KIO 548/17 WYROK dnia 3 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 548/17 

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2017  r.  przez  wykonawcę 

O.  P. 

S.A. w W. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  S.A.  w 

W. 

przy  udziale  wykonawcy 

T.  P.  S.A.  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy 

N.  S.A.  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

ocenę wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

oddala  odwołanie  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności  wezwania 

odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na 

wysokość ceny, 

3.  kosztami  postępowania  w  2/3  obciąża

  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo 

S.A. w Warszawie, zaś w 1/3 – O. P. S.A. w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

O. 

P. S.A. w W. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Polskiego  Górnictwa  Naftowego  i  Gazownictwa  S.A.  w  W.  na 

rzecz

  wykonawcy  O.  P.  S.A.  w  W.  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięciu 

tysięcy złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 548/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  S.A.  w  W.  –  prowadzi  w 

trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 

r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie 

usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 27 lipca 2016 r., nr 2016/S 143-259781. 

9  marca  2017  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  O.  P.  S.A.  w W.,  zwanemu  dalej 

„odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę T. P. S.A. w W., zwanego dalej „przystępującym T.”. 

Wobec  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawców  do 

wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  odwołujący  wniósł  20 

marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy cena każdej z ofert była 

o ponad 30% niższa od wartości zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia  elementów  ofert  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny, 

3)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4)  powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że dokonaną przez zamawiającego 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy uznać za niezgodną z ustawą ze względu 

na  wcześniejsze  zaniechanie  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnienia  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący przywołał treść art. 90 ust. 1 Pzp w stanie 

prawnym  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia  postępowania.  Wywiódł,  że  sytuacja,  w  której 

cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia oznacza, że wydaje się rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co  powoduje  powstanie  po  stronie  zamawiającego 

obowiązku do wezwania wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na 

wysokość ceny. 

Argumentował, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, jak wynika z treści 

protokołu  z  postępowania,  określił  wartość  zamówienia  na  14.050.608  zł  netto 

(17.282.247,87 zł brutto), złożone zaś zostały oferty zawierające następujące ceny: 

1)  N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto, 

2)  O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto; 

3)  T.  P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto. 

Odwołujący  wywiódł,  że  cena  netto  pierwszej  oferty  stanowi  ok.  42%  wartości 

zamówienia  netto,  a  zatem  jest  niższa  od  niej  58%,  co  powoduje  obowiązek  po  stronie 

zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  tego  wykonawcy.  Nawet  gdyby  porównać  cenę 

brutto  oferty  z  wartością  zamówienia  (netto)  to  i  tak  stanowi  ona  ok.  52%  wartości 

zamówienia,  tym  samym  jest  niższa  o  48%  od  wartości  zamówienia.  Cena  netto  drugiej 

oferty  stanowi  ok.  54%  wartości  zamówienia  netto,  a  zatem  jest  niższa  od  niej  o  46%,  co 

powoduje obowiązek po stronie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy. 

Nawet  gdyby  porównać  cenę  brutto  oferty  z  wartością  zamówienia  (netto)  to  i  tak  stanowi 

ona ok. 66% wartości zamówienia, tym samym  jest niższa o 34% od  wartości zamówienia. 

Cena netto trzeciej oferty stanowi ok. 36% wartości zamówienia netto, a zatem jest niższa od 

niej  o  64%,  co  powoduje  obowiązek  po  stronie  zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  oferty 

tego wykonawcy. Nawet gdyby porównać cenę brutto oferty z wartością zamówienia (netto) 

to i tak stanowi ona ok. 46% wartości zamówienia, tym samym jest niższa o 54% od wartości 

zamówienia. Odwołujący w podsumowaniu podniósł, że choć zaistniały przesłanki tworzące 

po  stronie  zamawiającego  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny, zamawiający zaniechał realizacji obowiązku przewidzianego w art. 

90 ust. 1 ustawy. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  T.  P.  S.A.  w  W. Wniósł  o  oddalenie  odwołania. W  trakcie 

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego 

zgłosił przystąpienie wykonawca N. S.A. w W. Wniósł o uwzględnienie odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności: notatka z wyznaczenia wartości szacunkowej zamówienia z 24 czerwca 

2016 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę T. P. S.A. w W., uznając, że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę  N.  S.A.  w  W.,  uznając,  że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

odwołującego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał  przesłanek  dla  wniesienia  odwołania 

określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp  mającego  polegać  na  zaniechaniu  przez  zamawiającego 

czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  oświadczył,  że  ponieważ  cena 

jego  oferty  również  odbiega  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  o  ponad  30%,  także  on 

musi zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż wymaga tego 

zasada równego traktowania wykonawców wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Stanowisko  odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Uszło  uwadze 

odwołującego,  że  w  świetle  art.  179  ust.  1  Pzp  odwołanie  nie  służy  przywróceniu  ogólnej 

zgodności  postępowania  z  prawem,  lecz  jest  środkiem  ochrony  prawnej  nakierowanym  na 

ochronę  interesu  wykonawcy  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Ponadto  odwołujący 

zobowiązany  jest  wykazać,  jaką  szkodę  poniósł  lub  może  ponieść  w  wyniku  naruszeń 

przepisów  ustawy,  jakich  miał  się  dopuścić  zamawiający.  W  ocenie  Izby  zaniechanie 

wezwania odwołującego do złożenia  wyjaśnień  w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie godzi  w jego 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Nie  może  on  także  ponieść  żadnej  szkody  w 

wyniku  takiego  zaniechania.  Przeciwnie,  to  negatywna  analiza  wyjaśnień  uzyskanych  od 

odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  1  Pzp  może  doprowadzić  do 

konieczności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Taki 

będzie bowiem skutek ewentualnego uznania, że odwołujący żądanych wyjaśnień nie złożył 

bądź potwierdzają one zaoferowanie przez niego ceny rażąco niskiej.  

Wobec powyższego stwierdzono, że odwołujący nie udowodnił istnienia przesłanek z 

art.  179  ust.  1  Pzp  w  omawianym  zakresie.  W  konsekwencji  odwołanie  w  rozpatrywanej 

części musiało zostać oddalone, bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. 

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący – w pozostałym zakresie - wykazał 

przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp wyrażające się w zaniechaniu 

przez  zamawiającego  czynności  wezwania  konkurentów  odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  godzi  w  interes 

odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia.  Ponadto  w  wyniku  takiego  naruszenia  może  on 

ponieść  szkodę.  Jak  już  wyżej  wskazano,  ewentualna  negatywna  ocena  wyjaśnień 

składanych przez ww. wykonawców może doprowadzić do konieczności odrzucenia ich ofert 

na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tej sytuacji oferta odwołującego może 

zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 Pzp. 

W konsekwencji Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie w ww. części  

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  transmisji  danych 

(MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A. 

Z  pkt  2  protokołu  postępowania  wynika,  że  wartość  zamówienia  wynosi 

14.050.608,00  zł  netto,  co  po  powiększeniu  o  podatek  VAT  daje  kwotę  17.282.247,87  zł 

brutto. Wartość  ta  została  ustalona  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  na  podstawie  historycznych 

ofert  w  postępowaniach  o  podobnym  zakresie  w  spółkach  z  grupy  kapitałowej  PGNiG  w 

okresie ostatnich 2 lat.  

Z  notatki  z  24  czerwca  2016  r.,  zatytułowanej  „wyznaczenie  wartości  szacunkowej” 

wynika,  że  całkowita  wartość  szacunkowa  z  uwzględnieniem  prawa  opcji  dla  tego  zadania 

wynosi  14.050.608,00  zł  netto.  W  ramach  ewentualnego  rozszerzenia  przedmiotu  umowy 

(prawa opcji) przewidywany zakres będzie obejmował: 

a)  uruchomienie nowej lokalizacji, 

b)  zmianę parametrów łączy w istniejącej lokalizacji, 

c)  wydłużenie okresu świadczenia usługi.  

W podsumowaniu notatki na podstawie szczegółowych wyliczeń wskazano: 

a)  opłaty za łącza w okresie 48 miesięcy: 11.107.200,00 zł netto, 

b)  całkowita wartość zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji: 14.050.608,00 zł netto. 

Z  pkt  12  protokołu  postępowania  wynika,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert 

wpłynęły 3 oferty: 

a)  N. S.A. - cena ofertowa 5.959.200,00 zł netto, 7.329.816,00 zł brutto; 

b)  O. P. S.A. - cena ofertowa 7.574.016,00 zł netto, 9.316.039,68 zł brutto; 

c)  T. P. S.A. - cena ofertowa 5.091.552,00 netto, 6.262.609,00 zł brutto. 

Ustalono  ponadto,  że  9  marca  2017  r.  zamawiający  przesłał  odwołującemu 

zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. P. S.A. 

w  W.  Do  tego  momentu  zamawiający  nie  wezwał  żadnego  z  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp.  

Ustalono  również,  że  zamawiający  –  po  wniesieniu  odwołania  –  wezwał  wszystkich 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  (załączniki  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Zamawiający  do 

momentu wyrokowania nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 9 marca 

2017 r.  

Odwołanie – w zakresie rozpatrywanym merytorycznie - zasługuje na uwzględnienie.  

W  myśl  znajdującego  zastosowanie  w  analizowanej  sprawie  z  uwagi  na  moment 

wszczęcia  postępowania  (27  lipca  2016  r.)  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  cena  oferty 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w 

szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Jak  wynika  z  literalnej  wykładni  przywołanego  przepisu,  osiągnięcie  arytmetycznych 

wskaźników  obliguje  zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej.  Użyte  przez 

ustawodawcę  słowo  „w  szczególności”  oznacza,  że  pomiędzy  pierwszą  a  drugą  częścią 

hipotezy  tego  przepisu  zachodzi  taki  stosunek,  zgodnie  z  którym  przekroczenie  tych 

wskaźników  zawsze  ma  budzić  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

zamówienia.  Jest  to  samoistna  przesłanka  obligująca  do  uruchomienia  procedury 

wyjaśniającej.  W  tej  sytuacji  odwołujący  miał  prawo  powoływać  się  wyłącznie  na  tę 

okoliczność.  

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  wskazywał,  jakoby  w  trakcie  postępowania  miał 

zaktualizować  wartość  szacunkową  zamówienia,  co  miało  nastąpić  10  lutego  2017  r. 

Jednakże  twierdzenia  zamawiającego  nie  zostały  poparte  żadnym  wiarygodnym  dowodem. 

Wbrew  zasadom  pisemności  i  jawności  postępowania,  okoliczność  ta  nie  została 

odzwierciedlona  w  protokole  postępowania,  w  którym  w  pkt  2  znajdowała  się  jedyna 

adnotacja,  zgodnie  z  którą  wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  24  czerwca 

2016  r.  i  wynosi  14.050.608  zł  netto.  Faktu  tego  nie  można  było  także  ustalić  z  żadnego 

załącznika  do  protokołu,  co  przyznał  sam  zamawiający  oświadczając,  że  zaktualizowana 

wartość  była  jedynie  brana  pod  uwagę  przez  komisję  przetargową  przy  podejmowaniu 

decyzji  o  zaniechaniu  wezwania  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Pzp.  Skoro  okoliczność  ta  nie  wynikała  z  dokumentacji  postępowania,  to  nie  mogła  być 

znana wykonawcom, w tym odwołującemu, który wnosząc odwołanie, miał prawo działać w 

zaufaniu  do  protokołu  postępowania  i  znajdujących  się  w  nim  danych.  Jedynym  dowodem, 

na  jaki  zamawiający  się  powołał,  był  załącznik  nr  1b  do  odpowiedzi  na  odwołanie, 

zawierający przeliczenie wartości szacunkowej bez prawa opcji i bez ryzyka, który nie został 

opatrzony  żadną  datą.  Wobec  powyższego,  Izba  nie  mogła  ustalić,  że  zamawiający 

zaktualizował  wartość  szacunkową  zamówienia  w  lutym  2017  r.,  tak  jak  wywodził 

zamawiający.  

W  ocenie  Izby,  można  było  co  najwyżej,  przy  bardzo  życzliwej  dla  zamawiającego 

interpretacji  sytuacji,  uznawać,  że  wykonawcy  mogli  przyjąć,  iż  wartość  szacunkowa 

zamówienia,  po  wykreśleniu  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  prawa  opcji  (co  było 

konsekwencją  wykonania  wyroku  Izby  wydanego  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  2284  i 

2290/16),  wynosi  11.107.200  zł.  Taką  informację  można  było  bowiem  ustalić  w  wyniku 

analizy  notatki  z  24  czerwca  2016  r.,  zatytułowanej  „wyznaczenie  wartości  szacunkowej”, 

która była załącznikiem do protokołu.  

Jednakże  nawet  porównanie  cen  ofertowych  wykonawców  N.  S.A.  i  T.  z  wartością 

szacunkową pomniejszoną o wartość prawa opcji, pozwalało na ustalenie, że stanowią one 

53,63%  w  przypadku  N.  i  45,84%  w  przypadku  T.  ww.  wartości.  Zatem  w  dalszym  ciągu 

rozbieżność pomiędzy tymi cenami a wartością szacunkową przekraczała 30%.  

Przywołana  w  odpowiedzi  na  odwołalnie  opinia  Prezesa  UZP  została  wydana  na  tle 

znowelizowanych  przepisów  Pzp,  które  w  art.  90  ust.  1a,  przewidują  istotnie  możliwość 

odstąpienia  od  wezwania  „gdy  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają  wyjaśnienia”.  Jednakże  takiej  przesłanki  nie  było  w  treści  art.  90  ust.  1  Pzp,  w 

stanie  prawnym  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia  postępowania,  który  znajdował 

zastosowanie  w  tej  sprawie.  W  tej  sytuacji  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  –  w  zakresie 

rozpatrywanym  merytorycznie  –  znalazły  potwierdzenie  w  zebranym  w  sprawie  materiale 

dowodowym.  

Izba  nie  jest  związania  żądaniami  odwołania,  a  jedynie  zarzutami  (art.  192  ust.  7 

Pzp).  Ponieważ  w  analizowanej  sprawie  zamawiający  –  po  wniesieniu  odwołania  -  wezwał 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  Izba  nie  nakazała  mu 

wykonania  takiej  czynności.  Dostrzeżenia  przy  tym  wymagało,  że  zamawiający  dokonał 

wezwania  bez  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  co  wnosił 

odwołujący.  Wskazać  należy  także,  że  taka  praktyka  jest  niedopuszczalna,  gdyż  analiza 

wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  90  ust.  1  Pzp, 

służy  stwierdzeniu,  czy  nie  zaoferowano  ceny  rażąco  niskiej.  Ustalenia  takie  prowadzi  się 

zaś  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej.  Wobec 

powyższego,  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  i  dokonanie  oceny 

wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  już  złożonych  przez 

wykonawców. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1,  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

90 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania konkurentów odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, 

gdyż w wyniku analizy tych wyjaśnień obie oferty mogą zostać odrzucone.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  ocenę 

wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sposób wskazany 

w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła  i 

częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się 2 zarzuty, zaś za 

niezasadny należało uznać 1 zarzut. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 2/3, 

zaś niezasadne w stosunku 1/3. Kosztami postępowania w wysokości 2/3 obciążono zatem 

zamawiającego,  zaś  kosztami  w  wysokości  1/3  -  odwołującego.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł. 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł, 

tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  5.000  zł  (15.000  zł  x  1/3).  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  10.000,00  zł 

(15.000,00  –  5.000,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…