KIO 1123/17 WYROK dnia 28 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1123/17 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  czerwca  2017  r.  przez 

wykonawcę 

P. sp. z o.o. w W.  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Województwo  Kujawsko-Pomorskie,  Urząd 

Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w T. 

przy  udziale  wykonawcy 

O.  P.  S.A.  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  O.  P.  S.A.  w  W.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp z powodu cofnięcia odwołania w tej części, 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności 

wezwania wykonawcy O. P. S.A. w W. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania w tej części, 

uwzględnia  odwołanie w pozostałej  części  i  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie 

oferty wykonawcy O. P. S.A. w W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

4.  kosztami  postępowania  obciąża

  Województwo  Kujawsko-Pomorskie,  Urząd 

Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w T. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

P. 

sp. z o.o. w W. tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza 

od 

Województwa 

Kujawsko-Pomorskiego, 

Urzędu 

Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego z siedzibą w T. na 

rzecz

  wykonawcy  P.  sp.  z  o.o. w W. kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Toruniu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1123/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

– 

Województwo 

Kujawsko-Pomorskie, 

Urząd 

Marszałkowski 

Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  z  siedzibą  w  T.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie  usług 

telekomunikacyjnych  w  zakresie  telefonii  stacjonarnej,  telefonii  mobilnej  oraz  mobilnego 

dostępu do internetu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 21 lutego 2017 r., nr 2017/S 036-065273. 

26 maja 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy P. sp. z o.o. w W., zwanemu dalej 

„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze, w zakresie części A, jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez wykonawcę O. P. S.A. w W., zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

a)  czynności  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  A 

zamówienia, 

b)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  w 

zakresie części A, 

c)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  zwrócenia  się  do  przystępującego  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  ich 

istotnych części składowych 

odwołujący wniósł 2 czerwca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego 

pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego 

pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

3)  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  przystępującego  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  ich 

istotnych części składowych,  

4)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności obejmującej wybór oferty najkorzystniejszej; 

2)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

3)  wykonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 

4)  powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  telekomunikacyjne.  W  dokumentacji 

przetargowej zamawiający przewidział w ramach pakietu A (telefonia komórkowa) kryterium 

oceny ofert „łączna cena oferty”, który dzielił się na sześć odrębnie punktowanych kryteriów 

cenowych odnoszących się do ceny za cztery abonamenty telefoniczne oraz abonamenty za 

Internet bezprzewodowy i stały adres IP. Każda z tych samodzielnych cen miała przypisaną 

wagę.  Odwołujący  argumentował,  że  wykonawcy  w  złożonych  ofertach  zaproponowali 

następujące ceny: 

O. 

T-M. 

P. 

Pa  –  „Klasa  A”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

97,17 zł 

184,50 zł 

Pb  –  „Klasa  B”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

231,86 zł 

72,57 zł 

98,40 zł 

Pc  –  „Klasa  C”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

0,01 zł 

12,30 zł 

49,20 zł 

Pd  –  „Klasa  D”  –  cena  za  abonament 

podstawowy 

0,01 zł 

321,03 zł 

36,90 zł 

Pm – cena za internet bezprzewodowy 

z modemem 

11,07 zł 

94,71 zł 

12,30 zł 

Pip – cena za stały adres IP (dla jednej 

karty sim) 

3,69 zł 

18,45 zł 

1,23 zł 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przypadku  oferty  przystępującego  mamy  do  czynienia  z 

czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie zaoferowanych cen dla abonamentów klasy C i 

D. Mamy bowiem do czynienia ze sztucznym zawyżaniem punktacji w ofercie wykonawcy, w 

oderwaniu  od  realiów  wykonywanego  zamówienia.  O  wyborze  oferty  przystępującego która 

jest  obiektywnie  droższa  od  oferty  odwołującego  zadecydowało  przyznanie  13,20  punktów 

(sumarycznie  26,40  punktów)  za  zaoferowaną  cenę  dla  abonamentu  dla  klas  C  i  D. 

Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie ofert odwołującego oraz przystępującego z 

uwzględnieniem  prognozowanej  ilości  usług  zamawianych  w  postępowaniu  i  wywiódł,  że 

przy  takich  założeniach  łączna  kwota  kosztów  brutto  w  ofercie  przystępującego  wyniesie 

376.285,92 zł, zaś w ofercie odwołującego – 309.960,00 zł. 

Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby (m.in. wyrok z 23 marca 2016 r. sygn. 

akt KIO 369/16, z 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO 320/10, z 14 czerwca 2013 r. sygn. akt 

KIO  1240/13,  z  26  września  2012  r.  sygn.  akt  KIO  1934/12,  z  5  kwietnia  2011  r.  sygn.  akt 

KIO  640/11,  KIO  7/13).  Wywiódł,  że  orzecznictwo  to  wskazuje  na  konieczność  odrzucania 

ofert składanych w sposób wskazujących na zamiar manipulowania cenami.

Argumentował, 

ż

e  czynem  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy.  Niewątpliwie  zaoferowanie  wykonania 

ś

wiadczenia  za  nierynkową  wartość  wraz  z  zawyżeniem  wartości  innych  cen  w  celu 

uzyskania  lepszej  punktacji  w  ramach  postępowania  przetargowego,  zasługuje  na  uznanie 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Przywołał  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  z  dnia 

28 czerwca 2007 V Ca 371/07 co do znaczenia pojęcia „dobre obyczaje”. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  oferta  przystępującego  powinna  zostać  odrzucona 

także  ze  względu  na  fakt,  iż  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Mamy bowiem do czynienia z nierynkowymi stawkami 

cen jednostkowych w odniesieniu do abonamentów klasy C i D. Zwracał uwagę, iż zgodnie z 

treścią znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości  wykonania przedmiotu zamówienia  zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Zatem  także  cena  jednostkowa  może  być 

ceną rażąco niską. Zgodnie z bogatym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz 

poglądami  Prezesa  UZP  formułowanymi  także  przed  przedmiotową  nowelizacją,  ceną 

rażącą  niską  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  może  być  nie  tylko  cena  oferowana  za 

wykonanie całości przedmiotu zamówienia, ale i cena jednostkowa — o ile cenę jednostkową 

można  uznać  za  samodzielną  cenę  będącą  podstawą  rozliczenia  za  wykonanie 

wyodrębnionego  elementu  przedmiotu  zamówienia.  W  niniejszym  postępowaniu  cena  za 

abonamenty jest niewątpliwie ceną samodzielną, będąca podstawą do rozliczeń. Pomimo to 

zamawiający  nie  tylko  zaniechał  odrzucenia  przedmiotowej  oferty,  ale  i  wezwania 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Cena  zaoferowana  przez  przystępującego  za 

abonament ma charakter ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  części 

dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty przystępującego pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia.  Podtrzymał  odwołanie  w  pozostałym  zakresie.  Złożył  pismo  procesowe,  w 

którym  przedstawił  dalszą  argumentację  co  do  zgłoszonych  zarzutów.  W  trakcie  rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  naruszenia 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oraz  ich  istotnych  części 

składowych.  W  pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca O. P. S.A. w W.. Oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej naruszenia art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w 

tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. W 

pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  na  wnioski  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ,  modyfikacje  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego, 

zawiadomienie 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej, 

odwołanie, 

zgłoszenie 

przystąpienia,  pismo  procesowe  odwołującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  złożone  w 

trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  O.  P.  S.A.  w W.,  uznając, 

ż

e  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z 

art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść zamawiającego. 

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 

Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  za  oferta  wybraną. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którego 

ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów 

ustawy zaniechał czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy, skutkowałoby koniecznością 

nakazania  zamawiającemu  wykonania  takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 

Pzp.  

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w 

zakresie telefonii stacjonarnej, telefonii mobilnej oraz mobilnego dostępu do internetu. 

W  pkt  XIV.  1  ppkt  1.1.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  przy  wyborze  oferty,  w 

zakresie  części  1  zamówienia  -  pakietu  A,  będzie  kierował  się  następującymi  kryteriami 

oceny ofert: cena oferty 60% i jakość 40%.  

W pkt XIV 1 ppkt 1.3 SIWZ przewidziano co następuje: 

Punkty w zakresie kryterium „cena” zostaną obliczone wg wzoru:  

Pcena = Pa + Pb + Pc + Pd + Pm+  Pip  

Gdzie:  P cena – łączna ocena oferty  

 Pa - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA A”  

 Pb - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA B”  

 Pc - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA C”   

 Pd - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA D”   

Pm - ocena w kryterium abonament za Internet bezprzewodowy  

 Pip - ocena w kryterium abonament za stały adres IP dla zakupionej usługi Internetu    

Pa = najniższa oferowana cena abonamentu „KLASA A”             x 17% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

Pb = najniższa oferowana cena abonamentu „KLASA B”             x 18% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

Pc = najniższa oferowana cena abonamentu „KLASA C”             x 22% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

Pd = najniższa oferowana cena abonamentu „KLASA D”             x 22% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

Pm = najniższa oferowana cena abonamentu za internet bezprzewodowy        x 15% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

Pip = najniższa oferowana cena 

            x 6% x 60 pkt    

 cena  badanej oferty  

W części XIV. 1 pkt 1.6 SIWZ wskazano, że: 

Wyliczenie łącznej kwoty wartości oferty na okres 36 miesięcy dla telefonii komórkowej (TK) 

przeprowadzone zostanie w oparciu o posiadane karty SIM (1084 w tym  225 kart  dostępu 

do Internetu) w oparciu o zadeklarowaną wysokość abonamentu w proporcjach podanych w 

SIWZ (Pa+Pd: 10%, Pb+Pd: 20%, Pc+Pd: 30% Pd: 40% a dla Internetu proporcjonalnie Pm: 

80%, Pip:20% )  

TK=  (859x(Pa+Pd)x10%  +    859x(Pb+Pd)x20%  +  859x(Pc+Pd)x30%  +859xPd  x  40%  )  + 

((225 x Pm x 80%) + 225x(Pip x 20% )) 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  C  do  SIWZ)  zamawiający  opisał 

poszczególne  zamawiane  usługi.  Wskazał  m.in.  w  pkt  2,  że  operator  zapewni  takie  usługi 

telekomunikacyjne jak:  

2.1.  „KLASA  A”,  dopłata  do  abonamentu  „KLASA  D”  wraz  z  dostarczeniem  aparatu 

telefonicznego  wybranego  z  aktualnej,  dostępnej  na  stronie  internetowej  wyłonionego 

operatora,  aparatów  w  klasie  biznes.  Używane  aparaty  zostaną  zwrócone  Operatorowi 

po  zakończeniu  umowy.  Klasa  ta  zawiera  w  sobie  „KLASA  D”  oraz  dodatkowo  15GB 

(łącznie  20GB)    transmisji  danych  na  terenie  kraju  oraz  2160  minut  połączeń  i  12GB 

transmisji danych w ramach UE do wykorzystania na każde 12 miesięcy trwania umowy.  

2.2.  „KLASA  B”,  dopłata  do  abonamentu  „KLASA  D  wraz  z  dostarczeniem  aparatu 

telefonicznego  wybranego  z  oferty  przetargowej.  Używane  aparaty  zostaną  zwrócone 

Operatorowi  po  zakończeniu  umowy.  Klasa  ta  zawiera  w  sobie  „KLASA  D”  oraz 

dodatkowo  10GB  transmisji  danych  na  terenie  kraju,  720  minut  połączeń  oraz  2GB 

transmisji danych na terenie UE do wykorzystania na każde 12 miesięcy trwania umowy.  

2.3.  „KLASA  C”,  dopłata  do  abonamentu  „KLASA  D  wraz  z  dostarczeniem  aparatu 

telefonicznego  wybranego  z  oferty  przetargowej.  Używane  aparaty  zostaną  zwrócone 

Operatorowi  po  zakończeniu  umowy.  Klasa  ta  zawiera  w  sobie  „KLASA  D”  oraz 

dodatkowo 5GB transmisji danych na terenie kraju.  

2.4.  „KLASA  D”  (podstawowy  abonament  bez  aparatu,  stały  abonament  z  nielimitowanymi 

połączeniami  głosowymi  na  terenie  kraju,  bezpłatne  sms-y  i  mms-y  ,  5GB  transmisji 

danych,  bezpłatne  połączenia  na  numery  telefonów  stacjonarne,  1-sekundową 

taryfikację  dla  połączeń  międzynarodowych  bez  dodatkowych  opłat  za  inicjacje 

połączenia  (naliczanie  sekundowe).  W  abonamencie  tym  zostaną  wyłączone  wszelkie 

połączenia  typu  Premium  czy  też  inne  połączenia  dodatkowo  płatne.  Na  żądanie 

Zamawiającego  zostaną  one  uruchomione  a  rozliczane  będą  wg  obowiązującego 

cennika Operatora. 

W  pkt  4  załącznika  C  do  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  Maksymalna  ilość  usług 

komunikacji  głosowej  wynosi  proporcjonalnie  w  stosunku  do  łącznej  ilości  użytkowanych 

usług przez Usługobiorcę, w danej klasie, w ramach niniejszej umowy, z tolerancją:   

4.1. 4%   (±2% )  dla grupy „KLASA A”, lecz nie mniej niż 6 sztuk,  

4.2. 30% (±5% )  dla grupy „KLASA B”, lecz nie mniej niż 120 sztuk,  

4.3. 40% (±5% )  dla grupy „KLASA C”, lecz nie mniej niż 160 sztuk,   

4.4. 25% (±5% )  dla grupy „KLASA D”, lecz nie mniej niż 100 sztuk. 

W pkt 10 i 11 załącznika C do SIWZ wskazano, że: 

10.  Przewiduje  się  zmianę  zakresu  przedmiotu  zamówienia  o  15%  .  Zwiększenie  to  może 

dotyczyć  zakupu  większej  niż  planowano  ilości  usług  lub  zwiększenia  kosztów  o  koszty  nie 

ujęte w tej specyfikacji takich jak koszty roamingu czy też zakupu usług płatnych wg cennika 

operatora  

11.  Usługobiorca  przewiduje  jako  pewny  zakup  500  aktywacji  (usług)  przewidując 

jednocześnie maksymalne zwiększenie liczby aktywacji o 800 do końca trwania umowy (do 

1300 aktywnych kart).  

W dalszej kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swoje  oferty,  w 

zakresie pakietu A złożyli przystępujący, odwołujący i wykonawca T-M. S.A. 

Wykonawcy ci zaoferowali zamawiającemu następujące ceny: 

Przystępujący 

T-M. 

Odwołujący 

Pa  –  „Klasa  A”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

97,17 zł 

184,50 zł 

Pb  –  „Klasa  B”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

231,86 zł 

72,57 zł 

98,40 zł 

Pc  –  „Klasa  C”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

0,01 zł 

12,30 zł 

49,20 zł 

Pd  –  „Klasa  D”  –  cena  za  abonament 

podstawowy 

0,01 zł 

321,03 zł 

36,90 zł 

Pm – cena za internet bezprzewodowy 

z modemem 

11,07 zł 

94,71 zł 

12,30 zł 

Pip – cena za stały adres IP (dla jednej 

karty sim) 

3,69 zł 

18,45 zł 

1,23 zł 

Ustalono ponadto, że 26 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  przystępującego.  Zamawiający  poinformował 

m.in. że w kryterium „cena” przyznał wykonawcom następującą liczbę punktów: 

Przystępujący 

T-M. 

Odwołujący 

Pa  –  „Klasa  A”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

342,56  zł/  6,59 

pkt 

97,17  zł  /  5,40 

pkt 

184,50  zł  / 

10,20 pkt 

Pb  –  „Klasa  B”  –  dopłata  do  231,86  zł  /  6,30  72,57  zł  /  3,71  98,40 

zł 

abonamentu podstawowego 

pkt 

pkt 

10,80 pkt  

Pc  –  „Klasa  C”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

0,01  zł  /  13,20 

pkt 

12,30 zł / 0 pkt  49,20  zł  /  0 

pkt 

Pd  –  „Klasa  D”  –  cena  za  abonament 

podstawowy 

0,01  zł  /  13,20 

pkt 

321,03  zł  /  0 

pkt 

36,90  zł  /  0 

pkt 

Pm – cena za internet bezprzewodowy 

z modemem 

11,07 zł / 9 pkt 

94,71  zł  /  1,05 

pkt 

zł 

8,10 pkt 

Pip – cena za stały adres IP (dla jednej 

karty sim) 

3,69 zł / 1,20 pkt  18,45  zł  /  0,24 

pkt 

1,23  zł  /  3,60 

pkt 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Postępowanie  odwoławcze  podlegało  umorzeniu  w  części  dotyczącej  zaniechania 

czynności  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W pozostałej części odwołanie podlegało uwzględnieniu.  

Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  dotyczącym 

zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  omawianym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  zaś 

przystępujący po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie z art. 186 

ust.  4  ustawy  Pzp,  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa 

pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Jak  wynika  z  powyższego, 

obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie  odwołania  od  wniesienia 

sprzeciwu, co nie nastąpiło. 

Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

pzp, gdyż odwołujący w trakcie posiedzenia cofnął odwołanie w tym zakresie.  

Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest 

bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. 

W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji 

o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w 

sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  w  wyroku  KIO  z  26  października  2016  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o 

sygn. akt KIO 2357/16. 

Odwołanie w pozostałym zakresie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu i okazało 

się zasadne.  

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,  zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Stosownie zaś do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.  ) 

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Izba  uwzględniła  odwołanie, gdyż  stwierdziła,  że  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 7 ustawy Pzp.  

Jak  wynikało  z  postanowień  SIWZ  zamawiający  przewidział  w  części  1  zamówienia 

(pakiet  A)  dwa  kryteria  oceny  ofert  „cenę”  i  „jakość”.  Co  istotne,  w  analizowanej  sprawie  w 

kryterium  „ceny”  przyznawano  punkty  w  ten  sposób,  że  stanowiły  one  sumę  punktów 

uzyskanych  w  odrębnie  punktowanych  podkryteriach  cenowych  (za  poszczególne 

abonamenty). Punkty w zakresie kryterium „cena” miały bowiem zostać obliczone wg wzoru: 

Pcena = Pa + Pb + Pc + Pd + Pm+  Pip, gdzie:  

P cena – łączna ocena oferty  

Pa - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA A”, 

Pb - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA B”,  

Pc - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA C”,  

Pd - ocena w kryterium abonament za abonament telefoniczny „KLASA D”, 

Pm - ocena w kryterium abonament za Internet bezprzewodowy, 

Pip - ocena w kryterium abonament za stały adres IP dla zakupionej usługi Internetu. 

Natomiast  punkty  za  poszczególne  abonamenty  miały  być  przyznawane  odrębnie  w 

ten  sposób,  że  stawki  abonamentu  oferty  badanej  były  porównywane  ze  najniższymi 

stawkami abonamentów zaoferowanymi przez wykonawców, wg wzoru: 

najniższa oferowana cena abonamentu „KLASA X”             x    X % x 60 pkt    

 cena  badanej oferty 

Odwołujący 

zakwestionował 

sposób 

konstrukcji 

cen 

zastosowany 

przez 

przystępującego.  Polegał  on  na  tym,  że  przystępujący  zaoferował  zamawiającemu 

abonament  klasy  D  w  cenie  0,01  zł  miesięcznie,  zaś  abonament  klasy  C  w  cenie  0,02  zł 

miesięcznie (0,01 zł za abonament podstawowy + 0,01 zł dopłaty).  

Wzięto  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  SIWZ,  usługa  grupy  D,  którą  należało  wycenić  w 

abonamencie  grupy  D  miała  relatywnie  szeroki  zakres,  obejmujący  znaczne  pakiety 

transmisji danych, a także nielimitowane połączenia, czy smsmy i mmsy. Z pkt 2 załącznika 

C  do  SIWZ  wynikało,  że  abonament  klasy  D  miał  obejmować  stały  abonament  z 

nielimitowanymi  połączeniami  głosowymi  na  terenie  kraju,  bezpłatne  sms-y  i  mms-y  ,  5GB 

transmisji  danych,  bezpłatne  połączenia  na  numery  telefonów  stacjonarne,  1-sekundową 

taryfikację  dla  połączeń  międzynarodowych  bez  dodatkowych  opłat  za  inicjacje  połączenia 

(naliczanie  sekundowe).  Tymczasem  przystępujący  wycenił  wartość  takiej  usługi  w 

wysokości zaledwie 1 grosza za miesiąc.  

Z kolei usługa klasy C, w świetle SIWZ miała obejmować to samo co usługa klasy D 

(zawierać  w  sobie  klasę  D),  a  ponadto  obejmować  dostarczenie  aparatu  telefonicznego 

wybranego  z  oferty  przetargowej  jak  również  dodatkowo  5GB  transmisji  danych  na  terenie 

kraju.  Ponadto,  zgodnie  z  SIWZ,  wykonawca  nie  miał  dowolności  w  wyborze  oferowanego 

aparatu  telefonicznego,  gdyż  musiał  to  być  aparat  o  minimalnych  cechach,  określonych  w 

zał.  C  do  SIWZ,  s.  7-8.  Przystępujący  wycenił  dopłatę  na  usługę  klasy  C  na  1  grosz  za 

miesiąc,  co  po  dodaniu  1  grosza  za  abonament  klasy  D,  dawało  łączną  cenę  na  poziomie 

zaledwie 2 groszy za miesiąc. 

Nie było także sporne, że taka symboliczna wycena dotknęła usługi, która stanowiła 

około 65% zakresu usługi telekomunikacyjnej. Jak bowiem wynikało z pkt 4 zał. C do SIWZ 

proporcja poszczególnych usług miała wyglądać następująco.  

4%   (±2% )  dla grupy „KLASA A”, lecz nie mniej niż 6 sztuk,  

30% (±5% )  dla grupy „KLASA B”, lecz nie mniej niż 120 sztuk,  

40% (±5% )  dla grupy „KLASA C”, lecz nie mniej niż 160 sztuk,   

25% (±5% )  dla grupy „KLASA D”, lecz nie mniej niż 100 sztuk. 

Zasady  wiedzy  i  doświadczenia  życiowego  podpowiadają,  że  koszty  świadczenia 

usług grupy C i D, o zakresie przywołanym wyżej, są na pewno większe, a już z pewnością 

nie  wynoszą  1  czy  2  grosze  za  miesiąc.  Nie  było  przy  tym  sporne  pomiędzy  stronami,  że 

rzeczywiste koszty świadczenia usług klasy C i D przystępujący ujął w abonamentach grupy 

A  i  B.  Abonamenty  te  stanowiły  odrębnie  oceniane  podkryteria  cenowe,  odnoszące  się 

jedynie  do  35%  zakresu  usługi  telekomunikacyjnej.  Takie  działanie  przystępującego 

sprawiło,  że  pozostali  wykonawcy,  którzy  prawidłowo  wycenili  wartość  usługi  klasy  C  i  D 

odnosząc  ją  do  rzeczywistych  kosztów  świadczenia  tych  usług,  nawet  na  poziomach 

minimalnych,  czy  wręcz  obejmujących  tylko  koszty  własne,  nie  mieli  szans  konkurować  z 

przystępującym.  Biorąc  pod  uwagę  ukształtowane  w  SIWZ  kryteria  ceny  ofert,  w  których 

porównuje  się  abonament  badany  do  abonamentu  najniższego,  ceny  ich  abonamentów 

zawsze  musiały  być  porównywane  do  symbolicznych  abonamentów  zaoferowanych  przez 

przystępującego.  W  konsekwencji  wykonawcy  ci  zawsze  musieli  otrzymać  w  tych 

podkryteriach  zero  punktów.  Jedyną  szansą  innych  wykonawców  na  konkurowanie  z 

przystępującym było zastosowanie identycznego mechanizmu, a więc oderwanie wyceny od 

rzeczywistych kosztów świadczenia usługi i zaoferowanie w niektórych, dowolnie wybranych 

elementach  usługi  ceny  symbolicznej,  zaś  w  innych  elementach  usługi  -  ceny  na  poziomie 

absurdalnie wysokim. 

W ocenie Izby, taki mechanizm kształtowania cen godzi w kryteria oceny ofert, jakie 

zamawiający  ukształtował  w  treści  SIWZ.  Sprawia  bowiem,  że  wbrew  intencjom 

zamawiającego kryteria oceny ofert i ich waga określone w SIWZ przestają mieć jakiekolwiek 

znaczenie.  Przy  takim  mechanizmie  nie  funkcjonuje  bowiem  zasada  proporcjonalności 

wynikająca  ze  wzorów  matematycznych,  jakie  zamawiający  chciał  zastosować  przyznając 

punkty  w  poszczególnych  podkryteriach  oceny  ofert.  Zasada  ta  sprowadza  się  do  tego,  że 

oferty  mniej  korzystne  otrzymują  proporcjonalnie  mniej  punktów  od  ofert  bardziej 

korzystnych.  Tymczasem  mechanizm  zastosowany  przez  przystępującego  tę  zasadę 

niweczy.  W  wybranych  przez  przystępującego  podkryteriach,  omawiana  zasada  przestaje 

działać.  Zamawiający  zmuszany  jest,  wbrew  swym  intencjom  wyrażonym  w  SIWZ, 

przyznawać punkty poszczególnym ofertom na zasadzie zerojedynkowej tj., całość punktacji 

albo  nic.  Przystępujący  w  takim  układzie  w  omawianych  podkryteriach  zawsze  uzyska 

maksymalną  liczbę  punktów  zaś  pozostali  wykonawcy,  których  ceny  nawet  znacznie  się 

różnią pomiędzy sobą, zawsze otrzymają zero punktów lub wartość zbliżoną do zera. Tak też 

stało  się  w  analizowanej  sprawie,  czego  dowodem  jest  informacja  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej z 26 maja 2017 r. 

Przystępujący 

T-M. 

Odwołujący 

Pc  –  „Klasa  C”  –  dopłata  do 

abonamentu podstawowego 

0,01  zł  /  13,20 

pkt 

12,30 zł / 0 pkt  49,20  zł  /  0 

pkt 

Pd  –  „Klasa  D”  –  cena  za  abonament 

podstawowy 

0,01  zł  /  13,20 

pkt 

321,03  zł  /  0 

pkt 

36,90  zł  /  0 

pkt 

Jak wynika z powyższego fragmentu informacji, w podkryteriach Pc i Pd wykonawcy 

T  –  M.  i  odwołujący,  którzy  nie  zaoferowali  cen  symbolicznych,  otrzymali  po  0pkt,  choć 

zaoferowane  przez  nich  stawki  różniły  się  pomiędzy  sobą.  Tymczasem  przystępujący,  bez 

ż

adnego powodu, otrzymał w tych kryteriach maksymalną liczbę punktów. Strat, jakie oferty 

te  poniosły  w  tych  podkryteriach  nie  da  się  odrobić  w  innych  podkryteriach  cenowych  w 

szczególności  obejmujących  abonamenty  A  i  B  gdzie  przystępujący  zaoferował  z  kolei 

bardzo wysokie stawki, obejmujące również koszty za usługi grupy C i D. Tam bowiem oferta 

przystępującego  była  porównywana  do  korzystniejszej  ceny  ofertowej  konkurenta,  która 

jednak  nie  była  symboliczna  (por.  punktacja  przyznana  ofertom  w  podkryterium  A  i  B  w 

piśmie z 26 maja 2017 r.). 

W  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  zamawiający  dokonując  oceny  ofert  ma 

obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  do  której  odsyła  ustawa  Pzp,  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  wyczerpuje m.in. takie  działanie  przedsiębiorcy,  które  jest  sprzeczne  z  prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  

Jako  wart  przywołania  należy  wymienić  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  z 

dnia  28  czerwca  2007  V  ACa  371/07  podający,  iż  „Dobre  obyczaje  to  normy  moralne  i 

obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość  kupiecka),  a  więc  reguły 

znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się  pozaprawnymi  normami 

postępowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich  treści  nie  da  się  określić 

wiążąco  w  sposób  wyczerpujący,  ponieważ  kształtowane  są  przez  ludzkie  postawy 

uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi 

i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena  określonego  zachowania  jako 

naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają 

tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez 

rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo." 

W  ocenie  Izby,  również  w  świetle  jej  dotychczasowego  orzecznictwa,  które  trafnie 

przywołano  w  odwołaniu,  ustalenie  odrębnie  ocenianych  w  SIWZ  cen  na  poziomie  który 

ś

wiadczy  o  ich  oderwaniu  od  jakichkolwiek  kosztów,  wyłącznie  po  to  aby  wykorzystując 

matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. 

Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana 

jest  z  jednej  strony  cena  nierynkowa  i  absurdalnie  wysoka,  zaś  z  drugiej cena  nierynkowa, 

rażąco  niska  czy  wręcz  symboliczna  ma  na  celu  nie  zaoferowanie  jak  najkorzystniejszych 

warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie 

bilansu  kryteriów  oceny  ofert  ze  szkodą  zarówno  dla  zamawiającego  jak  i  innych 

wykonawców.  

Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze 

względu  na  rażąco  niską  cenę  w  którymś  z  kryteriów  wykonawca  uzyskuje  maksymalną 

liczbę  punktów,  a  wykonawcy,  którzy  zaoferowali  stawki  rynkowe,  nawet  zbliżone  do 

minimów  istniejących  na  rynku  otrzymają  praktycznie  zerową  ilość  punktów.  W  tej  sytuacji 

opisane  przez  zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  zostaną  pozbawione  jakiegokolwiek 

znaczenia, kryteria te przestają praktycznie działać. W ocenie Izby takie postępowanie, choć 

nienaruszające  prawa,  jednak  w  sposób  ewidentny  narusza  dobre  obyczaje  kupieckie  i  nie 

zasługuje  na  ochronę.  Taka  sytuacja  oznacza  wypełnienie  drugiej  przesłanki  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1  ww.  ustawy,  gdyż  działanie  narusza  interes  innych 

przedsiębiorców. Żaden z wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w ten sposób, że odnosi 

je  do  kosztów  jakie  poniesie  w  związku  z  wycenianą  usługą,  nie  może  konkurować  z 

wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z kalkulacji jej kosztów, uwzględniając 

zasadę  ekwiwalentności  umów  wzajemnych,  to  i  tak  znajduje  się  bez  powodu  w  znacznie 

gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.  

Opisane  działanie  ewidentnie  narusza  również  interes  klienta,  jakim  jest 

zamawiający.  Zmusza  go  bowiem  do  oceniania  ofert  nie  według  kryteriów  oceny  ofert  i  ich 

wagi  oraz  wynikającej  z  opisu  kryteriów  zasady  proporcjonalności,  lecz  wedle  reguł,  które 

narzuci  mu  wykonawca  doprowadzając  do  wyłączenia  jednego  lub  niektórych  kryteriów. 

Zaakceptowanie takich mechanizmów oznaczałoby przyzwolenie, aby w systemie zamówień 

publicznych  miało  miejsce  nie  konkurowanie  jakością  czy  ceną,  ale  swoista  inżynieria 

cenowa.  Uznanie,  że  opisane  wyżej  działanie  nie  stanowi  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  opisanego  w  art.  3  ust.  1  uznk,  prowadziłoby  do 

wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień publicznych. 

Nie  zmienia  tej  oceny  fakt,  że  w  tej  konkretnej  sprawie,  przy  korzystnym  zbiegu 

okoliczności oferta przystępującego może się okazać ofertą ekonomicznie korzystniejszą od 

oferty odwołującego. Rzeczywiście, przy założeniu, zgodnie z którym w trakcie realizacji nie 

ulegnie  zmniejszeniu  ilość  przeszacowanych  przez  niego  usług  w  grupach  A  i  B  i  nie 

wzrośnie wolumen wycenionych symbolicznie usług grupy C i D, jego oferta może okazać się 

korzystniejsza  ekonomicznie.  Powyższe  wynikało  z  zestawienia  sporządzonego  przez 

przystępującego  i  złożonego  na  rozprawie.  W  ocenie  Izby  o  naganności  postępowania 

przystępującego  świadczy  sam  mechanizm  zastosowany  przez  przystępującego.  Nawet 

gdyby  założyć,  że  akurat  w  tym  przypadku  wyłączenie  działania  niektórych  kryteriów  nie 

doprowadziłoby  do  wyboru  oferty  mniej  korzystnej  ekonomicznie,  co  jest  najczęstszym 

efektem  takich  manipulacji,  to  nie  jest  to  okoliczność  mogąca  zmienić  sposób  kwalifikacji 

zachowania przystępującego.  

Oceny  Izby  nie  zmienia  także  ewentualny  fakt,  że  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym przez innego zamawiającego to jest Kujawsko-Pomorski Ośrodek Doradztwa 

Rolniczego  w  M.  odwołujący  mógł  dopuścić  się  podobnej  praktyki.  Na  tę  okoliczność 

przystępujący  złożył  dowody  w  postaci  wyciągu  z  oferty  odwołującego  z  8  lipca  2014  r.  na 

ś

wiadczenie  usług  telekomunikacyjnych  dla  ww.  podmiotu  i  fragment  SIWZ  z  tego 

postępowania.  Izba  w  wyniku  analizy  ww.  dowodów  stwierdziła,  że  nie  może  ustalić  z  całą 

pewnością,  iż  odwołujący  dopuścił  się  podobnego  działania  w  przywoływanym 

postępowaniu,  gdyż  nie  złożono  pełnej  treści  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  i 

postanowień  wzoru  umowy.  Nawet  jednak  gdyby  się  okazało,  że  odwołujący  miał  się 

dopuścić  w  przeszłości  analogicznej  praktyki,  to  nie  oznacza  jeszcze,  że  zachowanie 

przystępującego  w  obecnym  postępowaniu  nie  wypełnia  znamion  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  odwołanie  w  części  rozpatrywanej  merytorycznie 

podlegało uwzględnieniu.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  1,  2  i  4  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia postępowania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że 

orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2, 4 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty przystępującego 

ma  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  zamawiający  wybrał  jako 

najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  odrzucenie  oferty 

przystępującego w sposób wskazany w sentencji, z przyczyn omówionych w odwołaniu. Izba 

nie  nakazała  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

gdyż zamawiający, po wniesieniu odwołania, takiego unieważnienia dokonał.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 3 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

ponosił  zamawiający,  zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…