KIO 2365/17 WYROK dnia 4 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2365/17 
 

WYROK 

z dnia 4 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada  2017  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  –  Warbud  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Domaniewskiej  32  (02-672  Warszawa),  UAB  ALVORA,  ul. 

Visoriu  33,  LT-08300  Wilno  (Litwa), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej w Republice Białorusi, ul. Biaduli 11, 220034 Mińsk 

(Białoruś) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Warbud  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  UAB  ALVORA  z  siedzibą  w  Wilnie  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr.  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się  o  zamówienie Warbud  S.A.  z siedzibą  w Warszawie,  UAB  ALVORA  z 

siedzibą w Wilnie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z 

późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 2365/17 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ambasadę Rzeczpospolitej Polskiej 

w Republice Białorusi w trybie negocjacji z ogłoszeniem na budowę siedziby Ambasady RP 

w  Mińsku  przy  ul.  Starowileński  Trakt  (nr  sprawy:  AMB.MIN.741.1.2017),  ogłoszonym  w 

Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 29 lipca 2017 r., 2017/S 144-297971, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Warbud S.A. z 

siedzibą w Warszawie, UAB ALVORA z siedzibą w Wilnie wnieśli w dniu 10 listopada 2017 r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2365/17). 

W dniu 

31 października 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o złożonych 

wnioskach,  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawie 

wykluczenia z postępowania między innymi Odwołującego.  

Odwołaniem  objęte  zostały  czynności  i  zaniechania  mające  prowadzić  do  naruszenia 

przepisów Ustawy Pzp: 

1.  art. 131e ust. 1 Pzp w  zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp  w  zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

bezpodstawne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  i  równoczesny  brak  podania  przez  Zamawiającego  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i przyjęcie, 

że  wystarczającym  dla  powyższego  jest  ogólna  informacja  o  rzekomym  niewykazaniu 

przez  Odwołującego  braku  podstaw  do  wykluczenia  podczas  gdy  ciężar  wykazania 

przesłanek  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  obciąża  Zamawiającego,  a 

zgodnie  z  jedną  z  fundamentalnych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  zasadą  przejrzystości  –  Zamawiający  powinien  przedstawić 

to uzasadnienie w sposób jasny i niebudzący wątpliwości; 

art.  131v  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  brak  udostępnienia 

informacji niejawnej pomimo wys

tąpienia z takim wnioskiem przez Odwołującego; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w  zw. z art. 22 ust  1b Pzp,  w zw.  z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

bezpodstawne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 144-297971 w dniu 29 lipca 2017 r.: 

z  ostrożności,  również  naruszenie  art.  26  ust.  3  Pzp  oraz  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub 

udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  dokumentów  podmiotowych  przedłożonych  wraz  z 

wnioskiem,  podczas gdy  jeżeli  rzeczywiście dokumenty  te wzbudziły  u Zamawiającego 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  skierowanie  odpowiedniego  wezwania  do 

Odwołującego.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  z  dnia  31  października  2017  r.  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  z 

postępowania i dokonania ponownej oceny wniosków. 

W uzasadnieniu 

Odwołujący wskazał na wymagania ustalone dla tego zamówienia opisane 

w  ogłoszeniu  w  sekcji  III.2.1,  dotyczące  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie 

podleganiu wykluczeniu z 

postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b Pzp oraz rękojmi 

zachowania tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 

W 

celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej  Zamawiający  żądał  certyfikatu  (atestów) 

zgodności  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  (pełnienie  funkcji 

Generalnego  Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II  zgodnie  z  Postanowieniem  nr  25 

Ministerstwa  Architektury  i  Budownictwa  Republi

ki  Białorusi  z  dn.  2.5.2014  r.  o  niektórych 

kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących 

poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części), 

wykonujących  prace  dotyczące  badania  budynków  i  budowli.  W  przypadku  wspólnego 

ubiegania  się  o  zamówienie  przez  Wykonawców,  Zamawiający  żąda  certyfikatu  (atestu) 

zgodności  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  (pełnienie  funkcji 

Generalnego  Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II,  który  musi  posiadać  co  najmniej 

jeden Wykonawca z zastrzeżeniem, że pozostali Wykonawcy, którzy będą realizować roboty 

budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie 

z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa A

rchitektury i Budownictwa Republiki Białorusi. 

Zastrzeżenia  Odwołującego  dotyczą  decyzji  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  opartej  na 

stwierdzeniu  przez  Zamawiającego,  iż  Wykonawca  nie  wykazał  braku  podstaw  do 

wykluczenia,  co nie zostało uzasadnione,  gdyż  Zamawiający  na  podstawie art.  131e  ust.  4 

Pzp  odstąpił  od  uzasadnienia  decyzji  ponieważ  informacje  otrzymane  od  instytucji 

właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  państwa,  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  Odwołującego,  są  informacjami  niejawnymi  i  instytucje  przekazujące  te 

informacje  zastrzegły,  iż  nie  wyrażają  zgody  na  udzielenie  informacji  o  treści  dokumentu. 

Ponadto  Zamawiający  uznał,  że  przedstawione  we  wniosku  informacje  i  dokumenty  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  dotyczącego  posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia  określonej  działalności  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego.  Jednocześnie 

Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku w wymaganym zakresie z 

uwagi na pierwszą podstawę wykluczenia z postępowania.  

Odwołujący  zaprzeczał  stanowisku  Zamawiającego,  przedstawiając  w  uzasadnieniu 

argumenty  mające  potwierdzić,  iż  spełnia  on  wszelkie  warunki  udziału  w  postępowaniu 

określone w treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Odmawiając  wskazania  uzasadnienia  decyzji  o wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

Zamawiający  nie  określił  przepisu,  który  miałby  stanowić  podstawę  wykluczenia,  co 

naruszało  podstawowe  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, w tym zasadę przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp), a także stanowiący jej wyraz art. 

92  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Odwołujący  mógł  jedynie  domyślać  się,  że  podstawą  wykluczenia  ma 

być  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Pzp,  dotyczący  braku  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa.  W  jego  ocenie  nie  może  być  postrzegane  za 

podanie  takiej  podstawy  prawnej  wyłącznie  odwołanie  się  do  informacji  uzyskanych  od 

właściwych  instytucji.  Zamawiający  zobowiązany  był  przedstawić  w  sposób  jasny  i  nie 

budzący  wątpliwości  przesłanki  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  co  może 

następnie  stanowić  podstawę  do  ewentualnego  dochodzenia  praw  w  postępowaniu 

odwoławczym.  Chociaż  ustawa  Pzp  w  art.  131e  ust.  4  pozwala  Zamawiającemu  na 

odstąpienie  od  uzasadnienia  swojej  decyzji,  to  nie  odnosi  się  to  odstąpienia  od  podania 

podstawy prawnej.  

Odwołujący  przyznał,  iż  sprzecznym  z  zasadami  ochrony  informacji  niejawnych  byłoby 

podanie  w  jawnym  i  ogólnie  dostępnym  piśmie  informacji  prawnie  chronionych.  Nie  ma 

jednak  przeszkód  prawnych  i  co  więcej  jest  to  wprost  wskazane  w  Pzp,  aby  wykluczony 

wykonawca miał możliwość zapoznania się z wszelkimi dokumentami, mającymi świadczyć o 

obowiązku jego wykluczenia (art. 131v pkt 3 Pzp). W ocenie Odwołującego, niezależnie od 

tego  jaki  podmiot  wytworzył  dokument  zawierający  informację  niejawną,  Zamawiający  na 

podstawie  art.  131v  pkt  3  Pzp  zobowiązany  był  go  udostępnić  Odwołującemu,  pod 

warunkiem  wykazania  odpowiedniego  poświadczenia  bezpieczeństwa.  Również  w  ramach 

postępowania  odwoławczego,  zarówno  jego  uczestnicy  jak  również  wyznaczony  skład 

orzeka

jący  mają  możliwość  (i  obowiązek)  zapoznania  się  z  odpowiednimi  dokumentami,  w 

tym  zawierającymi  informacje  niejawne  w  rozumieniu  przepisów  o  ochronie  informacji 

niejawnych. 

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji niejawnej, 

a  odmowa  udostępnienia  dokumentu  Wykonawcy  stanowić  ma  samodzielną  podstawę 

zarzutu naruszenia art. 131v pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp. Wykonawca 

powinien  móc  zapoznać  się  z  dokumentem  w  czytelni  w  kancelarii  tajnej  Zamawiającego, 

pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie 

informacji  niejawnych.  Również  w  zamówieniach  z  dziedziny  obronności  i  bezpieczeństwa 

państwa,  konieczne  jest  zachowanie  podstawowych  zasad,  w  tym  zasady  przejrzystości, 

której gwarancją zachowania jest przepis art. 131v pkt 3 Pzp. 

Zastrzeżenie  autora  dokumentu  braku  zgody  na  udostępnienie  informacji,  w  ocenie 

Odwołującego  nie  mogło  być  skuteczne  wobec  wykonawcy  posiadającego  stosowne 

poświadczenie bezpieczeństwa, którym opatrzony jest przedmiotowy dokument. 

W  związku  z  brakiem  wypełnienia  przez  Zamawiającego  nałożonych  na  niego  obowiązków 

opisany  przepisami  powołanymi  powyżej  dodatkowo  doszło  do  naruszenia  zasady 

przejrzystości  w  podejmowanych  decyzjach,  co  poddaje  pod  wątpliwość  zasadność  decyzji 

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 

Pzp. 

W odniesieniu do dodatkowej przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12) 

Odwołujący  sprzeciwił  się  stwierdzeniu,  iż  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  III.2.1  ogłoszenia.  Zgodnie  z  literalnym  brzmieniem 

Zamawiający  wymagał  przedstawienia  stosownego  atestu  na  pełnienie funkcji  generalnego 

wykonawcy  od  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  W 

przypadku pozostałych członków konsorcjum, i to jedynie tych, którzy będą realizować roboty 

budowlane  - 

atesty zgodności na budowę obiektów II klasy będą wymagane, ale dopiero na 

etapie realizacji tychże robót. Odwołujący spełnia tak postawiony warunek i jako realizujący 

w  charakterze  generalnego  wykonawcy  przebudowę  Pałacu  Paców  na  siedzibę  Ambasady 

Rzeczpospolitej Polskiej w Wilnie, daje gwarancję należytego zrealizowania zamówienia. 

Zamawiający  w  ogłoszeniu,  w  odniesieniu  do  podwykonawców  wskazał,  iż  zgodnie  z 

prawem  białoruskim  podwykonawca,  który  zawarł  z  Generalnym  Wykonawcą  umowę  o 

wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji, zgodnie 

z  Postanowieniem  Rady  Ministrów  RB  nr  252  z  dnia  21.03.2014  r.  powinien  posiadać 

certyfikat  zgodności  na  budowę  obiektów  klasy  II.  Wymóg  ten  odnieść  należy  zatem  do 

etapu  realizacji  konkretnych  robót  budowlanych,  a  nie  etapu  składania  wniosku  o 

odpuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy.  Ta  sama  zasada  obowiązuje  w 

przypadku  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  zamówienie.  Posiadanie  atestu  dla 

członka  (członków)  konsorcjum  (poza  wymogiem  dla  generalnego  wykonawcy)  będzie  się 

materializować  w  sytuacji,  gdy  będą  oni  podejmować  prace  na  obiektach  budowy  klasy  II. 

Tylko  przy  takiej  wykładni  warunku może  dojść  do  zachowania  zasad  wyrażonych  w  art.  7 

ust. 1 Ustawy Pzp. Ewentualne nieścisłości powinny być interpretowane na korzyść danego 

wykonawcy.  

Warbud  S.A.  jest  w  trakcie  uzyskiwania  niezbędnych  atestów  w  Białorusi,  co  wymaga 

zdobycia decyzji i stanowisk kilku różnych organów. Szacunkowy czas trwania tej procedury 

wynosi dla podmiotów zagranicznych od 3 do 6 miesięcy. Zatem wymóg posiadania atestów 

już  na  etapie  wszczęcia  postępowania,  jeszcze  przed  przeprowadzeniem  negocjacji,  jest 

nieproporcjonalny,  w  sytuacji  gdy  posiadanie  atestów  jest  wymagane  prawem  białoruskim 

dopiero na etapie faktycznego wykonywania prac budowlanych. Biorąc pod uwagę, iż prace 

budowlane mogą rozpocząć się dopiero po 8 miesiącach od udzielenia zamówienia, ten czas 

jest wystarczający do uzyskania niezbędnych atestów.  

Obowiązkiem Zamawiającego dokonującego oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu,  w  przypadku  powzięcia  wątpliwości  co  do  spełniania  warunków  przez 

wykonawcę, jest skorzystanie z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp, które mają bezwarunkowy 

charakter.  Jedynym  wyjątkiem  jest  sytuacja,  w której  wykonawca podlegałby  wykluczeniu z 

postępowania z oferta odrzuceniu z innych powodów. Ponieważ Odwołujący spełnia warunki 

udziału w postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do jego wykluczenia, a gdyby w jego 

ocenie  takie  podstawy  zachodziły,  Zamawiający  miał  obowiązek  skorzystania  z  dyspozycji 

przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.       

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Z  uwagi  na  złożone  w  sprawie  dowody,  tj.  pisma  o  klauzuli  „poufne”  oraz  „zastrzeżone” 

rozprawa przeprowadzona została w dniu 29.11.2017 r. z wyłączeniem jawności z udziałem 

pełnomocników  stron  posiadających  stosowne  poświadczenie  bezpieczeństwa.  Powyższe 

prowadzi  również  do  tego,  że  uzasadnienie  orzeczenia,  w  zakresie  dotyczącym  zarzutów 

związanych  z  jedną  z  podstaw  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  nie 

zawiera 

omówienia informacji wymagających ochrony przed nieuprawnionym dostępem.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Z  uwagi  na  konsekwencje  decyzji  o 

wykluczeniu  z  postępowania  prowadzonego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  należało 

uznać,  że  odwołanie  ma  na  celu  doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  do  Odwołującego 

zostałoby  skierowane  zaproszenie  do  złożenia  oferty,  co  wymagałoby  uprzedniego 

stwierdzenia,  że spełnia on  warunki  udziału w  postępowaniu.  Ponieważ  odwołaniem  objęte 

zostały  te  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  których  efektem  było  określenie  kręgu 

podmiotów,  do  jakich  skierowane  zostało  zaproszenie  do  złożenia  ofert,  Odwołujący  nie 

dopuszczony  do  dalszego 

udziału  w  postępowaniu,  ma  interes  w  tym  aby  żądać 

zweryfikowania  prawidłowości  oceny  jego  wniosku.  Powyższe  skłaniało  do  przyjęcia,  iż 

Odwołujący,  jako  wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  posiadał  w 

momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które 

ostatecznie 

zamykały  mu  drogę  do  złożenia  oferty  i  ubiegania  się  o  przedmiotowe 

zamówienie. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-

prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  i  złożonych  dowodów,  Izba 

dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie podniesionych 

zarzutów. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  postępowanie  prowadzone  jest  według  zasad 

obowiązujących  dla  zamówień  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa,  opisanych  w 

rozdziale  4a  Ustawy.  Zgodnie  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy 

Zamawiający  wyklucza  z 

postępowania: 

wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej 

do 

wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze 

wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w 

art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.  

Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy 

Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez 

niego  wskazanym  jest  zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień 

składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  składania  ofert, 

spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  z 

powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4 Ustawy 

Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji 

o wykluczeniu, w przypadku gdy informacje ot

rzymane od instytucji właściwych w sprawach 

ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub  zewnętrznego  państwa,  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  wykonawcy  z  uwagi  na  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa,  są 

informacjami  niejawnymi  i  przekazujący  je  zastrzegł,  iż  nie  wyraża  zgody  na  udzielenie 

informacji o treści dokumentu.  

W  sekcji  III.2.1  ppkt  1  ogłoszenia  Zamawiający  wskazał,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień; 

nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1b ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze 

zm.) zwanej dalej ustawą; 

dają  rękojmię  zachowania  tajemnicy  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone”,  w 

sposób  określony  przepisami  ustawy  z  dnia  15  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji 

niejawnych (Dz. U. 2016, poz. 1167 z późn. zm.) zwana dalej ustawą OIN. 

W  celu  potwierdzenia  spełnienia  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej 

Zamawiający  żąda  certyfikatu  (atestów)  zgodności  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

budownictwa  (pełnienie  funkcji  Generalnego  Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II 

zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi 

z dn. 2.5.2014 r. O niektórych kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców 

indywidualnych  prowadzących  szczególne  rodzaje  działalności  architektonicznej, 

urbanistycznej  i  budowlanej  (ich  części),  wykonujących  prace  dot.  badania  budynków  i 

budowli.  W  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  Wykonawców, 

Zamawiający  żąda  certyfikatu  (atestu)  zgodności  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

budownictwa (pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy) dla budowy obiektów klasy II, który 

musi  posiadać  co  najmniej  jeden  Wykonawca  z  zastrzeżeniem,  że  pozostali  Wykonawcy 

którzy  będą  realizować  roboty  budowlane  muszą  posiadać  certyfikat  (atest)  zgodności  na 

budowę  obiektów  II  klasy  zgodnie  z  Postanowieniem  nr  25  Ministerstwa  Architektury  i 

Budownictwa Republiki Białorusi (ppkt 2). 

W  celu  potwierdzenia,  że  Wykonawcy  daję  rękojmię  zachowania  tajemnicy  informacji 

niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, zgodnie z art. 54 ust. 10 ustawy OIN, Wykonawca jest 

zobowiązany  spełnić  wymagania  ustawy  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych 

oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”, tj.: 

a) 

kierownik jednostki organizacyjnej w rozumieniu ustawy OIN musi posiadać aktualne 

zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych; 

b) 

osoby  wskazane  w  sekcji  III.2.3  pkt  2)  niniejszego  ogłoszenia,  mające  wykonywać 

prace  związane  z  dostępem  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „zastrzeżone” 

powinny  się  legitymizować  aktualnym,  pisemnym  upoważnieniem  wydanym  przez 

kierownika  jednostki  organizacyjnej,  w  sytuacji  gdy  nie  posiadają  poświadczenia 

bezpieczeństwa  oraz  aktualnym  zaświadczeniem  o  odbyciu  szkolenia  w  zakresie 

ochrony informacji niejawnych.  

W  przypadku 

udziału  podwykonawców  Zamawiający  wskazał,  iż  w  odniesieniu  do  wymogu 

zawartego  w  sekcji  III.2.1  pkt  1  ppkt  (warunki  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień), 

zgodnie  z  prawem  białoruskim  podwykonawca,  który  zawarł  z  Generalnym  Wykonawcą 

umowę o wykonanie poszczególnych rodzajów robót, podlegającej obowiązkowej certyfikacji, 

zgodnie  z  Postanowieniem  Rady  Ministrów  RB  nr  252  z  dnia  21.03.2014  r.,  powinien 

posiadać  certyfikat  zgodności  na  budowę  obiektów  klasy  II.  Podmiot  prawny  posiadający 

certyfikat  zgodności  na  budowę  obiektów  klasy  II  dowolnej  kategorii  ma  prawo  do 

prowadzenia  ww.  działalności  (wg  rodzajów  robót  podanych  w  certyfikacji),  jako 

podwykonawca na obiektach budowy klasy II.  

Wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  został  złożony  przez  Odwołującego, 

jako 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  w  składzie:  Warbud  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (Lider  -  pełnomocnik)  oraz  zamknięta  spółka  akcyjna  „ALVORA”  z 

siedzibą w Wilnie (Republika Litewska) – członek konsorcjum. Do wniosku z dnia 28.08.2017 

r.  za

łączone  zostały  certyfikaty  (atesty)  –  deklaracje  zgodności  Ministerstwa  Architektury  i 

Budownictwa Republiki Białorusi, wydane dla spółki ALVORA, o Nr 0000271-CT (deklaracja 

kategorii  pierwszej  do  wykonywania 

Budownictwa  obiektów  pierwszej-czwartej  klasy 

trudności)  oraz  Nr  0000201-ГC  (deklaracja  kategorii  pierwszej  na  wykonywanie  Funkcji 

generalnego  wykonawcy) 

–  str.  21-31  wniosku.  Ponadto,  Warbud  S.A.  załączył,  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  III.2.1  ppkt  2 

o

głoszenia,  oświadczenie  własne  z  dnia  28.08.2017  r.,  iż  na  etapie  realizacji  robót 

budowlanych  będzie  posiadał  certyfikat  (atest)  zgodności  na  budowę  obiektów  II  klasy 

zgodnie z Postanowieniem nr 25 Ministerstwa Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi 

–  str.  32  wniosku.  Do  wniosku,  na  stronach  od  127  do  130  załączony  został  Wykaz  osób, 

którymi  dysponuje  lub  będzie  dysponował  Wykonawca,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu 

zamówienia, 

posiadających 

poświadczenia 

bezpieczeństwa 

oraz 

przeszkolenie 

(cztery 

osoby). 

Zamawiający 

żądał 

przedłożenia 

dokumentów 

potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania. 

Oprócz  wykazu  Wykonawca  składał  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z 

oryginałem  dokumenty  dotyczące  osób  wskazanych  w  wykazie:  projektant  branży 

elektrycznej;  kierownik  budowy;  kierownik  robót  w  branży  SZT,  kierownik  jednostki 

organizacyjnej. 

Na  stronach  od  102  do  115  wniosku  załączone  zostały  poświadczenia 

bezpieczeństwa  dla  tych  osób  wystawione  na  wniosek  spółki  Warbud  S.A.,  wraz  z 

zaświadczeniami  stwierdzającymi  odbycie  szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji 

niejawnych pracowników Warbud S.A. 

W  stosunku  do  Odwołującego  Zamawiający  zastosował  przywołane  przepisy  i  dokonał  w 

dniu 

31  października  2017  r.  Jego  wykluczenia  z  postępowania,  w  części  odstępując  od 

uzasadnienia  tej  decyzji. 

Zamawiający  wskazał,  iż  Wykonawca  nie  wykazał  braku  podstaw 

do wykluczenia

. Jednocześnie, w oparciu o art. 131e ust. 4 ustawy Zamawiający odstępuje 

od  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu,  bowiem  informacje  otrzymane  od  instytucji 

właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  państwa,  stanowiące  podstawę 

wykluczenia Wykonawcy są informacjami niejawnymi i instytucje przekazujące te informacje 

zastrzegły,  iż  nie  wyrażają  zgody  na  udzielenie  informacji  o  treści  dokumentu.  Dodatkowo 

Zamawiający  informuje,  że  wyklucza  Wykonawcę  z  udziału  w  postępowaniu,  gdyż 

Wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w 

art.  22  ust.  1b  pkt  1  ustawy. 

Zamawiający  następnie przywołał  treść warunku  opisanego  w 

sekcji  III.2.1  ogłoszenia  dotyczącego  wymaganych  certyfikatów  (atestów)  zgodności  na 

prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  (pełnienie  funkcji  Generalnego 

Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II  zgodnie  z  Postanowieniem  nr  25  Ministerstwa 

Architektury i Budownictwa Republiki Białorusi z dnia 02-05-2014 r. W przypadku wspólnego 

ubiegania  się  o  zamówienie  Zamawiający  żądał  certyfikatu  (atestu)  zgodności  na 

prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  (pełnienie  funkcji  Generalnego 

Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II,  który  musi  posiadać  co  najmniej  jeden 

Wykonawca  z  zastrzeżeniem,  że  pozostali  Wykonawcy,  którzy  będą  realizować  roboty 

budowlane muszą posiadać certyfikat (atest) zgodności na budowę obiektów II klasy zgodnie 

z  Postanowieniem  nr  25  Ministerstwa  Architektury  i  Budownictwa  Republiki  Białorusi. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego,  nie  wzywając  do  uzupełnienia  brakującego 

dokumentu (certyfikatu) dla Warbud S.A., który złożył w tym zakresie oświadczenie własne, 

że  będzie  posiadał  certyfikat  (atest)  zgodności  na  budowę  obiektów  II  klasy  zgodnie  ze 

wskazanym  Postanowieniem  nr  25,  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

uznał, iż przyjęcie oświadczenia Warbud S.A. byłoby niezgodne z wymaganiami wskazanymi 

powyżej, gdyż certyfikaty miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu na 

dzień  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  nie 

wezwał do uzupełnienia dokumentu z uwagi na wystąpienie innych powodów wykluczenia z 

udziału  w  postępowaniu  (podstawa,  której  nie  uzasadnił  powołując  się  na  art.  131e  ust.4 

Ustawy). 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  iż  treść  ogłoszenia  dotycząca 

wymagań  opisujących  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  uległa  modyfikacji  po  jej 

ogłoszeniu. Odwołujący pismem z dnia 8.8.2017 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem 

o wydłużenie terminu oraz udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące treści ogłoszenia. W 

jednym  z  pytań  (pytanie  nr  1)  Odwołujący  odniósł  się  do  warunku  opisanego  w  pkt  III.2.1 

ogłoszenia kierując do Zamawiającego propozycję jego zmiany w ten sposób, że posiadanie 

określonych  certyfikatów  (atestów)  będzie  wymagane  przez  Zamawiającego  na  etapie 

realizacji zamówienia (tj. w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z 

wybranym  wykonawcą  lub  w  momencie  faktycznego  rozpoczęcia  prowadzenia  robót 

budowlanych.  P

ytanie  dotyczyło  atestów  zgodności  na  pełnienie  funkcji  generalnego 

wykonawcy  oraz  atestu  zgodności  na  budowę  obiektów  II  klasy,  które  to  wymaganie 

Odwołujący w piśmie ocenił, jako nadmiernie wygórowane i nieproporcjonalne do przedmiotu 

zamówienia,  a  przez  to  mogące  ograniczać  konkurencję.  W  piśmie  wskazane  zostało 

Zamawiającemu,  iż  Warbud  S.A.  jest  w  trakcie  uzyskiwania  niezbędnych  atestów  na 

Białorusi,  a  według  racjonalnej  oceny  aktualnego  stanu  postępowania,  nie  jest  obiektywnie 

możliwe ich uzyskanie do dnia wskazanego w ogłoszeniu, jako termin składania wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Z  uwagi  na  tryb  postępowania,  dopiero  po 

zakończeniu  negocjacji,  na  podstawie  złożonych  ofert  będzie  udzielone  zamówienie 

wybranemu  wykonawcy,  a  Zamawiający  zastrzegł  możliwość  rozpoczęcia  robót 

budowlanych  w  terminie  do  8  miesięcy  od  dnia  udzielenia  zamówienia.  W  tych 

okolicznościach  Wykonawca  dążył  do  zmiany  warunku  na  taki,  w  którym  możliwe  będzie 

posiadanie  atestów  na  moment  faktycznego  rozpoczęcia  prowadzenia  robót  budowlanych 

albo  na  moment  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  a  nie  na  etapie  trwania  negocjacji 

(postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego).  Poza  wskazanym  zapytaniem 

Odwołujący  nie  korzystał  z  prawa  do  wniesienia  odwołania  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu. 

Zamawiający  pozostawił  pismo  Odwołującego  bez  odpowiedzi  i  nie  dokonał  modyfikacji 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  sposobu  oceny  spełnienia  tych  wymagań,  których 

potwi

erdzenia Zamawiający oczekiwał na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu, na podstawie dokumentów składanych wraz z wnioskiem (m.in. atestów  – 

certyfikatów).  

Zamawiający przed wszczęciem postępowania podejmował kroki w celu ustalenia zgodnych 

z  wymaganiami  prawa  miejscowego  wymagań,  co  było  podyktowane  koniecznością 

rozwiania  wątpliwości,  odnośnie  zapisów  zawartych  w  Postanowieniu  Ministerstwa 

Architektury  i  Budownictwa  RB  z  2.05.2014  nr  25  „O  niektórych  aspektach  atestacji  osób 

pr

awnych,  przedsiębiorców  indywidualnych  realizujących  wybrane  rodzaje  działalności 

architektonicznej,  urbanistycznej  i  budowlanej”  –  protokół  z  I  posiedzenia  komisji 

przetargowej  z  dnia  20.03.2017  r. 

Na  spotkaniu,  które  miało  miejsce  w  Ministerstwie 

Archite

ktury  i  Budownictwa  poruszona  była  m.in.  kwestia  ustalenia,  czy  w  przypadku 

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy 

posiadali atestację na wykonanie całego budynku (II kategorii). Ponadto dopytywano się, czy 

w  sytuacji  gdy

,  generalny  wykonawca  złoży  wspólną  ofertę  z  podmiotem,  który  będzie 

wykonywał  jedynie  roboty  elektryczne,  to  wystarczy  atest  na  roboty  objęte  tylko  zakresem, 

który ma wykonać. W piśmie z dnia 30.3.2017r. Ministerstwo Architektury i Budownictwa RB 

odniosło  się  do  poruszonych  kwestii,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  w  którym  przywołano  informacje  dotyczącą  udziału  podwykonawców  oraz 

generalnego  wykonawcy,  który  musi  posiadać  certyfikat  zgodności  na  pełnienie  funkcji 

kategorii odpowiadającej klasie budynku lub budowy (zacytowane wcześniej). 

Uwzględniając powyższe Izba zważył.       

Odwołanie podlega oddaleniu w całości. 

Zasadniczo 

istota 

zarzut

ów  stawianych  Zamawiającemu  sprowadzała  się  do 

zakwestionowania możliwości odstąpienia od przekazania Wykonawcy uzasadnienia decyzji 

o wykluczeniu 

z postępowania (zarzut nr 1 i 2), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki 

do  uznania,  iż  Wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie 

dotyczącym 

uprawnień 

do 

wykonywania 

działalności 

stwierdzonych 

certyfikatem/atestem  (zarzut  nr  3).  Ponieważ  Odwołującemu  nie  zostały  przez 

Zamawiającego  udostępnione  informacje  niejawne  przekazane  w  toku  postępowania  przez 

organy 

zewnętrzne, Wykonawca nie miał możliwości zweryfikowania pełnej podstawy z jakiej 

został  wykluczony  z  postępowania.  Z  informacji  zawartej  w  zawiadomieniu  Odwołujący 

wywnioskował,  iż  jedną  z  przyczyn  wykluczenia  z  postępowania  mogło  być  uznanie 

Wykonawcy  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób,  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5 

sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych

. Powyższe wywiódł  z braku uzasadnienia 

pierwszej z podstaw wykluczenia, referującej do art. 131e ust. 4 Ustawy i wskazanej w tym 

przepisie  podstawy 

związanej  z  informacjami  niejawnymi  otrzymanymi  od  instytucji 

właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, 

stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa 

państwa, co do których przekazujący zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji 

o  treści  dokumentów.  Zarzut  nr  4  -  braku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów, 

Odwołujący  podniósł  z  ostrożności,  gdyż  zasadniczo  sprzeciwia  się  uznaniu  przez 

Zamawiającego, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. 

Z  uwagi  na 

złożone  w  sprawie  dowody  z  dokumentów  niejawnych  o  nadanej  klauzuli 

„zastrzeżone” i „poufne” rozprawa miała charakter niejawny, a uzasadnienie w tej części nie 

zawiera  informacji  prawnie  chronionych.  Izba  w  trakcie  rozprawy  odmówiła  Odwołującemu 

wglądu  w  dokumenty  powołując  się  na  brak  spełnienia  przesłanki  z  art.  4  ust.  1  ustawy  o 

ochronie informacji niejawnych (daje  ustawa 

OIN), gdyż zapoznanie się z tymi informacjami 

nie miało na  celu wykonania prac  zleconych (umów)  związanych z  dostępem  do  informacji 

niejawnych (zasada wiedzy niezbędnej). Spełnienie przesłanki „wiedzy niezbędnej” (nned to 

know) 

jest  konieczne  do  tego,  aby  móc  zapoznać  się  z  informacją  niejawną  w  każdej 

sprawie,  w  której  informacje  zostały  zaklasyfikowane  jako  niejawne  w  rozumieniu  ustawy 

OIN. K

westia dotycząca poświadczeń bezpieczeństwa osób, którym informacja miała by być 

przekazana  oraz  wymagań  formalnych  związanych  z  miejscem  i  sposobem  udostępnienia 

informacji, nie wpływa na możliwość odstąpienia od weryfikacji zasady wiedzy niezbędnej. W 

orzecznictwie, 

zasada  wiedzy  niezbędnej,  warunkująca  zgodnie  z  art.  4  ust.  1  ustawy 

udostępnienie  informacji  niejawnych  oznacza,  że  zapoznanie  się  przez  daną  osobę  z 

informacjami niejawnymi, służyć ma wykonywaniu przez tę osobę pracy lub pełnieniu służby 

na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywaniu  prac  zleconych  (umów)  związanych  z 

dostępem  do  informacji  niejawnych.  Nikt  zatem  nie  może  domagać  się  udostępnienia 

informacji niejawnych, nawet jeżeli posiada poświadczenie bezpieczeństwa do odpowiedniej 

klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub pełnienia służby 

na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywania  czynności  zleconych.  (vide:  wyrok 

Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  z  12.2.2015  r.,  sygn.  II  SA/Wa 

1749/14).  Odmawiając  przekazania  informacji  Odwołującemu  Izba  ustaliła,  iż  Wykonawca 

ten  nie  realizuje  obecnie  żadnego  zlecenia  (umowy),  z  którym  związana  byłaby  informacja 

niejawna,  co  do 

której  organ zewnętrzny  odmówił  możliwości  jej  udostępnienia.  Przyjmując 

za  własne  motywy  zawarte w  przywołanym  orzeczeniu,  dostęp  do wnioskowanej  informacji 

niejawnej  pozostawać  musi  w  ścisłym  związku  z  realizacją  konkretnej  pracy,  konkretnego 

zlecenia  (umowy),  do  wykonania  których  niezbędne  jest  zapoznanie  się  z  tą  informacją. 

Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż Warbud S.A nie realizuje obecnie żadnego zlecenia 

na  terenie  Republiki  Białorusi,  a  sytuacja  faktyczna  współkonsorcjanta  dotycząca  jego 

zleceń,  nie  jest  mu  znana.  Ponieważ  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  w  sprawie  zachodziła 

konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy niezbędnej, 

Izba nie miała podstaw do przekazania dokumentów przedłożonych, jako dowód w sprawie 

odwoławczej.  W  szczególności,  w  ocenie  Izby  samo  stwierdzenie,  że  informacje  te 

wypełniały  przesłankę  do  wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  nie  stanowiło 

dostatecznej  podstawy  do  tego,  aby  uznać,  że  informacje  te  są  niezbędne  do  realizacji 

zlecenia (umowy), które miałoby być realizowane dopiero w przyszłości z zastrzeżeniem, że 

Wykonawca złożyłby najkorzystniejszą ofertę, którą Zamawiający by wybrał. Przeciwnie, stan 

faktyczny, w którym wykonawca zostaje wykluczony z postępowania wskazuje, że nie będzie 

on realizował umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym informacje niejawne 

nie są i nie będą niezbędne dla tego Wykonawcy do realizacji przedmiotowego zlecenia. 

Odnosząc  się  zatem  do  zarzutów  skierowanych  wobec  czynności  Zamawiającego  Izba  w 

części dotyczącej pierwszej podstawy wykluczenia pomimo braku precyzyjnego wskazania w 

uzasadnieniu  decyzji 

podstawy  prawnej  i  faktycznej,  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  Ustawy, 

które  mogłoby  wpływać  na  wynik  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Chociaż  Zamawiający  nie  przywołał  wprost  przepisu  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy, 

Wykonawca  mógł  z  uzasadnienia  wywieść,  iż  podstawy  decyzji  o  wykluczeniu  z 

postępowania  należy  upatrywać  w  informacji  niejawnej  wynikającej  z  innych  dokumentów, 

niż  składane wraz  z  wnioskiem  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Przywołana  w 

uzasadnieniu  norma  z  art.  131e  ust.  4  Ustawy  odnosi  się  bowiem  wprost  do  informacji 

niejawnych  otrzymanych 

od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

państwa,  (stanowiące  podstawę  wykluczenia),  co  do  których  instytucja  przekazująca 

zastrzegła,  iż  nie  wyraża  zgody  na  udzielenie  informacji  o  treści  dokumentu.  Izba 

potwie

rdziła,  iż  Zamawiający  rzeczywiście  dysponował  tymi  dokumentami,  co  zostało 

zweryfikowane 

w  trakcie  rozprawy  poprzez  sprawdzenie  sygnatur  pism  złożonych  w 

kancelarii tajnej i zapoznaniu się z ich treścią. Część dokumentów przedłożonych do sprawy 

odwoławczej  stanowiła  materiał  uzupełniający  do  informacji,  jakie  zostały  Zamawiającemu 

przekazane  na  etapie  oceny  wniosku  Odwołującego,  które  Zamawiający  był  zobowiązany 

uwzględnić  w  ramach  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ponieważ  nie 

wpływały  one  na  istotę  oceny  zawartej  w  dokumentach  znanych  na  etapie  podejmowania 

decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, zasadniczymi w sprawie pozostawały 

informacje przekazane Zamawiającemu.  

Zarzut  zaniechania  udostępnienia  pełnej  informacji  stanowiącej  podstawę  wykluczenia  z 

postępowania  Izba  oddaliła,  gdyż  wnioski  Odwołującego  wynikające  z  analizy  przepisów 

Ustawy,  nie  mogły  być  przyjęte  jako  prawidłowe.  Odwołujący  wywodził  bowiem  z  normy 

ujętej  w  art.  131v  pkt  3  Ustawy  bezwzględny  i  niepodlegający  jakimkolwiek  ograniczeniom 

nakaz  ustanowiony  w  stosunku  do  zamawiających  prowadzących  postępowanie  na 

podstawie  rozdziału  4a  Ustawy  do  udostępnienia  dokumentów  niejawnych.  Na  wstępie 

należy  zauważyć,  iż  w  poprzedzającym  przywołany  przepis  punkcie  pierwszym 

u

stawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie przepisów m.in. art. 8 ust. 3 oraz art. 92 

Ustawy  w  zakresie  udzielania  informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w 

dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Wprost zawiera on uprawnienie dla zamawiającego 

do  odmowy  udzielenia  informacji, 

jeżeli  jej  ujawnienie  mogłoby  utrudnić  stosowanie 

przepisów  prawa  lub  byłoby  sprzeczne  z  interesem  publicznym,  w  szczególności  z 

interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym 

z prawe

m interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji 

pomiędzy innymi. Opisane w pkt 3 warunki dla zapoznania się z dokumentami niejawnymi w 

kancelarii  tajnej  zamawiającego  przez  osoby  posiadające  poświadczenie  bezpieczeństwa 

zgodni

e  z  przepisami  ustawy  OIN,  nie  stanowią  kompleksowej  regulacji  znajdującej 

zastosowanie 

na  potrzeby  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przede 

wszystkim kwestia dostępu do informacji niejawnych stanowi zakres regulacji ustawy OIN, a 

zapisy Us

tawy nie prowadzą do modyfikacji zasad, na jakich informacje niejawne mogą być 

udostępnione osobie zainteresowanej. Wiążąca pozostaje zatem zasada wiedzy niezbędnej, 

omówiona powyżej i wynikająca z niej konieczność wykazania związku pomiędzy informacją 

nie

jawną,  która  służyć  ma  wykonywaniu  przez  daną  osobę  pracy  lub  pełnienia  służby  na 

zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów) związanych z dostępem 

do  informacji  niejawnych.  Zatem  samo 

odwołanie  się  do  zasady  przejrzystości 

postępowania,  nie  może  być  wystarczającą  podstawą  do  stwierdzenia  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów Ustawy. Skoro ustawodawca wskazuje na możliwość odstąpienia 

od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na inne ważne 

interesy

,  których  ochrona  stanowi  priorytet,  to  zasada  przejrzystości  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa,  ulega 

ustawowej  modyfikacji  wobec  ogólnych  zasad  na  jakich  prowadzone  są  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponieważ  Odwołujący  nie  wykazał  wypełnienia 

przesłanki  materialnej  wskazanej  w  art.  4  ust  1  ustawy  OIN,  a  całość  argumentacji  skupiał 

wokół  przesłanek  formalnych  dotyczących  poświadczeń  bezpieczeństwa  oraz  statusu 

uczestnika danego postępowania, odwołanie nie mogło odnieść skutku.  

Dokonując  weryfikacji  merytorycznej  czynności  Zamawiającego  Izba  uwzględniła  treść 

dokumentów  niejawnych  mających  istotne  znaczenie  dla  ustalenia,  czy  spełniona  została 

przesłanka do  wykluczenia Wykonawcy  z  postępowania  wskazana w  art.  131e  ust.  1 pkt  5 

Ustawy.  Izba  oceniając  dowody  ustaliła,  że  pochodziły  one  od  właściwej  instytucji 

państwowej  oraz  zawierały  informacje  dotyczące  Wykonawcy,  który  złożył  wniosek  w 

przedmiotowym postępowaniu. Ustalenia te pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie 

miały  charakteru  arbitralnego  i  były  podyktowane  oceną  dokonaną  przez  właściwą  służbę 

państwową,  co  stanowiło  dla  Zamawiającego  wiążącą  podstawę  do  podjęcia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Powyższe prowadziło do oddalenia zarzutów naruszenia art. 131e ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 

1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131v pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Ustawy.      

Odnosząc się do drugiej z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikającej z 

oceny  dokumentów  złożonych  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  decydującym  w  sprawie  była  treść  ogłoszenia  wyznaczająca  zakres 

weryfikacji  podmiotowej  wykonawców.  Zamawiający  uznał,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  na 

dz

ień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że spełnia warunków, o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  1  Ustawy,  dotyczących  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej.  Zgodnie  z  art.  131e  ust.  2  Ustawy 

Wykonawca 

na  żądanie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez  niego  wskazanym  jest 

zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  składania  ofert,  spełnianie  warunków,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1,  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  powodu  niespełniania 

warunków, o których mowa w ust. 1.  

Na  wstępie  należy  odnieść  się  do  brzmienia  wymagania  opisanego  w  sekcji  III.2.1 

ogłoszenia,  w  którym  Zamawiający  oczekiwał,  aby  wykonawcy  posiadali  certyfikat  (atest) 

zgodności  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  (pełnienie  funkcji 

Generalnego Wykonawcy)  dla  budowy  obiektów  klasy  II  zgodnie  z  Postanowieniem  na  25 

Ministerstwa  Architektury  i  Budownictwa  Republiki  Białorusi  z  dn.  2.5.2014  r.  o  niektórych 

kwestiach certyfikacji podmiotów prawnych i przedsiębiorców indywidualnych prowadzących 

poszczególne rodzaje działalności architektonicznej, urbanistycznej i budowlanej (ich części), 

wykonujących  prace  dot.  badania  budynków  i  budowli.  Zamawiający  w  ogłoszeniu 

doprecyzował  w  jaki  sposób  wymaganie  to  mogą  potwierdzić  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie  wskazując,  iż  wystarczającym  będzie,  aby  co  najmniej  jeden 

wykonawca (pełniący funkcję generalnego wykonawcy) posiadał certyfikat (atest) zgodności 

na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  budownictwa  dla  budowy  obiektów  klasy  II,  a 

pozostali  wykonawcy  realizujący  roboty  budowlane  posiadać  mogli  certyfikat  (atest) 

zgodności  na  budowę  obiektów  klasy  II.  W  toku  rozprawy  strony  zgodnie  potwierdziły,  iż 

wskazane  certyfikaty  dla  generalnego  wykonawcy  i  wykonawcy  realizującego    roboty 

budowlane  są  różnymi  certyfikatami.  Wynika  to  również  z  certyfikatów  załączonych  do 

wniosku  Odwołującego  dotyczących  współkonsorcjanta,  uprawniających  do  realizacji  robót 

budowlanych  na  obiektach  co  najmniej  II  kategorii  oraz 

do  pełnienia  funkcji  generalnego 

wykonawcy.   

Oddalając odwołanie Izba kierowała się treścią warunku ustalonego dla tego postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  zakresem  certyfikatów  załączonych  do  wniosku, 

które  nie  obejmowały  współkonsorcjanta  – Warbud  S.A  (Lidera).  Na rozprawie  Odwołujący 

argumentując  stanowisko  o  spełnianiu  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazywał  na 

procedurę  uzyskania  certyfikatu  prowadzoną  wobec Warbud  S.A.  i  celowość  dopuszczenia 

możliwości  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie 

certyfikatami  dla  współkonsorcjanta,  które  obejmują  oba  rodzaje  certyfikatów,  tj.  dla 

generalnego  wykonawcy  oraz  wykonawcy  robót  na  obiektach  minimum  klasy  II.  Ponadto, 

wskazywał, iż podmiotem realizującym roboty budowlane na etapie wykonawstwa może być 

wyłącznie ten współkonsorcjant, który posiada na moment złożenia wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  akredytację,  co  oznaczałoby,  iż  na  etapie  weryfikacji 

podmiotowej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  brak  certyfikatu  dla 

Warbud S.A. nie powinien prowadzić do wniosku, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału 

w postępowaniu. 

Oddalając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust 1b Pzp, w zw. z art. 

7 ust. 1 Ustawy Izba uznała, iż przyjęcie argumentów Odwołującego nie było możliwe, gdyż 

nie miały one oparcia w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i dokumentach załączonych do 

wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Oceniając,  czy  Wykonawca  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  związany  był  treścią  ogłoszenia  i  nie  mógł 

odstąpić  od  wskazanego  tam  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Takim  odstępstwem  byłoby  uznanie  za 

dopuszczalne  potwierdzenie  posiadania  na  dzień  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  certyfikatów  (atestów)  w  zakresie  wymaganym  wyłącznie  przez 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  co  pozostawiałoby  poza 

weryfik

acją zdolność do wykonania zamówienia w kontekście posiadanych uprawnień przez 

pozostałe  podmiotu  ubiegające  się  o  realizację  zamówienia.  Odwołujący  w  odniesieniu  do 

jednego ze współkonsorcjantów (Lidera) nie mógł okazać się certyfikatem, gdyż na moment 

złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  nie  zakończyła  się  wobec 

Warbud S.A. procedura atestacji. Również z przebiegu rozprawy  wynikało, że procedura ta 

nadal jest w toku, a tym samym nie można stwierdzić z całą pewnością, że Warbud S.A. taki 

certyfikat  otrzyma.  Niezależnie jednak  od  przyszłych  wyników  atestacji,  istotnym  w  sprawie 

było  ustalenie,  iż  na  moment  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  przyjąć,  że  Warbud  S.A.  (Lider  konsorcjum)  posiada 

wymagane  uprawnienia  do  tego,  aby  być  wykonawcą  robót  budowlanych  na  terenie 

Republiki  Białorusi,  zgodnie  z  przepisami  obowiązującymi  na  terenie  państwa  obcego. 

Zgodnie  z  jednoznacznymi  zasadami  weryfikacji  podmiotowej  wykonawców  wspólnie 

ub

iegających  się  o  zamówienie,  wykonawca  który  nie  miałby  pełnić  funkcji  generalnego 

wykonawcy  miał  okazać  się  certyfikatem  uprawniającym  do  wykonania  prac  na  obiektach 

klasy II. Zasadniczo argumenty Odwołującego  dotyczące celowości żądania od wykonawcy 

posi

adania  certyfikatu  na  moment  oceny  wniosków,  nie  mogły  decydować  o  uznaniu 

czynności  Zamawiającego  za  nie  nieprawidłowej.  Na  obecnym  etapie  postępowania  nie 

mogło  dojść  do  zmiany  sposobu  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.  

Pozostawało  zatem  odnieść  się  do  możliwości  przyjęcia  za  dostateczne  na  potrzeby 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, złożenie certyfikatów dotyczących 

tylko  jednego 

współkonsorcjanta,  uprawniających  do  realizacji  robót  na  obiektach  co 

najmniej  klasy  II  jak  i  pełnienia  na  tych  obiektach  funkcji  generalnego  wykonawcy.  Na 

rozprawie  Odwołujący  próbował  przekonywać,  iż  Warbud  S.A.  nie  będzie  musiał  być 

wykonawcą prac (gdyby nie otrzymał certyfikatu), a wskazane w wykazie osoby (pracownicy 

Warbud  S.A.)  mogliby  być  zaangażowani  w  proces  budowlany  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych  zawartych  ze 

współkonsorcjantem.  Izba  nie  przyjęła  tych  wyjaśnień,  jako 

przekonujących  z  co  najmniej  dwóch  powodów.  Pierwszy  z  nich  wynika  z  ustalonego 

sposobu 

oceny  spełnienia warunków  udziału w  postępowaniu przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane.  Uzupełniająco 

do  przedstawionego  powyżej  warunku  udziału  w  postępowaniu,  należy  wskazać  na 

ustawowe konsekwencje weryfikacji podmiotowej wykonawców wspólnie ubiegających się o 

zamówienie  prowadzonej  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o 

których  mowa  w  art.  22  Ustawy.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  wymagał 

wskaza

nia  we  wniosku  imion  i  nazwisk  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu 

zamówienia,  posiadających  uprawnienia  wymagane  przepisami  właściwymi.  Skoro  zatem, 

wynik  weryfikacji  podmiotowej  Wykonawcy  opierał  się  na  ocenie  dokumentów  dotyczących 

obu  konsorcjant

ów,  Odwołujący  nie  mógł  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego 

skutecznie  uchylić  się  od  skutków,  jakie  dla  tej  oceny  miało  wskazanie  na  własnych 

pracowników. Nie może budzić wątpliwości, iż wskazane osoby na moment złożenia wniosku 

były przedstawione, jako personel Warbud S.A. kierowany do wykonania robót budowlanych 

i w takim charakterze ich przygotowanie zawodowe decydowało o wyniku oceny spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  hipotetyczna  możliwość  zaangażowania 

pracowników  Warbud  S.A.  bez  udziału  tego  podmiotu  w  realizacji  prac,  nie  mogła  mieć 

znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro we wniosku nie było 

informacji o tym, że Warbud S.A. nie będzie wykonywał prac budowlanych, Zamawiający nie 

miał  podstaw  przyjąć  innego  udziału  Lidera  w  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia,  niż  jako 

wykonującego  prace  budowlane.  Wyjaśnienia  składane  na  rozprawie  pozostawały  w 

sprzeczności z treścią wniosku, stąd Izba pominęła je jako niespójne. 

Skoro  Wykonawca  przedstawiał  w  odniesieniu  do  wszystkich  wymagań  dokumenty  i 

oświadczenia  dotyczące  obu  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  do 

którego realizacji nie przewidziano udziału podwykonawców, Zamawiający był zobowiązany 

ocenić  zdolność  Wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  w  sposób  opisany  w  ogłoszeniu,  a 

wynik  tej  oceny  Izba  oceniła  jako  prawidłowy.  Potwierdza  to  również  stanowisko 

Odwołującego,  który  konsekwentnie,  tak  na  etapie  poprzedzającym  złożenie  wniosku  (w 

zapytaniu kierowanym  do  Zamawiającego),  jak  i  na  rozprawie  przyznał,  iż Warbud  S.A.  na 

dzień złożenia wniosku nie uzyskał akredytacji wymaganej dla wykonania robót budowlanych 

stanowiących przedmiot zamówienia. 

Zarzut  podniesiony  z  ostrożności  –  zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień, 

ewentualnie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  (certyfikatów)  Izba  oddaliła. 

Zasadniczym  dla  takiej  oceny  było  potwierdzenie  się  pierwszej  z  podstaw  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania.  Informacje  pochodzące  od  instytucji  zewnętrznej  stanowiły 

bowiem  niezależną  od  oceny  złożonych  we  wniosku  dokumentów,  podstawę  wykluczenia 

konsorcjum z postępowania. Tym samym, bez wpływu na wynik oceny spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  miałoby  wzywanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów, nie związanych z weryfikacją prowadzoną przez podmiot zewnętrzny w oparciu 

o inne przesłanki.  

Powyższe  prowadziło  do  oddalenia  odwołania  w  całości  i  uznania  za  zgodną  z  przepisami 

Ustawy czynność wykluczenia Odwołującego z dalszego udziału w postępowaniu.  

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania wpis w wysokości 20.000,00 zł.  

Przewodniczący: ……………………….