego, a nie tylko z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Wskazał, że 

wybrany  wykonawca  dokonuje  czynów  nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  objętym 

przedmiotem  zamówienia.  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  prowadzi  działalność  m.in.                      

w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych.  Odebrane  od  mieszkańców  zmieszane 

odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, 

przeznaczone do składowania, winny trafić do RIPOK-u, wskazanego w uchwale samorządu 

wojewódzkiego,  w  wojewódzkim  planie  gospodarki  odpadami  (WPGO).  Jak  wynika                     

z dostępnych danych, Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. odbiera odpady m.in. na terenie Gminy 

Gizałki.  Gmina  Gizałki  liczy  4.673  mieszkańców.  W  pierwszym  półroczu  tego  roku  Eko-

Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  dostarczyła  z  tej  gminy  następujące  ilości  odpadów  (o  kodzie 

20.03.0 I j niesegregowane (zmieszane ) odpady komunalne odpowiednio: styczeń - 13,4 Mg 

luty - 12,22 Mg marzec - 13,44 Mg kwiecień - 13.24 Mg maj - 13,56 Mg czerwiec - 13,70 Mg 

natomiast  z  porównywalnych  z  gminą  Gizałki  gmin:  Chocz  (4.726  mieszkańców)  i  Czermin 

(4.897  mieszkańców)  dostarczono  odpowiednio:  styczeń  -  70,42  i  60,42  Mg;  luty  -  70.98                 

i 57,20 Mg; marzec - 65,50 i 61,44 Mg; kwiecień - 66,74 i 65.44 Mg; maj - 71,86 i 56,28 Mg; 

czerwiec-  52,90  i  49,64  Mg.  Oznacza  to,  że  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  nie  dostarcza 

wszystkich  odebranych  odpadów  zgodnie  z  prawem  do  RIPOK-u.  W  ten  sposób  ponosi 

mniejsze  koszty  związane  z  odbieraniem  odpadów.  Zgodnie  z  obowiązującym  prawem 

wytwórca pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, ma obowiązek przekazania ich 

do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Oznacza to, że nie może ich 

dalej  przetwarzać  samodzielnie,  o  ile  nie  jest  RIPOK  lub  instalacją  do  zastępczej  obsługi 

regionu  wskazaną  w  wojewódzkim  planie  gospodarki  odpadami.  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.             

z  o.o.  nie  jest  RIPOK  oraz  instalacją  do  zastępczej  obsługi  regionu,  nie  została  wskazana              

w  wojewódzkim  planie  gospodarki  odpadami.  Żalem  wszystkie  pozostałości  z  sortowania 

odpadów winny być przekazane do RIPOK. Powyższe zestawienie wskazuje, że tak nie jest. 

Wskazać należy, że w Gminie Chocz odbiera odpady komunalne Zakład Komunalny spółka 

z  o.o.  z  Pleszewa,  natomiast  w  gminie  Czermin  odpady  odbiera  odwołująca.  Eko-Skórtex 

Gizałki  Sp.  z  o.o.  przewozi  odebrane  odpady  komunalne  do  miejsca,  które  nazywa  „punkt 

przeładunkowy”,  mimo,  iż  taki  punkt  nie  znajduje  się  w  wykazie  wojewódzkim  WPG  O.  Na 

owym „punkcie przeładunkowym" w miejscowości Pogorzela Eko-Skórtex Gizałki Sp.  z o.o. 

dokonuje  przesiewu  odebranych  odpadów.  Przesiane  odpady  tzw.  odpady  podsitowe  są 

następnie  wykorzystywane  do  usypywania  wałów.  (Dowód:  zdjęcia  8  szt.,  Na  zdjęciu  nr  1 

widać  oznaczenie  „punkt  przeładunkowy”,  które  to  oznaczenie  nie  jest  zgodne                                 

z  obowiązującym  prawem,  bowiem  w  WPGO  takiego  punktu  nie  ma.  Na  zdjęciu  nr  2 

widoczne  są  zarówno  usypywane  wały  z  odpadów  podsitowych  jak  i  nielegalne  wysypisko 

ś

mieci. Na zdjęciu nr 3 widać wał usypywany z odpadów. Na zdjęciu nr 4 oprócz walu widać 

w oddali urządzenia do przesiewania odpadów. Na zdjęciu nr 5 oprócz lego co na zdjęciu nr 

4 widać także nielegalnie składowane m.in. odpadów problemowych. Zdjęcie nr 6 jw. Zdjęcie 

nr  7  uwidacznia  wały  z  odpadów,  są  one  przerośnięte,  co  potwierdza,  iż  proceder  trwa 

dłuższy  czas.  Zdjęcie  nr  8  pokazuje  teren  z  „lotu  ptaka"  aby  zobrazować  jego  wielkość                     

i zagrożenie dla środowiska.). 

Podkreślił,  że  RIPOK  wszystkim  swoim  udziałowcom  (gminy  regionu  VI)  płaci  za 

odpady selektywnie  zebrane dostarczone bezpośrednio do RIPOK-u. Ponieważ odwołująca 

wszystkie selektywnie zebrane odpady dostarcza bezpośrednio do RIPOK-u stąd wybierając 

Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  Zamawiający  traci  więcej  niż  wynosi  różnica  w  cenie 

ofertowej, W  przypadku  wyboru  oferty  odwołującej  zamawiający  otrzymałby  wynagrodzenie 

za  selektywnie  zebrane  odpady.  Kwota  tego  wynagrodzenia  byłaby  bezpośrednio 

przekazana  gminie.  Natomiast  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  swoim  postępowaniem  nie 

zapewnia,  iż  zamawiający  otrzyma  należne  mu  wynagrodzenie.  Jest  to  istotne  również                   

z  uwagi  na  okoliczność,  że  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  zalega  z  płatnościami  wobec 

swoich  kontrahentów.  Była  zmuszona  zawrzeć  m.in.  ugodę  sądową  dotyczącą  spłaty 

wielosettysięcznego zadłużenia. (Dowód: ugoda sądowa). 

Wskazał również, że baza magazynowo- transportowa Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. 

nie  odpowiada  warunkom  wynikającym  z.  treści  Rozporządzenia  Ministra  Środowiska,  co 

skutkuje przyjęciem, iż Eko-Skórlex Gizałki Sp. z o.o. dopuściła się poświadczenia nieprawdy 

w złożonych dokumentach. 

Na  szczególna  uwagę  zasługuje  okoliczność,  że  wśród  kryteriów  oceny  ofert 

Zamawiający  wskazał  również  „aspekt  środowiskowy”.  W  tym  zakresie  Zamawiający 

powinien  poczynić  ustalenia  prowadzące  do  oceny,  czy  dany  oferent  spełnia  aspekt 

ś

rodowiskowy.  W  przypadku  dojścia  do  przekonania,  iż  dany  wykonawca  nie  zapewnia 

wypełnienia  owego  aspektu  środowiskowego.  Zamawiający  powinien  wykluczyć  takiego 

wykonawcę  z  postępowania.  Co  prawda  Zamawiający  określił  jaką  część  aspektu 

ś

rodowiskowego  będzie  brał  pod  uwagę,  jednakże  to  nie  przesądza,  iż  powinien,  także 

zwrócić uwagę na szersze tło działań zmierzających do ochrony środowiska. 

Odwołująca,  jak  stwierdził,  działa  zawsze  transparentnie,  wykazuje  wszystkie 

wynagrodzenia  wypłacane  pracownikom,  nie  zalega  z  tego  tytułu  ani  w  ZUS-ie  ani                         

w  Urzędzie  Skarbowym,  aby  podkreślić  swoją  transparentność  zamontowała  na  wszystkich 

swoich  pojazdach  zsynchronizowane  kamery  nagrywające  bezpośrednio  to.  co  się  dzieje 

przed i za pojazdem. Aby wykazać dokładne położenie pojazdu wraz z miejscem, w którym 

są  odbierane  odpady  komunalne,  kamery  zostały  połączone  z  systemem  GPS,  dokładnie 

lokalizującym  pojazd  w  momencie  odbioru  odpadów.  Dodatkowo  zamontowano  na 

wszystkich  śmieciarkach  czujniki  załadunku,  czujniki  wyładunku,  oraz  legalizowane  wagi, 

które uniemożliwiają ponowne wyjęcie odpadów, które tam trafią. Wszystkie pojazdy, którymi 

spółka  chce  świadczyć  usługę  posiadają  normy  emisji  spalin  EURO  5  i  EURO  6,  co                      

w aspekcie środowiskowym ma bardzo duże znaczenie. Z uwagi na powyższe stwierdził, że 

w  chwili  obecnej  wcale  nie  najkorzystniejszą  ofertę,  i  co  warte  podkreślenia,  zdecydowanie 

gorszą  ofertę,  złożyła  Eko-Skórtex  Gizałki  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  podnosił  także,  ze  oferta 

Eko-Skórtex Gizałki Sp. z o.o. nie odpowiada wymaganiom SI WZ. Zgodnie z 6 rozdziałem 

6.1.3 wykonawca powinien posiadać m.in.: 

1 pojazd do opróżniania kontenerów o pojemności min. 7 m3 (np. KP-7) 

1 pojazd bez funkcji kompaktującej z zamontowanym HDS 

1  pojazd  bez  funkcji  kompaktującej  do  odbierania  odpadów  zmieszanych  z  miejsc 

trudnodostępnych.  Wymienione  powyżej  3  pojazdy  to  pojazdy  bez  funkcji  kom  paktującej,              

tj.  typu  bramowiec  lub  hakowiec.  Natomiast  wyszczególnione  pojazdy  w  tabeli  ofert  Eko-

Skórtex  ze  str.  29,  tzn.  bez  funkcji  kompaktującej  są  tylko  dwa  pojazdy.  Poz.  nr  3  i  6.  Nie 

wiadomo,  który  pojazd  posiada  HDS  (brakuje  doprecyzowania).  Jednakże  poz.  nr  7,  czyli 

pojazd  do  odbierania  odpadów  z  miejsc  trudnodostępnych,  powinien  być  jak  wskazuje 

Zamawiający - bez funkcji kompaktującej, a wiele wskazuje na to, że jest to śmieciarka (nie 

ma dokładnego wskazania  w dowodzie rejestracyjnym). Należy  zatem stwierdzić, że jest to 

pojazd, który nie spełnia wymagań. 

Zamawiający w dniu 05.12.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  ustawy  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                         

w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

W  dniu  12.12.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie, 

w której wnosił  o oddalenie w całości odwołania. W jego ramach odniósł się merytorycznie 

do wszystkich zarzutów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba  z  urzędu  na  posiedzeniu  niejawnym,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp, 

dokonała  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że 

przedmiotowe  odwołanie  w  tak  ustalonym  stanie faktycznym  podlega  odrzuceniu  w  oparciu 

o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Gminy  Żerków  w  2017 

roku”  dotyczy  zamówienia  publicznego  na  usługi,  o  wartości  szacunkowej  zamówienia 

niższej  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 

2016 r. Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp. W  powołanym  art. 

180  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazano  wyraźnie,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”,  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji,  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołanie  dotyczy  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą 

pomimo,  że  oferta  Eko  -  Skórtex  Gizałki  Sp.  z o.o.  podlega odrzuceniu  na  podstawie  art. 7 

ust.1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.1  pkt  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  14  ust.1  i  2  pkt  2  UZNK,                           

a wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17 

ustawy  Pzp,  jak  i  na  podstawie  art.  7  ust.1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp                      

i  zaniechania  w  tym  zakresie  ze  strony  Zamawiającego.  Podniesiona  w  uzasadnieniu 

odwołania  kwestia  oceny  w  ramach  kryterium  aspekt  środowiskowy  (powyższe  kryterium 

dotyczyło liczby pojazdów o emisji spalin EURO 4 lub wyżej – 40 %) nie dotyczy przyznanej 

punktacji,  ale  generalnie  co  do  uczynienia  ustaleń,  czy  Eko  -  Skórtex  Gizałki  Sp.  z o.o. 

spełnia  aspekt  środowiskowy.  Odwołujący  bowiem  w  konkluzji  domaga  się  wzięcia  pod 

uwagę  szerszego  tła  niż  wynika  to  z  kryterium  aspekt  środowiskowy  i  w  konsekwencji 

wykluczenia wskazanego Wykonawcy z udziału w postępowaniu.   

Zaznaczyć  należy,  że  o  skuteczności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania 

decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego 

wykonawcy,  które  to  zaniechanie  jest  istotą  sporu.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności               

w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia 

sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  przyznano  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i  użycia  w  nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie 

niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi 

w  SIWZ.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  dopuszczone  jest  zakwestionowanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, która  nie  jest  najkorzystniejsza  w świetle  określonych 

przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  art.  2 

pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 

1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w SIWZ.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc 

rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych 

w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty. 

W ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem 

odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. 

progi unijne.  

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ. Można  zatem stwierdzić, że  właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę, 

zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  

z  którymi  odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty 

Odwołującego  i  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe 

przesądza,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego 

z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż 

artykułu  ustawy  byłyby  zbędne.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia             

z  postępowania  innych  wykonawców  lub  odrzucenia  ich  ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla 

interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem,  gdy  jedynym  kryterium  oceny  jest  cena  lub  koszt,  czyli  nie  jest  najkorzystniejsza            

w  rozumieniu  definicji  z  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zaznaczyć  należy  również,  że  gdyby 

zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby  określanie 

pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach  poniżej 

progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór,  to  co  do  zasady 

zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, 

które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  (wszystko, 

co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz  unieważnienia  postępowania,  zmierza  do 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej).  W  takiej  sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie  określałby 

tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy 

odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to 

bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  „podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  słowo 

„wyłącznie”.  Ustawodawca  w  wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy 

korzystaniu 

ze 

ś

rodków 

ochrony 

prawnej 

w 

postępowaniach 

„nadprogowych”                                 

i  postępowaniach  poniżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

„podprogowych”.  Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje 

nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie 

o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  „podprogowych”  służy  wyłącznie  wobec  czynności, 

zaś  ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”  Zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie 

w przypadku  przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, 

odnosił  się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych 

zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie  w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal 

ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  Zamawiającego  o  charakterze  czynnym, 

które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

W  ocenie  Izby  nie  można  pominąć  w  trakcie  rozważań  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  wykonawca  może  w  terminie  przewidzianym  dla  wniesienia  odwołania 

poinformować  Zamawiającego  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez 

Zamawiającego  jak  również  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  Zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 

ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego 

kwestionowania  zaniechań  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, na które nie przysługuje odwołanie.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  Pzp  wynikało,  że  Zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  Zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  Zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  Pzp  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach,  w których 

następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania 

dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Tym  samym,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 ustawy Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy 

nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,  

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  –  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.  

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych, 

w 

tym 

z 

samego 

uzasadnienia 

projektu 

ustawy,  

a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  

w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów. 

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że: 

„nie bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.             

w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE             

w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp 

w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  ustawy  Pzp  w  brzmieniu:  W  postępowaniu                    

o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  

do  postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając 

to  na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  

dla  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  

w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.”. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie  w  wydanych  już  orzeczeniach,  w  tym  w  postanowieniu  z  05.09.2016  r., 

sygn.  akt:  KIO  1599/16,  jak  również  w  postanowieniu  z  15.09.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1674/16,  w  postanowieniu  z  21.09.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  

z  29.09.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1750/16,  w  postanowieniu  z  04.10.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1810/16  oraz  w  postanowieniu  z  17.11.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  2128/16,  a  także                           

w postanowieniu z 01.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2211/16. 

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego 

zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2, 

ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym 

samym  zasadne  stało  się  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………