KIO 2388/18 KIO 2389/18 WYROK dnia 5 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2388/18

KIO 2389/18

WYROK

z dnia 5 grudnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie:

Katarzyna Odrzywolska

Anna Osiecka

Protokolant:

Adam Skow

roński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r.

odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu przy ul.

Fryderyka Szopena 3 (22-

400 Zamość), Ekspert Security Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok.

110 (02-593 Warszawa) (sygn. akt KIO 2388/18);

B)

w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa),

Team C

onsulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie przy ul. Magazynowej 11a lok. 63 (02-652 Warszawa), Biuro Szybkiej

Interwencji Z.M.

i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa

z siedzibą w Zamościu przy ul. Fryderyka Szopena 3 (22-400

Zamość) (sygn. akt KIO 2389/18)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział

Gospodarczy w Zamościu, ul. Wojska Polskiego 2F (22-400 Zamość)

przy udziale

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

DGP Security Partner Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Jesionowej 9A (40-159

Katowice),

DGP Dozorbud Grupa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Legnicy przy ul. Najświętszej Marii Panny 5E (59-220 Legnica), DGP Provider

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie przy Al. Niepodległości

775/2 (81-805 Sopot),

Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Połańcu, Zawada 26 (28-230 Połaniec), zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2388/18 i KIO 2389/18 po stronie Zamawiającego

orzeka:

A.

Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólne ubiegających się o

zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje

Z

amawiającemu unieważnić czynności z dnia 9 listopada 2018 r. polegające na

wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz skierowaniu zaproszenia do

składania ofert na części nr 1, 2, 3, 4 i nakazuje ponowną ocenę wniosków o

dopuszc

zenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego

się (sygn. akt KIO 2388/18);

B.

Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting

Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z

o.o. sp. k.

z siedzibą w Zamościu i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z

dnia 9 listopada 2018 r.

polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego

oraz skierowaniu zaproszenia

do składania ofert na części nr 5, 6, 7, 8 i 9 i nakazuje

ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z

uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2389/18).

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18

oraz sygn. akt KIO 2389/18) i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólne

ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp.

k.

z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Team Consulting

Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o.

sp. k.

z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) tytułem wpisu od odwołań;

zasądza od Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18) na rzecz

w

ykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i

Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o.

z siedzibą w

Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej

Interwencji Z.M.

i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO

kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy)

tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO

2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18, w tym:

2.2.1 na rzecz: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.

i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO

) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy);

2.2.2 na rzecz: Ekspert Security Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Team Consulting

Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy

Sp. z o.o. sp. k.

z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 18.600 zł

00 gr.

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy);

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2388/18

KIO 2389/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział

Gospodarczy w

Zamościu w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usługi

całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez

Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych

będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w

Zamościu (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym

Wspólnot Europejskich w dniu 9 sierpnia 2018 r. 2018/S 152-350053, wobec czynności

w

ykluczenia z postępowania, zostały wniesione w dniu 19 listopada 2018 r. do Prezesa

Kraj

owej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Zamościu, Ekspert Secutity Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz

Ekspert Secutity Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M.

i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18).

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2388/18 i KIO 2389/18 przystąpili po

stronie

Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Security

Partner Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z/s w Legnicy,

DGP Provider Sp. z o.o. z/s w Sopocie,

Dersław Sp. z o.o. z/s w Połańcu.

Przed otwarciem rozprawy w dniu 19.10.2018 r.

Zamawiający wniósł odpowiedzi na oba

odwołania, w których wnosił o ich oddalenie.

Ponieważ zarzuty oraz argumentacja prezentowane w obu odwołaniach są wspólne,

ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby odnoszą się łącznie do obu odwołań, które różnią się

wyłącznie częściami, w jakich czynności Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu

odwołaniach zarzuty dotyczą czynności wykluczenia z postępowania Odwołujących w

oparciu o wspólną podstawę prawną oraz faktyczną, wynikającą z udziału w obu

Konsorcjach tej samej spółki, której dotyczy podstawa wykluczenia z postępowania.

W obu odwołaniach Odwołujący kwestionują czynności polegające na braku zaproszenia

Wykonawc

ów do złożenia ofert oraz ich wykluczenia z postępowania w zakresie części: nr 1,

2, 3 i 4 (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 5, 6, 7, 8 i 9 (sygn. akt KIO 2389/18).

Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp

poprzez błędne

zastosowanie i uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów, lub też naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub

bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny

sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie

informacji niejawnych, podczas gdy Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie

prawdziwe informacje na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a gdyby nawet przyjąć, iż do tego

doszło, to wprowadzenie nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa

Wykonawcy oraz spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu;

b)

art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie Odwołującego do składnia ofert w sytuacji,

gdy decyzja o wykluczeniu zostało podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy, w

szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz

art. 131e ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy;

c)

art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 66 OIN w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędne

zastosowanie i uznanie, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ze

względu na naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub

bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa także w inny

sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego, o której mowa w art. 66 OIN, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła;

d) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e

ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w

konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych

wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz, w konsekwencji, niedopuszczeniu

Konsorcjum

do składania ofert, przez niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia,

określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13-14, 16-17 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp

w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym.

Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołań, unieważnienie czynności wykluczenia z

postępowania oraz czynności oceny spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu

powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z

uwzględnieniem wniosków odwołujących się Konsorcjów.

W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości decyzji o

wykluczeniu Odwołujących z postępowania, odnosząca się do wykazania braku oparcia w

przepisie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy

. Odwołujący

spełniają warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku (8.09.2018 r.) i nie

posiadali

wiedzy o wydaniu decyzji w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego. Decyzje, na które powołał się Zamawiający zostały doręczone spółce, która

złożyła oferty wspólne, w dniu 11.09.2018 r. Nie sposób zatem uznać, że złożone

oświadczenie było wadliwe (nieprawdziwe lub celowo/umyślnie wprowadzające

Za

mawiającego w błąd). Zamawiający nie miał podstaw do powołania się na spełnienie

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający uwzględnił informacje zawarte w piśmie

nr 37943/18 Inspektora Wsparcia Sił Zbrojnych o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. do klauzuli „TAJNE nr SBPN024213T do

klauzuli „NATO SECRET” nr SBPU024313T oraz do klauzuli „SECRET UE/EU SECTRE” nr

SBPU024413T. Decyzje Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zostały wydane w

dniu 7.09.

2018 r., a doręczone zostały w dniu 11.09.2018 r. Składając wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu (10.09.2018 r.) spółka ta nie posiadała wiedzy o

wydanych decyzjach. Decyzja administracyjna wywołuje skutki z chwilą jej doręczenia, nie

zaś z dniem jej wydania.

Wykluczenie z postępowania było działaniem przedwczesnym, gdyż Zamawiający nie

dopełnił przewidzianych obowiązków i dokonał błędnej oceny wniosku.

Zamawiający ustalił wymóg dysponowania potencjałem technicznym, tj. posiadania zdolności

d

o ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEŻONE zgodnie z ustawą

OIN oraz dysponowania pionem ochrony informacji niejawnych. Oznacza to, że do

prawidłowego wykonania zamówienia nie jest wymagane posiadanie wyższego statusu

klauzuli niż „ZASTRZEŻONE”. Zatem cofnięcie wobec spółki Ekspert Security Sp. z o.o.

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do klauzuli „TAJNE” (i innych) nie powinno

mieć dla przedmiotowego postępowania żadnego znaczenia. Wykluczenie Wykonawcy nie

posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „TAJNE” lub wyższej, w

sytuacji gdy

Zamawiający nie wymagał spełnienia takiego warunku, jest działaniem

sprzecznym z przepisami Pzp i stanowi błędną interpretację przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5

Pzp.

Ponadto, Spółka ta posiada członka zarządu – Kierownika Jednostki Organizacyjnej,

posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli TAJNE ważne do 25.05.2023 r.

oraz zatrudnia Pełnomocnika ds. Ochrony Informacji Niejawnych legitymującego się

poświadczeniem bezpieczeństwa o klauzuli ŚCIŚLE TAJNE ważne do 24.02.2019 r.

Powyższe potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału

technicznego wpływającego na zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych

oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Ponadto,

warunki udziału spełnia Lider Konsorcjum (posiada świadectwo bezpieczeństwa

przemysłowego o klauzuli „POUFNE”), co nie było kwestionowane na żadnym etapie

postępowania. Zgodnie z art. 54 ust. 9 OIN, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy

związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest

wymagane. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o

klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, wydane

przez ABW albo SKW (art. 54 ust. 2 OIN). W przedmiotowym postępowaniu posiadanie

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w tym o klauzuli „TAJNE” nie jest warunkiem

udziału w postępowaniu i brak jego posiadania (czy też jego utrata) nie świadczy o nie

spełnieniu warunków określonych przez Zamawiającego i nie pozbawia prawa do udziału w

postępowaniu. Nie ma podstaw do wniosku, iż Wykonawca utracił wiarygodność niezbędną

do powierzenia mu wykonywania zamówienia związanego ze świadczeniem usług. Uczestnik

Konsorcjum obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę o tożsamym przedmiocie

zamówienia na analogicznych warunkach dostępu do informacji oznaczonych klauzulą

„ZASTRZEŻONE”, a Zamawiający nie ma wątpliwości co do właściwej jego realizacji, w tym

w zakresie zdolności Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli

„ZASTRZEŻONE” czy posiadanej przez Uczestnika Konsorcjum wiarygodności niezbędnej

do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Sam fakt cofnięcia świadectwa

Uczestnikowi Konsorcjum o klauzuli wyższej, niż wymagana w postępowaniu, nie oznacza, iż

Konsorcjum nie może chronić informacji niejawnych. Decyzje Szefa ABW o cofnięciu

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego zostały zaskarżone przez Spółkę Ekspert

Security Sp. z o.o. w trybie odwołania do Prezesa Rady Ministrów z dnia 25.09.2018 r.

Przyczyną była odmowa wydania poświadczeń o klauzuli „TAJNE”, „NATO SECRET”,

„SECRET UE/EU SECRET” dla Pani M.P., która od dnia 1.03.2018 r. nie pełni funkcji

Prezesa Zar

ządu, a od dnia 20.09.2018 r. nie jest także wspólnikiem Ekspert Security Sp. z

o.o. Postępowanie jakie toczyło się wobec niej nie ma żadnego wpływu na świadectwo

bezpi

eczeństwa przemysłowego wydane na rzecz Ekspert Security Sp. z o.o. i oceny

wiarygodności tego podmiotu.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986)

, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o

zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.

, zwanej dalej „Ustawą”.

Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na

rozprawę.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku

k

westionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te

czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów,

do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Wykonawcy niedopuszczeni do

d

alszego udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, mają

interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny ich wniosków, której

konsekwencją było wykluczenie Odwołujących się z postępowania. Należy zauważyć, iż w

postępowaniu dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla

dalszego toku postępowania i zasadniczo kończy etap weryfikacji podmiotowej wykonawców

ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zasadniczo w tym momencie

należy kwestionować decyzje zamawiającego o braku zaproszenia lub zaproszeniu do

składania ofert innych wykonawców. Odwołujący, jako Wykonawcy zainteresowani

uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

posiadali w momencie w

noszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań

Zamawiającego, które ostatecznie zamykały im drogę do złożenia ofert. W świetle

powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Rozpoz

nając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o

zamówieniu, decyzji o cofnięciu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego spółce Ekspert

Security Sp. z o.o.

oraz złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i uczestnika

postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła.

Zamawiający w piśmie z dnia 9.11.2018 r. – zaproszeniu do składania ofert wskazał, iż

odwołujące się Konsorcja nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie części

zamówienia na, jakie złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do

Zamawiającego w dniu 1.10.2018 r. wpłynęło pismo nr 37943/18 z Inspektoratu Wsparcia Sił

Zbrojnych,

w którym poinformowano go o cofnięciu spółce Ekspert Security Sp. z o.o.

(współkonsorcjantowi obu Odwołujących się) świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Z

treści załącznika wynika, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w dniu 7.09.2018 r.

cofnął spółce świadectwa bezpieczeństwa: trzeciego stopnia do klauzuli „TAJNE” nr

SBPK024213T, trzeciego stopn

ia do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPN024313T, trzeciego

stopnia „SECRET UE/EU SECRET” nr SBPU024413T, jednocześnie informując, że spółka

nie posiada świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, co w konsekwencji powoduje, że

nie posiada zdolności do ochrony informacji niejawnych. W uzasadnieniu prawnym

Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, w której

przewidziano wykluczenie wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie

bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa

państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego. Według Zamawiającego, formalnym przejawem braku

wiarygodności Wykonawców jest cofnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w

drodze decyzji wydanej na podstawie art. 66 Ustawy o ochronie informacji niejawnych (OIN).

W myśl przepisów podmiot taki nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający wskazał na oświadczenie z dnia

8.09.218 r. członka Konsorcjów, w którym potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z

postępowania już po dacie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (decyzja z

Odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 10.09.2018 r.

odpowiednio na części: 1, 2, 3, 4 (Odwołujące Konsorcjum: Biuro Szybkiej Interwencji Z.

Mroczek i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.; Ekspert Security Sp. z o.o. – dalej jako Konsorcjum

BSI) oraz 5, 6, 7, 8, 9 (Odwołujące Konsorcjum: Ekspert Security Sp. z o.o.; Team

Consulting Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.

i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. – dalej

jako Konsorcjum Ekspert).

Zgodnie z

sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia całodobowej

usługi ochrony osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO),

w podziale na części od 1 do 10, które odpowiadają kompleksom wojskowym ujętym w danej

strukturze organizacyjnej jednostek. W opisie kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych

(sekcja III.2.3) Zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca posiada zdolność do

ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” zgodnie z OIN wraz z

dysponowaniem pio

nem ochrony informacji niejawnych, a także posiada kancelarię tajną

(komórkę organizacyjną) zdolną do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli co

najmniej „zastrzeżone”, system informatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji o

klauzuli „zastrzeżone”. Ponadto wobec pracowników zabezpieczenia technicznego oraz

kierownika komórki organizacyjnej przetwarzającej informacje niejawne określone zostały

wymagania dotyczące, m.in. poświadczenia bezpieczeństwa/upoważnienia kierownika

jednostki do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”.

Izba zważyła.

Zasadniczo istota zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do

zakwestionowania zastosowania wobec Konsorcjum BSI oraz Ekspert przesłanki

wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, która wymaga

uznania, iż Wykonawcy nie posiadają wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia

dla bezpieczeństwa państwa, o jakiej mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (OIN). Z uwagi

na udział w obu Konsorcjach spółki Ekspert

Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której cofnięto świadectwa bezpieczeństwa

przemysłowego decyzjami ABW, przekazanymi drogą służbową Zamawiającemu do

wykorzystania

, Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa wyczerpuje normę przepisu,

mającą charakter niezależny od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający uznał, iż będąc związany decyzjami ABW, nie ma podstaw do odmowy

zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wykonawcy, który utracił wiarygodność

niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Przesądzającą dla takiej

oceny

była okoliczność wydania decyzji z dnia 7.09.10`8 r. o cofnięciu świadectw

bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o nr SBPK024213T, SBPN024313T oraz

SBPU024413T, których podstawą było stwierdzenie przez ABW utraty zdolności do ochrony

informacji niejawnych.

Z uzasadnienia przedłożonych decyzji wynika, iż przyczyną, która

doprowadziła do stwierdzenia utraty przez spółkę zdolności do ochrony informacji

niejawnych były niedające się usunąć wątpliwości określone w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub

w art. 24 ust. 3 OIN ujawnione w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w

stosunku do osoby -

udziałowca większościowego, który chociaż nie zasiadał w organach

zarządzających, kontrolnych, to posiadał realny wpływ na podejmowane decyzje. Ponieważ

wobec tej osoby

wydano odmowną decyzje wydania poświadczenia bezpieczeństwa, na

podstawie art. 66 ust. 3 pkt 1 OIN ABW wyda

ło decyzję o cofnięciu spółce posiadanych

świadectw bezpieczeństwa przemysłowego.

Odnosząc się do opisanej sytuacji faktycznej, na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie

prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy

Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o

których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający

wyklucza z postępowania wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie

bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za

nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa

państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych.

Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (zwane „świadectwem”), zgodnie z art. 54 OIN

potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub

wyższej, warunkując dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z

wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa. W przypadku, gdy

przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych

o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane (art. 54 ust. 9 OIN).

Zgodnie z

ustawą o ochronie informacji niejawnych (OIN) ABW lub SKW są obowiązane do

cofnięcia przyznanego przedsiębiorcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,

stwierdzając równocześnie utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, jeżeli w

wyniku sprawdzenia przedsiębiorcy z urzędu lub ustaleń kontroli ochrony informacji

niejawnych zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 66 ust. 2 OIN:

nastąpiła odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom,

które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy (1), brak możliwości ustalenia struktury

kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji

przedsiębiorcy (2), utrata funkcjonalności systemu informacji niejawnych (3), podania

nieprawdziwych danych lub zatajenia danych w ramach przekazywanych ABW albo SKW

informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu (4). Na podstawie art. 66 ust. 3

OIN

Organy te mogą cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji

niejawnych również z powodu: ujawnienia w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57

ust. 2 pkt 4, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, niedających się usunąć

wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3, a także

niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 OIN. Zgodnie

z art. 66 ust. 4 OIN o cofnięciu świadectwa ABW albo SKW zawiadamia niezwłocznie

jednostki organizacyjne, które zawarły umowy z przedsiębiorcą.

Współkonsorcjantowi obu Odwołujących się – spółce Ekspert Security sp. z .o.o., cofnięto

decyzjami administracyjnymi świadectwa, od których wniosła odwołanie do Prezesa Rady

Ministrów (pismo z dnia 25.09.2018 r.). Odwołanie to nie zostało rozpoznane do dnia

zamknięcia rozprawy przed KIO.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu, iż Zamawiający nie był uprawniony

do badania wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 131e ust. 1

pkt 5 Ustawy

, gdyż w postępowaniu dotyczącym zamówienia z dziedziny obronności i

bezpieczeństwa, obowiązuje zasada dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art.

1e ust. 2 Ustawy). Przede wszystkim należy wskazać, iż przesłanka z art. 131e ust. 1 pkt

5 Ustawy stanowi niezależną od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

podstawę weryfikacji podmiotowej przedsiębiorcy ubiegające się o zamówienie „obronne”.

Tym samym nie mają do niej zastosowania zasady dotyczące badana warunków, o których

mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy. W art. 131e ust 2 Ustawy dotyczy nie tylko momentu, na jaki

należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także obejmuje ocenę

wiarygodności przedsiębiorcy, o jakiej mowa w przesłance do wykluczenia z postępowania

ujętej w ustępie 1 pkt 5 Ustawy. Tym samym, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu

określającego procedurę, jaka obowiązuje dla postepowań z dziedziny obronności, oceny

podmiotowej wykonawcy należało dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. Niezależnie od tej wytycznej Izba odniosła się również do oceny

sytuacji, jaka zaistni

ała w związku z cofnięciem świadectw bezpieczeństwa przemysłowego

w dacie późniejszej niż dzień, w którym złożone zostały wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu.

W świetle powyższego, istotnym dla tej oceny pozostawało to, czy Zamawiający prawidłowo

uznał, iż decyzje o cofnięciu świadectw stanowią podstawę do przyjęcia, że przedsiębiorca

został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla

bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby takiej podstawy nie daje samo cofnięcie świadectw.

Wprawdzie literalnie przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy

wskazuje na cofnięcie świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, jako stanu w którym można stwierdzić utratę

wiarygodności, to nie należy tracić z uwagi zapisu wcześniejszego, w którym mowa o jest o

uznaniu wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia

zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji

o cofnięciu świadectwa. Powyższe skłania do wniosku, iż dla zastosowania sankcji w postaci

wykluczenia z postępowania wykonawcy, któremu cofnięto świadectwo przemysłowe,

koniecznym pozostaje

stwierdzenie przez uprawnione podmioty, iż utracił on wiarygodność

niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby, nie jest

zasadnym stawianie znaku równości pomiędzy cofnięciem świadectwa i uznaniem utraty

wiarygodności, która może zagrażać bezpieczeństwu państwa. Należy bowiem uwzględnić,

iż w każdym przypadku oceny tej powinny dokonać organy uprawnione (ABW/SKW), a

ocena ta nie zamyka się w samym stwierdzeniu utraty zdolności do ochrony informacji

niejaw

nych, która stanowi uzasadnienie dla cofnięcia świadectwa. Do wniosku takiego

skłaniają nielicznie, odnotowane w orzecznictwie KIO przykłady wykluczenia wykonawcy na

podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy,

w których zamawiający dysponowali oceną

podmiotu zewnętrznego wskazującą wprost na utratę wiarygodności, o jakiej mowa w tym

przepisie (por. sygn. akt KIO 2394/16, sygn. akt KIO 2365/17). W ocenie składu

or

zekającego, w niniejszej sprawie to Zamawiający uznał, iż wykonawca utracił

wiarygodność, chociaż z uzasadnienia decyzji administracyjnych nie wynika, aby ABW

prowadziła w tym zakresie ocenę. Potwierdza to również mail z ABW z dnia 9.11.2018 r.

przedstawio

ny przez Zamawiającego na rozprawie w temacie dotyczącym „opinii w sprawie

wiarygodności”. Zamawiający otrzymał odpowiedź z Departamentu Ochrony Informacji

Niejawnych ABW, w której poinformowano go, że w związku z tym, że podmioty, o których

mowa w piśmie, realizują umowy w jednostkach organizacyjnych będących we właściwości

Służby Kontrwywiadu Wojskowego, w ocenie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego,

możliwym jest zwrócenie się do SKW o wyrażenie ewentualnej opinii dot. wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

wymienionych w piśmie wykonawców. Powyższe prowadzi do wniosku, iż cofniecie

świadectwa przez ABW nie wypełnia przesłanki, w której mowa jest o uznaniu utraty

wiarygodności, do czego uprawnione są właściwe organ państwowe. W niniejszej sprawie

oceny tej nie dokonała ani ABW, ani SKW. To Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa

oznacza, że Wykonawcy utracili wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla

bezpieczeństwa państwa.

Okolicznością, która również przemawia za uchyleniem skuteczności decyzji o wykluczeniu

Konsorcjów z postępowania jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga posiadania

zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, której

potwierdzeniem

jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. W postępowaniu tym

udział wziąć mogli przedsiębiorcy, którzy nie byli poddani procedurze bezpieczeństwa

przemysłowego i nie uzyskali pozytywnej oceny zdolności ochrony informacji niejawnych. Z

drugiej strony m

ożna postawić Odwołujących, którzy uzyskali pozytywną ocenę trzeciego

stopnia dla klauzuli „tajne”. Samo cofnięcie wobec współkonsorcjanta świadectwa nie

oznacza, iż Wykonawcy utracili zdolność do ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone”, dla

której spełnić należy wymagania opisane w OIN. Uwzględniając zasadę równego traktowania

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można stawiać w

gorszej sytuacji przedsiębiorcy, który poddany był ocenie służb i która ostatecznie okazała

się dla niego niekorzystna z sytuacją wykonawcy, który takiemu sprawdzeniu nie był

poddawany. Ponadto należałoby analogicznie jak przy cofnięciu świadectwa traktować

sytuację kiedy dochodzi do wygaśnięcia świadectwa na skutek upływu jego ważności. W

każdym z tych przypadków wykonawcy nie mogą być uznani za posiadających zdolność do

ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, co nie oznacza

automatycznie, że nie spełniają warunków do przetwarzania informacji o klauzuli

„zastrzeżone”.

Na zakończenie Izba wskazuje na brak spójności stanowiska Zamawiającego, który

wyklucza Konsorcja

z postępowania, jako niewiarygodne, a jednocześnie realizuje umowy na

tożsamy przedmiot zamówienia z udziałem spółki Ekspert Security Sp. z o.o., chociaż celem

dla którego w OIN ustalono obowiązek poinformowania jednostek organizacyjnych, które

posiadają zawarte umowy z przedsiębiorcą, któremu cofnięto świadectwo, jest ocena

możliwości realizacji umów bądź zadań, z którymi może łączyć się dostęp do informacji

niejawnych.

Podsumowując, Izba uznała, iż ocena Zamawiającego dotycząca wiarygodności Konsorcjów

miała charakter arbitralny, gdyż nie została oparta na ocenie dokonanej przez właściwą

służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady

2009/81/WE z 13 lipca 2009 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych

zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające

w dzie

dzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i

2004/18/WE (Dz. Urz. UE L. 216 z 20.8.2009 r., st

r. 76 z późn. zm.) wskazują na możliwości

wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków

dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności

niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39

ust. 2 lit e).

Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy

instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych

przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są

wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa

członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde

wykluczenie kandydata lub oferen

ta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa

Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w

toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki

wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.

Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego nie

znajdowała oparcia w materiale dowodowym – złożonych decyzjach administracyjnych.

Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy

państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o

podmiocie.

Ponieważ Zamawiający nie przedstawił stosownego dowodu Izba uznała, iż nie

zostało wykazane, aby wiarygodność Konsorcjów została uznana za niewystarczającą do

ochrony bezpieczeństwa państwa.

W świetle powyższego odwołania zasługiwały na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2

Ustawy.

O

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4

Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marc

a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238. ze zm.).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach

połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujące się Konsorcja oraz koszty

Odwołujących się związane z reprezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych

rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….