Sygn. akt KIO 2323/16
KIO 2325/16
WYROK
z dnia 30 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w
dniu
grudnia
r.
przez
wykonawcę:
W.
S.A.,
ul.
W.,
B.
w dniu 9 grudnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
A.C.P. Sp. z o.o., A.C. S.A. (...) W.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
10 Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (...) B.,
przy udziale:
A. wykonawcy:
W. S.A., ul. (...) W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2325/16, po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum: A.G.B. Sp. z
o.o., Sp. k., A. Sp. z o.o., (...) I. zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2323/16 i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:
a) zwrócenia się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana
z Dukli, czyli podmiotu na rzecz którego zostały wykonane roboty
budowlane przez podmiot udostępniający zasoby, tj. B. sp. z o.o. na
podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), o przedłożenie dodatkowych
informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu,
b) wezwania Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp. k., AGB 2 Sp. z o.o. do
wyjaśnienia
treści
zobowiązania
o udostepnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, złożonego
przez B. sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b Pzp,
B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2325/16,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
10 Wojskowy Szpital Kliniczny
z
Polikliniką
Samodzielny
Publiczny
Zakład
Opieki
Zdrowotnej,
(...) B. oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A.C.P. Sp. z
o.o., A.C. S.A. (...) W., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących się, w tym:
A. kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę:
W. S.A., ul. (...) 02-672 W.,
B. kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
A.C.P. Sp. z o.o., A.C. S.A. (...) W.,
2.2 zasądza kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) od zamawiającego:
10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, (...) B. na rzecz
wykonawcy:
W.
S.A.,
ul.
W.
stanowiącą
koszty
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………...………
Sygn. akt KIO 2323/16
Sygn. akt KIO 2325/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Bydgoszczy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa kompleksu Polikliniki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 31 maja 2016 r. r. pod nr 2016/S 103-184112.
W dniu 30 listopada 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
KIO 2323/16
Odwołujący: W. S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o. Sp.k., A. Sp. z o.o. z siedzibą w
I.iu,
dalej „Konsorcjum A." pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia;
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 107 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 Pzp
, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż uzupełnione
dokumenty zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną;
§1 ust.5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), poprzez zaniechanie zwrócenia
się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z Dukli, czyli podmiotu na rzecz
którego zostały wykonane roboty budowlane przez podmiot udostępniający zasoby, tj. B. sp.
z o.o. pomimo, iż z informacji ogólnie dostępnych wynika, że B. Sp. z o.o. nie ukończył
realizacji
zamówienia,
w
zakresie
którego
została
udostępniona
wiedza
i doświadczenie, i które zostało wskazane na potwierdzenie spełniania warunków przez
Konsorcjum A.;
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 2b Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo iż zobowiązanie
do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia udzielone przez B. sp. z o.o.
nie ma charakteru realnego, a w konsekwencji wykonawca nie udowodnił,
ż
e będzie faktycznie dysponował ww. zasobami.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
ewentualnie zwrócenia się do Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z
Dukli w trybie §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach o potwierdzenie, czy podmiot
udostępniający zasoby Konsorcjum A., tj. B. sp. z o.o. wykonał należycie, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył całe zamówienie pn. „Rozbudowa i
Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej";
wykluczenia Konsorcjum A. z postępowania;
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na czynność wyboru wpłynęły dwa odwołania, w tym m.in. odwołanie W.
S.A. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum A. Zamawiający, pismem z dnia
20.09.2016 r., uznał, że nastąpiły uchybienia w postępowaniu w zakresie określonym w cz.
III pkt 2 lit. a i b odwołania i w konsekwencji uwzględnił zarzuty odwołania W. S.A. dotyczące
oferty Konsorcjum A., zobowiązując się do ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum
A.,
w
tym
do
wezwania
wykonawcy
do
wyjaśnienia
i uzupełnienia oferty.
Zamawiający, w wyniku powtórnego badania i oceny ofert, powtórzył ww. czynności
i dokonał wyboru oferty Konsorcjum A., jako oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum A., pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień, nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający dokonał wyboru
oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Zarzuty dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunków przez Konsorcjum A., w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca:
•
dot. wykonawstwa
- w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej
3 budynki
w tym: 3 użyteczności publicznej i 2 dla służby zdrowia (na podstawie odrębnej
umowy lub zlecenia, itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto każdy
(o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000m2), w tym jeden wykonany w systemie
zaprojektuj i wybuduj, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania
z załączeniem dokumentów potwierdzających, że zlecenie zostało wykonane należycie.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 28 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający
wymagał, aby wykonawca, w ramach zrealizowanych zamówień, uzyskał również
pozwolenie na użytkowanie.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 1 z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający
sprostował liczbę budynków w ten sposób, że 2 budynki miały być budynkami użyteczności
publicznej, a co najmniej jeden budynkiem służby zdrowia.
Odwołujący podkreślił, że zarówno wyjaśnienia, jak i uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów złożone przez Konsorcjum A. zostały dokonane w sposób nieskuteczny, gdyż
zostały podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną. Z pełnomocnictwa załączonego do
oferty jednoznacznie wynika, iż p. P.L. był wyłącznie uprawniony do działania w imieniu
Lidera Konsorcjum łącznie z drugą osobą, tymczasem zarówno wyjaśnienia, jak
i uzupełnienia zostały podpisane jedynie przez p. L., a do uzupełnień nie zostało dołączone
nowe pełnomocnictwo.
Wykonawca, Konsorcjum A., nie potwierdził posiadania wymaganego doświadczenia
w zakresie wykonanych robót budowlanych. W wykazie załączonym do oferty, tylko pozycje
od 1-4 dotyczą realizacji robót budowlanych (pozostałe pozycje dotyczą usług projektowych).
Jednak
zarówno
wykaz
załączony
w
ofercie,
jak
i
dokumenty
i wyjaśnienia założone w wyniku uzupełnień nie potwierdzają spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego:
a.
Poz. 1 Wykazu - Akademia Sztuk Pięknych - spełnia wymagania w zakresie budynku
użyteczności publicznej,
b.
Poz. 2 Wykazu - Termy Maltańskie - spełnia wymagania w zakresie budynku
użyteczności publicznej oraz budynku wykonanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj";
c.
Poz. 3 Wykazu - Budowa Hali Widowiskowo -Sportowej przy (...) w T. - ze złożonych
w ramach wyjaśnień i uzupełnień dokumentów, oraz z dokumentów, które Odwołujący
otrzymał od Inwestora w drodze dostępu do informacji publicznej wynika, iż to Inwestor, a nie
wykonawca, uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku. Powyższe skutkuje tym, iż
Konsorcjum A. nie wykazało w przedmiotowym zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
d.
Poz. 4 Wykazu - Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala
Dziecięcego w Krakowie - złożone wyjaśnienia i dokumenty w sposób jednoznaczny
potwierdzają, iż w ramach przedmiotu zamówienia wybudowano, a więc wykonano jedynie
lądowisko dla śmigłowców. W zakresie Segmentów LF i PK o powierzchni odpowiednio
134,34 m2 oraz 780,52 m2 złożone dokumenty są wzajemnie sprzeczne. Inwestor
oświadczył, że była to budowa, natomiast podmiot udostępniający zasoby - Chemobudowa,
ż
e przebudowa. Niemniej jednak powierzchnia obu tych budynków jest zbyt mała, aby
potwierdzić spełnianie warunku. Pozostałe roboty budowlane dotyczyły przebudowy
wewnętrznej, rozbudowy i nadbudowy. Dodatkowo powierzchnia budynków jest mniejsza od
wymaganej w warunku. Wśród wskazanych budynków tylko segment B ma powierzchnię
ponad 8 000 m2. Z załączonych dokumentów wynika, że w ramach Segmentu B wykonawca
wykonał jedynie przebudowę wewnętrzną i zabudowę tarasów o powierzchni 1 122,02 m2.
Z załączonych dokumentów i oświadczeń nie wynika, jaka jest wartość robót budowlanych
dla poszczególnych budynków. W wykazie robót została wpisana wartość całej inwestycji,
a nie wartość robót polegających na budowie.
Zatem, wskazana realizacja nie spełnia warunku w zakresie budowy polegającej na
wykonaniu min. 8 000 m2 powierzchni użytkowej, jak również wymaganej wartości 40 mln zł
brutto. Nawet gdyby przyjąć założenie, że wszystkie segmenty stanowią jeden budynek, to
łącznie nie uzyskamy wymaganej powierzchni nowobudowanej na poziomie 8 000 m2.
Z uzupełnionych dokumentów i wyjaśnień, wynika również, że uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia. Pozycja ta nie potwierdza
zatem spełniania warunku wybudowania budynku służby zdrowia wartości inwestycji powyżej
40 000 000 zł brutto o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000 m2 wraz z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie.
W ramach uzupełnienia dokumentów Konsorcjum A. złożyło kolejną referencję
udostępnioną przez B. Sp. z o.o. dotyczącą realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa
i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej" oraz uzupełniło wykaz robót.
Z załączonej referencji wynika, iż dotyczy ona jedynie I Etapu inwestycji, tj. budynku
szpitalnego nr 4, a nie realizacji całego zamówienia. Z powszechnie dostępnych informacji
wynika, iż przedmiotowa inwestycja do dnia dzisiejszego nie została ukończona,
a wykonawca w dniu 24 października 2016 r. odstąpił od umowy. W związku z powyższym
nie można mówić o należytym wykonaniu zamówienia oraz o złożeniu przez Konsorcjum A.
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia.
Z dokumentacji postępowania dostępnej na stronie zamawiającego - Centrum
Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z Dukli, tj. Wzoru Umowy, wynika, że w zakresie
budynku nr 4, którego dotyczy referencja, część robót miała zostać zakończona dopiero
w Etapie III, tj. do dnia 30.11.2016. W tym też terminie wykonawca miał uzyskać pozwolenie
na użytkowanie (w Etapie I pozwolenie na użytkowanie miało charakter czasowy).
Zgodnie z §1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach, w razie konieczności;
szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2, 3 oraz ust 2,
budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.
Z przywołanego przepisu wynika, iż potwierdzenie należytego wykonania ma
dotyczyć całego zamówienia, a nie jedynie jednego z jego elementów. Jak wyżej wskazano,
zamówienie nie zostało wykonane do dnia dzisiejszego, nie może zatem stanowić
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający winien zwrócić
się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji.
Dodatkowo, jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
dotyczącego dokończenia realizacji inwestycji pod nazwą „Rozbudowa i Modernizacja
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej", Konsorcjum B. nie wykonało większości konstrukcji
budynku nr 4, gdyż roboty te wykonał poprzedni wykonawca, który również nie dokończył
realizacji zamówienia. W związku z powyższym, trudno uznać, że Konsorcjum B.
w ramach tego zamówienia wybudowało budynek.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, z treści zobowiązania B. sp. z o.o. do
udostępnienia zasobów nie wynika, iż udostępnienie będzie miało charakter realny. B. sp. z
o.o. udostępnia bowiem swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie robót budowlanych,
natomiast zobowiązuje się do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy
jedynie w zakresie usług, przy czym w zobowiązaniu nie wskazano, jakie usługi będą
ś
wiadczone na rzecz Konsorcjum A.. W konsekwencji Konsorcjum A. nie udowodniło, że
będzie dysponowało udostępnionymi zasobami.
Pozycja ta nie potwierdza zatem spełniania warunku wybudowania budynku służby
zdrowia wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto o powierzchni użytkowej co
najmniej 8 000m2, w ramach której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie.
KIO 2325/16
Konsorcjum A.C. Polska Sp. z o.o. A.C. S.A. wniosło odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum A.;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum A., jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z uwagi na rzekomy brak wyceny czy
niezaoferowanie w ramach oferty Konsorcjum:
pom.0.0232 CallCenter;
pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy+ komplet wyposażenia wg
PFU;
w pom. sala wybudzeń dla pozycji łóżko szpitalne 4szt.;
w pom. 0.094. Chłodnia na odpady medyczne,
podczas gdy wszystkie ww. pozycje zostały ujęte w ofercie Konsorcjum A.
i wycenione w ramach Formularza Zestawienie wyposażenia technicznego stanowiącego
załącznik do oferty;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez przyjęcie, że w ofercie Konsorcjum A. występuje błąd w
obliczeniu ceny z uwagi na rzekome niezaoferowanie ww. czterech pozycji, podczas gdy
wykonawca zaoferował i wycenił wszystkie pozycje wskazane w Formularzu Zestawienie
wyposażenia technicznego;
- art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie pozycji wskazanych w pkt 1 i 4 powyżej, co doprowadziło do niezasadnego
odrzucenia oferty z powodu niezgodności ww. pozycji z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A.;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum A. jako
najkorzystniejszej.
Oferta Odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza pismem
z dnia 29 sierpnia 2016 r. W dniu 9 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
o wniesieniu odwołań przez Konsorcjum: A. oraz wykonawcę: W. S.A. Wyrokiem z dnia 23
września 2016 r. (sygn. akt KIO 1681/16) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu
odwołania Konsorcjum A. i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie oferty
Konsorcjum A., co Zamawiający uczynił dnia 27 października 2016 r. Izba nie nakazała
odrzucenia oferty Odwołującego.
Dnia 2 listopada 2016 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień oraz dodatkowo, pismem z dnia 16 listopada 2016 r. zawiadomił Odwołującego
o poprawieniu omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dnia 21 listopada 2016 r. Zamawiający
wezwał wykonawcę dodatkowo do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów
oraz treści złożonej oferty.
Pismem z dnia 30 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum A..
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu postanowienia SIWZ
i Wzoru Umowy wskazują jednoznacznie, że cena za realizację złożonego zamówienia
realizowanego w formule zaprojektuj i wybuduj ma charakter ryczałtowy i składa się z sumy
cen ryczałtowych za poszczególne pozycje ujęte w Formularzu ofertowym, tj.
a) ryczałtowej wartości wykonania dokumentacji projektowej;
b) ryczałtowej wartości wykonania robót budowlanych;
c) ryczałtowej wartości wyposażenia medycznego
d) ryczałtowej wartości wynagrodzenia niemedycznego.
Fakt ten nie był sporny w czasie rozprawy przed KIO, w wyniku przeprowadzenia której
zapadł wyrok o sygn. KIO 1681/16. W wyroku Izba nakazała wezwanie Konsorcjum A. do
wyjaśnień pozycji w załączniku pn. Zestawienie wyposażenia technologicznego, które mogły
budzić wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji Izba zobligowała Zamawiającego do
„zbadania wewnętrznej spójności i poprawności zadeklarowanych elementów przedmiotu
oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych obliczeń". Zamawiający, częściowo wykonując
wyrok KIO (wezwania nie dotyczyły wyjaśnień wszystkich pozycji, do których odnosił się
wyrok KIO) wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 i 87 ust 1 Pzp
pismami z dnia: 27.10.2016, dnia 02.11.2016 r. oraz z dnia 21.11.2016 r.
W odpowiedzi na każde z ww. wezwań Konsorcjum A. złożyło wyczerpujące
wyjaśnienia, wskazując, że pozostaje w gotowości do udzielania dalszych wyjaśnień.
Odnosząc się do zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji w ofercie,
Odwołujący wskazał, co następuje:
W odniesieniu do „Pom.0.0232 Call Center".
Pozycja ta była przedmiotem wyjaśnień Konsorcjum A. złożonych jeszcze przed
pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej. Powyższe wyjaśnienia okazały się
satysfakcjonujące dla Zamawiającego, który nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum A. po
ich otrzymaniu, ale wybrał jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie miał wątpliwości, że
zakres zamówienia objęty wyjaśnieniami Odwołującego został prawidłowo wyceniony w
ramach Formularza pn. Zestawienie wyposażenia technologicznego i zaoferowany przez
wykonawcę w ramach oferty. Istotne jest bowiem nie miejsce wyceny poszczególnych
elementów, ale fakt ich zaoferowania w ramach ceny ofertowej, która ma charakter
ryczałtowy.
Odwołujący podkreślił, że po wydaniu przez Izbę wyroku z dnia 23 września 2016 r.
Konsorcjum A. nie zostało ponownie wezwane do złożenia wyjaśnień odnoszących się do
przedmiotowej
pozycji.
Odwołujący
A.
podtrzymał
stanowisko,
ż
e przedmiotowe elementy poz. Call Center zostały wycenione w ramach oferty
Odwołującego, a z uwagi na uzyskanie kompleksowej ceny od dostawcy za pełny zakres
objęty ofertą dostawcy, nie zostały one jedynie szczegółowo wyspecyfikowane i rozbite
w odrębnych pozycjach. Jednocześnie, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, pozycje te
zostały zaoferowane i wycenione w ramach wskazanych w wyjaśnieniach punktów. W ocenie
Odwołującego oferta jest w tym zakresie spójna i kompletna, i zawiera wszystkie elementy
podlegające wycenie w ramach formularza Zestawienie technologiczne.
W odniesieniu do: „Pom. 0.063 sala dializ +izolatka+ stacja uzdatniania wody+ komplet
wyposażenia wg PFU”
Co do tej pozycji Odwołujący także składał wyjaśnienia na etapie przed pierwszym
wyborem, kiedy to szczegółowo wyjaśnił, że zakres przedmiotowej pozycji został
zaoferowany przez jednego z głównych wybranych przez wykonawcę dostawców w
komplecie z wieloma innymi zaoferowanymi przez niego zakresami składającymi się na
przedmiot inwestycji, jednak nie został osobno wyszczególniony w otrzymanej przez
Wykonawcę ofercie. Ze względu na okres wakacyjny w odpowiedzi na prośbę wykonawcy o
uszczegółowienie oferty w zakresie ceny przedmiotowej pozycji dostawca był w stanie
jedynie potwierdzić, iż jego oferta obejmuje także zakres przedmiotowej pozycji, której koszt
został odpowiednio ujęty w następujących punktach w zakresie pozycji oferowanych przez
dostawcę:
W zaistniałej sytuacji wyszczególnienie dodatkowej kwoty w tym zakresie stanowiłoby
powielenie kosztu tej składowej ceny ofertowej, jako że jej koszt został uwzględniony
w wyżej przytoczonych pozostałych pozycjach. Wykonawca potwierdził, iż przedmiotowa
pozycja jest objęta zaoferowaną ceną ofertową i będzie dostarczona w przypadku wyboru
wykonawcy w cenie przedstawionej w ofercie.
Zamawiający po wydaniu wyroku o sygn.. akt KIO 1681/16 wezwał Konsorcjum A. do
wyjaśnienia przedmiotowej pozycji, wskazując w wezwaniu, że:
„nie wpisano ceny dla pom. 0.063 sala dializ +izolatka+stacja uzdatniania wody-...
brak
wypełnienia ceny jednostkowej netto spowodował niewycenienie tej pozycji ze skutkami dla
wartości netto, brutto i VAT w wysokości 0.00".
W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum A. podtrzymało wyjaśnienia
z dnia 17 sierpnia 2016 r. W odniesieniu do omawianej pozycji wyjaśnienia były identyczne
na etapie przed pierwszym wyborem i po wyroku KIO. Z nieznanych przyczyn Zamawiający
twierdzi, że Odwołujący nie wycenił ww. pozycji w ofercie, co stoi w jaskrawej sprzeczności z
dwukrotnie powtarzanymi wyjaśnieniami Odwołującego.
W odniesieniu do „Pomieszczenia sala wybudzeń dla poz. łóżko szpitalne 4 szt.”
Odnośnie przedmiotowej pozycji Odwołujący składał wyjaśnienia przed pierwszym
wyborem oferty najkorzystniejszej, w których wskazał, że w pozycji Łóżko szpitalne nie
wpisano żadnej kwoty, gdyż wykonawca w ramach współpracy na szerszą skalę z wybranym
dostawcą otrzyma je bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów, w związku z czym jest
w stanie dostarczyć je w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia
ż
adnych strat w tym zakresie. Jednocześnie wykonawca potwierdził, iż przedmiotowe
pozycje są objęte zaoferowaną ceną ofertową i będą dostarczone w cenie przedstawionej
w ofercie.
Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień co do tej pozycji po wyroku
KIO w sprawie KIO 1681/16.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że powód braku wskazania
ceny jednostkowej netto został wskazany w wyjaśnieniach z dnia 17.08.2016 r., gdzie
wykonawca potwierdził, iż przedmiotowa pozycja jest objęta zaoferowaną ceną ofertową
oraz w ramach jakich innych pozycji została skalkulowana jej cena. Nie sposób zatem
przyjąć, iż przedmiotowa pozycja jest deficytowa, gdyż jej koszt ujęty jest w pozostałych
pozycjach oferowanych wykonawcy przez danego dostawcę, którego oferta została
ostatecznie przyjęta do kalkulacji ceny ofertowej, a co więcej wykonawca dodatkowo upewnił
się, iż w ramach otrzymanej oferty ta pozycja zostanie także dostarczona zgodnie
z dokumentacją postępowania, co jest jednoznaczne z tym, iż jej koszt został ujęty w ofercie
cenowej.
Podobnie, jak w pozycji nr 2 powyżej, Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
złożonych wyjaśnień, uznając je za „niespójne i upiększające rzeczywistość". Odwołujący
zauważył, że łóżka szpitale są przedmiotem dostawy w ramach niniejszego zamówienia
w szeregu pozycji - a uzyskanie na skutek większego zamówienia u dostawcy rabaty
pozwoliły na uzyskanie dodatkowego łóżka szpitalnego w ramach zaoferowanej przez
poddostawcę ceny na zamawiany pakietowo zestaw łóżek, co powoduje, że cena ww. łóżka
została skalkulowana i rozbita na ceny analogicznych pozycji w zakresie łóżek szpitalnych
w ofercie. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca łóżka nie
zaoferował, czy też nie wycenił.
W odniesieniu do „Pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne”.
Zamawiający ani na wcześniejszym etapie postępowania, ani też po wydaniu wyroku
KIO w sprawie KIO 1681/16, nie wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień przedmiotowej pozycji.
Tym samym odrzucenie oferty za niezgodność z SIWZ, czy też błąd w odniesieniu do ww.
pozycji z Formularza zestawienie technologiczne jest przedwczesne i niezasadne. Jeżeli
powyższa kwestia budziła wątpliwości Zamawiającego, to winien on skorzystać
z procedury wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp). Odrzucenie oferty bez skorzystania
z procedury wyjaśnień stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, że pozycja „Pom. 0.094 chłodnia na
odpady medyczne" została zaoferowana przez jednego z podwykonawców, który złożył
kompleksową ofertę także w innych zakresach objętych przedmiotem zamówienia,
w ramach których została ujęta przedmiotowa pozycja. Nie została jednak ona oddzielnie
wyszczególniona kosztowo w otrzymanej od podwykonawcy ofercie, a wyodrębnienie jej
kosztu przed złożeniem oferty bez wsparcia ze strony owego podwykonawcy, który to ze
względu na okres wakacyjny nie był w stanie odnieść się do tego tematu okazało się
niemożliwe. Koszt tej pozycji został ujęty w cenie oferty.
Wobec wniesionych odwołań wykonawca
W. S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2325/16 po stronie Zamawiającego
oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp.
k., A. Sp. z o.o
. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn.
akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16 także po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 23 grudnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania.
Wniósł o oddalenie obu odwołań.
W zakresie odwołania KIO 2323/16 Zamawiający podniósł, że wykonawca W. S.A.,
jako wykonawca, który złożył ofertę przewyższającą kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie posiada interesu we wniesieniu odwołania.
Zamawiający wyjaśnił następnie, że wg przedłożonej oferty oraz stosownych wezwań do
wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Konsorcjum A. przedstawiło wymagane dokumenty pismem
z dnia 19 września 2016 r. i 8 listopada 2016 r., które spełniają wymagania określone w
ogłoszeniu i SIWZ. Ponadto, złożone wyjaśnienia zostały podpisane zgodnie
z pełnomocnictwem dołączonym do dokumentów, w imieniu Konsorcjum A.. W toku
postępowania Zamawiający nie miał wątpliwości co do uzupełnionych dokumentów, w tym
referencji i wykazu robót. W uzupełnieniu Konsorcjum A. przedstawiło dodatkowe referencje
oraz wykaz zrealizowanych robót w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu
oraz
zobowiązanie
B.
Sp.
z
o.o.,
ż
e
będzie
uczestniczyła
w realizacji części przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawcy,
i że zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia w zakresie wykonania roboty budowlanej.
W odniesieniu do odwołania KIO 2325/16, Zamawiający wyjaśnił, że pomimo
kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień, przedstawienia analizy kosztów, Konsorcjum A.
twierdzi z uporem, że wszystkie pozycje Zestawienia wyposażenia technologicznego zostały
wycenione w ofercie. Ze złożonych dokumentów wprost wynika jednak brak tych wycen. Nie
ma żadnych informacji w ofercie, że wyceny te są zawarte w kosztach wyposażenia innych
pomieszczeń. Pomimo wezwania z dnia 2 listopada 2016 r. wykonawca nie przedstawił
sposobu kalkulacji cenowej w szczególności załącznika Zestawienie wyposażenia
technologicznego oraz Podziału wynagrodzenia w zakresie wyceny niektórych pozycji na
0,00. W wyjaśnieniu z dnia 17 listopada 2016 r. wykonawca powtórzył jedynie treść
wyjaśnień z dnia 7 sierpnia 2016 r. Niewycenione pozycje mają istotny wpływ na cenę oferty,
a ich brak powoduje niemożność porównania oferty Odwołującego z innymi ofertami oraz
niemożność skorygowania ww. obliczeń, co skutkuje odrzuceniem oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie wniesione przez wykonawcę W. S.A. (KIO 2323/16) zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje na uwzględnienie odwołania wniesione przez Konsorcjum A..
Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ich do wniesienia odwołania.
W szczególności na tym etapie postępowania nie można uznać, że brak interesu W. S.A. we
wniesieniu odwołania powoduje okoliczność, że cena oferty Odwołującego W. S.A. swoją
wysokością przekracza środki Zamawiającego przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.
Decyzja w zakresie ewentualnej możliwości zwiększenia środków nie została do tej pory
podjęta przez Zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego,
spełniających warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, zgłoszonych po stronie
zamawiającego przez: wykonawcę
W. S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2325/16 oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: A.G.B. Sp. z o.o., Sp.
k., A. Sp. z o.o
. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o
sygn. akt KIO 2323/16 oraz KIO 2325/16.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniach.
KIO 2323/16
Odwołujący W. S.A. na rozprawie cofnął zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 107 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
w
zakresie
posiadania
wiedzy
i doświadczenia, gdyż uzupełnione dokumenty zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną.
W związku z powyższym zarzut ten nie podlegał rozpoznaniu.
W dniu 29 sierpnia 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Na tę czynność wpłynęły dwa
odwołania, w tym m.in. odwołanie W. S.A. W zakresie zarzutów dotyczących oferty
Konsorcjum A. Zamawiający, pismem z dnia 20 września 2016 r., uznał, że nastąpiły
uchybienia w postępowaniu Zamawiającego w zakresie określonym w cz. III pkt 2 lit. a i b
odwołania, i w konsekwencji uwzględnił zarzuty odwołania wniesionego przez W. S.A.
dotyczące
oferty
Konsorcjum
A.,
zobowiązując
się
do
ponownego
badania
oferty Konsorcjum A., w tym do wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty.
Zamawiający, w wyniku powtórnego badania i oceny ofert w dniu 30 listopada 2016
r., dokonał wyboru oferty Konsorcjum A. jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum A., pomimo, iż wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami pkt 6.2 ppkt 2 SIWZ, w zakresie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do
wykonawstwa, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że:
- w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej 3 budynki
w tym:
3 użyteczności publicznej i 2 dla służby zdrowia (na podstawie odrębnej umowy lub zlecenia,
itp.) o wartości inwestycji powyżej 40.000.000 zł brutto każdy (o powierzchni użytkowej co
najmniej 8 000m2), w tym jeden wykonany w systemie zaprojektuj i wybuduj, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, dat i miejsca wykonania z załączeniem dokumentów
potwierdzających, że zlecenie zostało wykonane należycie. W celu wykazania spełniania
powyższego warunku Zamawiający, zgodnie z pkt 7.1 ppkt 1 i 2 SIWZ, wymagał
przedłożenia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu
robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 1 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający
sprostował liczbę budynków w ten sposób, że dwa budynki miały być budynkami
użyteczności publicznej, a co najmniej jeden budynkiem dla służby zdrowia.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28 z dnia 10 czerwca 2016 r., Zamawiający
wymagał uzyskania przez wykonawcę w ramach zrealizowanych zamówień pozwolenia na
użytkowanie wykonanego budynku. Izba w tym zakresie stwierdziła, że wymaganie
powyższe dotyczy uzyskania pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcę w ramach
zrealizowanej umowy. Izba zważyła, że w ramach przedmiotowego postępowania zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje również powyższą czynność, a zatem uzasadnione jest
aby wykonawca posiadał doświadczenie również w tym zakresie. W ocenie Izby, w tym celu
Zamawiający sformułował powyższe wymaganie. Okoliczność ta była wykazywana przez
wykonawców, co potwierdza powyższą interpretację tego wymogu.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum A. nie potwierdziło
posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie wykonanych robót budowlanych.
W wykazie wykonanych robót załączonym do oferty (str. 270-272 oferty) wykonawca
przedstawił w tym zakresie 4 pozycje (od 1 do 4). Dwie pierwsze pozycje wykazu nie były
kwestionowane przez Odwołującego w zakresie spełnienia wymogu co do wykonania
budynku użyteczności publicznej oraz wykonania budynku w systemie „zaprojektuj i
wybuduj". Wobec wykazania spełniania warunku w tym zakresie, kwestionowana przez
Odwołującego wskazana w pozycji 3 Wykazu - Budowa Hali Widowiskowo -Sportowej przy
(...) w T., nie ma znaczenia dla wykazania spełniania tego warunku. Zatem
niekwestionowany przez Konsorcjum A. fakt wynikający z referencji z dnia 19 września 2016
r. oraz informacji z dnia 14 września 2016 r. przedłożonej przez Odwołującego, że to
inwestor, a nie wykonawca, uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku w ramach tej
inwestycji nie może mieć istotnego znaczenia przy ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Dla wykazania spełniania przez Konsorcjum A. warunku w zakresie wybudowania 1
budynku dla służby zdrowia istotne znaczenia ma pozycja 4 Wykazu - Przebudowa,
rozbudowa i nadbudowa Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie. Złożone przez
wykonawcę w ofercie referencje (str. 327) z dnia 29 października 2015 r. zostały poddane
przez Zamawiającego procedurze wyjaśnień w ramach uwzględnienia zarzutów odwołania
W. S.A. wniesionego wobec czynności z dnia 29 sierpnia 2016 r. Wyjaśnienia i przedłożone
w
tej
sprawie
przez
wykonawcę
dokumenty
potwierdzają,
ż
e w ramach przedmiotu zamówienia wybudowano lądowisko dla śmigłowców, natomiast
w zakresie Segmentów LF i PK o powierzchni odpowiednio 134,34 m2 oraz 780,52 m2
złożone dokumenty zawierają niespójne informacje w szczególności w zakresie, czy była to
budowa (informacja Inwestora z dnia 29 października 2015 r.), czy też przebudowa
(informacja wykonawcy Chemobudowa z dnia 14 września 2016 r.). Niemniej jednak
powierzchnia obu tych budynków jest zbyt mała, aby potwierdzić spełnianie warunku.
Pozostałe roboty budowlane dotyczyły przebudowy wewnętrznej, rozbudowy i nadbudowy.
Dodatkowo powierzchnia budynków jest mniejsza od wymaganej w warunku. Wśród
wskazanych budynków tylko segment B ma powierzchnię ponad 8 000 m2. Z załączonych
dokumentów wynika jednak, że w ramach Segmentu B wykonawca wykonał jedynie
przebudowę wewnętrzną i zabudowę tarasów o powierzchni 1 122,02 m2. Z załączonych
dokumentów i oświadczeń nie wynika również, jaka jest wartość robót budowlanych dla
poszczególnych budynków, gdyż w wykazie robót została wpisana wartość całej inwestycji.
Wskazana realizacja, pomimo wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nie potwierdza zatem
spełniania warunku w zakresie budowy polegającej na wykonaniu budynku o powierzchni
użytkowej min. 8 000 m2j (co potwierdza także informacja Inwestora z dnia 15 września
2016 r.), jak również wymaganej wartości 40 mln zł brutto. Ponadto, z uzupełnionych
dokumentów i wyjaśnień wynika, że uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie wchodziło
w zakres przedmiotu zamówienia.
W ramach uzupełnienia dokumentów, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2
listopada 2016 r., Konsorcjum A. w dniu 8 listopada 2016 r. złożyło dodatkowo uzupełnienie
do wykazu wykonanych robót wraz z referencjami dotyczącymi inwestycji wykonanej przez
podmiot B. Sp. z o.o., który udostępnił Konsorcjum A. swoje doświadczenie, składając
zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Uzupełniony wykaz dotyczy realizacji przez ww.
podmiot inwestycji „Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej". Z
załączonej referencji z dnia 16 grudnia 2015 r. wynika, że zrealizowana budowa dotyczy
jedynie I Etapu inwestycji, tj. budynku szpitalnego nr 4, a nie realizacji całego zamówienia.
Z przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie informacji wynika ponadto,
iż przedmiotowa inwestycja do dnia dzisiejszego nie została ukończona, a wykonawca
w dniu 24 października 2016 r. odstąpił od umowy. Ponadto, z dokumentacji postępowania
prowadzonego przez zamawiającego - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. Św. Jana z
Dukli, tj. Wzoru Umowy, wynika, że w zakresie budynku nr 4, którego dotyczy referencja,
część robót dotycząca budynku nr 4 miała zostać zakończona dopiero w Etapie III, tj. do dnia
30.11.2016. W tym też terminie wykonawca miał uzyskać pozwolenie na użytkowanie, zatem
uzyskane po Etapie I pozwolenie na użytkowanie mogło mieć charakter czasowy.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, że zgodnie z §1 ust. 5
rozporządzenia w sprawie dokumentów, „w razie konieczności; szczególnie gdy wykaz lub
dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2, 3 oraz ust 2, budzą wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie
nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu."
Okoliczność, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do m.in. faktu wykonania
inwestycji do dnia dzisiejszego, które nie zostały jednoznacznie wyjaśnione w ramach
przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum A. w ramach uzupełnienia referencji,
wymaga dalszego wyjaśnienia. W tym zakresie Zamawiający winien zwrócić się do ww.
zamawiającego,
na
rzecz
którego
roboty
budowlane
były
wykonywane,
o przedłożenie dodatkowych i jednoznacznych informacji dotyczących tej inwestycji, tj. w
szczególności co do wykonania przez Konsorcjum B. w całości konstrukcji budynku nr 4 w
ramach realizacji zamówienia „Rozbudowa i Modernizacja Centrum Onkologii Ziemi
Lubelskiej" oraz co do faktu ukończenia inwestycja w zakresie tego budynku z uzyskaniem
przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający bezpodstawnie uznał w oparciu
o przedłożone przez Konsorcjum A. dokumenty, że wykonawca wykazał spełnienie warunku,
czym naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
w prowadzonym postępowaniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz §1
ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) poprzez zaniechanie czynności
jednoznacznego wyjaśnienia wątpliwości we wskazanym powyżej zakresie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku
z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum A.,
pomimo
ż
e
zobowiązanie
do
udostępnienia
zasobów
w
postaci
wiedzy
i doświadczenia udzielone przez B. sp. z o.o. nie ma charakteru realnego,
a w konsekwencji wykonawca nie udowodnił, że będzie faktycznie dysponował ww.
zasobami.
Złożone przez Konsorcjum A. w ramach uzupełnienia dokumentów zobowiązanie
firmy B. Sp. z o.o. do udostępnienia wykonawcy jego zasobów nie potwierdza, że
udostepnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych, poprzez udział tego
podmiotu
w
realizacji
zamówienia
w
charakterze
podwykonawcy
w zakresie usług, ma charakter realny i nie budzi wątpliwości. W zobowiązaniu nie wskazano
jakie usługi będą świadczone przez ten podmiot na rzecz Konsorcjum A.. W związku
z powyższym wskazany dokument zobowiązania powinien podlegać wyjaśnieniu w zakresie
udziału firmy B. Sp. z o.o. w realizacji zamówienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Konsorcjum A. w oparciu o złożone
w ofercie i uzupełnione dokumenty nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazało
doświadczenia w wykonaniu budynku dla służby zdrowia o wartości inwestycji powyżej
40.000.000 zł brutto i o powierzchni użytkowej co najmniej 8 000m2, dla której wykonawca
uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając, że warunek udziału w postępowaniu został
wykazany. Jednak wykluczenie wykonawcy z postępowania na tym etapie na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp należy uznać za przedwczesne, gdyż złożone w ramach uzupełnienia
dokumenty mogą podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i §1 ust. 5 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów. Izba wskazuje zarazem, że w omawianym zakresie
dokumenty nie mogą podlegać dalszemu uzupełnieniu, ze względu na wyczerpanie
procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Stwierdzone w tej sprawie naruszenie przepisów stanowiło podstawę do
uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 i i ust. 3 pkt 1 Pzp, jako naruszenie
które może mieć wpływ na wynika postępowania.
KIO 2325/16
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Konsorcjum A., jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający nie kwestionował faktu, że w niniejszym postępowaniu postanowienia
SIWZ i wzoru umowy wskazują, że cena za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy
i składa się z sumy cen ryczałtowych za poszczególne pozycje ujęte w Formularzu
ofertowym, tj. a] ryczałtowej wartości wykonania dokumentacji projektowej; b) ryczałtowej
wartości wykonania robót budowlanych; c) ryczałtowej wartości wyposażenia medycznego
i d) ryczałtowej wartości wynagrodzenia niemedycznego. Fakt ten nie był sporny również
w czasie rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1681/16.
Wykonawcy byli zobowiązani załączyć do oferty wypełnione tabele: „Podział
wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty budowlane i instalacyjne", „Podział
wynagrodzenia na opracowanie dokumentacji projektowej" i „Zestawienie wyposażenia
technologicznego", przenosząc obliczone wartości pomiędzy poszczególnymi tabelami oraz
formularzem oferty.
Cenę oferty należało ustalić wg wskazówek zawartych w SIWZ. W pkt 14 SIWZ
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Wskazał, że cena oferty jest ceną ryczałtową,
jednak zgodnie z pkt 14.3 cenę oferty należało wpisać do Formularza oferty z podaniem
podziału na poszczególne elementy. Zgodnie z pkt 14.4, cenę oferty należało obliczyć wg.
Załączników do SIWZ, tj. Popr Zestawienie wyposażenia technologicznego, Podział
wynagrodzenia na roboty budowlane i instalacyjne, Podział wynagrodzenia na opracowanie
dok. projekt., Poliklinika-ZZK Ostat 2 Wyp Przedmiar, Poliklinika specyfikacja sprzętu STW.
Zamawiający zawarł w tym miejscu uwagę, że do oferty nie należy wliczać cen urządzeń
opisanych i oznaczonych na czerwono – procedura przetargowa nie dotyczy tego
urządzenia. Wskazane załącznik należało wypełnić i załączyć do oferty.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO
1681/16, że: „zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty". Temu badaniu miało służyć nakazane przez Izbę wezwanie Konsorcjum A. do
złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie pozycji zawartych w Zestawieniu wyposażenia
technologicznego, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający miał obowiązek
„zbadania wewnętrznej spójności i poprawności zadeklarowanych elementów przedmiotu
oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych obliczeń" w zakresie pozycji wymienionych
w niniejszym odwołaniu. Wyrokiem z dnia 23 września 2016 r. (KIO 1681/16) Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum A. i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 sierpnia 2016 r. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w zakresie badania oferty Konsorcjum A..
Jak wynika z treści złożonego Zestawienia wyposażenia technologicznego złożonego
w ofercie, Odwołujący, Konsorcjum A. nie zawarł w tym formularzu wyceny
w następujących pozycjach:
- pom.0.0232 CallCenter,
- pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy+ komplet wyposażenia wg PFU;
- w pom. sala wybudzeń dla pozycji łóżko szpitalne 4szt.;
- w pom. 0.094. Chłodnia na odpady medyczne,
W powyższych pozycjach wykonawca wskazał wartość 0,00.
Zamawiający w dniu 02 listopada 2016 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, natomiast pismem z dnia 16 listopada 2016 r. zawiadomił Odwołującego
o poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dnia 21 listopada 2016 r. Zamawiający
wezwał wykonawcę dodatkowo do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie oświadczeń
i dokumentów oraz treści złożonej oferty.
Wezwania do wyjaśnień z dnia 2 listopada 2016 r. obejmowało wiele pozycji jednak
nie dotyczyło wszystkich pozycji, do których odnosił się wyrok KIO, tj. poz. 4 zawartej
w odwołaniu.
Konsorcjum A., w odpowiedzi na ww. wezwania złożyło wyjaśnienia pismem
z dnia 7 listopada 2016 r., wskazując, że pozostaje w gotowości do udzielania dalszych
wyjaśnień. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia, jakie zostały złożone już uprzednio w dniu
17 sierpnia 2016 r. (pismem z dnia 16 sierpnia 2016 r.) na wezwanie z dnia 10 sierpnia 2016
r., nie przedstawiając nowych lub uszczegółowionych informacji w zakresie wyceny
powyższych pozycji. Odwołujący potwierdził na rozprawie, że składał wyjaśnienia
w odniesieniu do trzech pierwszych pozycji wymienionych w odwołaniu, a tylko w zakresie
pozycji 4 nie był w ogóle wzywany do złożenia wyjaśnień.
Wyjaśnienia złożone zarówno przed pierwszym wyborem, jak i w wyniku
ponowionego wezwania zawierają dokładnie takie samo uzasadnienie braku wskazania kwot
wartości i cen jednostkowych (w tym VAT) w dwóch pierwszych wskazanych pozycjach.
Odwołujący potwierdził ujęcie wszystkich pozycji w wycenie oferty, wskazując inne pozycje
formularza, w których koszt tych pozycji został zawarty. Wykonawca powoływał się na
okoliczność, że zakres poszczególnych pozycji został zaoferowany przez jednego
z dostawców w komplecie z wieloma innymi zaoferowanymi przez niego zakresami
składającymi się na przedmiot inwestycji, jednak nie został on osobno wyszczególniony
w ofercie dla Odwołującego. Ze względu na okres wakacyjny w odpowiedzi na prośbę
Odwołującego o uszczegółowienie oferty w zakresie ceny przedmiotowej pozycji dostawca
był w stanie jedynie potwierdzić, iż jego oferta, którą wykonawca przyjął do swojej wyceny
obejmuje także zakres przedmiotowej pozycji. W zaistniałej sytuacji wyszczególnienie
dodatkowej kwoty w tym zakresie stanowiłoby powielenie kosztu danej składowej ceny
ofertowej. Odwołujący potwierdził, że przedmiotowe pozycje są objęte zaoferowaną ceną
ofertową i będą dostarczone w cenie przedstawionej w ofercie. Odwołujący A. potwierdził to
stanowisko również na rozprawie.
W odniesieniu do „Pomieszczenia sala wybudzeń dla poz. łóżko szpitalne 4 szt”
w wyjaśnieniach z dnia 17 sierpnia 2016 r. Odwołujący wskazał, że nie wpisał żadnej kwoty,
gdyż w ramach współpracy na szerszą skalę z wybranym dostawcą otrzyma łóżko szpitalne
bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów, w związku z czym jest w stanie dostarczyć
je w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia bez ponoszenia żadnych strat w tym
zakresie. Na ponowne wezwane do złożenia wyjaśnień Konsorcjum A. powtórzyło treść
wyjaśnień złożonych w dniu 17 sierpnia 2016 r.
W zakresie „pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne” Odwołujący nie był wzywany
do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do tej pozycji Odwołujący w odwołaniu przedstawił
identyczne wyjaśnienie w zakresie braku podania wyceny jednostkowej, podatku VAT oraz
wartości brutto tej pozycji, jak w przypadku poz. 1 i 2 (w odwołaniu).
Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum A. wyjaśnienia dotyczące braku wyceny
w
formularzu
Zestawienie
wyposażenia
technologicznego
czterech
wskazanych
w odwołaniu pozycji, należało uznać, że treść oferty Konsorcjum A. jest niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W pozycjach: „pom.0.0232
CallCenter”, „pom. 0.063 sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania widy
komplet
wyposażenia wg PFU”, „pom. sala wybudzeń – poz. łóżko szpitalne 4szt.”, „pom. 0.094.
Chłodnia na odpady medyczne” Odwołujący nie podał wymaganej kwoty jednostkowej,
stawki podatku VAT oraz wartości netto i brutto, wskazując wartość 0,00. Odwołujący
w wyjaśnieniach nie wskazał, jaka wartość została ujęta w innych pozycjach formularza, ani
w jaki sposób została podzielona pomiędzy te pozycje. Odwołujący (pomimo, że minął okres
wakacyjny), nie przedstawił żadnej informacji pochodzącej od dostawcy na temat sposobu
wyceny wskazanych elementów oraz odpowiednich wartości niewycenionych w formularzu
pozycji.
Powyższe wskazuje, że złożone przez Konsorcjum A. wyjaśnienia są niewiarygodne,
a tym samym brak jest podstaw, by uznać, że wykonawca uwzględnił w cenie oferty
wymagane elementów. Ponadto, niewypełnienie czterech wskazanych pozycji stanowi
niezgodność z SIWZ, której nie można poprawić w oparciu o złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawa tych pozycji, poprzez wstawienie
odpowiednich wartości (ujętej z innych pozycji) nie jest możliwa, gdyż z treści oferty nie
wynika stosowna wartość, którą można uzupełnić, a ponadto sam wykonawca nie jest w
stanie wskazać tej wartości.
Podkreślić należy, że pomimo, że cena oferty jest ceną ryczałtową, to podstawą do jej
wyliczenia są wymienione w SIWZ załączniki, wymagające odrębnej wyceny, w tym m.in.
Zestawienie Wyposażenia Technologicznego, które dotyczy dostaw. Dane wymagane w tym
załączniku mają istotne znaczenie dla Zamawiającego, gdyż dotyczą wyposażenia, które
w dużej części jest uznawane za środki trwałe i podlega amortyzacji oddzielnie niż roboty
budowlane związane z podstawową częścią przedmiotu zamówienia. Z tego względu brak
wyceny części pozycji należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą
na nieuwzględnieniu w ofercie odpowiednich elementów.
W odniesieniu do pozycji pom. 0.094 chłodnia na odpady medyczne niezaprzeczalnie
Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając wykonawcy wyjaśnienie tej
pozycji. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Odwołujący w odwołaniu przedstawił identyczne
wyjaśnienie dotyczące tej pozycji, jak w przypadku poz. 1 i 2 (w odwołaniu) w zakresie braku
podania wyceny jednostkowej, podatku VAT oraz wartości brutto tej pozycji oraz
uwzględniając ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w pozostałych pozycjach,
dokonaną przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego, naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp
nie ma wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż niezależnie od
tego naruszenia oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Nie potwierdził się, zdaniem Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez przyjęcie, że w ofercie Konsorcjum A. występuje błąd w obliczeniu ceny
z uwagi na nieujęcie w wycenie oferty wymienionych w odwołaniu czterech pozycji
w formularzu Zestawienie wyposażenia technologicznego. Niezgodność w tym zakresie
z postanowieniami SIWZ pkt 14, co do sposobu obliczenia ceny oferty, polega na braku
wyceny czterech pozycji w formularzu, które mają istotne znaczenie w tym postępowaniu.
Wskazany formularz powinien być w całości wyceniony, a wynikająca z niego wartość
całkowita wynikająca ze zsumowania wszystkich pozycji – uwzględniona w cenie oferty.
Odwołujący nie wykazał, że wartość ta obejmuje wszystkie pozycje formularza.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp,
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A., jako konsekwencja
stwierdzenia, że odwołanie w zakresie oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego
(Konsorcjum A.) nie podlegały uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 8
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"