KIO 2323/16 KIO 2325/16 WYROK dnia 30 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2323/16

KIO 2325/16

WYROK

z dnia 30 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w

dniu

grudnia

r.

przez

wykonawcę:

W.

S.A.,

ul.

W.,

B.

w dniu 9 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie:

A.C.P. Sp. z o.o., A.C. S.A. (...) W.,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

10 Wojskowy Szpital Kliniczny

z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (...) B.,

przy udziale:

A. wykonawcy:

W. S.A., ul. (...) W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2325/16, po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Konsorcjum: A.G.B. Sp. z

o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o., (...) I. zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2323/16 i nakazuje Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

a) zwrócenia się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana

z Dukli, czyli podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty

budowlane przez podmiot udostępniający zasoby, tj. B. sp. z o.o. na

podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą

być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), o przedłożenie dodatkowych

informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu,

b) wezwania Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., AGB 2 Sp. z o.o. do

wyjaśnienia

treści

zobowiązania

o udostepnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, złożonego

przez B. sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b Pzp,

B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2325/16,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:

10 Wojskowy Szpital Kliniczny

z

Polikliniką

Samodzielny

Publiczny

Zakład

Opieki

Zdrowotnej,

(...) B. oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

A.C.P. Sp. z

o.o., A.C. S.A. (...) W., i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących się, w tym:

A. kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę:

W. S.A., ul. (...) 02-672 W.,

B. kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

A.C.P. Sp. z o.o., A.C. S.A. (...) W.,

2.2 zasądza kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) od zamawiającego:

10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (...) B. na rzecz

wykonawcy:

W.

S.A.,

ul.

W.

stanowiącą

koszty

poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………...………

Sygn. akt KIO 2323/16

Sygn. akt KIO 2325/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Bydgoszczy

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu Polikliniki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 31 maja 2016 r. r. pod nr 2016/S 103-184112.

W dniu 30 listopada 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację

o wyborze oferty najkorzystniejszej.

KIO 2323/16

Odwołujący: W. S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,

poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o. Sp.k., A. Sp. z o.o. z siedzibą w

I.iu,

dalej „Konsorcjum A." pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia;

art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 107 Kodeksu

cywilnego w związku z art. 14 Pzp

, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż uzupełnione

dokumenty zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną;

§1 ust.5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), poprzez zaniechanie zwrócenia

się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z Dukli, czyli podmiotu na rzecz

którego zostały wykonane roboty budowlane przez podmiot udostępniający zasoby, tj. B. sp.

z o.o. pomimo, iż z informacji ogólnie dostępnych wynika, że B. Sp. z o.o. nie ukończył

realizacji

zamówienia,

w

zakresie

którego

została

udostępniona

wiedza

i doświadczenie, i które zostało wskazane na potwierdzenie spełniania warunków przez

Konsorcjum A.;

art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo iż zobowiązanie

do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia udzielone przez B. sp. z o.o.

nie ma charakteru realnego, a w konsekwencji wykonawca nie udowodnił,

ż

e będzie faktycznie dysponował ww. zasobami.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

ewentualnie zwrócenia się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z

Dukli w trybie §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach o potwierdzenie, czy podmiot

udostępniający zasoby Konsorcjum A., tj. B. sp. z o.o. wykonał należycie, zgodnie z

zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył całe zamówienie pn. „Rozbudowa i

Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej";

wykluczenia Konsorcjum A. z postępowania;

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W dniu 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej. Na czynność wyboru wpłynęły dwa odwołania, w tym m.in. odwołanie W.

S.A. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum A. Zamawiający, pismem z dnia

20.09.2016 r., uznał, że nastąpiły uchybienia w postępowaniu w zakresie określonym w cz.

III pkt 2 lit. a i b odwołania i w konsekwencji uwzględnił zarzuty odwołania W. S.A. dotyczące

oferty Konsorcjum A., zobowiązując się do ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum

A.,

w

tym

do

wezwania

wykonawcy

do

wyjaśnienia

i uzupełnienia oferty.

Zamawiający, w wyniku powtórnego badania i oceny ofert, powtórzył ww. czynności

i dokonał wyboru oferty Konsorcjum A., jako oferty najkorzystniejszej.

Konsorcjum A., pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, nie

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający dokonał wyboru

oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp.

Zarzuty dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunków przez Konsorcjum A., w

zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadanej wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca:

•

dot. wykonawstwa

- w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej

3 budynki

w tym: 3 użyteczności publicznej i 2 dla służby zdrowia (na podstawie odrębnej

umowy lub zlecenia, itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto każdy

(o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000m2), w tym jeden wykonany w systemie

zaprojektuj i wybuduj, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania

z załączeniem dokumentów potwierdzających, że zlecenie zostało wykonane należycie.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 28 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający

wymagał, aby wykonawca, w ramach zrealizowanych zamówień, uzyskał również

pozwolenie na użytkowanie.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający

sprostował liczbę budynków w ten sposób, że 2 budynki miały być budynkami użyteczności

publicznej, a co najmniej jeden budynkiem służby zdrowia.

Odwołujący podkreślił, że zarówno wyjaśnienia, jak i uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów złożone przez Konsorcjum A. zostały dokonane w sposób nieskuteczny, gdyż

zostały podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną. Z pełnomocnictwa załączonego do

oferty jednoznacznie wynika, iż p. P.L. był wyłącznie uprawniony do działania w imieniu

Lidera Konsorcjum łącznie z drugą osobą, tymczasem zarówno wyjaśnienia, jak

i uzupełnienia zostały podpisane jedynie przez p. L., a do uzupełnień nie zostało dołączone

nowe pełnomocnictwo.

Wykonawca, Konsorcjum A., nie potwierdził posiadania wymaganego doświadczenia

w zakresie wykonanych robót budowlanych. W wykazie załączonym do oferty, tylko pozycje

od 1-4 dotyczą realizacji robót budowlanych (pozostałe pozycje dotyczą usług projektowych).

Jednak

zarówno

wykaz

załączony

w

ofercie,

jak

i

dokumenty

i wyjaśnienia założone w wyniku uzupełnień nie potwierdzają spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego:

a.

Poz. 1 Wykazu - Akademia Sztuk Pięknych - spełnia wymagania w zakresie budynku

użyteczności publicznej,

b.

Poz. 2 Wykazu - Termy Maltańskie - spełnia wymagania w zakresie budynku

użyteczności publicznej oraz budynku wykonanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj";

c.

Poz. 3 Wykazu - Budowa Hali Widowiskowo -Sportowej przy (...) w T. - ze złożonych

w ramach wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, oraz z dokumentów, które Odwołujący

otrzymał od Inwestora w drodze dostępu do informacji publicznej wynika, iż to Inwestor, a nie

wykonawca, uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku. Powyższe skutkuje tym, iż

Konsorcjum A. nie wykazało w przedmiotowym zakresie spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

d.

Poz. 4 Wykazu - Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala

Dziecięcego w Krakowie - złożone wyjaśnienia i dokumenty w sposób jednoznaczny

potwierdzają, iż w ramach przedmiotu zamówienia wybudowano, a więc wykonano jedynie

lądowisko dla śmigłowców. W zakresie Segmentów LF i PK o powierzchni odpowiednio

134,34 m2 oraz 780,52 m2 złożone dokumenty są wzajemnie sprzeczne. Inwestor

oświadczył, że była to budowa, natomiast podmiot udostępniający zasoby - Chemobudowa,

ż

e przebudowa. Niemniej jednak powierzchnia obu tych budynków jest zbyt mała, aby

potwierdzić spełnianie warunku. Pozostałe roboty budowlane dotyczyły przebudowy

wewnętrznej, rozbudowy i nadbudowy. Dodatkowo powierzchnia budynków jest mniejsza od

wymaganej w warunku. Wśród wskazanych budynków tylko segment B ma powierzchnię

ponad 8 000 m2. Z załączonych dokumentów wynika, że w ramach Segmentu B wykonawca

wykonał jedynie przebudowę wewnętrzną i zabudowę tarasów o powierzchni 1 122,02 m2.

Z załączonych dokumentów i oświadczeń nie wynika, jaka jest wartość robót budowlanych

dla poszczególnych budynków. W wykazie robót została wpisana wartość całej inwestycji,

a nie wartość robót polegających na budowie.

Zatem, wskazana realizacja nie spełnia warunku w zakresie budowy polegającej na

wykonaniu min. 8 000 m2 powierzchni użytkowej, jak również wymaganej wartości 40 mln zł

brutto. Nawet gdyby przyjąć założenie, że wszystkie segmenty stanowią jeden budynek, to

łącznie nie uzyskamy wymaganej powierzchni nowobudowanej na poziomie 8 000 m2.

Z uzupełnionych dokumentów i wyjaśnień, wynika również, że uzyskanie pozwolenia na

użytkowanie nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia. Pozycja ta nie potwierdza

zatem spełniania warunku wybudowania budynku służby zdrowia wartości inwestycji powyżej

40 000 000 zł brutto o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000 m2 wraz z uzyskaniem

pozwolenia na użytkowanie.

W ramach uzupełnienia dokumentów Konsorcjum A. złożyło kolejną referencję

udostępnioną przez B. Sp. z o.o. dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa

i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej" oraz uzupełniło wykaz robót.

Z załączonej referencji wynika, iż dotyczy ona jedynie I Etapu inwestycji, tj. budynku

szpitalnego nr 4, a nie realizacji całego zamówienia. Z powszechnie dostępnych informacji

wynika, iż przedmiotowa inwestycja do dnia dzisiejszego nie została ukończona,

a wykonawca w dniu 24 października 2016 r. odstąpił od umowy. W związku z powyższym

nie można mówić o należytym wykonaniu zamówienia oraz o złożeniu przez Konsorcjum A.

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia.

Z dokumentacji postępowania dostępnej na stronie zamawiającego - Centrum

Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z Dukli, tj. Wzoru Umowy, wynika, że w zakresie

budynku nr 4, którego dotyczy referencja, część robót miała zostać zakończona dopiero

w Etapie III, tj. do dnia 30.11.2016. W tym też terminie wykonawca miał uzyskać pozwolenie

na użytkowanie (w Etapie I pozwolenie na użytkowanie miało charakter czasowy).

Zgodnie z §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach, w razie konieczności;

szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2, 3 oraz ust 2,

budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu

wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,

zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego

roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie

dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.

Z przywołanego przepisu wynika, iż potwierdzenie należytego wykonania ma

dotyczyć całego zamówienia, a nie jedynie jednego z jego elementów. Jak wyżej wskazano,

zamówienie nie zostało wykonane do dnia dzisiejszego, nie może zatem stanowić

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający winien zwrócić

się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane miały zostać wykonane, o przedłożenie

dodatkowych informacji.

Dodatkowo, jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

dotyczącego dokończenia realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i Modernizacja

Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej", Konsorcjum B. nie wykonało większości konstrukcji

budynku nr 4, gdyż roboty te wykonał poprzedni wykonawca, który również nie dokończył

realizacji zamówienia. W związku z powyższym, trudno uznać, że Konsorcjum B.

w ramach tego zamówienia wybudowało budynek.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, z treści zobowiązania B. sp. z o.o. do

udostępnienia zasobów nie wynika, iż udostępnienie będzie miało charakter realny. B. sp. z

o.o. udostępnia bowiem swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie robót budowlanych,

natomiast zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy

jedynie w zakresie usług, przy czym w zobowiązaniu nie wskazano, jakie usługi będą

ś

wiadczone na rzecz Konsorcjum A.. W konsekwencji Konsorcjum A. nie udowodniło, że

będzie dysponowało udostępnionymi zasobami.

Pozycja ta nie potwierdza zatem spełniania warunku wybudowania budynku służby

zdrowia wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto o powierzchni użytkowej co

najmniej 8 000m2, w ramach której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie.

KIO 2325/16

Konsorcjum A.C. Polska Sp. z o.o. A.C. S.A. wniosło odwołanie wobec czynności

odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum A.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum A., jako niezgodnej ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z uwagi na rzekomy brak wyceny czy

niezaoferowanie w ramach oferty Konsorcjum:

pom.0.0232 CallCenter;

pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy+ komplet wyposażenia wg

PFU;

w pom. sala wybudzeń dla pozycji łóżko szpitalne 4szt.;

w pom. 0.094. Chłodnia na odpady medyczne,

podczas gdy wszystkie ww. pozycje zostały ujęte w ofercie Konsorcjum A.

i wycenione w ramach Formularza Zestawienie wyposażenia technicznego stanowiącego

załącznik do oferty;

- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez przyjęcie, że w ofercie Konsorcjum A. występuje błąd w

obliczeniu ceny z uwagi na rzekome niezaoferowanie ww. czterech pozycji, podczas gdy

wykonawca zaoferował i wycenił wszystkie pozycje wskazane w Formularzu Zestawienie

wyposażenia technicznego;

- art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie pozycji wskazanych w pkt 1 i 4 powyżej, co doprowadziło do niezasadnego

odrzucenia oferty z powodu niezgodności ww. pozycji z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A.;

- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum A. jako

najkorzystniejszej.

Oferta Odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza pismem

z dnia 29 sierpnia 2016 r. W dniu 9 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawcę

o wniesieniu odwołań przez Konsorcjum: A. oraz wykonawcę: W. S.A. Wyrokiem z dnia 23

września 2016 r. (sygn. akt KIO 1681/16) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu

odwołania Konsorcjum A. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie oferty

Konsorcjum A., co Zamawiający uczynił dnia 27 października 2016 r. Izba nie nakazała

odrzucenia oferty Odwołującego.

Dnia 2 listopada 2016 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień oraz dodatkowo, pismem z dnia 16 listopada 2016 r. zawiadomił Odwołującego

o poprawieniu omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dnia 21 listopada 2016 r. Zamawiający

wezwał wykonawcę dodatkowo do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów

oraz treści złożonej oferty.

Pismem z dnia 30 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego

o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum A..

Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu postanowienia SIWZ

i Wzoru Umowy wskazują jednoznacznie, że cena za realizację złożonego zamówienia

realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj ma charakter ryczałtowy i składa się z sumy

cen ryczałtowych za poszczególne pozycje ujęte w Formularzu ofertowym, tj.

a) ryczałtowej wartości wykonania dokumentacji projektowej;

b) ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych;

c) ryczałtowej wartości wyposażenia medycznego

d) ryczałtowej wartości wynagrodzenia niemedycznego.

Fakt ten nie był sporny w czasie rozprawy przed KIO, w wyniku przeprowadzenia której

zapadł wyrok o sygn. KIO 1681/16. W wyroku Izba nakazała wezwanie Konsorcjum A. do

wyjaśnień pozycji w załączniku pn. Zestawienie wyposażenia technologicznego, które mogły

budzić wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji Izba zobligowała Zamawiającego do

„zbadania wewnętrznej spójności i poprawności zadeklarowanych elementów przedmiotu

oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych obliczeń". Zamawiający, częściowo wykonując

wyrok KIO (wezwania nie dotyczyły wyjaśnień wszystkich pozycji, do których odnosił się

wyrok KIO) wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 i 87 ust 1 Pzp

pismami z dnia: 27.10.2016, dnia 02.11.2016 r. oraz z dnia 21.11.2016 r.

W odpowiedzi na każde z ww. wezwań Konsorcjum A. złożyło wyczerpujące

wyjaśnienia, wskazując, że pozostaje w gotowości do udzielania dalszych wyjaśnień.

Odnosząc się do zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji w ofercie,

Odwołujący wskazał, co następuje:

W odniesieniu do „Pom.0.0232 Call Center".

Pozycja ta była przedmiotem wyjaśnień Konsorcjum A. złożonych jeszcze przed

pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej. Powyższe wyjaśnienia okazały się

satysfakcjonujące dla Zamawiającego, który nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum A. po

ich otrzymaniu, ale wybrał jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie miał wątpliwości, że

zakres zamówienia objęty wyjaśnieniami Odwołującego został prawidłowo wyceniony w

ramach Formularza pn. Zestawienie wyposażenia technologicznego i zaoferowany przez

wykonawcę w ramach oferty. Istotne jest bowiem nie miejsce wyceny poszczególnych

elementów, ale fakt ich zaoferowania w ramach ceny ofertowej, która ma charakter

ryczałtowy.

Odwołujący podkreślił, że po wydaniu przez Izbę wyroku z dnia 23 września 2016 r.

Konsorcjum A. nie zostało ponownie wezwane do złożenia wyjaśnień odnoszących się do

przedmiotowej

pozycji.

Odwołujący

A.

podtrzymał

stanowisko,

ż

e przedmiotowe elementy poz. Call Center zostały wycenione w ramach oferty

Odwołującego, a z uwagi na uzyskanie kompleksowej ceny od dostawcy za pełny zakres

objęty ofertą dostawcy, nie zostały one jedynie szczegółowo wyspecyfikowane i rozbite

w odrębnych pozycjach. Jednocześnie, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, pozycje te

zostały zaoferowane i wycenione w ramach wskazanych w wyjaśnieniach punktów. W ocenie

Odwołującego oferta jest w tym zakresie spójna i kompletna, i zawiera wszystkie elementy

podlegające wycenie w ramach formularza Zestawienie technologiczne.

W odniesieniu do: „Pom. 0.063 sala dializ +izolatka+ stacja uzdatniania wody+ komplet

wyposażenia wg PFU”

Co do tej pozycji Odwołujący także składał wyjaśnienia na etapie przed pierwszym

wyborem, kiedy to szczegółowo wyjaśnił, że zakres przedmiotowej pozycji został

zaoferowany przez jednego z głównych wybranych przez wykonawcę dostawców w

komplecie z wieloma innymi zaoferowanymi przez niego zakresami składającymi się na

przedmiot inwestycji, jednak nie został osobno wyszczególniony w otrzymanej przez

Wykonawcę ofercie. Ze względu na okres wakacyjny w odpowiedzi na prośbę wykonawcy o

uszczegółowienie oferty w zakresie ceny przedmiotowej pozycji dostawca był w stanie

jedynie potwierdzić, iż jego oferta obejmuje także zakres przedmiotowej pozycji, której koszt

został odpowiednio ujęty w następujących punktach w zakresie pozycji oferowanych przez

dostawcę:

W zaistniałej sytuacji wyszczególnienie dodatkowej kwoty w tym zakresie stanowiłoby

powielenie kosztu tej składowej ceny ofertowej, jako że jej koszt został uwzględniony

w wyżej przytoczonych pozostałych pozycjach. Wykonawca potwierdził, iż przedmiotowa

pozycja jest objęta zaoferowaną ceną ofertową i będzie dostarczona w przypadku wyboru

wykonawcy w cenie przedstawionej w ofercie.

Zamawiający po wydaniu wyroku o sygn.. akt KIO 1681/16 wezwał Konsorcjum A. do

wyjaśnienia przedmiotowej pozycji, wskazując w wezwaniu, że:

„nie wpisano ceny dla pom. 0.063 sala dializ +izolatka+stacja uzdatniania wody-...

brak

wypełnienia ceny jednostkowej netto spowodował niewycenienie tej pozycji ze skutkami dla

wartości netto, brutto i VAT w wysokości 0.00".

W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum A. podtrzymało wyjaśnienia

z dnia 17 sierpnia 2016 r. W odniesieniu do omawianej pozycji wyjaśnienia były identyczne

na etapie przed pierwszym wyborem i po wyroku KIO. Z nieznanych przyczyn Zamawiający

twierdzi, że Odwołujący nie wycenił ww. pozycji w ofercie, co stoi w jaskrawej sprzeczności z

dwukrotnie powtarzanymi wyjaśnieniami Odwołującego.

W odniesieniu do „Pomieszczenia sala wybudzeń dla poz. łóżko szpitalne 4 szt.”

Odnośnie przedmiotowej pozycji Odwołujący składał wyjaśnienia przed pierwszym

wyborem oferty najkorzystniejszej, w których wskazał, że w pozycji Łóżko szpitalne nie

wpisano żadnej kwoty, gdyż wykonawca w ramach współpracy na szerszą skalę z wybranym

dostawcą otrzyma je bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów, w związku z czym jest

w stanie dostarczyć je w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia

ż

adnych strat w tym zakresie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, iż przedmiotowe

pozycje są objęte zaoferowaną ceną ofertową i będą dostarczone w cenie przedstawionej

w ofercie.

Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień co do tej pozycji po wyroku

KIO w sprawie KIO 1681/16.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że powód braku wskazania

ceny jednostkowej netto został wskazany w wyjaśnieniach z dnia 17.08.2016 r., gdzie

wykonawca potwierdził, iż przedmiotowa pozycja jest objęta zaoferowaną ceną ofertową

oraz w ramach jakich innych pozycji została skalkulowana jej cena. Nie sposób zatem

przyjąć, iż przedmiotowa pozycja jest deficytowa, gdyż jej koszt ujęty jest w pozostałych

pozycjach oferowanych wykonawcy przez danego dostawcę, którego oferta została

ostatecznie przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej, a co więcej wykonawca dodatkowo upewnił

się, iż w ramach otrzymanej oferty ta pozycja zostanie także dostarczona zgodnie

z dokumentacją postępowania, co jest jednoznaczne z tym, iż jej koszt został ujęty w ofercie

cenowej.

Podobnie, jak w pozycji nr 2 powyżej, Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił

złożonych wyjaśnień, uznając je za „niespójne i upiększające rzeczywistość". Odwołujący

zauważył, że łóżka szpitale są przedmiotem dostawy w ramach niniejszego zamówienia

w szeregu pozycji - a uzyskanie na skutek większego zamówienia u dostawcy rabaty

pozwoliły na uzyskanie dodatkowego łóżka szpitalnego w ramach zaoferowanej przez

poddostawcę ceny na zamawiany pakietowo zestaw łóżek, co powoduje, że cena ww. łóżka

została skalkulowana i rozbita na ceny analogicznych pozycji w zakresie łóżek szpitalnych

w ofercie. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca łóżka nie

zaoferował, czy też nie wycenił.

W odniesieniu do „Pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne”.

Zamawiający ani na wcześniejszym etapie postępowania, ani też po wydaniu wyroku

KIO w sprawie KIO 1681/16, nie wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień przedmiotowej pozycji.

Tym samym odrzucenie oferty za niezgodność z SIWZ, czy też błąd w odniesieniu do ww.

pozycji z Formularza zestawienie technologiczne jest przedwczesne i niezasadne. Jeżeli

powyższa kwestia budziła wątpliwości Zamawiającego, to winien on skorzystać

z procedury wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp). Odrzucenie oferty bez skorzystania

z procedury wyjaśnień stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, że pozycja „Pom. 0.094 chłodnia na

odpady medyczne" została zaoferowana przez jednego z podwykonawców, który złożył

kompleksową ofertę także w innych zakresach objętych przedmiotem zamówienia,

w ramach których została ujęta przedmiotowa pozycja. Nie została jednak ona oddzielnie

wyszczególniona kosztowo w otrzymanej od podwykonawcy ofercie, a wyodrębnienie jej

kosztu przed złożeniem oferty bez wsparcia ze strony owego podwykonawcy, który to ze

względu na okres wakacyjny nie był w stanie odnieść się do tego tematu okazało się

niemożliwe. Koszt tej pozycji został ujęty w cenie oferty.

Wobec wniesionych odwołań wykonawca

W. S.A. zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2325/16 po stronie Zamawiającego

oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp.

k., A. Sp. z o.o

. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn.

akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16 także po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania.

Wniósł o oddalenie obu odwołań.

W zakresie odwołania KIO 2323/16 Zamawiający podniósł, że wykonawca W. S.A.,

jako wykonawca, który złożył ofertę przewyższającą kwotę jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.

Zamawiający wyjaśnił następnie, że wg przedłożonej oferty oraz stosownych wezwań do

wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Konsorcjum A. przedstawiło wymagane dokumenty pismem

z dnia 19 września 2016 r. i 8 listopada 2016 r., które spełniają wymagania określone w

ogłoszeniu i SIWZ. Ponadto, złożone wyjaśnienia zostały podpisane zgodnie

z pełnomocnictwem dołączonym do dokumentów, w imieniu Konsorcjum A.. W toku

postępowania Zamawiający nie miał wątpliwości co do uzupełnionych dokumentów, w tym

referencji i wykazu robót. W uzupełnieniu Konsorcjum A. przedstawiło dodatkowe referencje

oraz wykaz zrealizowanych robót w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku udziału w

postępowaniu

oraz

zobowiązanie

B.

Sp.

z

o.o.,

ż

e

będzie

uczestniczyła

w realizacji części przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawcy,

i że zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy zasoby w postaci wiedzy

i doświadczenia w zakresie wykonania roboty budowlanej.

W odniesieniu do odwołania KIO 2325/16, Zamawiający wyjaśnił, że pomimo

kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień, przedstawienia analizy kosztów, Konsorcjum A.

twierdzi z uporem, że wszystkie pozycje Zestawienia wyposażenia technologicznego zostały

wycenione w ofercie. Ze złożonych dokumentów wprost wynika jednak brak tych wycen. Nie

ma żadnych informacji w ofercie, że wyceny te są zawarte w kosztach wyposażenia innych

pomieszczeń. Pomimo wezwania z dnia 2 listopada 2016 r. wykonawca nie przedstawił

sposobu kalkulacji cenowej w szczególności załącznika Zestawienie wyposażenia

technologicznego oraz Podziału wynagrodzenia w zakresie wyceny niektórych pozycji na

0,00. W wyjaśnieniu z dnia 17 listopada 2016 r. wykonawca powtórzył jedynie treść

wyjaśnień z dnia 7 sierpnia 2016 r. Niewycenione pozycje mają istotny wpływ na cenę oferty,

a ich brak powoduje niemożność porównania oferty Odwołującego z innymi ofertami oraz

niemożność skorygowania ww. obliczeń, co skutkuje odrzuceniem oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie wniesione przez wykonawcę W. S.A. (KIO 2323/16) zasługuje na uwzględnienie.

Nie zasługuje na uwzględnienie odwołania wniesione przez Konsorcjum A..

Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek

określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ich do wniesienia odwołania.

W szczególności na tym etapie postępowania nie można uznać, że brak interesu W. S.A. we

wniesieniu odwołania powoduje okoliczność, że cena oferty Odwołującego W. S.A. swoją

wysokością przekracza środki Zamawiającego przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.

Decyzja w zakresie ewentualnej możliwości zwiększenia środków nie została do tej pory

podjęta przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego,

spełniających warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, zgłoszonych po stronie

zamawiającego przez: wykonawcę

W. S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2325/16 oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp.

k., A. Sp. z o.o

. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o

sygn. akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniach.

KIO 2323/16

Odwołujący W. S.A. na rozprawie cofnął zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 107 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał

spełniania

warunku

udziału

w

postępowaniu

w

zakresie

posiadania

wiedzy

i doświadczenia, gdyż uzupełnione dokumenty zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną.

W związku z powyższym zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu.

W dniu 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Na tę czynność wpłynęły dwa

odwołania, w tym m.in. odwołanie W. S.A. W zakresie zarzutów dotyczących oferty

Konsorcjum A. Zamawiający, pismem z dnia 20 września 2016 r., uznał, że nastąpiły

uchybienia w postępowaniu Zamawiającego w zakresie określonym w cz. III pkt 2 lit. a i b

odwołania, i w konsekwencji uwzględnił zarzuty odwołania wniesionego przez W. S.A.

dotyczące

oferty

Konsorcjum

A.,

zobowiązując

się

do

ponownego

badania

oferty Konsorcjum A., w tym do wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty.

Zamawiający, w wyniku powtórnego badania i oceny ofert w dniu 30 listopada 2016

r., dokonał wyboru oferty Konsorcjum A. jako oferty najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i

doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 ppkt 2 SIWZ, w zakresie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do

wykonawstwa, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że:

- w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej 3 budynki

w tym:

3 użyteczności publicznej i 2 dla służby zdrowia (na podstawie odrębnej umowy lub zlecenia,

itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto każdy (o powierzchni użytkowej co

najmniej 8 000m2), w tym jeden wykonany w systemie zaprojektuj i wybuduj, wraz

z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania z załączeniem dokumentów

potwierdzających, że zlecenie zostało wykonane należycie. W celu wykazania spełniania

powyższego warunku Zamawiający, zgodnie z pkt 7.1 ppkt 1 i 2 SIWZ, wymagał

przedłożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu

robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz

z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów

dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób

należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający

sprostował liczbę budynków w ten sposób, że dwa budynki miały być budynkami

użyteczności publicznej, a co najmniej jeden budynkiem dla służby zdrowia.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający

wymagał uzyskania przez wykonawcę w ramach zrealizowanych zamówień pozwolenia na

użytkowanie wykonanego budynku. Izba w tym zakresie stwierdziła, że wymaganie

powyższe dotyczy uzyskania pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcę w ramach

zrealizowanej umowy. Izba zważyła, że w ramach przedmiotowego postępowania zakres

przedmiotu zamówienia obejmuje również powyższą czynność, a zatem uzasadnione jest

aby wykonawca posiadał doświadczenie również w tym zakresie. W ocenie Izby, w tym celu

Zamawiający sformułował powyższe wymaganie. Okoliczność ta była wykazywana przez

wykonawców, co potwierdza powyższą interpretację tego wymogu.

W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum A. nie potwierdziło

posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych.

W wykazie wykonanych robót załączonym do oferty (str. 270-272 oferty) wykonawca

przedstawił w tym zakresie 4 pozycje (od 1 do 4). Dwie pierwsze pozycje wykazu nie były

kwestionowane przez Odwołującego w zakresie spełnienia wymogu co do wykonania

budynku użyteczności publicznej oraz wykonania budynku w systemie „zaprojektuj i

wybuduj". Wobec wykazania spełniania warunku w tym zakresie, kwestionowana przez

Odwołującego wskazana w pozycji 3 Wykazu - Budowa Hali Widowiskowo -Sportowej przy

(...) w T., nie ma znaczenia dla wykazania spełniania tego warunku. Zatem

niekwestionowany przez Konsorcjum A. fakt wynikający z referencji z dnia 19 września 2016

r. oraz informacji z dnia 14 września 2016 r. przedłożonej przez Odwołującego, że to

inwestor, a nie wykonawca, uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku w ramach tej

inwestycji nie może mieć istotnego znaczenia przy ocenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Dla wykazania spełniania przez Konsorcjum A. warunku w zakresie wybudowania 1

budynku dla służby zdrowia istotne znaczenia ma pozycja 4 Wykazu - Przebudowa,

rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. Złożone przez

wykonawcę w ofercie referencje (str. 327) z dnia 29 października 2015 r. zostały poddane

przez Zamawiającego procedurze wyjaśnień w ramach uwzględnienia zarzutów odwołania

W. S.A. wniesionego wobec czynności z dnia 29 sierpnia 2016 r. Wyjaśnienia i przedłożone

w

tej

sprawie

przez

wykonawcę

dokumenty

potwierdzają,

ż

e w ramach przedmiotu zamówienia wybudowano lądowisko dla śmigłowców, natomiast

w zakresie Segmentów LF i PK o powierzchni odpowiednio 134,34 m2 oraz 780,52 m2

złożone dokumenty zawierają niespójne informacje w szczególności w zakresie, czy była to

budowa (informacja Inwestora z dnia 29 października 2015 r.), czy też przebudowa

(informacja wykonawcy Chemobudowa z dnia 14 września 2016 r.). Niemniej jednak

powierzchnia obu tych budynków jest zbyt mała, aby potwierdzić spełnianie warunku.

Pozostałe roboty budowlane dotyczyły przebudowy wewnętrznej, rozbudowy i nadbudowy.

Dodatkowo powierzchnia budynków jest mniejsza od wymaganej w warunku. Wśród

wskazanych budynków tylko segment B ma powierzchnię ponad 8 000 m2. Z załączonych

dokumentów wynika jednak, że w ramach Segmentu B wykonawca wykonał jedynie

przebudowę wewnętrzną i zabudowę tarasów o powierzchni 1 122,02 m2. Z załączonych

dokumentów i oświadczeń nie wynika również, jaka jest wartość robót budowlanych dla

poszczególnych budynków, gdyż w wykazie robót została wpisana wartość całej inwestycji.

Wskazana realizacja, pomimo wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nie potwierdza zatem

spełniania warunku w zakresie budowy polegającej na wykonaniu budynku o powierzchni

użytkowej min. 8 000 m2j (co potwierdza także informacja Inwestora z dnia 15 września

2016 r.), jak również wymaganej wartości 40 mln zł brutto. Ponadto, z uzupełnionych

dokumentów i wyjaśnień wynika, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie wchodziło

w zakres przedmiotu zamówienia.

W ramach uzupełnienia dokumentów, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2

listopada 2016 r., Konsorcjum A. w dniu 8 listopada 2016 r. złożyło dodatkowo uzupełnienie

do wykazu wykonanych robót wraz z referencjami dotyczącymi inwestycji wykonanej przez

podmiot B. Sp. z o.o., który udostępnił Konsorcjum A. swoje doświadczenie, składając

zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Uzupełniony wykaz dotyczy realizacji przez ww.

podmiot inwestycji „Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej". Z

załączonej referencji z dnia 16 grudnia 2015 r. wynika, że zrealizowana budowa dotyczy

jedynie I Etapu inwestycji, tj. budynku szpitalnego nr 4, a nie realizacji całego zamówienia.

Z przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie informacji wynika ponadto,

iż przedmiotowa inwestycja do dnia dzisiejszego nie została ukończona, a wykonawca

w dniu 24 października 2016 r. odstąpił od umowy. Ponadto, z dokumentacji postępowania

prowadzonego przez zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z

Dukli, tj. Wzoru Umowy, wynika, że w zakresie budynku nr 4, którego dotyczy referencja,

część robót dotycząca budynku nr 4 miała zostać zakończona dopiero w Etapie III, tj. do dnia

30.11.2016. W tym też terminie wykonawca miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie, zatem

uzyskane po Etapie I pozwolenie na użytkowanie mogło mieć charakter czasowy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, że zgodnie z §1 ust. 5

rozporządzenia w sprawie dokumentów, „w razie konieczności; szczególnie gdy wykaz lub

dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2, 3 oraz ust 2, budzą wątpliwości

zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie

nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,

zamawiający może zwrócić się

bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub

usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub

dokumentów bezpośrednio zamawiającemu."

Okoliczność, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do m.in. faktu wykonania

inwestycji do dnia dzisiejszego, które nie zostały jednoznacznie wyjaśnione w ramach

przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum A. w ramach uzupełnienia referencji,

wymaga dalszego wyjaśnienia. W tym zakresie Zamawiający winien zwrócić się do ww.

zamawiającego,

na

rzecz

którego

roboty

budowlane

były

wykonywane,

o przedłożenie dodatkowych i jednoznacznych informacji dotyczących tej inwestycji, tj. w

szczególności co do wykonania przez Konsorcjum B. w całości konstrukcji budynku nr 4 w

ramach realizacji zamówienia „Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi

Lubelskiej" oraz co do faktu ukończenia inwestycja w zakresie tego budynku z uzyskaniem

przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający bezpodstawnie uznał w oparciu

o przedłożone przez Konsorcjum A. dokumenty, że wykonawca wykazał spełnienie warunku,

czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego

w prowadzonym postępowaniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz §1

ust. 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) poprzez zaniechanie czynności

jednoznacznego wyjaśnienia wątpliwości we wskazanym powyżej zakresie.

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku

z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A.,

pomimo

ż

e

zobowiązanie

do

udostępnienia

zasobów

w

postaci

wiedzy

i doświadczenia udzielone przez B. sp. z o.o. nie ma charakteru realnego,

a w konsekwencji wykonawca nie udowodnił, że będzie faktycznie dysponował ww.

zasobami.

Złożone przez Konsorcjum A. w ramach uzupełnienia dokumentów zobowiązanie

firmy B. Sp. z o.o. do udostępnienia wykonawcy jego zasobów nie potwierdza, że

udostepnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych, poprzez udział tego

podmiotu

w

realizacji

zamówienia

w

charakterze

podwykonawcy

w zakresie usług, ma charakter realny i nie budzi wątpliwości. W zobowiązaniu nie wskazano

jakie usługi będą świadczone przez ten podmiot na rzecz Konsorcjum A.. W związku

z powyższym wskazany dokument zobowiązania powinien podlegać wyjaśnieniu w zakresie

udziału firmy B. Sp. z o.o. w realizacji zamówienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że Konsorcjum A. w oparciu o złożone

w ofercie i uzupełnione dokumenty nie wykazało spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazało

doświadczenia w wykonaniu budynku dla służby zdrowia o wartości inwestycji powyżej

40.000.000 zł brutto i o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000m2, dla której wykonawca

uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.

2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając, że warunek udziału w postępowaniu został

wykazany. Jednak wykluczenie wykonawcy z postępowania na tym etapie na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 Pzp należy uznać za przedwczesne, gdyż złożone w ramach uzupełnienia

dokumenty mogą podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i §1 ust. 5 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów. Izba wskazuje zarazem, że w omawianym zakresie

dokumenty nie mogą podlegać dalszemu uzupełnieniu, ze względu na wyczerpanie

procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.

Stwierdzone w tej sprawie naruszenie przepisów stanowiło podstawę do

uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 i i ust. 3 pkt 1 Pzp, jako naruszenie

które może mieć wpływ na wynika postępowania.

KIO 2325/16

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

odrzucenie oferty Konsorcjum A., jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Zamawiający nie kwestionował faktu, że w niniejszym postępowaniu postanowienia

SIWZ i wzoru umowy wskazują, że cena za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy

i składa się z sumy cen ryczałtowych za poszczególne pozycje ujęte w Formularzu

ofertowym, tj. a] ryczałtowej wartości wykonania dokumentacji projektowej; b) ryczałtowej

wartości wykonania robót budowlanych; c) ryczałtowej wartości wyposażenia medycznego

i d) ryczałtowej wartości wynagrodzenia niemedycznego. Fakt ten nie był sporny również

w czasie rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1681/16.

Wykonawcy byli zobowiązani załączyć do oferty wypełnione tabele: „Podział

wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty budowlane i instalacyjne", „Podział

wynagrodzenia na opracowanie dokumentacji projektowej" i „Zestawienie wyposażenia

technologicznego", przenosząc obliczone wartości pomiędzy poszczególnymi tabelami oraz

formularzem oferty.

Cenę oferty należało ustalić wg wskazówek zawartych w SIWZ. W pkt 14 SIWZ

Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Wskazał, że cena oferty jest ceną ryczałtową,

jednak zgodnie z pkt 14.3 cenę oferty należało wpisać do Formularza oferty z podaniem

podziału na poszczególne elementy. Zgodnie z pkt 14.4, cenę oferty należało obliczyć wg.

Załączników do SIWZ, tj. Popr Zestawienie wyposażenia technologicznego, Podział

wynagrodzenia na roboty budowlane i instalacyjne, Podział wynagrodzenia na opracowanie

dok. projekt., Poliklinika-ZZK Ostat 2 Wyp Przedmiar, Poliklinika specyfikacja sprzętu STW.

Zamawiający zawarł w tym miejscu uwagę, że do oferty nie należy wliczać cen urządzeń

opisanych i oznaczonych na czerwono – procedura przetargowa nie dotyczy tego

urządzenia. Wskazane załącznik należało wypełnić i załączyć do oferty.

Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO

1681/16, że: „zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego

z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny

oferty". Temu badaniu miało służyć nakazane przez Izbę wezwanie Konsorcjum A. do

złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie pozycji zawartych w Zestawieniu wyposażenia

technologicznego, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek

„zbadania wewnętrznej spójności i poprawności zadeklarowanych elementów przedmiotu

oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych obliczeń" w zakresie pozycji wymienionych

w niniejszym odwołaniu. Wyrokiem z dnia 23 września 2016 r. (KIO 1681/16) Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum A. i nakazała Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 sierpnia 2016 r. oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w zakresie badania oferty Konsorcjum A..

Jak wynika z treści złożonego Zestawienia wyposażenia technologicznego złożonego

w ofercie, Odwołujący, Konsorcjum A. nie zawarł w tym formularzu wyceny

w następujących pozycjach:

- pom.0.0232 CallCenter,

- pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy+ komplet wyposażenia wg PFU;

- w pom. sala wybudzeń dla pozycji łóżko szpitalne 4szt.;

- w pom. 0.094. Chłodnia na odpady medyczne,

W powyższych pozycjach wykonawca wskazał wartość 0,00.

Zamawiający w dniu 02 listopada 2016 r. wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień, natomiast pismem z dnia 16 listopada 2016 r. zawiadomił Odwołującego

o poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dnia 21 listopada 2016 r. Zamawiający

wezwał wykonawcę dodatkowo do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie oświadczeń

i dokumentów oraz treści złożonej oferty.

Wezwania do wyjaśnień z dnia 2 listopada 2016 r. obejmowało wiele pozycji jednak

nie dotyczyło wszystkich pozycji, do których odnosił się wyrok KIO, tj. poz. 4 zawartej

w odwołaniu.

Konsorcjum A., w odpowiedzi na ww. wezwania złożyło wyjaśnienia pismem

z dnia 7 listopada 2016 r., wskazując, że pozostaje w gotowości do udzielania dalszych

wyjaśnień. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia, jakie zostały złożone już uprzednio w dniu

17 sierpnia 2016 r. (pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r.) na wezwanie z dnia 10 sierpnia 2016

r., nie przedstawiając nowych lub uszczegółowionych informacji w zakresie wyceny

powyższych pozycji. Odwołujący potwierdził na rozprawie, że składał wyjaśnienia

w odniesieniu do trzech pierwszych pozycji wymienionych w odwołaniu, a tylko w zakresie

pozycji 4 nie był w ogóle wzywany do złożenia wyjaśnień.

Wyjaśnienia złożone zarówno przed pierwszym wyborem, jak i w wyniku

ponowionego wezwania zawierają dokładnie takie samo uzasadnienie braku wskazania kwot

wartości i cen jednostkowych (w tym VAT) w dwóch pierwszych wskazanych pozycjach.

Odwołujący potwierdził ujęcie wszystkich pozycji w wycenie oferty, wskazując inne pozycje

formularza, w których koszt tych pozycji został zawarty. Wykonawca powoływał się na

okoliczność, że zakres poszczególnych pozycji został zaoferowany przez jednego

z dostawców w komplecie z wieloma innymi zaoferowanymi przez niego zakresami

składającymi się na przedmiot inwestycji, jednak nie został on osobno wyszczególniony

w ofercie dla Odwołującego. Ze względu na okres wakacyjny w odpowiedzi na prośbę

Odwołującego o uszczegółowienie oferty w zakresie ceny przedmiotowej pozycji dostawca

był w stanie jedynie potwierdzić, iż jego oferta, którą wykonawca przyjął do swojej wyceny

obejmuje także zakres przedmiotowej pozycji. W zaistniałej sytuacji wyszczególnienie

dodatkowej kwoty w tym zakresie stanowiłoby powielenie kosztu danej składowej ceny

ofertowej. Odwołujący potwierdził, że przedmiotowe pozycje są objęte zaoferowaną ceną

ofertową i będą dostarczone w cenie przedstawionej w ofercie. Odwołujący A. potwierdził to

stanowisko również na rozprawie.

W odniesieniu do „Pomieszczenia sala wybudzeń dla poz. łóżko szpitalne 4 szt”

w wyjaśnieniach z dnia 17 sierpnia 2016 r. Odwołujący wskazał, że nie wpisał żadnej kwoty,

gdyż w ramach współpracy na szerszą skalę z wybranym dostawcą otrzyma łóżko szpitalne

bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów, w związku z czym jest w stanie dostarczyć

je w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia żadnych strat w tym

zakresie. Na ponowne wezwane do złożenia wyjaśnień Konsorcjum A. powtórzyło treść

wyjaśnień złożonych w dniu 17 sierpnia 2016 r.

W zakresie „pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne” Odwołujący nie był wzywany

do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do tej pozycji Odwołujący w odwołaniu przedstawił

identyczne wyjaśnienie w zakresie braku podania wyceny jednostkowej, podatku VAT oraz

wartości brutto tej pozycji, jak w przypadku poz. 1 i 2 (w odwołaniu).

Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum A. wyjaśnienia dotyczące braku wyceny

w

formularzu

Zestawienie

wyposażenia

technologicznego

czterech

wskazanych

w odwołaniu pozycji, należało uznać, że treść oferty Konsorcjum A. jest niezgodna

z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W pozycjach: „pom.0.0232

CallCenter”, „pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy

komplet

wyposażenia wg PFU”, „pom. sala wybudzeń – poz. łóżko szpitalne 4szt.”, „pom. 0.094.

Chłodnia na odpady medyczne” Odwołujący nie podał wymaganej kwoty jednostkowej,

stawki podatku VAT oraz wartości netto i brutto, wskazując wartość 0,00. Odwołujący

w wyjaśnieniach nie wskazał, jaka wartość została ujęta w innych pozycjach formularza, ani

w jaki sposób została podzielona pomiędzy te pozycje. Odwołujący (pomimo, że minął okres

wakacyjny), nie przedstawił żadnej informacji pochodzącej od dostawcy na temat sposobu

wyceny wskazanych elementów oraz odpowiednich wartości niewycenionych w formularzu

pozycji.

Powyższe wskazuje, że złożone przez Konsorcjum A. wyjaśnienia są niewiarygodne,

a tym samym brak jest podstaw, by uznać, że wykonawca uwzględnił w cenie oferty

wymagane elementów. Ponadto, niewypełnienie czterech wskazanych pozycji stanowi

niezgodność z SIWZ, której nie można poprawić w oparciu o złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawa tych pozycji, poprzez wstawienie

odpowiednich wartości (ujętej z innych pozycji) nie jest możliwa, gdyż z treści oferty nie

wynika stosowna wartość, którą można uzupełnić, a ponadto sam wykonawca nie jest w

stanie wskazać tej wartości.

Podkreślić należy, że pomimo, że cena oferty jest ceną ryczałtową, to podstawą do jej

wyliczenia są wymienione w SIWZ załączniki, wymagające odrębnej wyceny, w tym m.in.

Zestawienie Wyposażenia Technologicznego, które dotyczy dostaw. Dane wymagane w tym

załączniku mają istotne znaczenie dla Zamawiającego, gdyż dotyczą wyposażenia, które

w dużej części jest uznawane za środki trwałe i podlega amortyzacji oddzielnie niż roboty

budowlane związane z podstawową częścią przedmiotu zamówienia. Z tego względu brak

wyceny części pozycji należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą

na nieuwzględnieniu w ofercie odpowiednich elementów.

W odniesieniu do pozycji pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne niezaprzeczalnie

Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając wykonawcy wyjaśnienie tej

pozycji. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Odwołujący w odwołaniu przedstawił identyczne

wyjaśnienie dotyczące tej pozycji, jak w przypadku poz. 1 i 2 (w odwołaniu) w zakresie braku

podania wyceny jednostkowej, podatku VAT oraz wartości brutto tej pozycji oraz

uwzględniając ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w pozostałych pozycjach,

dokonaną przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego, naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp

nie ma wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż niezależnie od

tego naruszenia oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.

Nie potwierdził się, zdaniem Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,

poprzez przyjęcie, że w ofercie Konsorcjum A. występuje błąd w obliczeniu ceny

z uwagi na nieujęcie w wycenie oferty wymienionych w odwołaniu czterech pozycji

w formularzu Zestawienie wyposażenia technologicznego. Niezgodność w tym zakresie

z postanowieniami SIWZ pkt 14, co do sposobu obliczenia ceny oferty, polega na braku

wyceny czterech pozycji w formularzu, które mają istotne znaczenie w tym postępowaniu.

Wskazany formularz powinien być w całości wyceniony, a wynikająca z niego wartość

całkowita wynikająca ze zsumowania wszystkich pozycji – uwzględniona w cenie oferty.

Odwołujący nie wykazał, że wartość ta obejmuje wszystkie pozycje formularza.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp,

poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A., jako konsekwencja

stwierdzenia, że odwołanie w zakresie oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego

(Konsorcjum A.) nie podlegały uwzględnieniu.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania,

Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 8

Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………