KIO 1140/17 POSTANOWIENIE dnia 29 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1140/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                        Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  29  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2017r.  przez 

wykonawcę:

  Clean  Service  P.  F.,  Chyliczki,  ul.  Melanii  nr  21B,  05-500  Piaseczno  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Jednostkę  Wojskową  nr  2063,  ul.  Banacha  2  00-909 

Warszawa 

przy udziale wykonawcy AWIMA sp. jawna B. W. zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1140/17 po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz  Odwołującego:  Clean  Service  P.  F.,  Chyliczki,  ul.  Melanii  nr  21B,  05-500  Piaseczno 

kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

90 % uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                       Przewodniczący:………………………… 

Sygn. akt KIO 1140/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:

  Jednostka  Wojskowa  nr  2063,  ul.  Banacha  2  00-909  Warszawa 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych 

w kompleksach wojskowych: K - 4534 ul. Kaliskiego 49, Warszawa, K-6045 ul. Radiowa 2, 

Warszawa,  K-6045  (DORSZ)  ul.  Radiowa  2,  Warszawa,  K-8678  (CWOM)  ul.  Radiowa  2, 

Warszawa, K-3795 ul. Krasińskiego 54/56 Warszawa, K- 0054 ul. Leskiego 5/7, Warszawa, 

K-7316 ul. Pirenejska 5, Warszawa administrowanych przez JW2063”. 

W dniu 10 kwietnia 2017r.Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego: Clean Service P. 

F.,

 Chyliczki, ul. Melanii nr 21B, 05-500 Piaseczno. 

Na  powyższy  wybór  najkorzystniejszej  oferty  wykonawca  AWIMA  sp.  jawna  B.  W., 

zwany  dalej  wykonawcą  AWIMA  wniósł  odwołanie,  w  którym  zakwestionował  sposób 

złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oraz  wskazano,  że  złożenie  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  a  w  dniu  4  maja  2017r.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania(sygn. akt KIO 774/17). 

W  dniu  9  maja  2017r.  Zamawiający  unieważnił  wybór  oferty,  nie  wzywając    AWIMA 

do przedłużenia terminu wadium. 

W dniu 24 maja 2017r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp z uwagi 

na  fakt,  że  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

W  uzasadnieniu  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazanym  w  zawiadomieniu 

podano,  że  Odwołujący  „nie  wniósł  sprzeciwu  do  stanowiska  Zamawiającego,  dotyczącego 

uznania odwołania w całości oraz co do żądania odrzucenia oferty wykonawcy Clean Service 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, tym samym zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego”. 

W dniu 26 maja 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze wykonawcy AWIMA.  

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 

czerwca  2017r.wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez brak podania uzasadnienia faktycznego 

odrzucenia  oferty,  nie  podanie  jakiegokolwiek  powodu  dla  którego  Zamawiający  uznał,  że 

oferta zawiera rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  7b)  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

AWIMA pomimo, że w okresie 12.05.2017 - 16.05.2017r. oferta tego wykonawcy ~ nie była 

zabezpieczona wadium, 

art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania,  pomimo,  że  Zamawiający  nie  wypełnił  swoich  podstawowych  obowiązków 

czym  rażąco  naruszył  art.  184  Pzp  i  w  konsekwencji  w  postępowaniu  doszło  do  braku 

zabezpieczenia wadium na pełny termin związania ofertą, 

Ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  bezpośrednio  i  pośrednio  z 

uzasadnienia. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 

odrzucenie oferty AWIMA, 

unieważnienie postępowania. 

Odwołujący  oświadczył,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem 

Zamawiający  odrzucił  jego  ofertę,  pomimo,  że  powinna  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a  ponadto  -  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  AWIMA,  pomimo,  że 

powinna zostać odrzucona. 

Wskazał,  że  brak  uzyskania  zamówienia  jak  również  fakt,  że  Zamawiający  wybrał 

firmę  konkurencyjną,  która  powinna  zostać  wykluczona  -  powoduje,  że  Odwołujący  poniósł 

szkodę wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.  

Podkreślił,  że  postępowanie  należy  unieważnić  z  uwagi  na  to,  że  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  związaną  z  naruszeniem  przez 

Zamawiającego art. 184 ustawy Pzp. 

Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  AWIMA  pomimo,  że  w  okresie  12.05.2017  -  16.05.2017r.  oferta  tego 

wykonawcy - nie była zabezpieczona wadium. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że Wykonawca  AWIMA  wniósł  wadium  zabezpieczające 

ofertę  -  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  dniu  13  marca  2017  r.,  które 

zabezpieczało ofertę do dnia 11 maja 2017r. 

Wobec powyższego – zdaniem Odwołującego - w dniu 12 maja 2017r. oferta nie była 

zabezpieczona wadium. 

Zauważył,  że  termin  związania  ofertą  zawiesił  się  na  czas  trwania  postępowania 

odwoławczego w Krajowej Izbie Odwoławczej o 14 dni, w związku z powyższym - upływał w 

dniu 25 maja 2017r. 

Dodatkowo, zaznaczył, że w dniu 9 maja 2017r. Zamawiający samodzielnie anulował 

wynik postępowania. 

Tym  samym  –  według  Odwołującego  -  od  dnia  9  maja  2017r.  stan  prawny  ustalony 

przez Zamawiającego był taki, że były dwie ważne oferty - w tym AWIMA - przed wyborem. 

W związku z powyższym, stwierdził, że - oferta AWIMA - musiała być zabezpieczona 

wadium. 

Tymczasem  –  zdaniem  Odwołującego  -  od  dnia  12  maja  -  oferta  nie  była 

zabezpieczona. 

W ocenie Odwołującego wykonawca AWIMA - dopiero w dniu 17 maja 2017r. wniósł 

wadium, ale było to o 4 dni za późno i jego oferta powinna zostać odrzucona.  

Zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  -  przez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania,  pomimo,  że  Zamawiający  nie  wypełnił  swoich 

podstawowych  obowiązków  czym  rażąco  naruszył  art.  184  ustawy  Pzp

i  w 

konsekwencji  w  postępowaniu  doszło  do  braku  zabezpieczenia  wadium  na  pełny 

termin związania ofertą. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  dniu  9  maja  2017r.  anulował  wybór 

oferty  najkorzystniejszej,  co  oznacza,  że  miał  absolutny  obowiązek  wezwania  do  złożenia 

wadium, którego ważność upływała 12 maja 2017r. 

Wskazał,  że  unieważniając  swoją  czynność  wyboru  -  spowodował,  że  wykonawca 

musiał mieć wadium. 

Zauważył  również,  że  zgodnie  z  art.  184  ustawy  Pzp  -  Zamawiający  ma  obowiązek 

wezwania  wykonawców  pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania,  do  przedłużenia 

ważności  wadium  albo  wniesienia  nowego  wadium  na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia 

postępowania do zawarcia umowy. 

Podkreślił  przy  tym,  że  w  niniejszej  sytuacji  -  doszło  do  wady  postępowania, 

uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Według  Odwołującego  -  podobnie  należało  potraktować  wybór  oferty  po  upływie 

terminu  związania  ofertą,  jak  również  wybór  oferty  niezabezpieczonej  wadium  przez  cały 

okres związania ofertą, bowiem w obu przypadkach są to wady uzasadniające unieważnienie 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie można 

mówić  o  prawidłowości  wyboru  oferty  wykonawcy  Awima  z  powodu  przerwy  w 

zabezpieczeniu  oferty  wadium  oraz  niewypełnienia  przez  Zamawiającego  obowiązku 

wezwania  do  przedłużenia  ważności  wadium.  Uniemożliwienie  prawidłowego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oznacza konieczność unieważnienia postępowania. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zarzut  naruszenia  art.  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  brak  podania 

uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty,  nie  podanie  jakiegokolwiek  powodu  dla 

którego Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Podkreślił, że odwołanie AWIMA złożone w niniejszym postępowaniu sprowadzało się 

do  kwestii  zaniechania  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  „nieprawidłowe”  lub  „brak  złożenia” 

wyjaśnień  do  rażąco  niskiej  ceny  i  dowodów  (art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp)  oraz  do  „czynu 

nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), natomiast - Zamawiający dokonał 

odrzucenia oferty ze względu na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - tj. rażąco niską cenę. 

Tym  samym  –  według  Odwołującego,  Zamawiający  wykroczył  poza  granice 

odwołania wykonawcy AWIMA dokonując czynności odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp,  bez  powołania  się  na  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  wskutek  czego  czynność 

Zamawiającego może być zaskarżona w niniejszym odwołaniu. 

Odwołujący  oświadczył,  że  cena  Odwołującego  -  nie  była  rażąco  niska  -  nie  była 

nierealna, nie była zbyt niska. 

Zaznaczył,  że  cena  uwzględniała  możliwość  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o 

model  najbardziej  korzystny  dla  Zamawiającego  -  tj.  zapewnienia  70  osób,  niekoniecznie 

wykonujących czynności w ramach pełnego etatu. 

Co istotne, wskazał, że  o potrzebach w  zakresie etatów decydowała nie  „liczba 70”, 

ale powierzchnia. 

Odwołujący  przyznał,  że  „Zamawiający  wymaga  przez  cały  określony  wyżej  czas 

pełnej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu”. 

Przekonywał, że w swoich rachubach uwzględnił gospodarne podejście do wykonania 

zamówienia,  a  inne  podejście  byłoby  niegospodarnością  i  wiązałoby  się  z  koniecznością 

bezczynnego „siedzenia” osoby np. w budynku na ul. Krasińskiego przez cały dzień lub też 

na  powierzchniach  utwardzonych  przy  ul.  Kaliskiego  przez  cały  dzień,  pomimo,  że  pracy 

miałyby na 2-3 godziny. 

Tym samym, zwrócił uwagę, że jednostkowy koszt w wysokości 2365 zł nie dotyczył 

pełnego etatu, ale uśrednionego kosztu 1 osoby w niniejszym zamówieniu. 

Przekonywał,  że  cena  wykonawcy  była  realna,  uwzględniała  wynagrodzenia 

wszystkich  wymaganych  osób,  materiały,  niezbędny  sprzęt  -  wszystkie  elementy 

zamówienia. 

Co  do  braku  uzasadnienia  odrzucenia  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  zauważył,  że 

Zamawiający  odrzucając  ofertę  wskazał  jedynie  na  to,  że  wykonawca  -  nie  składając 

sprzeciwu  wskutek  uwzględnienia  odwołania  w  całości  „zgodził  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego”. 

Po  pierwsze  -  nawet  jeśli  wykonawca  nie  wniósł  sprzeciwu  (ze  względów  wyłącznie 

finansowych) - to nie oznacza, że zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.  

Po  drugie  -  Zamawiający  w  obecnej  czynności  nie  wskazał  jakiegokolwiek  powodu, 

dla którego cena oferty Odwołującego jest „rażąco niska”. Nie wskazał - czy chodzi o kwestię 

robocizny,  czy  może  materiałów,  czy  też,  że  jest  zbyt  niska  w  stosunku  do  wartości 

zamówienia.  Nie  wskazał  żadnego  elementu  zamówienia,  który  byłby  nienależycie 

oszacowany. 

Reasumując,  podniósł,  że  w  niniejszej  sytuacji  Zamawiający,  zarówno  zaniechał 

odrzucenia  ofert  wykonawcy  AWIMA,  pomimo  niewątpliwego  braku  wadium,  zaniechał 

unieważnienia postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcia ważnej umowy w 

sprawie zamówienia publicznego, jak również bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie podając uzasadnienia. 

Pismem  z  dnia  8  czerwca  2017r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AWIMA, zwany dalej Przystępującym. 

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  dniu  28  kwietnia  2017r.,  przed  wyznaczoną  rozprawą,  do  siedziby  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z tego samego dnia o cofnięciu odwołania.  

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), 

postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zd.2  ustawy  Pzp  Izba  postanowiła  zwrócić  na  rzecz 

Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 

lit.  a  i  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

                                                                  Przewodniczący:….………………………….