KIO 1144/17 WYROK dnia 23 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1144/17 

WYROK 

z dnia 23 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2017  r.  przez 

wykonawcę:  A.Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ZAB-BUD  A.Z.,  ul. 

Nowosielecka  14a/3,  00-466  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Kancelaria Sejmu, ul. Wiejska 4/6/8, 00-902 Warszawa 

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Erekta  Budownictwo 

Specjalistryczne Sp. z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa oraz Erekta 

Budownictwo Sp. z o.o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  A.Z.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  ZAB-BUD  A.Z.,  ul.  Nowosielecka  14a/3,  00-466 

Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

A.Z.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ZAB-BUD  A.Z.,  ul. 

Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 1144/17  

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest    „przebudowa  i  rozbudowa 

budynku przy ulicy Ludnej 4a”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 027-047027. 

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1)  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Erekta Budownictwo Specjalistyczne Sp. z 

o.o. oraz Erekta Budownictwo Sp. z o.o. zwane dalej „EREKTA” lub „Przystępujący” 

jako  najkorzystniejszej  pomimo,  że  oferta  złożona  przez  EREKTA  powinna  zostać 

odrzucona, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; 

2)  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu  uzyskania  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, od EREKTA w zakresie elementów mających wpływ na wysokość 

zaoferowanej  ceny  pomimo,  iż  zaoferowana  cena  wydaje  się  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości, co do możliwości 

wykonania zamówienia, czym naruszono art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust 1a 

pkt 1 ustawy Pzp; 

3)  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  EREKTA  pomimo,  iż  zawiera  ona  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 

1 pkt 4 lub art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp; 

4)  zaniechania  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

a)  „unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  EREKTA  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu, 

b)  dokonania powtórnego badania i oceny ofert, 

c)  wezwania  EREKTA  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów  w  zakresie  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 

d)  odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez EREKTA, 

e)  wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu”. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  opisem 

kryteriów  oceny  ofert  za  kryterium  „ceny”  wykonawcy  mogli  uzyskać  60  %  wagi  skalującej. 

Wykonawca  EREKTA  za  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  zaoferował  cenę  w 

wysokości  27.761.100,00  zł  brutto  za  co  otrzymał  60  pkt  w  kryterium  „cena”.  Odwołujący 

zaoferował  cenę  w  wysokości  34.470.000,00  zł  brutto  za  co  otrzymał  48,32  punktu  za 

kryterium „cena”. 

Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu występuje bardzo duża różnica w 

zaoferowanych  cenach  w  ofertach  wykonawców.  Złożone  zostały,  jak  wyjaśnił  Odwołujący, 

jedynie dwie oferty, wobec czego, zdaniem Odwołującego, należy porównywać je nawzajem. 

Tak  znaczna  różnica  finansowa  winna,  w  ocenie  Odwołującego,  wzbudzić  wątpliwość  u 

Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wskazał, iż różnica wynosi 6.708.900,00 zł w ofertach, przy szacunkowej 

wartości zamówienia 29.500.000,00 zł powiększonej o podatek VAT  (około 23 %). Taki stan 

faktyczny,  zdaniem  Odwołującego,  winien  wzbudzić  u  Zamawiającego  wątpliwość,  co  do 

możliwości realizacji oferowanego przedmiotu przez Wykonawcę.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  na  wzrost  ceny  oferty  EREKTA  winno  mieć  również 

wpływ zaoferowanie przez owego oferenta spełniania innych kryteriów społecznościowych, w 

tym  między  innymi  zapewnienie  praktyk  zawodowych  oraz  zatrudnienie  osób  do  30  roku 

ż

ycia  oraz  po  50  roku  życia,  posiadających  status  osób  poszukujących  pracy,  podczas 

realizacji  zamówienia.  Odwołujący,  jak  podał,  nie  zaoferował  spełniania  tego  kryterium. 

Spełnienie  tych  dwóch  kryteriów,  w  ocenie  Odwołującego,  wiąże  się  z  dodatkowymi 

kosztami,  a  zwłaszcza,  jeśli  chodzi  o  kryterium  polegające  na  zatrudnieniu  osób 

poszukujących  pracy.  Wobec  czego,  analizując  wartość  zaoferowanej  ceny  wykonawcy 

EREKTA, Odwołujący doszedł do wniosku, że winna ona być wyższa. 

Odwołujący  wskazał  również,  iż  zaoferowany  przez  wykonawcę  EREKTA 

współczynnik przenikania ciepła w oknach, za który wykonawca otrzymał dodatkowe punkty 

w ramach kryteriów oceny ofert, jest czynnikiem, który w sposób znaczny wpływa na wartość 

oferty.  Zaoferowanie  takich  niestandardowych  współczynników  przenikania  ciepła  okien, 

zdaniem  Odwołującego,  oznacza  znaczny  wzrost  ceny  okien,  nawet  do  dwukrotnej  jej 

wartości.  

Odwołujący,  jak  podał, również  chciał  zaoferować  okna  o  obniżonym  współczynniku 

przenikania  ciepła,  jednak  większość  producentów  nie  zaoferowała  spełnienia  takiego 

wymogu. Odwołujący  nie  otrzymał  ofert  w  tym  zakresie.  Niektórzy  producenci  wskazali,  jak 

wyjaśnił  Odwołujący,  iż  osiągnięcie  takiego  współczynnika  jest  jedynie  teoretyczne, 

natomiast faktycznie w warunkach polskich taki współczynnik nie będzie osiągnięty. Wobec 

czego,  jak    Odwołujący  wskazał,  nie  zdecydował  się  na  oferowanie  okien,  które  faktycznie 

będą niezgodne z zadeklarowanym stanem.  

Mając  to  na  uwadze  Odwołujący  poddał  pod  wątpliwość  rzetelny  sposób  badania 

oferty  wykonawcy  EREKTA.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  w  formularzu  ofertowym 

nie  zobowiązał  wykonawców  do  wskazania  typu  i  producenta  zaoferowanych  okien. 

Zamawiający nie pytał również  wykonawców, w  tym wykonawcy EREKTA o to, jakie okna i 

za  jaką  cenę  oferuje  w  niniejszym  postępowaniu.  Zamawiający,  jak  wskazał  Odwołujący, 

ograniczył  się  do  przyjęcia  oświadczenia  wykonawcy  w  tym  zakresie,  który  zadeklarował 

spełnienie  wymagających  współczynników,  uzyskując  tym  samym  dodatkowe  punkty 

rankingowe. Pytając wykonawcę o czynniki cenotwórcze oferty, Zamawiający miałby szansę, 

zdaniem  Odwołującego,  na  zweryfikowanie  kryterium  współczynników  przenikania  ciepła  w 

przypadku, gdy nie wymagał podania nazwy oferowanego produktu. 

Odwołujący  podniósł,  iż  Zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy  EREKTA  do 

złożenia wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami. 

Odwołujący,  jak  podkreślił,  podziela  pogląd  wyrażony  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej zgodnie, z którym to na Zamawiającym ciąży obowiązek, a nie uprawnienie do 

weryfikacji, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zaprezentowany w wyroku KIO w sprawie 

o  sygn.  akt:  KIO  820/16  z  dnia  31  maja  2016  r.:  „Przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  in  principio 

zawiera  generalne  klauzule,  zawierające  przy  tym  pewien  element  subiektywnej  oceny 

zamawiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy 

zamawiający  na  etapie  oceny  ofert  dysponuje  jedynie  informacją  o  wysokości  cen  (a  nie  o 

elementach,  które  są  podstawą  jej  wyliczania,  czy  przyczynach  pozwalających  na 

zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład, 

który  powinien  być  traktowany,  jako  sytuacja  wypełniająca  wskazane  na  wstępie  klauzule 

generalne.  Nie  oznacza  to,  że  tylko  zaistnienie  różnicy  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  może  jedynie  uprawniać  do 

przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej.  Przepis  stanowi  bowiem  na  wstępie,  że 

zwrócenie  się  o  wyjaśnienia  i  dowody  powinno  mieć  miejsce,  gdy  cena  oferty  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  „Wydaje  się”  czy  „budzi  wątpliwości 

zamawiającego”  są  pojęciami  nieostrymi  i  należy  uznać,  że  celowo  zostały  te  pojęcia 

wprowadzone  przez  ustawodawcę,  by  dać  zamawiającym  szerokie  możliwości  działania,  z 

których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla  zapewnienia uczciwej konkurencji 

w  postępowaniu  oraz  w  celu  wyboru  wykonawcy,  który  za  zaoferowaną  cenę  rzeczywiście 

może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  przepis  art.  90  ust  1  Pzp  nie  może  być  odczytywany 

jedynie  jako  uprawnienie  zamawiającego,  nie  podlegające  kontroli.  Przeciwnie,  norma 

prawna  zawarta  w  tym  przepisie  przewiduje  obowiązek  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej,  a  tym  samym  zaniechanie  tego  obowiązku  -  gdy  okoliczności  sprawy 

wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp - może być 

podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.” 

Dalej  Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  3  kwietnia  2017  r.  w  sprawie  o 

sygn. akt: KIO 548/17: „Jak wynika z literalnej wykładni przywołanego przepisu, osiągnięcie 

arytmetycznych wskaźników obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. 

Użyte przez ustawodawcę słowo „w szczególności” oznacza, że pomiędzy pierwszą a drugą 

częścią hipotezy tego przepisu zachodzi taki stosunek, zgodnie z którym przekroczenie tych 

wskaźników  zawsze  ma  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia.  Jest  to  samoistna  przesłanka  obligująca  do  uruchomienia  procedury 

wyjaśniającej.  W  tej  sytuacji  odwołujący  miał  prawo  powoływać  się  wyłącznie  na  tę 

okoliczność.” 

Oznacza  to,  zdaniem  Odwołującego,  że  ciężar  udowodnienia,  iż  cena  nie  nosi 

znamion  ceny  rażąco  niskiej  spoczywa  na  wykonawcy,  jednak  obowiązek  wykazania 

prawidłowości  oceny  wyjaśnień  wykonawcy,  zgodnie  z  art.  90  ust  1  i  3  ustawy  Pzp, 

spoczywa  na  zamawiającym.  Ocena  tych  wyjaśnień,  jak  wskazał  Odwołujący,  stanowi 

bowiem podstawę do uznania zaoferowania rażąco niskiej ceny za potwierdzone. 

Odwołujący podał, że zgodnie z treścią opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 

„Badanie  rażąco  niskiej  ceny  oferty  po  nowelizacji”  „celem  procedury  wyjaśniania,  o  której 

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są 

rzeczywiście  rażąco  niskie,  rozstrzyga  zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego 

przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały,  w  szczególności  wyjaśnienia  wykonawcy  i 

załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście  właściwości  przedmiotu 

zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania.  W  konsekwencji,  należy  odrzucić 

automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską”.  

Odwołujący, jak podał, podziela pogląd, iż w celu dokonania oceny, czy wykonawca 

zaoferował  rażąco  niską  cenę  należy  zbadać  ofertę  i  poprosić  wykonawcę  o  szczegółowe 

wyjaśnienie  czynników  cenotwórczych.  Nawet  w  sytuacji  dużej  różnicy  pomiędzy  cenami 

owe wyjaśnienia są podstawą do badania i oceny oferty. 

W  niniejszym  stanie  faktycznym  istotny  jest  również  fakt,  iż  zaoferowana  cena  jest 

ceną  ryczałtową,  a  Zamawiający  nie  nałożył  obowiązku  sporządzenia  kosztorysu,  wobec 

czego Zamawiający, w ocenie Odwołującego, nie dokonał właściwej oceny ofert. 

W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. 

akt:  KIO  1020/16  oraz  KIO  994/16:  „Cena  ryczałtowa  jest  pojęciem  nie  mającym 

umocowania normatywnego. Na gruncie praktyki w obszarze zamówień publicznych pojęcie 

to  używane  jest  w  znaczeniu  „wynagrodzenia  ryczałtowego”,  o  którym  stanowi  art.  632  kc. 

Zgodnie z przywołanym przepisem umówienie się przez strony o wynagrodzenie ryczałtowe, 

ma taki skutek, że co do zasady wykonawca nie może domagać się od zamawiającego jego 

podwyższenia. Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia więc 

zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej 

kalkulacji  ceny  oferty.  Są  to  obowiązki  ustawowe,  od  których  wykonania  zamawiający  nie 

może  się  uchylić  w  żaden  sposób.  Postanowienia  SIWZ  nie  wskazują,  jak  chciałby 

odwołujący na pomocniczy charakter kosztorysu. Izba nie zgadza się, też z twierdzeniem, że 

pomocniczy  charakter  kosztorysu,  wynika  ipso  iure  z  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia.  Poprzednio  obowiązujący  88  Pzp,  zgodnie  z  którym  przyjmowało  się,  że 

cena  o  charakterze  ryczałtowym  jest  prawidłowa  bez  względu  na  sposób  jej  obliczenia, 

został  uchylony.  Zamawiający  zobligowany  w  obecnym  stanie  prawnym  jest  do  badania  na 

równych zasadach ofert niezależnie od sposobu jej obliczenia ceny oraz sposobu obliczenia 

wynagrodzenia  wykonawcy,  gdyż  ustawa  nie  wyprowadza  już  w  tym  zakresie  żadnych 

domniemań  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  16  listopada  2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

2392/12, KIO 2410/12).” 

Pomimo  dokonania  nowelizacji  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jak  podkreślił 

Odwołujący, dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny 

pozostaje  aktualny.  Ustawa  w  dalszym  ciągu  nie  określa,  jak  podał  Odwołujący,  co  należy 

rozumieć  przez  rażąco  niską  cenę.  W  jednej  branży,  zdaniem  Odwołującego,  nawet 

niewielka  procentowo  w  porównaniu  do  innych  ofert  różnica  w  cenach  będzie  oznaczać 

ofertę  z  rażąco  niską  ceną,  w  innych  branżach  różnica  będzie  duża.  Ustawodawca  nałożył 

na Zamawiającego obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny.  

W  niniejszym  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  różnego  rodzaju  materiałami,  w 

tym między innymi sanitarnymi, eklektycznymi, instalacji teleinformatycznej itd. Dodatkowo w 

ramach 

kryteriów 

oceny 

ofert 

Zamawiający 

dopuścił 

możliwość 

zaoferowania 

zróżnicowanych  materiałów  oraz  spełnienie  dodatkowych  kryteriów  społecznych.  Wszystko 

to  ma  wpływ  na  cenę,  zdaniem  Odwołującego,  przez  co,  biorąc  pod  uwagę  zróżnicowanie 

zakresowe oferty, nawet kilkunastoprocentowa różnica cen  wykonawców winna  wzbudzić u 

Zamawiającego wątpliwości, co możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.  

Odwołujący podał, że podziela pogląd wyrażony w poniższym orzecznictwie: 

Wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1984/09: 

„Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i wartości prac, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

jest ceną rynkową, tzn.  nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są poprzez 

postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

podmiotów na nim działających”. 

Wyrok KIO z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 466/08: 

„O  rażąco  niskiej  cenie  można  mówić  w  przypadku,  gdy  całkowita  cena  oferty  odbiega  od 

cen  obowiązujących  na  danym  rynku  w  taki  sposób,  że  nie  ma  możliwości  realizacji 

zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku.” 

Wyrok KIO z 16 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 671/08: 

„Obowiązujące  przepisy  ustawy  oraz  inne  przepisy  polskiego  prawa,  jak  też  prawa 

europejskiego  oraz  orzecznictwa  w  zakresie  zamówień  publicznych  (zespołów  arbitrów, 

Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiują w sposób jednoznaczny, 

kiedy  mamy  do  czynienia  z  ceną  rażąco  niską.  Nie  określają  też,  np.  poprzez  wzór 

matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tę cenę 

odnosić  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki  oraz  rynku  danego  rodzaju 

usług, dostaw, czy robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia 

ustalonej  z  należytą  starannością.  W  jednym  bowiem  przypadku  różnica  cenowa 

kilkunastoprocentowa  pomiędzy  złożonymi  w  postępowaniu  ofertami  może  już  świadczyć  o 

cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie.”  

Odwołujący  podniósł,  iż  znacznym  kosztem  oferty  każdego  wykonawcy  startującego 

w  niniejszym  przetargu  winien  być  koszt  związany  z  udzieleniem  gwarancji  na  instalacje 

techniczne  i  multimedialne.  Warunki  OPZ  w  tym  zakresie  były  takie  same  dla  każdego  z 

wykonawców,  natomiast  koszt  wiąże  się  z  zaoferowanym  okresem  gwarancji.  Przy 

zaoferowaniu maksymalnie punktowanego okresu gwarancji należy wliczyć koszt związany z 

koniecznością wymiany dużej liczby urządzeń w instalacji. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  ustalił  szacunkową  wartość  zamówienia  na  poziomie  29.500.000,00  zł 

(protokół postępowania – DRUK ZP-PN pkt 2 ppkt 4).  

Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert (pkt 6 ppkt 6.1. SIWZ): 

1)  „Cena (C) - waga 60 % - sposób obliczenia wartości punktowej w tym kryterium jest 

opisany w pkt 6.2; 

2)  Okres  gwarancji  przedmiotu  zamówienia  (G)  -  waga  30  %  -  sposób  obliczenia 

wartości punktowej w tym kryterium jest opisany w pkt 6.3; 

3)  Współczynnik przenikania ciepła okna (WP) - waga 4 % - sposób obliczenia wartości 

punktowej w tym kryterium jest opisany w pkt 6.4; 

4)  Izolacyjność  dachu  (ID)  -  waga  2  %  -  sposób  obliczenia  wartości  punktowej  w  tym 

kryterium jest opisany w pkt 6.5; 

5)  Zapewnienie  praktyk  zawodowych  (ZP)  -  waga  2  %  -  sposób  obliczenia  wartości 

punktowej w tym kryterium jest opisany w pkt 6.6; 

6)  Zatrudnienie osób do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia, posiadających 

status  osoby  poszukującej  pracy,  bez  zatrudnienia  (ZW)  -  waga  2  %  -  sposób 

obliczenia wartości punktowej w tym kryterium jest opisany w pkt 6.7.” 

Kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego opisane w następujący sposób: 

„

6.2. Cena (C) - waga 60 % (60 pkt) 

Zamawiający  przyzna  60  punktów  ofercie  o  najniższej  cenie,  każdej  następnej  zostanie 

przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru: (…) 

6.3. Okres gwarancji przedmiotu zamówienia (G) - waga 30 % (30 pkt) 

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  Rozdziale  II  SIWZ,  Wykonawca 

będzie  zobowiązany  do  udzielenia  60  miesięcznej  gwarancji  (na  roboty  budowlane, 

zamontowane  urządzenia  techniczne  i  jezdne  regały  magazynowe,  z  wyłączeniem 

okablowania  strukturalnego,  o  którym  mowa  w  pkt.  VI.3  Rozdziału  II).  Za  przedłużenie 

wymaganego okresu gwarancji Wykonawca otrzyma: 

1)  2 pkt - jeżeli przedłuży okres gwarancji o 12 miesięcy; 

2)  6 pkt - jeżeli przedłuży okres gwarancji o 24 miesiące; 

3)  12 pkt - jeżeli przedłuży okres gwarancji o 36 miesięcy; 

4)  20 pkt - jeżeli przedłuży okres gwarancji o 48 miesięcy; 

5)  30 pkt - jeżeli przedłuży okres gwarancji o 60 miesięcy. 

Maksymalny  okres  gwarancji  wynosi  120  miesięcy  (obowiązkowy  -  60  miesięcy  oraz 

punktowany  w  niniejszym  kryterium  -  60  miesięcy,  łącznie  120  miesięcy).  Deklarację 

przedłużenia  okresu  gwarancji  Wykonawca  powinien  złożyć  w  pkt  4.5)  Formularza  oferty. 

Brak  deklaracji  (niewpisanie  żadnego  okresu)  będzie  uznane  za  nieprzedłużenie  okresu 

gwarancji  ponad  wymagany  okres  60  miesięcy.W  przypadku  nieprzedłużenia  wymaganego 

okresu gwarancji, Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium. 

6.4. Współczynnik przenikania ciepła okna (WP) - waga 4 % (4 pkt) 

Wykonawca      otrzyma      1,0      pkt      za      każde      zmniejszenie      wartości      współczynnika 

przenikania ciepła dla oferowanych okien U

max

 o 0,1 W/m

 *K poniżej projektowanego (U

max

0,9W/m

*K). 

Zamawiający przyzna maksymalnie 4 pkt (za deklaracje zmniejszenia współczynnika U

max

 do 

0,5 W/m

*K lub poniżej tej wartości). 

W    przypadku      niezaoferowania    współczynniku      przenikania      ciepła      okien      poniżej 

projektowanego, Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium. 

6.5. Izolacyjność dachu (ID) - waga 2 % (2 pkt) (…) 

6.6. Zapewnienie praktyk zawodowych (ZP) - waga 2 % (2 pkt) 

Wykonawca  otrzyma  0,4  pkt  za  zaoferowanie  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę      podczas      wykonywania      robót      budowlanych      osób      odbywających 

praktykę  zawodową  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  niezbędną  do  uzyskania 

uprawnień budowlanych. Każda z zadeklarowanych osób winna być zatrudniona na umowę 

o pracę na cały etat przez co najmniej 6 miesięcy. Zamawiający przyzna maksymalnie 2 pkt 

(5  osób). W  przypadku  niezaoferowania  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę 

osób odbywających praktykę zawodową, Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium. 

6.7.  Zatrudnienie      osób      do      30.      roku      życia      oraz      po      ukończeniu      50.  roku   

ż

ycia, 

posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia (ZW) - waga 2 % 

(2 pkt). 

Wykonawca  otrzyma  0,2  pkt  za  zaoferowanie  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę każdej osoby spełniającej powyższe kryteria na umowę o pracę przez okres 

co  najmniej  1  roku  na  cały  etat.  Zamawiający  przyzna  maksymalnie  2  pkt  (10  osób).  W 

przypadku  niezaoferowania  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  w/w  osób, 

Wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium.” 

Ze  zbiorczego  zestawienia  ofert  wynika,  że  Odwołujący  zaoferował  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  cenę  34.470.000,00  zł  brutto  (28.024.390,24  zł  netto),  zaś 

Przystępujący  cenę  27.761.100,00  zł  brutto  (22.570.000,00  zł  netto).  Obaj  wykonawcy 

zadeklarowali  przedłużenie  okresu  gwarancji  o  60  miesięcy  (łączny  okres  gwarancji  120 

miesięcy). Odwołujący w ramach kryteriów oceny ofert zadeklarował spełnianie kryterium ID 

–  izolacyjność  dachu,  natomiast  Przystępujący  zaoferował  spełnianie:  WP  –  współczynnik 

przenikania  ciepła  okna  -  0,5;  ID  –  Izolacyjność  dachu  –  0,10;  ZP  –  Zapewnienie  praktyk 

zawodowych  –  5;  ZW  –  Zatrudnienie  osób  do  30  roku  życia  oraz  po  ukończeniu  50  roku 

ż

ycia,  posiadających  status  osoby  poszukującej  pracy,  bez  zatrudnienia  –  10.  Powyższe 

ustalono na podstawie Zbiorczego zestawienia ofert oraz oferty Przystępującego.  

W  Formularzu  ofertowym  w  pkt  4  Przystępujący  złożył  następujące  oświadczenie: 

„Oferujemy: 

1)  Współczynnik przenikania ciepła okna poniżej projektowanego Umax = 0,9 [W/m2*K] tj. 

0,5 W/m

*K, 

2)  Izolacyjność dachu poniżej projektowanego U

max

 = 0,14 W/m2*K tj.: 0,10

 W/m

*K, 

3)  Zatrudnienie osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających 

status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia tj. 10

 osób, 

4)  Zatrudnienie podczas wykonywania robót budowlanych osób odbywających praktykę 

zawodową  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  niezbędną  do  uzyskania 

uprawnień budowlanych tj. 5 osób, 

5)  Deklarujemy przedłużenie okresu gwarancji o 60 miesięcy.” 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  dostrzec  należy,  że  argument  podnoszony  przez 

Odwołującego,  a  mianowicie,  iż  występuje,  jak  twierdzi,  duża  różnica  pomiędzy  cenami 

zaoferowanymi  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  a  także  pomiędzy  wartością 

szacunkową  zamówienia  powiększoną  o  podatek  VAT  a  ceną  oferty  Przystępującego  nie 

może być podstawą do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 90 

ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.  

Należy  bowiem  zauważyć,  że  ustawodawca  obowiązek  prowadzenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny ustanowił jedynie co do zasady w dwóch sytuacjach, kiedy 

cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o 

należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z 

art.  35  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert. 

Oznacza to, że występującą różnicę 30% ustawodawca uznał za bagatelną i w przypadku jej 

stwierdzenia przez zamawiającego powstaje domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Natomiast  różnice,  które  tego  progu  nie  przekraczają,  należy  przyjąć,  że 

ustawodawca  co  do  zasady  uznał  za  element  konkurencji  występującej  na  rynku.  Zdaniem 

ustawodawcy,  nie  mają  one  istotnego  znaczenia,  bowiem  z  wystąpieniem  tej  sytuacji  nie 

wiąże  się  domniemanie  rażąco  niskiej  ceny,  choć  oczywiście  i  te  różnice  mogą  wzbudzić 

wątpliwości  zamawiającego  i  być  podstawą  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Jednakowoż  w  takiej  sytuacji, 

zdaniem  Izby,  stwierdzenie  występowania  różnic  poniżej  30%,  o  których  była  mowa  wyżej, 

jest  niewystarczające  do  wdrożenia  procedury,  o  której  mowa  w  powołanym  przepisie. 

Konieczne  jest,  w  ocenie  Izby,  stwierdzenie  okoliczności,  które  przemawiałyby  za  tym,  iż 

podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny występuje. 

Odnosząc  powyższe  do  niniejszego  stanu  faktycznego  uznać  należy,  że  skoro  w 

niniejszej sprawie, w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp nie zaktualizował się obowiązek 

wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  to 

samo stwierdzenie występowania różnic pomiędzy cenami ofert oraz wartością szacunkową 

zamówienia  powiększoną  o  podatek  VAT,  które  nie  osiągają  progu  30%  nie  powoduje 

powstania  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku  wyjaśnienia  ceny  oferty,  w  tym  wypadku 

Przystępującego.  

Istnieje,  zdaniem  Izby,  potrzeba  wykazania  okoliczności,  które  wskazywałyby,  że 

Zamawiający  powinien  mieć  wątpliwości,  co  do  ceny  oferty.  Jednocześnie  podkreślenia 

wymaga, że obowiązek wykazania tych okoliczności spoczywa na Odwołującym. Przypisanie 

Zamawiającemu  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny wymaga podjęcia przez Odwołującego skutecznej inicjatywy 

dowodowej.  

Odwołujący  wskazał  pewne  okoliczności,  które  w  jego  ocenie,  mają  wpływ  na  cenę 

oferty  i  stanowią  o  tym,  że  cena  oferty  Przystępującego  powinna  być  wyższa.  Pierwszą  z 

tych  okoliczności,  na  którą  zwrócił  uwagę  Odwołujący  jest  spełnianie  kryteriów 

społecznościowych.  Zdaniem  Odwołującego,  zaoferowanie  przez  Przystępującego 

zatrudnienia  osób  odbywających  praktykę  zawodową,  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego,  niezbędną  do  uzyskania  uprawnień  budowalnych  oraz  zobowiązanie  się  do 

zatrudnienia osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status 

osoby  poszukującej  pracy,  bez  zatrudnienia,  w  sposób  istotny  podwyższa  cenę  oferty. 

Niemniej  jednak  dostrzeżenia  wymaga,  że  Odwołujący  na  tej  konstatacji  poprzestał.  W 

ż

aden  sposób  nie  wykazał,  że  czynniki  te  mają  duży  wpływ  na  cenę  oferty.  Biorąc  pod 

uwagę  oświadczenie  Odwołującego,  złożone  na  rozprawie,  iż  koszty  zatrudnienia 

pracowników  wynoszą  około  5%  ceny  oferty,  w  ogóle  nie  można  mówić  w  odniesieniu  do 

tych okoliczności, że stanowią istotny czynnik cenotwórczy.  

Twierdzenie  to  nie  przekonuje  i  z  tej  przyczyny,  że  chodzi  o  zaoferowanie 

zatrudnienia  osób,  którym  można  powierzyć  konkretne  czynności  w  takcie  realizacji 

zamówienia.  Mowa  więc  o  wykonaniu  pracy,  którą  w  toku  wykonywania  zamówienia  i  tak 

ktoś musiałby wykonać.  

Stanowisko, że wykonanie tej pracy przez osoby odbywające praktyki zawodowe, czy 

też  przez  osoby  poszukujące  pracy,  bez  zatrudnienia,  znajdujące  się  we  wskazanym 

przedziale  wiekowym,  podraża  koszty  pracy,  wydaje  się  być  nietrafne.  Doświadczenie 

ż

yciowe  wskazuje,  że  osoby  odbywające  praktyki  zawodowe,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  nie  generują  dodatkowych,  istotnych  kosztów,  tylko  z  tego  powodu,  że 

pracują pod nadzorem i zdobywają pewne doświadczenie zawodowe. Nie sposób, zdaniem 

Izby,  twierdzić,  że  inżynierowie  budownictwa,  odbywający  praktyki  zawodowe  są  na  tyle 

niesamodzielni,  iż  efekty  ich  pracy  przewyższają  koszty  nadzoru  czy  szkolenia.  Chodzi 

przecież  o  zdobycie  doświadczenia  wymaganego  do  uzyskania  uprawnień  budowlanych, 

stąd  też,  jak  wskazuje  doświadczenie  życiowe,  są  to  osoby  mocno  zaangażowane, 

chociażby już z tego względu, że jest to pewien etap ich rozwoju zawodowego, stanowiący 

niezbędny  element  do  uzyskania  prawa  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  w 

budownictwie.  Zresztą  poziom  wykształcenia  osób  mających  odbywać  praktyki  zawodowe 

również nie przemawia za przyjęciem, że w istocie są to osoby bezproduktywne, generujące 

jedynie koszty. 

Natomiast  co  do  osób  bezrobotnych,  zdaniem  Izby,  również  nieuzasadnione  jest 

twierdzenie,  że  ich  zatrudnienie  istotnie  podwyższa  cenę  oferty.  Nie  należy  zapominać,  że 

przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane.  W  toku  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  zaistnieje  konieczność  wykonania  szeregu  prac  o  niekomplikowanym 

charakterze. Są to, jak wskazywał Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, prace 

porządkowe,  rozbiórkowe,  ziemne,  które  można  powierzyć  tym  osobom.  Jednocześnie  nie 

ma  żadnych  podstaw,  żeby  twierdzić,  że  wykonanie  tych  prac  przez  wskazane  osoby 

podwyższy koszt realizacji zamówienia.  

Niezależnie od tego, że okoliczności tej Odwołujący nie udowodnił, to trudno przyjąć, 

ż

e  realizacja  prac  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  przez  osoby,  które  mają  być 

aktywizowane  na  rynku  pracy  będzie  wiązała  się  z  poniesieniem  wyższych  kosztów  niż  w 

przypadku  osób  spoza  tej  grupy.  Tym  bardziej,  że  w  przypadku  takich  osób  można 

skorzystać z instrumentów rynku pracy, o których mowa w art. 44 ustawy z dnia 20 kwietnia 

2004  r.  o  promocji  zatrudnienia  i  instytucjach  rynku  pracy  (t.j.  Dz.  U.  2016  r.,  poz.  645  ze 

zm.), jak chociażby 1) finansowanie kosztów przejazdu do pracodawcy zgłaszającego ofertę 

pracy  lub  do  miejsca  pracy,  2)  finansowanie  kosztów  zakwaterowania  w  miejscu  pracy 

osobie, która podjęła zatrudnienie lub inną pracę zarobkową, staż, przygotowanie zawodowe 

dorosłych poza miejscem stałego zamieszkania, w przypadku skierowania przez powiatowy 

urząd  pracy,  3)  dofinansowanie  wyposażenia  miejsca  pracy,  4)  refundowanie  kosztów 

poniesionych  z  tytułu  opłaconych  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  w  związku  z 

zatrudnieniem skierowanego bezrobotnego, 50 finansowanie dodatków aktywizacyjnych. Są 

to  instrumenty,  które  mają  pomóc  bezrobotnym  w  znalezieniu  zatrudnienia  i  zachęcić 

pracodawców  do  zatrudnienia  takich  osób,  twierdzenie  więc  na  tym  tle,  że  osoby  te  będą 

generować wyłącznie koszty nie znajduje uzasadnienia. 

Nadto,  Odwołujący  nie  dostrzegł,  że  sporne  zobowiązanie  do  zatrudnienia 

wskazanych osób może być realizowane  zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę  i 

nie  ma  obowiązku  zatrudnienia  tych  osób  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  W 

przypadku osób odbywających praktyki zawodowe wymóg zatrudnienia dotyczy 6 miesięcy, 

zaś w przypadku wskazanych osób bezrobotnych jest to okres 1 roku. 

Jeśli  chodzi  o  współczynnik  przenikania  ciepła  okna,  to  na  podstawie  oświadczeń  2 

producentów okien nie sposób stwierdzić, że okien o zaoferowanym przez Przystępującego 

współczynniku  ciepła  nie  da  się  wyprodukować.  Tym  bardziej,  że  Odwołujący  na  etapie 

SIWZ nie kwestionował tego wymogu, jako niemożliwego do spełnienia, a z całą pewnością 

w  jego  interesie  było  podnoszenie  tej  okoliczności,  skoro  wiedział,  że  okien  spełniających 

przez  Zamawiającego  współczynnik  przenikania  ciepła  na  poziomie,  który  pozwoli 

wykonawcy na uzyskanie dodatkowych punktów, nie jest w stanie zaoferować.  

Co  więcej,  twierdzenia  Odwołującego,  że  nie  ma  obiektywnej  możliwości 

zaoferowania  okien  o  podanym  przez  Przystępującego  współczynniku  przenikania  ciepła 

pozostają  irrelewantne  w  kontekście  zarzutu  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Miałyby  one  znaczenie,  gdyby 

Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  z  takim 

uzasadnieniem  faktycznym,  iż  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  przyznania 

Przystępującemu dodatkowych punktów za zaoferowanie współczynnika ciepła na poziomie 

0,5  W/m

*K,  bowiem  nie  jest  możliwe  jego  spełnienie.  Tymczasem  Odwołujący  podniósł 

zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tylko w zakresie nieuprawnionego wyboru oferty 

najkorzystniejszej  z  tej  przyczyny,  że  zaktualizowały  się  przesłanki  do  jej  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i ewentualnie, jak należy domniemywać, w oparciu 

o  zgłoszone  zarzuty,  że  wybór  ten  jest  przynajmniej  przedwczesny  z  uwagi  na  obowiązek 

zbadania, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ceny zaoferowanej przez Przystępującego. 

Zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący również nie 

zgłosił,  zatem  Izba  nie  ma  podstaw  do  weryfikowania,  czy  w  tym  przedmiocie  oferta 

Przystępującego jest zgodna z SIWZ (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). 

Odwołujący stoi na stanowisku, że zaoferowanie „niestandardowych współczynników 

ciepła  okien  oznacza  znaczny  wzrost  ceny  okien  nawet  do  dwukrotnej  ich  wartości”  co  po 

pierwsze, pokazuje, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, albo bowiem 

jest tak, że okien o zaoferowanym przez Przystępującego współczynniku przenikania ciepła 

nie  można  zaoferować  z  przyczyn  obiektywnych  albo  też,  że  zaproponowanie  tego 

współczynnika wiąże się ze znacznym wzrostem ceny okien. 

Po  drugie,  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  koszt  okien  stanowi  istotny 

koszt  ceny  oferty,  który  powoduje,  że  wykonanie  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  przez 

Przystępującego powinno budzić wątpliwości. 

Trudno na podstawie oświadczenia Odwołującego, jaki koszt w jego ofercie stanowią 

okna,  domniemywać,  że  ten  koszt  jest  chociażby  na  zbliżonym,  czy  dwa  razy  wyższym 

poziomie, skoro Odwołujący w tym zakresie zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. 

Nie  można  jednocześnie  pominąć,  że  Przystępujący  na  rozprawie  przyznał,  że 

zaoferowany  współczynnik  przenikania  ciepła  dotyczy  szyb,  a  nie  okien,  co  czyni  całą 

argumentację Odwołującego w powyższym zakresie bezprzedmiotową. 

Natomiast  skutki  tego  oświadczenia  nie  podlegają  ocenie  Izby,  bowiem  Izba 

rozpoznaje  odwołanie  jedynie  w  granicach  zarzutów  tam  zawartych  (art.  192  ust.  7  ustawy 

Pzp).  Jedynie  na  marginesie  należy  wskazać,  że  Zamawiający  winien  rozważyć,  wobec 

takiego 

oświadczenia 

Przystępującego, 

czy 

zachodzą 

podstawy 

do 

wezwania 

Przystępującego do złożenia  wyjaśnień  w trybie  art. 87 ust. 1 ustawy  Pzp, tym bardziej, że 

jak  wynika  z  odpowiedzi  na  odwołanie  i  stanowiska  Zamawiającego,  oczekiwał  on 

zaoferowania współczynnika przenikania ciepła okien, a nie szyb, na odpowiednim poziomie 

i  jak  się  wydaje,  przyznał  Przystępującemu  dodatkowe  punkty  za  zaoferowanie 

współczynnika  przenikania  ciepła  okien  na  wskazanym  przez  Przystępującego  w  ofercie 

poziomie.  

Odwołujący wskazał również, że realizacja zamówienia wymaga użycia różnorodnych 

materiałów, co ma wpływ na cenę. Trudno odmówić racji temu twierdzeniu. Niemniej jednak 

Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  rzeczone  materiały  mają  wpływ  na  cenę  i,  że  przy 

uwzględnieniu ich kosztów nie ma możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną 

przez Przystępującego.  

Analogiczne  należy  ocenić  argumentację  związaną  z  kosztami  udzielenia  gwarancji 

na instalacje techniczne i multimedialne. Rację ma Odwołujący, że zakres tej gwarancji jest 

szeroki,  a  okres,  na  który  została  udzielona,  długi.  Niemniej  jednak  Odwołujący  zaniechał 

jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  na  okoliczność,  jaki  wpływ  ma  gwarancja  jakości  na 

zaoferowaną  cenę  i,  że  jej  wpływ  jest  na  tyle  istotny,  iż  realizacja  zamówienia  za  podaną 

przez Przystępującego cenę nie jest możliwa. Okoliczność, że u Odwołującego ten koszt jest 

wysoki  nie  daje  podstaw  do  przyjęcia,  że  u  Przystępującego  musi  być  równie  wysoki,  tym 

bardziej,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  to  skalkulował  oraz,  że  wiąże  się  to  z 

koniecznością wymiany dużej liczby urządzeń. 

Reasumując  stwierdzić  należy,  że  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1a  pkt  1 

ustawy Pzp należało uznać za chybiony, bowiem nie zaktualizowały się przesłanki wskazane 

w powołanym przepisie, aktualizujące obowiązek Zamawiającego wezwania Wykonawcy do 

złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Zarzut  naruszenia  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  również  należało  uznać  za 

nieuzasadniony,  bowiem  Odwołujący  nie  wykazał,  a  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że 

realizacja  zamówienia  za  cenę  zaproponowaną  przez  Przystępującego  powinna  budzić 

wątpliwości. Podanie przez Odwołującego kilku okoliczności, których istotny wpływ na cenę 

jest  wątpliwy  albo  nie  wykazano,  jaki  jest,  stanowi  niewystarczającą,  zdaniem  Izby, 

argumentację, aby można było Zamawiającemu przypisać zaniechanie czynności wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Natomiast zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp czy też art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp  są  bezprzedmiotowe.  Stwierdzenie  rażąco  niskiej  ceny  jest  bowiem 

możliwe tylko na podstawie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym przedmiocie (art. 

89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp).  Skoro  w  niniejszym  stanie  faktycznym 

Przystępujący  nie  został  wezwany  do  złożenia  rzeczonych  wyjaśnień,  to  tym  samym  brak 

substratu  do  oceny  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  w  konsekwencji  brak  podstaw  do 

stwierdzenia, że oferta zawiera cenę rażąco niską. 

Co  do  ciężaru  dowodu,  to  wskazywany  przez  Odwołującego  przepis  art.  90  ust.  2 

ustawy Pzp obciąża inicjatywą dowodową wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Oznacza  to,  że  gdyby  Przystępujący  został  wezwany  do 

złożenia przedmiotowych wyjaśnień, to jego obciążałby dowód, że zaoferowana przez niego 

cena  ma  charakter  realny.  Natomiast  z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie,  stąd  też  oczekiwanie,  że  to  Przystępujący  przejmie  tę  inicjatywę  dowodową  jest 

nieuzasadnione.  

W tym postępowaniu ciężar dowodu obciąża Odwołującego, zgodnie z przepisem art. 

190 ust. 1 ustawy  Pzp.  Skoro zaś Odwołujący tego ciężaru nie udźwignął i tym samym nie 

wykazał  trafności  podniesionych  zarzutów,  również  zarzut  najdalej  idący,  a  mianowicie 

naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  powodu  wybrania  oferty  Przystępującego 

jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna zostać odrzucona, okazał się chybiony. 

Tym samym brak podstaw do uznania, wobec niepotwierdzenia się ww. zarzutów, że 

Zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  nie  dokonując  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192  ust.  9  i  10  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.),  zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  od  odwołania  w  wysokości 

20.000,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………