KIO 1024/17 WYROK dnia 9 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1024/17 

WYROK 

  z dnia 9 czerwca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Sylwia Muniak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2017  r.  przez  wykonawcę 

Arriva 

Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Bielawa, 

przy udziale:  

1)  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

A.  K.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Kłosok” A. K., A21 Sp. z o.o z siedzibą 

w  Żorach,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, 

2)  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Dolnośląskie 

Konsorcjum Komunikacyjne w składzie B. N. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą N. Transport B. N., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Usługi Transportowe K. P., Transgór S. A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o.

 i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  wykonawcy  Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. na rzecz Gminy 

Bielawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Świdnicy.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1024/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Gmina  Bielawa  −  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług  w  zakresie 

publicznego  transportu  zbiorowego  w  komunikacji  miejskiej  organizowanej  przez  Gminę 

Bielawa. 

W  dniu  22  maja  2017  r.  wykonawca  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł 

odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  „Kłosok”, 

zaniechania  wezwania  tego  Konsorcjum  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  oraz  odrzucenia  tej 

oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 

1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 

89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  „Kłosok”  w  załączniku  nr  3  do  oferty  (Wykaz 

taboru  przewidzianego  do  realizacji  zamówienia),  wskazało,  odpowiednio  w  części  I  i  II 

zamówienia,  6  szt.  i  4  szt.  własnych  rocznych  autobusów  SOR  NB  12  (dodatkowo  2  szt. 

takich autobusów w części III zamówienia). Taka sama deklaracja znajduje się w pkt 9 część 

1V.C  JEDZ.  W  wykazu  pojazdów  zgłoszonych  do  licencji  nr  0012716  przez  przewoźnika 

P.P.U.H. „KŁOSOK” A. K. wynika, że przewoźnik dysponuje jedynie 7 pojazdami SOR NB12 

wyprodukowanymi  w  2016  r.,  przewoźnik  A21  Sp.  z  o.o.  nie  zgłosił  do  licencji  żadnych 

pojazdów  tego  typu  z  2016  r.  Wszystkie  autobusy  tego  typu  posiadane  przez  członków 

Konsorcjum  „Kłosok”  są  wykorzystywane  do  realizacji  przewozów  w  ramach  świadczenia 

usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci 

komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą 

w Jastrzębiu-Zdroju (przetarg MZK/POK/01/2016). 

Odwołujący  powołał  się  na  przepis  art.  22d  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie  posiada 

wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub  zawodowych 

wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć  negatywny  wpływ 

na realizację zamówienia. W świetle dyspozycji ww. przepisu oraz w związku ze wskazanym 

zaangażowaniem  potencjału  wykonawcy  w  innym  zamówieniu,  należy  uznać  Konsorcjum 

„Kłosok”  za  niezdolne  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  i  wykluczyć  je 

z postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego dysponowania wymaganą liczbą autobusów. Zdaniem Odwołującego, sytuacja 

ta świadczy również o niezgodności oferty Konsorcjum „Kłosok” z treścią SIWZ z uwagi na 

nieprawidłowe  wypełnienie  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  i  niewykazanie  odpowiedniej  ilości 

spełniającego  wymagania  SIWZ  taboru  do  realizacji  zamówienia.  W  pkt  9.3.  lit  c  SIWZ 

wymagano podania taboru oferowanego do wykonania danego Zadania (według wzoru zał. 

nr  3  do  SIWZ).  Tymczasem  wbrew  deklaracjom  z  oferty  (pkt  2  i  4  formularza  ofertowego), 

ww.  pojazdy  nie  będą  wykorzystane  do  realizacji  umowy  i  nie  powinny  być  oceniane 

w ramach  kryteriów  oceny  ofert:  niska  podłoga,  wieku  taboru,  norma  ekologiczna  oraz 

przyklęk – skutkując tym samym naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

oraz art. 91 ust. 1 Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu przy pomocy wszystkich wymaganych dokumentów Odwołujący wskazał, że 

w  pkt  5.2  SIWZ  przewidziano  skorzystanie  z  tzw.  procedury  odwróconej,  zakładającej 

zwrócenie  się  do  wykonawcy  ocenionego  najwyżej,  a  przed  jego  wyborem,  o  przedłożenie 

dokumentów  wymaganych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

i braku podstaw wykluczenia, celem zbadania powyższych okoliczności. Wezwanie to miało 

dotyczyć  dokumentów  wymienionych  w  pkt  5.2.1  i  5.2.2  SIWZ,  tj.:  odpisu  z  właściwego 

rejestru,  aktualnego  zezwolenia  na  wykonywanie  zawodu  przewoźnika  drogowego, 

dokumentów  potwierdzających,  że  usługi  wskazane  w  JEDZ  zostały  wykonane  należycie, 

wykazu  narzędzi,  wyposażenia  oraz  położenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych 

dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z podstawą dysponowania tymi 

zasobami. 

Odwołujący podniósł, że udostępniona mu po dokonanym wyborze najkorzystniejszej 

oferty  dokumentacja  nie  zawiera  ww.  dokumentów  ani  wezwania  do  ich  złożenia.  Zdaniem 

Odwołującego wynika z tego, że dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia,  nie  złożono.  Odwołujący  wskazał,  że  ustawa 

nie  dopuszcza  dokonania  wyboru  wykonawcy,  co  do  którego  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  nie  zbadano  przy  pomocy  żądanych 

w SIWZ dokumentów. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  „Kłosok”  nie  spełnia  wymagania 

określonego  w pkt  4.2.1  lit.  c  i  pkt  4.4.1  lit  d  SIWZ,  tj.  posiadania  zaplecza  technicznego 

położonego  na  terenie  gmin,  gdzie  świadczone  będą  usługi.  Wskazał,  że  Konsorcjum  nie 

podało w JEDZ lokalizacji bazy (jej adresu ani nawet nie wskazał gminy położenia bazy), co 

nie pozwala przyjąć, że wykazało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  „Kłosok”  nie  tylko  zaoferowało  najniższą  cenę 

w obu  częściach  zamówienia,  ale  również  uzyskało  maksymalną  ilość  punktów 

w pozostałych  pozacenowych  kryteriach  oceny  ofert,  równą  punktacji  Odwołującego. 

Przedstawienie  w  ofercie  jak  najnowszych  pojazdów,  spełniających  stosowne  normy 

ekologiczne  i  posiadających  żądane  właściwości  czy  funkcje,  pozostaje  w  sprzeczności 

z możliwością  zaoferowania  bardzo  niskiej  ceny.  Innymi  słowy:  możliwość  uzyskania 

maksymalnej  punktacji  w  kryteriach  pozacenowych  pozostaje  odwrotnie  proporcjonalna  do 

możliwości  uzyskania  najwyższej  punktacji  w  kryterium  cenowym.  Zdaniem  Odwołującego, 

powyższe  unieważnia  ewentualny  argument  referujący  do  niewielkich  różnic  cenowych 

pomiędzy ofertą Konsorcjum „Kłosok”, a ofertami innych niż Odwołujący wykonawców, którzy 

zaoferowali realizację przedmiotu zamówienia przy pomocy gorszego (tańszego) taboru, co 

umożliwiało  im  zaoferowanie  ceny  niższej,  ale  jednocześnie  pociągało  za  sobą  niższą 

punktację  w  kryteriach  pozacenowych.  Natomiast  różnice  cenowe  pomiędzy  wykonawcami, 

którzy  również  uzyskali  najwyższą  punktację  są już  znaczne. Wynoszą  odpowiednio  19,2% 

i 17% dla części I i II zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  cena  oferty  Konsorcjum  „Kłosok”  nie  pokrywa  rynkowych 

kosztów  wykonania  tego  typu  usług,  a  także  nie  kosztów  generowanych  przez  ww. 

wykonawcę.  Odwołujący  załączył  do  odwołania  kalkulację  podstawowych  kosztów 

wykonania  zamówienia  w  rozbiciu  na  poszczególne  składniki  kosztotwórcze  i  elementy 

przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  wykonywanie  przewozów 

autobusowych przez okres 10 lat w wymiarze ok. 10 000 000 km dla każdego z zadań, przy 

pomocy  17  szt.  autobusów  w  zadaniu  nr  1  i  18  szt.  autobusów  w  zadaniu  nr  2,  wraz 

z wykonaniem wszystkich obowiązków nakładanych postanowieniami SIWZ i Wzoru umowy. 

Wynagrodzenie  za  wykonane  usługi  będzie  rozliczane  miesięcznie,  za  przejechane 

wozokilometry  i  winno  pokrywać  wszystkie  koszty  wykonawcy.  Głównymi  składnikami 

kosztotwórczymi 

przedmiotowych 

usług 

są: 

pozyskanie 

taboru, 

paliwo, 

koszty 

wynagrodzenia  kierowców.  Wyniki  wyliczenia  powyższych  kosztów  oraz  dalszych  kosztów 

wykonania  zamówienia,  przedstawiono  liczbowo  w  Załączniku  nr  2,  przyjmując  przy  tym 

podane  poniżej  założenia  i  dane  wyjściowe,  a  także  strukturę  kosztów,  pochodzące 

w większości  od  samego  wykonawcy,  które  podawał  i  przedstawiał  w  odwołaniu  z  6  marca 

2017  r.  (sygn.  akt  KIO  425/17,  KIO  426/17)  i  które  podawane  również  były  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego  oznaczonego  sygn.  akt  KIO  14/15  i  19/15 oraz  postępowania 

KIO  32/14.  Odwołujący  wniósł  o  zaliczenie  w  poczet  materiału  dowodowego  akt  ww. 

postępowań odwoławczych.  

Odwołujący wskazał, że podany w poz. 1 Załącznika nr 2 do odwołania koszt taboru 

na  kilometr  został  skalkulowany  na  bazie  kilku  parametrów.  Cenę  nowego  taboru  na 

poziomie  665  000  zł.  za  autobus,  Odwołujący  przyjął  na  podstawie  cen  SOR,  producenta 

autobusów, którymi usługę zamierza wykonywać Konsorcjum Kłosok. Jest to cena za pojazd 

bez wyposażenia w klimatyzację. Powyższa cena, powinna być zwiększona o koszt montażu 

wyposażenia  wymaganego  przez  zamawiającego.  Uwzględnienie  posiadania  przez 

Konsorcjum  kilku  sztuk  rocznych  autobusów  własnych  nie  zmienia  znacząco  powyższego 

wyliczenia,  które  i  tak  jest  zaniżone.  Pojazdy  własne  wykorzystywane  do  realizacji 

przewozów  na  liniach  sieci  w  komunikacji  miejskiej,  obejmującej  obszar  Międzygminnego 

Związku  Komunikacyjnego  w  Jastrzębiu  Zdroju  są  wyposażone  w  klimatyzację  (wyższy 

koszty  zakupu  pojazdów  i  wyższe  koszty  eksploatacji  vs.  pojazdy  bez  klimatyzacji). 

Dodatkowo  niespełna  roczna  amortyzacja  autobusów  własnych  nie  niweluje  nawet  części 

kosztów związanych z koniecznością wymiany części autobusów na nowe po upływie 7 roku 

wykonywania usługi w związku z wymogiem SIWZ dotyczącymi używania w trakcie realizacji 

zamówienia tylko taboru, którego średnia wieku nie przekracza 8 lat. W przypadku wymiany 

autobusów  na  fabrycznie  nowe  konieczne  będzie  pozyskanie  dodatkowo  4  sztuk. 

W przypadku  wymiany  na  autobusy  używane  ta  ilość  będzie  odpowiednio  rosła. 

W wyliczeniu  została  również  uwzględniona  wartość  rezydualna  pojazdów,  obniżając  koszt 

taboru  na km  przypisanego  do  niniejszego  postępowania.  Koszt  leasingu  pojazdów  (poz.  2 

Zał.  nr  2  do  odwołania)  został  przyjęty  na  poziomie  121  %  wartości  autobusów  –  na 

podstawie  oferty  leasingowej,  którą  pozyskał  Odwołujący  z  Banku  Millennium.  Biorąc  pod 

uwagę  skalę  działalności  Odwołującego,  należy  uznać,  że  Konsorcjum  „Kłosok”  nie  mogło 

uzyskać  korzystniejszych  warunków,  czego  potwierdzeniem  może  też  być  fakt,  że 

Konsorcjum  to  w  postępowaniu  w  przetargu  gdańskim  przedstawiło  ofertą  leasingową  na 

poziomie 18%, ale w odniesieniu do ośmioletniego a nie dziesięcioletniego kontraktu (w tym 

samym czasie nie nastąpiły zmiany  w oprocentowaniu WIBOR). Koszt paliwa  w poz. 3 Zał. 

nr  2  do  odwołania  przyjęto  na  podstawie  cen  rynkowych  oraz  odniesiono  ją  do  średniego 

spalania  autobusów  SOR  i  liczby  kilometrów  do  przejechania  w  ramach  wykonywania 

przedmiotu  zamówienia,  przy  czym  nie  uwzględniono  tu  kilometrów  dojazdowych  – 

wyliczanych w odrębnej pozycji. Nie uwzględniono również prognozowanego współczynnika 

wzrostu  cen  paliwa,  w  związku  z  faktem,  że  Zamawiający  przewidział  mechanizm 

waloryzacyjny  w  tym  zakresie.  W  poz.  4  Zał.  nr  2  do  odwołania  dla  wyliczenia  kosztów 

wynagrodzeń  kierowców  przyjęto  minimalną  ilość  etatów  kierowców  niezbędnych  dla 

obsłużenia  zamawianej  ilości  kursów  z  uwzględnieniem  urlopów  i  zwolnień  chorobowych. 

Wynagrodzenie kierowców przyjęto na poziomie 3425 zł/mc, którą przyjmowało Konsorcjum 

Kłosok  w  sprawie  KIO  425/17  i  426/17  dotyczącej  przetargu  w  woj.  pomorskim  (według 

danych GUS poziom wynagrodzeń w woj. pomorskim i dolnośląskim jest porównywalny). Nie 

uwzględniono  również  spodziewanego  wzrostu  wynagrodzeń  ponad  poziom  inflacji. 

W oparciu o dane statystyczne z ostatnich 10 lat w sprawie kształtowania się wynagrodzeń 

w gospodarce  narodowej  prognozować  można,  że  płace  w  porównywalnym  okresie 

w przyszłości wzrosną o 63% a poziom inflacji (indeksujący stawkę) o niecałe 22%. W poz. 5 

Zał.  nr  2  do  odwołania  podano  wyliczenie  kosztu  części  zamiennych  i  eksploatacyjnych. 

Cena  0,40  zł/km  jest  ceną  podawaną  przez  producenta  autobusów  SOR.  Przyjęcie 

ś

redniego  kosztu  na  takim  poziomie  jest  właściwe,  nawet  jeśli  w  pierwszych  latach  nieco 

zawyżone  (np.  ze  względu  na  okres  gwarancyjny  pojazdów  czy  też  usterki  które  z  reguły 

występują dopiero po 5 roku eksploatacji), to w trakcie długoletniego użytkowania i wzrostu 

ilości  napraw  założona  cena  zostanie  znacznie  przekroczona  w  późniejszych  latach.  Firmy 

tworzące  Konsorcjum  Kłosok  użytkują  autobusy  SOR  dopiero  od  około  3  lat. 

W przeciwieństwie  do  grupy  kapitałowej  Odwołującego  nie  mają  więc  doświadczenia  z  ich 

długotrwałą  eksploatacją  i  kosztami  jakie  generują.  Nie  uwzględniono  w  wyliczeniu 

kilometrów  dojazdowych.  Podobnie  w  odniesieniu  do  kosztów  wynagrodzeń  pozostałych 

pracowników  przyjęto  minimalną  ilość  niezbędnych  etatów  (poz.  6  Zał.  nr  2).  Nie 

uwzględniono  przy  tym  prognozowanych  wzrostów  płac  w  10  letnim  okresie  wykonywania 

zamówienia.  Wysokość  podatku  transportowego  (poz.  7  Zał.  nr  2  do  odwołania)  wynika 

z Uchwały  Gminy  Bielawa  z  25  listopada  2015  r.  i  wynosi  obecnie  2008  zł/rok,  co  przez 

przemnożenie  przez  liczbę  pojazdów  i  10  lat,  daje  wskazaną  kwotę  341  360  zł.  Nie 

uwzględniono przy tym prawdopodobnego wzrostu podatku. Koszty ubezpieczenia OC i AC 

pojazdów (poz. 8 Zał. nr 2 do odwołania) przyjęto na podstawie stawek rynkowych. Już same 

koszty  wyszczególnione  w  zestawieni  przenoszą  całość  cen  za  część  I  i  II  zamówienia 

oferowanych  przez  Konsorcjum  „Kłosok”.  Natomiast  uwzględnienie  wskaźników  wzrostu 

kosztów w okresie wykonywania zamówienia o sam wskaźnik inflacji spowoduje już znaczne 

braki pokrycia kosztów przez cenę ofertową. Ponadto w cenie ofertowej należało uwzględnić 

również wiele innych kosztów składających się na wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” w odwołaniu z 6 marca 2017 r. (sygn. 

akt: KIO 425/17 i 426/17), wskazało na przykład: koszty mycia pojazdów, koszty bazy, koszty 

kilometrów pustych, koszty rezerwowe, zysk. Powyższe pozycje kosztowe występować będą 

także  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia.  Ponadto  na  koszt  wykonania  tego 

zamówienia złożą się również inne koszty wskazane w poz. 9 Zał. nr 2, np. takie jak: koszty 

badań  technicznych  pojazdów,  pomalowanie  pojazdów,  zakup  umundurowania,  zakup 

pozostałych  usług  (sprzątanie,  usługi  telekomunikacyjne,  dostawa  mediów:  energia, 

ogrzewanie,  woda,  odbiór  odpadów),  koszty  pojazdu  służby  nadzoru  ruchu  (zakup, 

utrzymanie),  opłata  środowiskowa,  holowanie  i  inne.  Powyższe  okoliczności  dowodzą,  że 

ceny  Konsorcjum  „Kłosok”  nie  mogą  pokryć  wszystkich  kosztów  wykonania  zamówienia. 

Pociąga  to  za  sobą  konieczność  unieważnienia  czynności  oceny  oferty  wybranej 

i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny przed odrzuceniem oferty. 

Jednocześnie  Odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że 

wyjaśnienia  i  dowody  składane  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  przez 

przystępującego  (na  którym  ciążył  będzie  obowiązek  wykazania  okoliczności,  iż  oferowana 

przezeń  cena  rażąco  niska  nie  jest),  nie  dają  szansy  na  wykazanie  realnej  możliwości 

obniżenia  ceny  ofertowej  dostępnej  dla  tego  wykonawcy  oraz  wszystkie  okoliczności 

związane  z  wyceną  są  już  jasne,  możliwe  jest  natychmiastowe  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia oferty Konsorcjum Kłosok na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem 

Odwołującego,  nakazywanie  wezwania  do  wyjaśnień  byłoby  w  takim  wypadku  jedynie 

zbędnym  formalizmem,  a  rezygnacja  z  procedury  wyjaśniającej  jest  w  takim  przypadku 

uzasadniona i konieczna. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty Konsorcjum „Kłosok” jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 2, powtórzenia badania 

i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum „Kłosok” z części 1 i 2 postępowania i odrzucenie jego 

oferty. Jako żądanie ewentualne Odwołujący sformułował nakazanie  wezwania Konsorcjum 

„Kłosok”  do  złożenia  wskazanych  w  SIWZ  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  wezwania  tego 

Konsorcjum do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny (części 1 i 2), 

względnie nakazania odrzucenia jego oferty jako zawierającej ceny rażąco niskie. 

przy udziale:  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiło  Konsorcjum 

„Kłosok”, wnosząc o oddalenie odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpiło  Dolnośląskie 

Konsorcjum Komunikacyjne, wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

12  w  zw.  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  związku  z  faktem,  że  Zamawiający  uwzględnił 

przedmiotowy  zarzut,  a  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu 

wobec tego uwzględnienia. 

Izba  oddaliła  odwołanie,  gdyż  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania 

zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  dysponowania  przez  Konsorcjum  „Kłosok” 

wskazanym w ofercie taborem Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  4.2.1  lit.  b  SIWZ,  wykonawcy  w  odniesieniu  do  zadania  1 

w ramach  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  mieli  obowiązek  wykazać  się 

dysponowaniem minimum 12 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane wcześniej niż 

w  2007  r.,  z  tym  że  średnia  wieku  (liczona  na  dzień  składania  ofert  oraz  w  każdym  dniu 

ś

wiadczenia usługi począwszy od pierwszego dnia świadczenia usług) nie może przekraczać 

8  lat  (nie  dopuszcza  się  autobusów  typu  „składak”  i  „SAM”).  W  odniesieniu  do  zadania 

2 Zamawiający wymagał dysponowania 13 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane 

wcześniej  niż  w  2007  r.,  z  tym  że  średnia  wieku  (liczona  na  dzień  składania  ofert  oraz 

w każdym  dniu  świadczenia  usługi  począwszy  od  pierwszego  dnia  świadczenia  usług)  nie 

może przekraczać 8 lat (nie dopuszcza się autobusów typu „składak” i „SAM”) (pkt. 4.4.1 lit. 

b SIWZ). 

Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ pozacenowymi kryteriami oceny ofert były: 

− 

wyposażenie pojazdu w niską podłogę (10%), 

− 

ś

rednia  wieku  taboru  w momencie  rozpoczęcia  wykonywania  umowy  przewozowej 

− 

spełnianie  norm  ekologicznych  przez  tabor  w  momencie  rozpoczęcia  wykonywania 

umowy przewozowej (wyposażenie pojazdów w silniki spełniające normę Euro (10%), 

− 

posiadanie przez autobusy funkcji przyklęku. 

Podstawą  oceny  oferty  w  kryteriach  dotyczących  wieku  taboru,  spełniania  norm 

ekologicznych i posiadania funkcji przyklęku był wypełniony przez wykonawców załącznik nr 

3 do SIWZ (Wykaz taboru przewidzianego do realizacji zamówienia). 

Przystępujący w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że: 

a)  dla zadania 1: 

−  będzie  dysponował  11  autobusami  SOR  NB  12  z  2017  r.,  100%  niskopodłogowymi, 

spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia), 

−  dysponuje  6  autobusami  SOR  NB  12  z  2016  r.,  100%  niskopodłogowymi, 

spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku, 

b)  dla zadania 2: 

−  będzie  dysponował  14  autobusami  SOR  NB  12  z  2017  r.,  100%  niskopodłogowymi, 

spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył 

zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia), 

−  dysponuje  6  autobusami  SOR  NB  12  z  2016  r.,  100%  niskopodłogowymi, 

spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku. 

Przystępujący złożył wypełniony załącznik nr 3, w którym podał: 

a)  w zakresie zadania 1: 

−  11 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci), 

−  6 autobusów SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny) 

b)  w zakresie zadania 2: 

−  14 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci), 

−  4 autobusy SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny). 

W  pierwszej  kolejności  stwierdzić  należy,  że  dla  uznania,  że  wykonawca  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania,  czy  też  że  jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  konieczne  jest 

udowodnienie  okoliczności  faktycznych  mających  być  podstawą  tych  czynności,  w  żadnej 

mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie w  wątpliwość spełniania  wymagań 

czy  to  podmiotowych,  czy  przedmiotowych.  Ciężar  udowodnienia,  że  Przystępujący  nie 

wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz że złożył ofertę niezgodną z SIWZ 

lub  ofertę,  która  nie  powinna  otrzymać  określonej  liczby  punktów,  spoczywał  –  zgodnie 

z ogólnymi zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 190 

ust.  1  ustawy  Pzp)  –  na  Odwołującym. W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

podniesionych zarzutów.  

Zdaniem  Odwołującego,  Przystępujący  dysponuje  jedynie  7  pojazdami  SOR  NB  12 

z 2016  r.,  co  Odwołujący  wywiódł  z  wykazu  pojazdów  zgłoszonych  do  licencji  nr  0012716 

przez  P.P.U.H.  „Kłosok”  A.  K.  oraz  z  twierdzenia,  że  przewoźnik  A21  Sp.  z  o.o.  (członek 

Konsorcjum) nie zgłosił do licencji żadnych pojazdów tego typu z 2016 r. Odwołujący złożył 

na tę okoliczność kopię licencji wraz załączonym do niej wykazem pojazdów oraz raportami 

z  Centralnej  Ewidencji  Pojazdów.  Odwołujący  podniósł  też,  że  jedyne  7  pojazdów,  którymi 

Przystępujący  dysponuje,  jest  zaangażowanych  w  realizację  zamówienia  w  Jastrzębiu-

Zdroju,  na  potwierdzenie  czego  złożył  kopię  umowy  z  MZK  w Jastrzębiu-Zdroju  wraz  z 

załącznikiem nr 3 obejmującym wykaz taboru oraz informację mailową od odbiorcy usług że 

wykonawca nie składał wniosków o aneksowanie umowy. Odwołujący złożył również wykaz 

sprzedaży  autobusów  SOR  NB  12   z  2016  r.    podpisany  przez  przedstawiciela  producenta 

pojazdów.  

Odnosząc się do powyższych tez i dowodów w pierwszej kolejności stwierdzić należy, 

ż

e  nieuprawnione  jest  wnioskowanie  o  liczbie  pojazdów  będących  w  dyspozycji 

Przystępującego  z  wykazu  pojazdów  załączonego  do  licencji.  Odwołujący  powołał  się  na 

przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, nakładający 

obowiązek  zgłaszania  organowi,  który  udzielił  licencji  zmiany  danych  dotyczących  m.in. 

pojazdów. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że zgodnie z art. 7a ust. 2 pkt 6 ustawy 

o transporcie  drogowym,  obowiązek  ten  dotyczy  określenia  rodzaju  i  liczby  pojazdów 

samochodowych,  które  przedsiębiorca  będzie  wykorzystywał  do  wykonywania  transportu 

drogowego,  nie  zaś  wszystkich  pojazdów,  którymi  dysponuje,  a  które  mogą  być  do  takiego 

transportu  wykorzystywane.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  nie  może  zaistnieć  sytuacja, 

w której  przewoźnik  dysponuje  również  innymi  pojazdami,  niż  tylko  te,  które  w  określonej 

dacie  osobiście  wykorzystuje  do  wykonywania  własnej  działalności  w zakresie  transportu 

drogowego.  W konsekwencji  kwestia  zaangażowania  7  pojazdów  w realizację  innego 

zamówienia  nie  może  przesądzać  o  tym,  że  Przystępujący  nie  dysponuje  10  pojazdami, 

które będą mogły być wykorzystywane w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Bielawa, nie 

zostało  bowiem  wykazane,  że  te  7 pojazdów  jest  jedynym  zasobem  Przystępującego. 

Okoliczności  takiej  z pewnością  nie  potwierdza  złożony  przez  Odwołującego  wykaz 

sprzedaży autobusów SOR NB 12  z 2016 r. przez producenta tych autobusów. Wykaz ten 

stanowi  jedynie  oświadczenie,  że  producent  dokonał  sprzedaży  określonych  w  wykazie, 

z treści  tego  oświadczenia  nie  wynika  jednak,  że  jest  to  wykaz  obejmujący  całą  sprzedaż 

z 2016 r. Wobec braku potwierdzenia przez producenta, że jest to wykaz  wszystkich umów 

sprzedaży  oraz  w  związku  z  tym,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  treści  skierowanego  do 

producenta  zapytania,  z  którego  można  byłoby  wnioskować  o zakresie  udzielonej 

odpowiedzi,  nie  sposób  uznać,  że  stanowi  on  dowód  potwierdzający,  że  Przystępujący  nie 

nabył wymaganej liczby pojazdów SOR NB 12  z 2016 r. 

Podsumowując,  Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  faktycznych  będących 

podstawą  sformułowanych  zarzutów.  Jakkolwiek  Przystępujący  również  nie  przedłożył 

dokumentów,  które  wykraczałyby  ponad  oświadczenia  złożone  Zamawiającemu  i  stanowiły 

dowód dotyczący liczebności posiadanego taboru (złożona na rozprawie pisemna informacja 

lidera  Konsorcjum,  potwierdzająca  posiadanie  zasobów  6  autobusów  dla  zadania  1  i  4 

autobusów dla zadania 2 może być traktowana wyłącznie jako oświadczenie strony i taką też 

ma wartość dowodową), to należy stwierdzić,  że nie mogło to być podstawą uwzględnienia 

odwołania.  Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie  w  JEDZ  oraz  wypełniony 

załącznik nr 3 do SIWZ, a Zamawiający nie  żądał  wykazania posiadanych zasobów  w  inny 

sposób,  natomiast  w  postępowaniu  odwoławczym  obowiązek  dowodowy  obciążał 

Odwołującego.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba ustaliła, co następuje:  

Według  protokołu  postępowania  (druk  ZP-PN),  wartość  szacunkowa  dla  zadania  1 

została określona na kwotę 46.530.000 zł dla zadania 1, natomiast dla zadania 2 na kwotę  

50.252.400  zł  na  podstawie  planowanych  wozokilometrów  i przewidywanej  stawki  za 

wozokilometr,  przy  czym  ww.  kwoty  zawierają  wartość  zamówień  uzupełniających.  Według 

dokumentu  „Arkusz  1  Szacowanie  wartości  zamówienia”,  wartość  szacunkowa  zadania 

1 wyniosła 42.300.000,00 zł, a zadania 2 – 45.684.000,00 zł. Ustalona przez Zamawiającego 

wartość 1 wozokilometra to 4,23 zł.  

W zakresie zadania 1 zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

1)  52.380.000,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne), 

2)  49.896.000,00 zł, 

3)  54.324.000,00 zł (oferta Odwołującego), 

4)  60.744.356,25 zł, 

5)  54.756.000,00 zł, 

6)  65.880.000,00 zł, 

7)  45.792.000,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4.24 zł netto/km. 

W zakresie zadania 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

1)  56.570.400,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne), 

2)  53.887.680,00,00 zł, 

3)  58.320.000,00 zł (oferta Odwołującego), 

4)  57.153.600,00 zł, 

5)  65.300.238,99 zł, 

6)  62.985.600,00 zł, 

7)  68.700.960,00 zł, 

8)  50.388.480,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4,32 zł netto/km. 

W  pierwszej  kolejności  należy  odnieść  się  do  stanowiska  wyrażonego  w  piśmie 

procesowym  Konsorcjum  „Kłosok”,  z  którego  wynika,  że  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty 

Przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert 

ani  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  Zamawiający  miał  jedynie  prawo  wezwać 

przystępującego do złożenia  wyjaśnień, ale nie  było to jego obowiązkiem, w związku z tym 

zaskarżenie zaniechania tej czynności nie mogło być skuteczne. Stanowisko to Izba uznała 

za chybione. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia

i budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od:  

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia;  

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.  

W  świetle  literalnej  wykładni  tego  przepisu,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w  każdym  przypadku,  jeżeli  cena  jego  oferty  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na powyższe jednoznacznie 

wskazują  użyte  przez  ustawodawcę  słowa  „zwraca  się”. W konsekwencji  wykonawca  może 

podnieść  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  także  w  sytuacji,  gdy  cena 

kwestionowanej  oferty  nie  przekracza  ustawowych  progów  i  udowodnić  przesłanki,  że

w okolicznościach  danej  sprawy  cena  oferty  wydawała  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budziła  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co  zaktualizował się po stronie  zamawiającego 

obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej.  

Należy więc stwierdzić, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy cena 

oferty  nie  była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  podatek 

VAT  ani  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert  może  być  przedmiotem  zarzutu. 

Warunkiem  uznania  takiego  zarzutu  za  zasadny  jest  jednak  udowodnienie  zaistnienia 

przesłanek  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywał  na 

Odwołującym. Jak wynika z art. 90 ust. 2 i z art. 190 ust. 1a Pzp odwrócony rozkład ciężar 

dowodu  ustawodawca  przewidział  wtedy,  gdy  spór  pomiędzy  stronami  dotyczy  tego,  czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  nie  zaś  czy 

zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W tym drugim przypadku 

obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy 

Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na 

Odwołującym, gdyż to on wywodził skutki prawne z określonych faktów. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania  ustawowych 

przesłanek, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Jak  wskazano  wcześniej,  z  przepisu  tego  wynika  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części 

składowe,  „wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”  i  gdy  „budzą 

wątpliwości”.  

Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty Przystępującego w zadaniu 1 i 2 

nie  była  niższa  o  ponad  30%  ani  od  wartości  szacunkowej  zamówienia,  ani  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich ofert. Cena oferty Przystępującego wynosiła 45.792.000,00 zł 

w zadaniu 1 i 50.388.480,00 zł w zadaniu 2, podczas gdy szacunkowa wartość zamówień po 

powiększeniu  o  VAT  wynosiła  45.684.000  zł  dla  zadania  1  i  49.338.720  zł  dla  zadania  2. 

Oznacza  to,  że  ceny  oferty  Przystępującego  w  obu  zadaniach  były  wyższe  od  wartości 

szacunkowej  powiększonej  o  VAT,  odpowiednio  o  0,24%  oraz  2,12%.  Natomiast  średnia 

arytmetyczna  wszystkich  złożonych  ofert  wyniosła  54.824.622,32  zł  w  zadaniu  1 

i 59.163.369,87 zł w  zadaniu 2. Ceny zaoferowane przez Przystępującego były  więc niższe 

od średniej arytmetycznej wszystkich ofert odpowiednio o 16,47% i 14,83%. 

Odwołujący podniósł, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum „Kłosok” nie pokrywają 

rynkowych  kosztów  wykonania  tego  typu  usług,  a  także  kosztów  generowanych  przez 

wykonawcę.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  zakwestionował  w  żaden  sposób  prawidłowości 

oszacowania  zamówienia  przez  Zamawiającego,  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że 

wartość  szacunkowa  nie  odzwierciedla  lokalnych  realiów  rynkowych.  Skoro  wartość 

zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą starannością (a tak należało stwierdzić 

w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej), 

a zatem  odzwierciedla  ona  realia  rynkowe,  to  trudno  twierdzić,  że  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego,  która  jest  wyższa  w  obu  zadaniach  od  wartości  szacunkowej,  powinna 

wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego.  Informacja  o  sposobie  szacowania  wartości 

zamówienia  znajdowała  się  w  dokumentacji  postępowania  i  Odwołujący  mógł 

zakwestionować prawidłowość tego oszacowania, ale tego nie uczynił.  

Zauważyć  należy,  że  różnice  pomiędzy  kolejnymi  ofertami  w  rankingu  cenowym 

wynosiły  kilka  procent,  co  należy  uznać  za  normalny  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  przejaw  walki  konkurencyjnej  pomiędzy  wykonawcami.  Takie  ukształtowanie 

cen ofertowych tym bardziej nie dawało Zamawiającemu podstaw do powzięcia wątpliwości 

co  do  ceny  oferty  Przystępującego.  Powyższej  oceny  nie  zmienia  podniesiona  przez 

Odwołującego  okoliczność  różnic  jakościowych  pomiędzy  poszczególnymi  ofertami.  Należy 

bowiem  zauważyć,  że  cena  oferty  Odwołującego,  która  otrzymała  maksymalną  liczbę 

punktów  w kryteriach  pozacenowych,  jak  również  oferty  Przystępującego  Dolnośląskiego 

Konsorcjum  Komunikacyjnego,  co  do  której  Zamawiający  przyznał,  że  powinna  otrzymać 

maksymalną liczbę punktów w tych kryteriach, były wyższe o kilkanaście procent, co również 

trudno  uznać  za  różnicę,  która  musiała  skutkować  powzięciem  przez  Zamawiającego 

uzasadnionych wątpliwości. 

Odwołujący  przedstawił  własną  kalkulację  kosztów  realizacji  zamówienia,  którą 

należy  uznać  jedynie  za  odzwierciedlenie  przyjętych  przez  niego  założeń.  Kalkulacja  taka, 

przy uwzględnieniu powyżej opisanych okoliczności, nie mogła być uznana za dowód tego,  

ż

e  Zamawiający  działając  z  należytą  starannością  powinien  powziąć  wątpliwości  co  do 

zaoferowanej  ceny.  Kalkulacja  oparta  została  m.in.  o  przedłożoną  umowę  przedwstępną 

zawartą  przez  Odwołującego  z  producentem  autobusów  i  uzyskaną  przez  niego  ofertę  na 

leasing pojazdów, a także informacje o koszcie napraw i części zamiennych dla autobusów 

eksploatowanych  na  terenie  Czech.  To  że  Odwołujący  pozyskał  określone  oferty  na  zakup 

czy  leasing  pojazdów,  nie  stanowi  dowodu,  że  przedstawiona  kalkulacja  jest  jedyną  realną 

wyceną  oferty,  a  niższa  cena  wzbudza  uzasadnione  wątpliwości.  Podobnie  należy  ocenić 

okoliczność,  że  spółka  Arriva  Transport  Českă  Republika  a.s.  ponosi  na  terenie  Czech 

określone  koszty  napraw  pojazdów,  czy  zestawienie  ponoszonych  przez  Odwołującego 

kosztów opon, potwierdzone wyłącznie jego oświadczeniem. 

Z kolei kalkulacja przedstawiona w załączniku nr Załącznik nr 2 do odwołania stanowi 

porównanie  stawek  z  innych  postępowań.  Porównanie  takie  mogłoby  być  uznane  za 

pomocnicze  do  wykazania  zasadności  zarzutu,  pod  warunkiem  jednak,  że  zostałoby 

wykazane, że w postępowaniach tych występowały takie same wymagania co do przedmiotu 

zamówienia  i  warunki  jego  realizacji  oraz  że  lokalne  uwarunkowania  rynkowe  są  tożsame 

z tymi,  które  występują  na  terenie  Gminy  Bielawa.  Odwołujący  jako  dowód  na  konieczność 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej powoływał strukturę kosztów przedstawioną przez 

Przystępującego  w  odwołaniu  z  6  marca  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  425/17,  KIO  426/17) 

dotyczącym  postępowania  na  usługi  transportu  w  Gdańsku,  powołał  się  również  na 

postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 14/15, KIO 19/15 oraz postępowania KIO 32/14 

dotyczące usług transportowych w Jastrzębiu Zdroju, trudno jednak uznać za wykazane, że 

tamte  postępowania  dotyczyły  usług  o  tożsamych  wymaganiach  i  którym  towarzyszyły 

tożsame  realia  rynkowe.  Odwołujący  powołał  się  m.in.  na  kalkulację  kosztów  wynagrodzeń  

złożoną przez Przystępującego w postępowaniu w Gdańsku, nie wykazał jednak, że poziom 

wynagrodzeń  w  dużym  mieście,  jakim  jest  Gdańsk,  jest  porównywalny  do  wynagrodzeń 

wypłacanych  na  terenie  Gminy  Bielawa.  Przedłożone  zestawienie  średnich  płac  kierowców 

Ś

ląskiego  Konsorcjum  Autobusowego  po  pierwsze  dotyczy  działalności  tej  spółki 

w Wałbrzychu,  po  drugie  zostało  sporządzone  przez  Odwołującego  i  potwierdzone  jedynie 

nieczytelną  kopią  sprawozdania  z działalności  tej  spółki  za  2015  r.  Z  kolei  twierdzenie 

o wyższym poziomie wynagrodzeń przy granicy z Czechami pozostało gołosłowne. Ponadto 

Odwołujący  przedłożył  Opis  techniczny  autobusów  obowiązujący  dla  umowy  na  usługi 

w Jastrzębiu  Zdroju  ze  wskazaniem  na  wymóg  dotyczący  klimatyzacji  pojazdów,  który  nie 

występuje  w niniejszym  postępowaniu.  Porównanie  do  postępowań  z innych  miast 

ograniczyło  się  wyłącznie  do  przedstawienia  zestawienia  tabelarycznego,  mającego  moc 

wyłącznie oświadczenia strony. 

Wobec  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  należało  uznać  na 

chybiony. 

Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Konsorcjum „Kłosok”, a obejmujące 

wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny  i  dowody  mające  potwierdzać  jej prawidłowość, gdyż 

były  one  zbędne  dla  rozpoznania  sprawy.  Załączniki  do  pisma  procesowego 

Przystępującego stanowiły de facto wyjaśnienia dotyczące ceny, a przedmiotem rozpoznania 

Izby  w  ramach  omawianego  zarzutu  była  kwestia  konieczności  ich  złożenia,  nie  zaś  ich 

merytoryczne  zbadanie,  które  po  pierwsze  jest  zadaniem  Zamawiającego,  po  drugie  – 

następuje  w  wyniku  uruchomienia  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  (na 

podstawie  własnej  decyzji  lub  w  wykonaniu  wyroku  Izby).  Natomiast  Izba  rozpoznając 

przedmiotowy zarzut musiała odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający powinien powziąć 

wątpliwości  co  do  ceny  oferty  Przystępującego,  nie  zaś  badać  tę  cenę  w  zastępstwie 

Zamawiającego.  

Za  oczywiście  niezasadny  należało  uznać  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  a  przedstawiony 

w odwołaniu  wywód  dotyczący  możliwości  odrzucenia  oferty  bez  przeprowadzenia  przez 

Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  należało  ocenić  jako  niemający  oparcia  tak 

w przepisach  krajowych  i  unijnych,  które  wprost  wskazują  na  konieczność  poprzedzenia 

decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty wezwaniem do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

art.  69  ust.  1    Dyrektywy  2014/24/UE), jak  i  w  orzecznictwie  krajowych  i  unijnych  organów. 

Tytułem  przykładu  można  wskazać  zachowujący  swą  aktualność  w  obowiązującym  stanie 

prawnym  wyrok  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  w  sprawie  C-295/89  ("Impresa 

Dona  Alfonso"),  w  którym  Trybunał  podkreślił  brak  możliwości  automatycznego  odrzucenia 

oferty  oraz  istniejący  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  umożliwienia  wykonawcy 

przedstawienia  stosownych  wyjaśnień.  Jak  już  wyżej  wspomniano,  żądającym  i  adresatem 

tych wyjaśnień jest zamawiający, a Izba powołana jest do oceny jego czynności i zaniechań. 

Tym  samym  brak  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  przez  Zamawiającego  jest 

okolicznością  uniemożliwiającą  odrzucenie  oferty   z uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  co 

powoduje niezasadność zarzutów. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  

Konsorcjum „Kłosok” z uwagi na niewykazanie spełniania  warunku dotyczącego posiadania 

zaplecza technicznego położonego na terenie gmin, gdzie świadczone będą usługi.  

Izba  ustaliła,  że  warunek  ten  został  sformułowany  przez  Zamawiającego  w  punkcie 

4.2.1  lit  c  SIWZ  (zadanie  1)  oraz  w  punkcie  4.4.1  lit  d  SIWZ  (zadanie  2).  Okolicznością 

bezsporną  jest,  że  Przystępujący  w  dokumencie  JEDZ  nie  podał  lokalizacji  zaplecza 

technicznego. Istotną okolicznością jest, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty 

Przystępującego  i  w  dniu  31  maja  2017  r.  wezwał  go  do  uzupełnienia  oświadczenia,  że 

wykonawca  na  dzień  składania  ofert  posiada  wymagane  zaplecze  techniczne  (co  jednak 

wbrew stanowisku wyrażonemu na posiedzeniu, a zgodnie ze stanowiskiem z odpowiedzi na 

odwołanie, nie stanowiło uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego, przedmiotem zarzutu 

było  bowiem  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  „Kłosok”).  Okoliczność  tę  Izba  musiała 

wziąć  pod  uwagę  przy  orzekaniu,  stosownie  do  dyspozycji  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania.  W  związku  z  powyższym  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego 

należy uznać  za niezasadny. Izba nie może natomiast uwzględnić zarzutu sformułowanego 

przez Odwołującego dopiero podczas rozprawy, a dotyczącego niezasadności zastosowania 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oświadczenia  dotyczącego  zaplecza  technicznego,  zgodnie 

bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte  w  odwołaniu.  Nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  zarzut  taki  został 

w odwołaniu  sformułowany  z  uwagi  na  to,  że  przedmiotem  zarzutu  było  zaniechanie 

wykluczenia Przystępującego, nie zaś zaniechanie  wezwania go do złożenia oświadczenia. 

W treści odwołania w ogóle nie podniesiono kwestii dopuszczalności takiego wezwania, nie 

przedstawiono  żadnych  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  mających  zanegować  taką 

możliwość.  Stwierdzić  należy,  że  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  było  nową 

czynnością  w  postępowaniu,  w  związku  z  tym  Odwołujący  –  jeżeli  dostrzega  jej 

niezasadność  –  powinien  zakwestionować  ją  w  odwołaniu  wniesionym  w  terminie  liczonym 

od  poinformowania  o  tej  czynności,  nie  zaś  domagać  się  rozpoznania  swoich  zarzutów 

w niniejszym postępowaniu odwoławczym. 

Wobec  niewykazania  przez  Odwołującego,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy 

ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….