KIO 2388/18 KIO 2389/18 WYROK dnia 5 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2388/18 
 

       KIO 2389/18 

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Adam Skow

roński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  grudnia  2018  r. 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  19  listopada  2018  r.  przez  Wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.M.  i  Wspólnicy  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Zamościu  przy  ul. 

Fryderyka  Szopena  3  (22-

400  Zamość),  Ekspert  Security  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Karola  Chodkiewicza  4  lok. 

110 (02-593 Warszawa) (sygn. akt KIO 2388/18); 

B) 

w  dniu  19  listopada  2018  r.  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Ekspert  Security  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa), 

Team  C

onsulting  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  ul.  Magazynowej  11a  lok.  63  (02-652  Warszawa),  Biuro  Szybkiej 

Interwencji  Z.M. 

i  Wspólnicy  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa 

z  siedzibą  w  Zamościu  przy  ul.  Fryderyka  Szopena  3  (22-400 

Zamość) (sygn. akt KIO 2389/18) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  32  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy w Zamościu, ul. Wojska Polskiego 2F (22-400 Zamość)  

przy udziale 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie

DGP  Security  Partner  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Jesionowej 9A (40-159 

Katowice), 

DGP  Dozorbud  Grupa  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Legnicy  przy  ul.  Najświętszej  Marii  Panny  5E  (59-220  Legnica),  DGP  Provider 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Sopocie  przy  Al.  Niepodległości 

775/2  (81-805  Sopot), 

Dersław  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Połańcu,  Zawada  26  (28-230  Połaniec),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 2388/18 i KIO 2389/18 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

A. 

Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  wykonawców  wspólne  ubiegających  się  o 

zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w 

Zamościu,  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  nakazuje 

Z

amawiającemu  unieważnić  czynności  z  dnia  9  listopada  2018  r.  polegające  na 

wykluczeniu  z  postępowania  Odwołującego  oraz  skierowaniu  zaproszenia  do 

składania  ofert  na  części  nr  1,  2,  3,  4  i  nakazuje  ponowną  ocenę  wniosków  o 

dopuszc

zenie do  udziału w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  wniosku Odwołującego 

się (sygn. akt KIO 2388/18); 

B. 

Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  Team  Consulting 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z 

o.o. sp. k. 

z siedzibą w Zamościu i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z 

dnia  9  listopada  2018  r. 

polegające  na  wykluczeniu  z  postępowania  Odwołującego 

oraz skierowaniu zaproszenia 

do składania ofert na części nr 5, 6, 7, 8 i 9 i nakazuje 

ponowną  ocenę  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  z 

uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2389/18). 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 

oraz sygn. akt KIO 2389/18) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  30.000 zł 00 gr. (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólne 

ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. 

k. 

z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt 

KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, Team Consulting 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. 

sp. k. 

z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) tytułem wpisu od odwołań; 

zasądza od Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18) na rzecz 

w

ykonawców  wspólne  ubiegających  się  o  zamówienie:  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.M.  i 

Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  2388/18)  oraz  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w 

Warszawie,  Team  Consulting  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  Biuro  Szybkiej 

Interwencji  Z.M. 

i  Wspólnicy  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Zamościu  (sygn.  akt  KIO 

kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero 

groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  w  związku  z  wpisami  od  odwołań  oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 

2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18, w tym:

2.2.1  na rzecz: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. 

i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w 

Zamościu,  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

)  kwotę  18.600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero groszy); 

2.2.2  na  rzecz:  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w Warszawie, Team Consulting 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.M.  i  Wspólnicy 

Sp. z o.o. sp. k. 

z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 18.600 zł 

00 gr. 

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy); 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Zamościu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2388/18 
 

       KIO 2389/18     

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego  –  32  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy  w 

Zamościu  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  świadczenie  usługi 

całodobowej  ochrony  terenów,  obiektów,  urządzeń  oraz  osób  i  mienia  realizowanej  przez 

Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  w  jednostkach  i  instytucjach  wojskowych 

będących  na  zaopatrzeniu  gospodarczym  w  32  Wojskowym  Oddziale  Gospodarczym  w 

Zamościu  (nr  postępowania:  ZPO/PO/36/2018)  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  9  sierpnia  2018  r.  2018/S  152-350053,  wobec  czynności 

w

ykluczenia  z  postępowania,  zostały  wniesione  w  dniu  19  listopada  2018  r.  do  Prezesa 

Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  odwołania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie:  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.M.  i  Wspólnicy  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Zamościu, Ekspert Secutity Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 

Ekspert Secutity Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie,  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z.M. 

i  Wspólnicy  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18). 

Do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2388/18  i  KIO  2389/18  przystąpili  po 

stronie 

Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  DGP  Security 

Partner Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z/s w Legnicy, 

DGP Provider Sp. z o.o. z/s w Sopocie, 

Dersław Sp. z o.o. z/s w Połańcu. 

Przed  otwarciem  rozprawy  w  dniu  19.10.2018  r. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedzi  na  oba 

odwołania, w których wnosił o ich oddalenie.  

Ponieważ  zarzuty  oraz  argumentacja  prezentowane  w  obu  odwołaniach  są  wspólne, 

ustalenia  jak  i  rozstrzygnięcie  Izby  odnoszą  się  łącznie  do  obu  odwołań,  które  różnią  się 

wyłącznie  częściami,  w  jakich  czynności  Zamawiającego  zostały  zakwestionowane.  W  obu 

odwołaniach  zarzuty  dotyczą  czynności  wykluczenia  z  postępowania  Odwołujących  w 

oparciu  o  wspólną  podstawę  prawną  oraz  faktyczną,  wynikającą  z  udziału  w  obu 

Konsorcjach tej samej spółki, której dotyczy podstawa wykluczenia z postępowania. 

W  obu  odwołaniach  Odwołujący  kwestionują  czynności  polegające  na  braku  zaproszenia 

Wykonawc

ów do złożenia ofert oraz ich wykluczenia z postępowania w zakresie części: nr 1, 

2, 3 i 4 (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 5, 6, 7, 8 i 9 (sygn. akt KIO 2389/18). 

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie: 

a)  art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp 

poprzez błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Odwołujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów,  lub  też  naruszył  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw,  lub  którego  uznano  za  nieposiadającego  wiarygodności 

niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny 

sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie 

informacji  niejawnych,  podczas  gdy  Odwołujący  w  ww.  zakresie  przedstawił  wyłącznie 

prawdziwe  informacje  na  dzień  składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a gdyby nawet przyjąć, iż do tego 

doszło, to wprowadzenie nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa 

Wykonawcy oraz spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 

b) 

art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie Odwołującego do składnia ofert w sytuacji, 

gdy decyzja o wykluczeniu zostało podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy, w 

szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 

art. 131e ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy; 

c) 

art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 66 OIN w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Wykonawca  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  ze 

względu  na  naruszenie  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa  dostaw,  lub  którego  uznano  za  nieposiadającego  wiarygodności 

niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa  także  w  inny 

sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego, o której mowa w art. 66 OIN, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła; 

d)  art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e 

ust.  1  pkt  5  Pzp  polegające  na  nieprawidłowym  przeprowadzeniu  czynności  i  w 

konsekwencji  nieprawidłowym  uzasadnieniu  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz,  w  konsekwencji,  niedopuszczeniu 

Konsorcjum 

do  składania  ofert,  przez  niewykazanie  istnienia  podstaw  do  wykluczenia, 

określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13-14, 16-17 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp 

w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym. 

Odwołujący  wnosili  o  uwzględnienie  odwołań,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  oraz  czynności  oceny  spełniania  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  zamówienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia  czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z 

uwzględnieniem wniosków odwołujących się Konsorcjów. 

W  odwołaniach  prezentowana  jest  wspólna  argumentacja  dotycząca  wadliwości  decyzji  o 

wykluczeniu  Odwołujących  z  postępowania,  odnosząca  się  do  wykazania  braku  oparcia  w 

przepisie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy

.  Odwołujący 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  złożenia  wniosku  (8.09.2018  r.)  i  nie 

posiadali 

wiedzy  o  wydaniu  decyzji  w  przedmiocie  cofnięcia  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego. Decyzje, na które powołał się Zamawiający zostały doręczone spółce, która 

złożyła  oferty  wspólne,  w  dniu  11.09.2018  r.  Nie  sposób  zatem  uznać,  że  złożone 

oświadczenie  było  wadliwe  (nieprawdziwe  lub  celowo/umyślnie  wprowadzające 

Za

mawiającego  w  błąd).  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  powołania  się  na  spełnienie 

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający uwzględnił informacje zawarte w piśmie 

nr  37943/18  Inspektora  Wsparcia  Sił  Zbrojnych  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. do klauzuli „TAJNE nr SBPN024213T do 

klauzuli „NATO SECRET” nr SBPU024313T oraz do klauzuli „SECRET UE/EU SECTRE” nr 

SBPU024413T.  Decyzje  Szefa  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  zostały  wydane  w 

dniu  7.09.

2018  r.,  a  doręczone  zostały  w  dniu  11.09.2018  r.  Składając  wniosek  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  (10.09.2018  r.)  spółka  ta  nie posiadała  wiedzy  o 

wydanych  decyzjach.  Decyzja  administracyjna  wywołuje  skutki  z  chwilą  jej  doręczenia,  nie 

zaś z dniem jej wydania.    

Wykluczenie  z  postępowania  było  działaniem  przedwczesnym,  gdyż  Zamawiający  nie 

dopełnił przewidzianych obowiązków i dokonał błędnej oceny wniosku. 

Zamawiający ustalił wymóg dysponowania potencjałem technicznym, tj. posiadania zdolności 

d

o ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEŻONE zgodnie z ustawą 

OIN  oraz  dysponowania  pionem  ochrony  informacji  niejawnych.  Oznacza  to,  że  do 

prawidłowego  wykonania  zamówienia  nie  jest  wymagane  posiadanie  wyższego  statusu 

klauzuli  niż  „ZASTRZEŻONE”.  Zatem  cofnięcie  wobec  spółki  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o. 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  do  klauzuli  „TAJNE”  (i  innych)  nie  powinno 

mieć  dla  przedmiotowego  postępowania  żadnego  znaczenia.  Wykluczenie  Wykonawcy  nie 

posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „TAJNE” lub wyższej, w 

sytuacji  gdy 

Zamawiający  nie  wymagał  spełnienia  takiego  warunku,  jest  działaniem 

sprzecznym z przepisami Pzp i stanowi błędną interpretację przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 

Pzp.  

Ponadto,  Spółka  ta  posiada  członka  zarządu  –  Kierownika  Jednostki  Organizacyjnej, 

posiadającego  poświadczenie  bezpieczeństwa  o  klauzuli  TAJNE  ważne  do  25.05.2023  r. 

oraz  zatrudnia  Pełnomocnika  ds.  Ochrony  Informacji  Niejawnych  legitymującego  się 

poświadczeniem  bezpieczeństwa  o  klauzuli  ŚCIŚLE  TAJNE  ważne  do  24.02.2019  r. 

Powyższe  potwierdza  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału 

technicznego  wpływającego  na  zdolność  Odwołującego  do  ochrony  informacji  niejawnych 

oznaczonych  klauzulą  „ZASTRZEŻONE”,  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego.  Ponadto, 

warunki  udziału  spełnia  Lider  Konsorcjum  (posiada  świadectwo  bezpieczeństwa 

przemysłowego  o  klauzuli  „POUFNE”),  co  nie  było  kwestionowane  na  żadnym  etapie 

postępowania. Zgodnie z art. 54 ust. 9 OIN, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy 

związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest 

wymagane.  Dokumentem  potwierdzającym  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o 

klauzuli  „poufne”  lub  wyższej  jest  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego,  wydane 

przez  ABW  albo  SKW  (art.  54  ust.  2  OIN).  W  przedmiotowym  postępowaniu  posiadanie 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  w  tym  o klauzuli  „TAJNE”  nie  jest  warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  i  brak  jego  posiadania  (czy  też  jego  utrata)  nie  świadczy  o  nie 

spełnieniu warunków określonych przez Zamawiającego i nie pozbawia prawa do udziału w 

postępowaniu. Nie ma podstaw do wniosku, iż Wykonawca utracił wiarygodność niezbędną 

do powierzenia mu wykonywania zamówienia związanego ze świadczeniem usług. Uczestnik 

Konsorcjum  obecnie  świadczy  na  rzecz  Zamawiającego  usługę  o  tożsamym  przedmiocie 

zamówienia  na  analogicznych  warunkach  dostępu  do  informacji  oznaczonych  klauzulą 

„ZASTRZEŻONE”, a Zamawiający nie ma wątpliwości co do właściwej jego realizacji, w tym 

w  zakresie  zdolności  Wykonawcy  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„ZASTRZEŻONE”  czy  posiadanej  przez  Uczestnika  Konsorcjum  wiarygodności  niezbędnej 

do  wykluczenia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa.  Sam  fakt  cofnięcia  świadectwa 

Uczestnikowi Konsorcjum o klauzuli wyższej, niż wymagana w postępowaniu, nie oznacza, iż 

Konsorcjum  nie  może  chronić  informacji  niejawnych.  Decyzje  Szefa  ABW  o  cofnięciu 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  zostały  zaskarżone  przez  Spółkę  Ekspert 

Security  Sp.  z  o.o.  w  trybie  odwołania  do  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  25.09.2018  r. 

Przyczyną  była  odmowa  wydania  poświadczeń  o  klauzuli  „TAJNE”,  „NATO  SECRET”, 

„SECRET  UE/EU  SECRET”  dla  Pani  M.P.,  która  od  dnia  1.03.2018  r.  nie  pełni  funkcji 

Prezesa Zar

ządu, a od dnia 20.09.2018 r. nie jest także wspólnikiem Ekspert Security Sp. z 

o.o.  Postępowanie  jakie  toczyło  się  wobec  niej  nie  ma  żadnego  wpływu  na  świadectwo 

bezpi

eczeństwa  przemysłowego  wydane  na  rzecz  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.  i  oceny 

wiarygodności tego podmiotu.   

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołań  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2018  r.,  poz.  1986)

,  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

, zwanej dalej „Ustawą”.    

Izba  nie  dopatrzyła  się  przesłanek  do  odrzucenia  odwołań,  które  zostały  skierowane  na 

rozprawę.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku 

k

westionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  odwołaniami  objęte  zostały  te 

czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów, 

do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Wykonawcy niedopuszczeni do 

d

alszego  udziału  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  mają 

interes  w  tym,  aby  żądać  zweryfikowania  prawidłowości  oceny  ich  wniosków,  której 

konsekwencją  było  wykluczenie  Odwołujących  się  z  postępowania.  Należy  zauważyć,  iż  w 

postępowaniu  dwuetapowym  moment  zaproszenia  do  złożenia  ofert  jest  istotnym  dla 

dalszego toku postępowania i zasadniczo kończy etap weryfikacji podmiotowej wykonawców 

ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zasadniczo w tym momencie 

należy  kwestionować  decyzje  zamawiającego  o  braku  zaproszenia  lub  zaproszeniu  do 

składania  ofert  innych  wykonawców.  Odwołujący,  jako  Wykonawcy  zainteresowani 

uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

posiadali  w  momencie  w

noszenia  odwołań  interes  w  zakwestionowaniu  działań 

Zamawiającego,  które  ostatecznie  zamykały  im  drogę  do  złożenia  ofert.  W  świetle 

powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Rozpoz

nając  odwołania  Izba  uwzględniła  stan  faktyczny  wynikający  z  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  decyzji  o  cofnięciu  świadectw  bezpieczeństwa  przemysłowego  spółce  Ekspert 

Security  Sp.  z  o.o. 

oraz  złożonych  w  sprawie  dowodów  i  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego.  

Izba ustaliła. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  9.11.2018  r.  –  zaproszeniu  do  składania  ofert  wskazał,  iż 

odwołujące się Konsorcja nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie części 

zamówienia  na,  jakie  złożyły  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Do 

Zamawiającego w dniu 1.10.2018 r. wpłynęło pismo nr 37943/18 z Inspektoratu Wsparcia Sił 

Zbrojnych, 

w  którym  poinformowano  go  o  cofnięciu  spółce  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o. 

(współkonsorcjantowi obu Odwołujących się) świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Z 

treści załącznika wynika, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w dniu 7.09.2018 r. 

cofnął  spółce  świadectwa  bezpieczeństwa:  trzeciego  stopnia  do  klauzuli  „TAJNE”  nr 

SBPK024213T, trzeciego stopn

ia do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPN024313T, trzeciego 

stopnia  „SECRET  UE/EU  SECRET”  nr  SBPU024413T,  jednocześnie  informując,  że  spółka 

nie  posiada  świadectw  bezpieczeństwa  przemysłowego,  co  w  konsekwencji  powoduje,  że 

nie  posiada  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych.  W  uzasadnieniu  prawnym 

Zamawiający  powołał  się  na  przesłankę  z  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy,  w  której 

przewidziano  wykluczenie  wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  których  uznano  za 

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego.  Według  Zamawiającego,  formalnym  przejawem  braku 

wiarygodności  Wykonawców  jest  cofnięcie  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  w 

drodze decyzji wydanej na podstawie art. 66 Ustawy o ochronie informacji niejawnych (OIN). 

W  myśl  przepisów  podmiot  taki  nie  posiada  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  państwa.  Zamawiający  wskazał  na  oświadczenie  z  dnia 

8.09.218  r.  członka  Konsorcjów,  w  którym  potwierdził,  iż  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania już po dacie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (decyzja z 

Odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 10.09.2018 r. 

odpowiednio    na  części:  1,  2,  3,  4  (Odwołujące  Konsorcjum:  Biuro  Szybkiej  Interwencji  Z. 

Mroczek i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.; Ekspert Security Sp.  z o.o. – dalej jako Konsorcjum 

BSI)  oraz  5,  6,  7,  8,  9  (Odwołujące  Konsorcjum:  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.;  Team 

Consulting  Sp.  z  o.o.,  Biuro  Szybkiej  Interwencji Z.  M. 

i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.  – dalej 

jako Konsorcjum Ekspert). 

Zgodnie z 

sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia całodobowej 

usługi ochrony osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), 

w podziale na części od 1 do 10, które odpowiadają kompleksom wojskowym ujętym w danej 

strukturze  organizacyjnej  jednostek.  W  opisie  kwalifikacji  technicznych  i/lub  zawodowych 

(sekcja  III.2.3)  Zamawiający  wymagał  wykazania,  iż  wykonawca  posiada  zdolność  do 

ochrony  informacji  niejawnych  oznaczonych  klauzulą  „zastrzeżone”  zgodnie  z  OIN  wraz  z 

dysponowaniem  pio

nem  ochrony  informacji  niejawnych,  a  także  posiada  kancelarię  tajną 

(komórkę  organizacyjną)  zdolną  do  przetwarzania  informacji  niejawnych  o  klauzuli  co 

najmniej  „zastrzeżone”,  system  informatyczny  umożliwiający  przetwarzanie  informacji  o 

klauzuli  „zastrzeżone”.  Ponadto  wobec  pracowników  zabezpieczenia  technicznego  oraz 

kierownika  komórki  organizacyjnej  przetwarzającej  informacje  niejawne  określone  zostały 

wymagania  dotyczące,  m.in.  poświadczenia  bezpieczeństwa/upoważnienia  kierownika 

jednostki do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 

Izba zważyła. 

Zasadniczo  istota  zarzutów  stawianych  Zamawiającemu  sprowadzała  się  do 

zakwestionowania  zastosowania  wobec  Konsorcjum  BSI  oraz  Ekspert  przesłanki 

wykluczenia  z  postępowania  wskazanej  w  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy,  która  wymaga 

uznania, iż Wykonawcy nie posiadają wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia 

dla  bezpieczeństwa  państwa,  o  jakiej  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o 

ochronie  informacji  niejawnych  (OIN).  Z  uwagi 

na udział  w  obu Konsorcjach spółki  Ekspert 

Security  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  której  cofnięto  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  decyzjami  ABW,  przekazanymi  drogą  służbową  Zamawiającemu  do 

wykorzystania

,  Zamawiający  uznał,  iż  cofnięcie  świadectwa  wyczerpuje  normę  przepisu, 

mającą  charakter  niezależny  od  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  uznał,  iż  będąc  związany  decyzjami  ABW,  nie  ma  podstaw  do  odmowy 

zastosowania  sankcji  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  który  utracił  wiarygodność 

niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Przesądzającą dla takiej 

oceny 

była  okoliczność  wydania  decyzji  z  dnia  7.09.10`8  r.  o  cofnięciu  świadectw 

bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o nr SBPK024213T, SBPN024313T oraz 

SBPU024413T, których podstawą było stwierdzenie przez ABW utraty zdolności do ochrony 

informacji  niejawnych. 

Z  uzasadnienia  przedłożonych  decyzji  wynika,  iż  przyczyną,  która 

doprowadziła  do  stwierdzenia  utraty  przez  spółkę  zdolności  do  ochrony  informacji 

niejawnych były niedające się usunąć wątpliwości określone w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub 

w  art.  24  ust.  3  OIN  ujawnione  w  toku  postępowania  bezpieczeństwa  przemysłowego  w 

stosunku  do  osoby  - 

udziałowca  większościowego,  który  chociaż  nie  zasiadał  w  organach 

zarządzających, kontrolnych, to posiadał realny wpływ na podejmowane decyzje. Ponieważ 

wobec  tej  osoby 

wydano  odmowną  decyzje  wydania  poświadczenia  bezpieczeństwa,  na 

podstawie  art.  66  ust.  3  pkt  1  OIN  ABW  wyda

ło  decyzję  o  cofnięciu  spółce  posiadanych 

świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. 

Odnosząc się do opisanej sytuacji faktycznej, na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie 

prowadzone  jest  według  zasad  ustalonych  dla  zamówień  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa,  opisanych  w  rozdziale  4a  Ustawy.  Zgodnie  z  art.  131e  ust.  2  Ustawy 

Wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez  niego  wskazanym  jest 

zobowiązany  wykazać  odpowiednio,  nie  później  niż  na  dzień  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  składania  ofert,  spełnianie  warunków,  o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  powodu  niespełniania 

warunków, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający 

wyklucza  z  postępowania  wykonawców,  którzy  naruszyli  zobowiązania  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  których  uznano  za 

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o 

ochronie informacji niejawnych.  

Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (zwane „świadectwem”), zgodnie z art. 54 OIN 

potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub 

wyższej,  warunkując  dostęp  przedsiębiorcy  do  informacji  niejawnych  w  związku  z 

wykonywaniem  umów  albo  zadań  wynikających  z  przepisów  prawa.  W  przypadku,  gdy 

przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych 

o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane (art. 54 ust. 9 OIN). 

Zgodnie z 

ustawą o ochronie informacji niejawnych (OIN) ABW lub SKW są obowiązane do 

cofnięcia  przyznanego  przedsiębiorcy  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego, 

stwierdzając  równocześnie  utratę  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych,  jeżeli  w 

wyniku  sprawdzenia  przedsiębiorcy  z  urzędu  lub  ustaleń  kontroli  ochrony  informacji 

niejawnych  zaistniała  przynajmniej  jedna  z  okoliczności  wskazanych  w  art.  66  ust.  2  OIN: 

nastąpiła odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom, 

które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy (1), brak możliwości ustalenia struktury 

kapitałowej  i  źródeł  pochodzenia  środków  finansowych  pozostających  w  dyspozycji 

przedsiębiorcy  (2),  utrata  funkcjonalności  systemu  informacji  niejawnych  (3),  podania 

nieprawdziwych  danych  lub  zatajenia  danych  w  ramach  przekazywanych  ABW  albo  SKW 

informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu (4). Na podstawie art. 66 ust. 3 

OIN 

Organy te mogą cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji 

niejawnych również z powodu: ujawnienia w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57 

ust. 2 pkt 4, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, niedających się usunąć 

wątpliwości  określonych  w  art.  24  ust.  2  pkt  1-3  lub  5  lub  w  art.  24  ust.  3,  a  także 

niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 OIN. Zgodnie 

z  art.  66  ust.  4  OIN  o  cofnięciu  świadectwa  ABW  albo  SKW  zawiadamia  niezwłocznie 

jednostki organizacyjne, które zawarły umowy z przedsiębiorcą.  

Współkonsorcjantowi  obu  Odwołujących  się  –  spółce  Ekspert  Security  sp.  z  .o.o.,  cofnięto 

decyzjami  administracyjnymi  świadectwa,  od  których  wniosła  odwołanie  do  Prezesa  Rady 

Ministrów  (pismo  z  dnia  25.09.2018  r.).  Odwołanie  to  nie  zostało  rozpoznane  do  dnia 

zamknięcia rozprawy przed KIO.   

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu, iż Zamawiający nie był uprawniony 

do badania wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 131e ust. 1 

pkt  5  Ustawy

,  gdyż  w  postępowaniu  dotyczącym  zamówienia  z  dziedziny  obronności  i 

bezpieczeństwa,  obowiązuje  zasada  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  na  dzień  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  (art. 

1e ust. 2 Ustawy). Przede wszystkim należy wskazać, iż przesłanka z art. 131e ust. 1 pkt 

5  Ustawy  stanowi  niezależną  od  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

podstawę  weryfikacji  podmiotowej  przedsiębiorcy  ubiegające  się  o  zamówienie  „obronne”. 

Tym samym nie mają do niej zastosowania zasady dotyczące badana warunków, o których 

mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy. W art. 131e ust 2 Ustawy dotyczy nie tylko momentu, na jaki 

należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także obejmuje ocenę 

wiarygodności  przedsiębiorcy,  o  jakiej  mowa  w  przesłance  do  wykluczenia  z  postępowania 

ujętej  w  ustępie  1  pkt  5  Ustawy.  Tym  samym,  zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  przepisu 

określającego  procedurę,  jaka  obowiązuje  dla  postepowań  z  dziedziny  obronności,  oceny 

podmiotowej  wykonawcy  należało dokonać na  dzień  składania wniosku o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  tej  wytycznej  Izba  odniosła  się  również  do  oceny 

sytuacji, jaka  zaistni

ała w  związku z cofnięciem świadectw bezpieczeństwa przemysłowego 

w dacie późniejszej niż dzień, w którym złożone zostały wnioski o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu.   

W świetle powyższego, istotnym dla tej oceny pozostawało to, czy Zamawiający prawidłowo 

uznał,  iż  decyzje o  cofnięciu świadectw  stanowią  podstawę do  przyjęcia, że przedsiębiorca 

został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla 

bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby takiej podstawy nie daje samo cofnięcie świadectw. 

Wprawdzie literalnie przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy 

wskazuje na cofnięcie świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  jako  stanu  w  którym  można  stwierdzić  utratę 

wiarygodności, to nie należy tracić z uwagi zapisu wcześniejszego, w którym mowa o jest o 

uznaniu  wykonawcy  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji 

o cofnięciu świadectwa. Powyższe skłania do wniosku, iż dla zastosowania sankcji w postaci 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  któremu  cofnięto  świadectwo  przemysłowe, 

koniecznym  pozostaje 

stwierdzenie  przez  uprawnione  podmioty,  iż  utracił  on  wiarygodność 

niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby, nie jest 

zasadnym  stawianie  znaku  równości  pomiędzy  cofnięciem  świadectwa  i  uznaniem  utraty 

wiarygodności, która może zagrażać bezpieczeństwu państwa. Należy bowiem uwzględnić, 

iż  w  każdym  przypadku  oceny  tej  powinny  dokonać  organy  uprawnione  (ABW/SKW),  a 

ocena  ta  nie  zamyka  się  w  samym  stwierdzeniu  utraty  zdolności  do  ochrony  informacji 

niejaw

nych,  która  stanowi  uzasadnienie  dla  cofnięcia  świadectwa.  Do  wniosku  takiego 

skłaniają nielicznie, odnotowane w orzecznictwie KIO przykłady wykluczenia wykonawcy na 

podstawie  art.  131e  ust.  1  pkt  5  Ustawy, 

w  których  zamawiający  dysponowali  oceną 

podmiotu  zewnętrznego  wskazującą  wprost  na  utratę  wiarygodności,  o  jakiej  mowa  w  tym 

przepisie  (por.  sygn.  akt  KIO  2394/16,  sygn.  akt  KIO  2365/17).  W  ocenie  składu 

or

zekającego,  w  niniejszej  sprawie  to  Zamawiający  uznał,  iż  wykonawca  utracił 

wiarygodność,  chociaż  z  uzasadnienia  decyzji  administracyjnych  nie  wynika,  aby  ABW 

prowadziła  w  tym  zakresie  ocenę.  Potwierdza  to  również  mail  z  ABW  z  dnia  9.11.2018  r. 

przedstawio

ny przez Zamawiającego na rozprawie w temacie dotyczącym „opinii w sprawie 

wiarygodności”.  Zamawiający  otrzymał  odpowiedź  z  Departamentu  Ochrony  Informacji 

Niejawnych ABW, w której poinformowano go,  że w  związku  z tym,  że podmioty, o których 

mowa w piśmie, realizują umowy w jednostkach organizacyjnych będących we właściwości 

Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego,  w  ocenie  Agencji  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego, 

możliwym  jest  zwrócenie  się  do  SKW  o  wyrażenie  ewentualnej  opinii  dot.  wykluczenia  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa 

wymienionych  w  piśmie  wykonawców.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  cofniecie 

świadectwa  przez  ABW  nie  wypełnia  przesłanki,  w  której  mowa  jest  o  uznaniu  utraty 

wiarygodności,  do  czego  uprawnione  są  właściwe  organ  państwowe.  W  niniejszej  sprawie 

oceny tej nie dokonała ani ABW, ani SKW. To Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa 

oznacza,  że  Wykonawcy  utracili  wiarygodność  niezbędną  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa państwa.  

Okolicznością, która również  przemawia za uchyleniem  skuteczności  decyzji  o wykluczeniu 

Konsorcjów z postępowania jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga posiadania 

zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej,  której 

potwierdzeniem 

jest  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego.  W  postępowaniu  tym 

udział  wziąć  mogli  przedsiębiorcy,  którzy  nie  byli  poddani  procedurze  bezpieczeństwa 

przemysłowego i nie uzyskali pozytywnej oceny zdolności ochrony informacji niejawnych. Z 

drugiej  strony  m

ożna  postawić  Odwołujących,  którzy  uzyskali  pozytywną  ocenę  trzeciego 

stopnia  dla  klauzuli  „tajne”.  Samo  cofnięcie  wobec  współkonsorcjanta  świadectwa  nie 

oznacza, iż Wykonawcy utracili zdolność do ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone”, dla 

której spełnić należy wymagania opisane w OIN. Uwzględniając zasadę równego traktowania 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  można  stawiać  w 

gorszej  sytuacji  przedsiębiorcy,  który  poddany  był  ocenie  służb  i  która  ostatecznie  okazała 

się  dla  niego  niekorzystna  z  sytuacją  wykonawcy,  który  takiemu  sprawdzeniu  nie  był 

poddawany.  Ponadto  należałoby  analogicznie  jak  przy  cofnięciu  świadectwa  traktować 

sytuację  kiedy  dochodzi  do  wygaśnięcia  świadectwa  na  skutek  upływu  jego  ważności.  W 

każdym z tych przypadków wykonawcy nie mogą być uznani za posiadających zdolność do 

ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej,  co  nie  oznacza 

automatycznie,  że  nie  spełniają  warunków  do  przetwarzania  informacji  o  klauzuli 

„zastrzeżone”. 

Na  zakończenie  Izba  wskazuje  na  brak  spójności  stanowiska  Zamawiającego,  który 

wyklucza Konsorcja 

z postępowania, jako niewiarygodne, a jednocześnie realizuje umowy na 

tożsamy przedmiot zamówienia z udziałem spółki Ekspert Security Sp. z o.o., chociaż celem 

dla  którego  w  OIN  ustalono  obowiązek  poinformowania  jednostek  organizacyjnych,  które 

posiadają  zawarte  umowy  z  przedsiębiorcą,  któremu  cofnięto  świadectwo,  jest  ocena 

możliwości  realizacji  umów  bądź  zadań,  z  którymi  może  łączyć  się  dostęp  do  informacji 

niejawnych.   

Podsumowując, Izba uznała, iż ocena Zamawiającego dotycząca wiarygodności Konsorcjów 

miała  charakter  arbitralny,  gdyż  nie  została  oparta  na  ocenie  dokonanej  przez  właściwą 

służbę  państwową.  Wytyczne  zawarte  w  Dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2009/81/WE  z  13  lipca  2009  r. 

w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  niektórych 

zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające 

w  dzie

dzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  i  zmieniająca  dyrektywy  2004/17/WE  i 

2004/18/WE (Dz. Urz. UE L. 216 z 20.8.2009 r., st

r. 76 z późn. zm.) wskazują na możliwości 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  gdy  na  podstawie  dowolnych  środków 

dowodowych,  w  tym  chronionych  źródeł  danych  uznano,  że  nie  posiada  wiarygodności 

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 

ust. 2 lit e). 

Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy 

instytucja  zamawiająca/podmiot  zamawiający  posiada  informacje,  w  stosownych 

przypadkach  pochodzące  z  chronionego  źródła,  mówiące,  że  wykonawcy  ci  nie  są 

wystarczająco  wiarygodni,  aby  wykluczyć  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa 

członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde 

wykluczenie kandydata lub oferen

ta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa 

Członkowskiego.  Zamawiający  musi  być  przygotowany  do  wykazania,  jeśli  to  konieczne,  w 

toku  specjalnych  procedur  odwoławczych,  że  istnieją  obiektywne  i  weryfikowalne  czynniki 

wskazujące  na  brak  wiarygodności,  który  powoduje  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  kraju. 

Odnosząc  się  do  tej  części  argumentacji  Izba  uznała,  iż  decyzja  Zamawiającego  nie 

znajdowała  oparcia  w  materiale  dowodowym  –  złożonych  decyzjach  administracyjnych. 

Właściwym  środkiem  dowodowym  dla  oceny  wiarygodności  wykonawców  są  organy 

państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o 

podmiocie. 

Ponieważ  Zamawiający  nie przedstawił  stosownego dowodu Izba  uznała,  iż  nie 

zostało  wykazane,  aby  wiarygodność  Konsorcjów  została  uznana  za  niewystarczającą  do 

ochrony bezpieczeństwa państwa.    

W świetle powyższego odwołania zasługiwały na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2 

Ustawy. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 

Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu 

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marc

a  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238.  ze  zm.). 

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpisy  wniesione  w  sprawach 

połączonych  do  wspólnego  rozpoznania  przez  Odwołujące  się  Konsorcja  oraz  koszty 

Odwołujących  się  związane  z  reprezentacją  w  obu  sprawach  na  podstawie  przedłożonych 

rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ………………………. 

……………………….