KIO 1148/17 WYROK dnia 5 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1148/17 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  czerwca  2017  r.

  przez 

wykonawcę 

I.  C.  „C.”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością spółka  komandytowa, 

ul.  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Uniwersytecki  Dziecięcy 

Szpital 

Kliniczny 

im. 

L. 

Z. 

w B., ul.(…)  

przy  udziale  wykonawcy 

I.  F.  S.spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  (…) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

I. 

C. 

„C.” 

spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. (…) i: 

zalicza 

w 

poczet 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

kwotę  

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

I.C. 

„C.” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

spółka 

komandytowa, ul. (…) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

I.  C.  „C.”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa, ul. (…) na rzecz Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego 

im. 

L. 

Z. 

w B., ul. (…) kwotę 2 926 zł 83 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia sześć 

złotych osiemdziesiąt trzy grosze) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 1148/17 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytecki  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny  im.  L.  Z.  w  B.  (dalej:  „zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  usługę  żywienia  pacjentów  Uniwersyteckiego  Dziecięcego  Szpitala 

Klinicznego  im.  L.  Z.  w  B.  wraz  z  dzierżawą  kuchni  oraz  Uniwersyteckiego  Szpitala 

Klinicznego w B.. Postępowanie to prowadzone  jest na podstawie przepisów ustawy  z dnia 

stycznia 

r. 

Prawo 

zamówień 

publicznych  

(Dz.U.  z  2015  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  dniu  18  marca  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod pozycją  2017/S 055-102062.  

W 

dniu 

czerwca 

r. 

wykonawca 

I. 

C. 

„C.” 

spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  (dalej:  „odwołujący”)  wniósł  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp 

czynności  zamawiającego  podjętych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  mianowicie 

czynności: 

1.  zaniechania  wezwania  wykonawcy  C.  S.A.  z  siedzibą  w  K.  (dalej:  „C.”)  do  złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  możliwości  wskazania  w  jej  ofercie  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

nieodrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy  z  uwagi  na  zaproponowanie  w  niej  rażąco 

niskiej ceny, 

2.  zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

I. 

F. 

S. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  W.  (dalej:  „I.”)  oraz  -  w  konsekwencji  -  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  I., 

mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, 

3.  zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez I.,  

przy czym wszystkie te czynności dotyczyły Części 1 zamówienia.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

naruszenie art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Pzp poprzez: 

-  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  działanie  zamawiającego  w  zakresie  uznania  za 

niepodlegającą  odrzuceniu  oferty  I.,  która  winna  zostać  odrzucona  ze  względu  na  wadę 

rażąco niskiej ceny; 

- niezgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu 

oferty  I.  z  uwagi  na  wadę  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  I.  zawarte  

w piśmie z dnia 12 maja 2017 r. nie wskazywały sposobu wyliczenia zaproponowanej ceny, 

były ogólnikowe, niewyczerpujące, jak np.: 

•  „wykonawca  I.  posiada  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia, 

które na etapie kalkulowania ceny pozwalały wypracować przewagę konkurencyjną”, 

•  „I. F. S. jest doświadczonym wykonawcą tego typu usług”, 

a  w  konsekwencji  nie  dawały  rękojmi,  co  do  możliwości  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 

-  poprzez  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  działanie  zamawiającego  polegające  na 

dokonaniu 

nienależytej 

weryfikacji 

i 

niezwróceniu 

się 

do 

C. 

z 

wnioskiem  

o  udzielenie  wyjaśnień  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  uznanie  przez 

zamawiającego  oferty  C.  za  niepodlegającą  odrzuceniu  w  sytuacji,  gdy  powinna  zostać 

odrzucona  ze  względu  na  wadę  wskazania  w  niej  rażąco  niskiej  ceny,  podczas  gdy  na 

podstawie  oferty  przedstawionej  przez  odwołującego  zamawiający  powinien  dojść  do 

wniosku,  iż  również  oferta  C.  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  wartość  zamówienia  wskazana 

przez zamawiającego w Protokole postępowania nie odpowiada rzeczywistości; 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert I. w 

sytuacji, gdy wykonawca ten założył niezgodny z wymogami specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  sposób  wykorzystania  kuchni  centralnej  zamawiającego,  ujął 

koszty  wykonania  niniejszego  zamówienia  w  kosztach  realizacji  innych  zamówień,  a  nadto 

poziom zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za 1 osobodzień świadczy o tym, że treść 

jego  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  w  szczególności  w  zakresie  jakości  oferowanych 

posiłków; 

naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz 

w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.  Nr  153,  poz.  1503)  poprzez  automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą 

okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które I. zastrzegł 

jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość 

skorzystania  przez  odwołującego  z  przysługujących  mu  na  mocy  ustawy  Pzp  środków 

ochrony prawnej; 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: 

- nieodrzucenie oferty I. z uwagi na naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, polegające na 

manipulacji  cenami  zawartymi  w  ofertach  I.  oraz  w  związku  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji,  tak  przez  I.,  jak  i  C.,  w  postaci  utrudniania  konkurentom  dostępu  do  rynku 

poprzez zaproponowanie w ich ofertach dotyczących Części 1 zamówienia cen usług, które 

de facto pozostają niższe niż koszt ich wytworzenia; 

-  nieuznanie  oferty  I.  za  niezgodną  z  przepisami  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  w  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  I.,  zawarte  w  piśmie  z  dnia  12  maja  2017  r. 

jednoznacznie wskazywały, iż I. posiadał więcej informacji niż te, które udostępnione zostały 

pozostałym wykonawcom biorącym udział w przetargu publicznym; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  czynności  oceny 

złożonej  oferty  w  sposób  niezapewniający  obiektywizmu,  jak  też  z  naruszeniem  zasad 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  czym  naruszono 

postanowienia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

A. RAŻĄCO NISKA CENA OFERTY I. 

Cena oferowana przez I. na tle pozostałych wykonawców 

Zwracając uwagę na przyjętą w przedmiotowym  postępowaniu  wagę kryterium ceny 

(60%)  odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  I.  wskazała  cenę  za  Część  1  zamówienia,  

tj.  2.851.010,72  zł  w  sposób  rażąco  niski  w  stosunku  do  rzeczywistej  wartości  przedmiotu 

zamówienia  i  tym  samym  uniemożliwiający  jego  należyte,  zgodne  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego wykonanie, jak również w sposób niezgodny z zasadami 

dobrych obyczajów kupieckich. 

Cena zaoferowana przez I. za Część 1 zamówienia jest aż o 38% niższa o średniej 

arytmetycznej  wszystkich  ofert.  I.  wskazała  jako  cenę  za  Część  1  zamówienia  kwotę  

o  975.968,40  zł  niższą  aniżeli  drugi  w  kolejności  pod  względem  ceny  C.  i  aż  

o 4.288.346,00 zł niższą niż cena oferowana za Części 1  zamówienia przez odwołującego. 

Dodatkowo,  cena  zaoferowana  za  Część  1  przez  I.  była  niższa  od  kwoty,  jaką  na  tą  część 

zamówienia był gotów przeznaczyć zamawiający (tj. 3.410.040,38 zł) i to aż o 559.029,66 zł, 

tj.  o  16,4%.  Oferta  I.  odbiegając  w  tak  rażący  sposób  od  ofert  przedstawionych  przez 

pozostałych  oferentów  dowodzi,  że  nie  ma  ona  podstaw  w  rzeczywistych  kosztach,  jakie 

należałoby ponieść w związku z wykonaniem zamówienia. 

Podmioty  biorące  udział  w  przetargach  publicznych  przygotowują  oferty 

uwzględniające  możliwość  osiągnięcia  przez  nie  zysku.  Cena  zaoferowana  za  realizację 

Części  1  zamówienia  przez  I.  nie  tylko  nie  daje  szans  na  osiągnięcie  istotnego  zysku  

z  wykonania  zamówienia,  ale  w  zasadzie  uniemożliwia  osiągnięcie  jakiegokolwiek  zysku,  

o  ile  oczywiście  uwzględniać,  że  warunki  określone  w  SIWZ  zostaną  spełnione.  Realizacja 

zamówienia  w  Części  1  przez  I.  niesie  za  sobą  ryzyko  nienależytej  i  niestarannej  realizacji 

przedmiotu zamówienia w sposób profesjonalny. 

Analiza kosztów osobodnia wg warunków zamówienia 

Dokonując  wyliczeń  kosztów  realizacji  zamówienia  uwzględniających  jedynie 

podstawowe  wydatki  niezbędne  do  jego  realizacji  odwołujący  stwierdził,  że  dają  one  koszt 

osobodnia  niemal  dwukrotnie  wyższy  niż  ten  wskazany  przez  I.,  a  jednocześnie  znacząco 

wyższy od tego wskazanego w ofercie złożonej przez C.. Wskazując na koszty robocizny (18 

etatów)  w  kwocie  44 113,97  zł  netto,  mediów  w  kwocie  52 407,93  zł  netto  

i usług obcych w kwocie 25 788,61 zł netto odwołujący obliczył koszt osobodnia na 19,86 zł 

netto.  

Powyższe  jasno  dowodzi,  zdaniem  odwołującego,  że  przy  zachowaniu  jedynie 

podstawowych  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  koszt  osobodnia  wynosi  

19,86  zł  netto  (tj.  21,45  zł  brutto).  Odwołujący  podkreślił,  że  koszt  ten  przewyższa  ceny 

osobodni zaoferowanych zarówno przez I., jak i C., nawet przy założeniu, że są zawyżone, 

gdyż obejmują również koszty świadczenia usług żywienia na rzecz innych kontrahentów niż 

zamawiający.  Odwołujący  zaznaczył,  że  I.  w  ramach  kuchni  centralnej  Uniwersyteckiego 

Dziecięcego Szpitala Klinicznego w B. realizuje również usługi na rzecz innych podmiotów, w 

tym: 

SPZOZ 

Ministerstwa 

Spraw 

Wewnętrznych  

w  B.,  B.  Centrum  Onkologii  w  B.,  Samodzielnego  Szpitala  Miejskiego  im.  PCK  w  B.oraz 

SPZOZ 

Wojewódzkiego 

Szpitala 

Zespolonego  

w  B..  Mając  powyższe  na  uwadze  odwołujący  przedstawił  urealnione  koszty  wykonania 

zamówienia.  Z  daleko  idącej  ostrożności  odwołujący  wskazał,  że  urealnienie  polega  na 

pomniejszeniu 

podanego 

przez 

zamawiającego 

kosztu 

ogólnego 

mediów  

o  wartość  kosztów  w  tym  zakresie  na  świadczenie  przez  I.  usług  na  rzecz  ww.  podmiotów 

trzecich.  Dokonanie  powyższego  obliczenia  jest  możliwe,  ponieważ  znana  jest  całkowita 

ilość  posiłków  realizowanych  na  rzecz  zewnętrznych  kontrahentów  I..  Jednocześnie 

odwołujący  wskazał,  że  koszty  robocizny,  najmu,  podatku  od  nieruchomości  oraz  UDT  

i PPOŻ pozostają bez zmian, gdyż są stałe i niezależne od ilości produkowanych posiłków. 

Koszty  pracy  -  robocizny  są  stałe  z  tego  względu,  że  osoby  przeznaczone  do  realizacji 

kontraktu  zostały  przekazane  wykonawcy  na  mocy  art.  231  Kodeks  pracy  i  niezależnie  od 

miejsca  świadczenia  pracy  przez  daną  osobę,  są  związane  z  niniejszym  zamówieniem 

publicznym.  Koszty  realizacji  Części  1  zamówienia  z  uwzględnieniem  podziału  kosztu 

mediów na  wszystkie zlecenia, jakie I. mógłby realizować  w kuchni centralnej kształtują się 

na poziomie 86 564,52 zł netto, tj. 14,05 zł netto za osobodzień.  

Odwołujący  podkreślił,  że  koszt  osobodnia  ustalony  na  poziomie  14,05  zł  netto  

(tj. 15,17 zł brutto) nie uwzględnia kosztów samego wsadu do kotła, który wynosi co najmniej 

6,00  zł  netto  oraz  innych  kosztów.  Odwołujący  zwrócił  też  uwagę  na  postawione  przez 

zamawiającego  dodatkowe  wymogi  co  do  sposobu  wykonywania  usługi  i  jakości 

przygotowywanych posiłków, m. in.: 

a.  Przygotowanie  posiłków  powinno  odbywać  się  z  uwzględnieniem  diet  stosowanych  

w szpitalu wg zaleceń lekarzy (pkt 7); 

b.  Posiłki  muszą  być  dostarczane  do  poszczególnych  oddziałów  pięć  razy  dziennie  

w ustalonych przez Szpital porach (pkt 6). 

Odwołujący załączył do odwołania szczegółowy opis diet wymaganych przez Szpital. 

Podkreślił,  że  większość  diet  stosowanych  w  Szpitalu  to  diety  5-  posiłkowe  (93,6%).  Diety  

1-porcjowe  stanowią  na  przykładzie  ostatnich  miesięcy  2,7%,  zaś  6-porcjowe  3,7% 

wszystkich diet (odp. na pytanie 27 do SIWZ). 

Przyjęta  przez  zamawiającego  „cena  jednostkowa”  -  cena  wykonania  usługi  za  1 

osobodzień  musi  uwzględniać  koszt  zakupu  produktów  spożywczych  niezbędnych  do 

przygotowania  wskazanej  ilości  posiłków,  a  także  koszty  przygotowania  tych  posiłków,  ich 

transportu do poszczególnych oddziałów Szpitala oraz - zgodnie z § 12 ust. 1 SIWZ - IDW - 

wszystkie pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany 

ponosić te koszty, które wynikają z SWIZ i wyjaśnień, a które dotyczą tylko i wyłącznie tego 

zamówienia.  Koszty  te  przedstawiają  się  następująco:  materiały  na  kwotę  3 200  zł  netto 

miesięcznie,  usługi  obce  na  kwotę  4 740  zł  netto  miesięcznie,  co  daje  7 340  zł  netto 

miesięcznie, a zatem 1,27 netto za osobodzień.  

Sumując  wszystkie  wykazane  przez  zamawiającego  koszty  netto  oraz  pozostałe 

niezbędne do realizacji zamówienia odwołujący wskazał na minimalny koszt osobodnia netto 

w  wysokości  21,32  zł  (23,0  zł  brutto).  Odwołujący  zaznaczył,  że  koszt  ten  nie  uwzględnia 

zysku wykonawcy ze świadczonej usługi, a jedynie obejmuje sam koszt wykonania tej usługi. 

Dla  zobrazowania  jak  rażąco  niska  jest  Cena  oferowana  za  Część  1  przez  I.  odwołujący 

zaznaczył, że koszt osobodnia zaproponowany przez I. jest aż o 139% niższy od kosztu, jaki 

wynika  jedynie  z  nakładów  i  wydatków,  które  wykonawca  zamówienia  będzie  zobowiązany 

ponieść, ponadto nie uwzględnia jego zysku. 

Cena oferowana za Część 1 przez I. na tle ogólnodostępnych danych dotyczących żywienia 

pacjentów 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  koszt  osobodnia  zamówienia  oferowany  przez  I.  jest 

niższy  niż  cena  proponowana  przez  ten  sam  podmiot  za  identyczne  zamówienie  dla 

zamawiającego  w  2013  r.,  co  przy  uwzględnieniu  wzrostu  cen  i  płac  jeszcze  dobitniej 

dowodzi,  że  cena  oferowana  przez  I.  jest  rażąco  niska,  a  nawet  spekulacyjna.  Różnice 

kształtują się następująco: 

Wartość  zamówienia  brutto  za  48  miesięcy  to  w  2013  r.  2 738 883,28  zł,  zaś  w  2017  r. 

2 851 010,72 zł, wartość roczna brutto to w 2013 r. 684 720,82 zł, w 2017 r. 712 752,68 zł, 

zaś cena osobodnia brutto to w 2013 r. 10,63 zł, a w 2017 r. 9,64 zł.  

Analizując zasadność podnoszonego zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący odniósł 

się  do  innych  zamówień,  które  realizuje  I.  w  B..  Odwołujący  zauważył,  że  

w  każdym  z  analizowanych  szpitali  koszt  osobodnia  jest  o  co  najmniej  prawie  2  zł  wyższy 

aniżeli ten wynikający z ceny oferowanej dla Części 1. I tak, według wskazań odwołującego, 

koszt  osobodnia  brutto  w  zamówieniu  realizowanym  przez  I.  dla  B.  Centrum  Onkologii  to 

14,01  zł,  koszt  osobodnia  brutto  w  zamówieniu  realizowanym  przez  I.  dla  Wojewódzkiego 

Szpitala  Zespolonego  im.  J.  Ś.  w  B.  to  11,87  zł,  koszt  osobodnia  brutto  w  zamówieniu 

realizowanym przez I. dla Samodzielnego Szpitala Miejskiego im. PCK w B. to 11,57 zł, zaś 

koszt  osobodnia  brutto  w  zamówieniu  realizowanym  przez  I.  dla  SPZOZ  MSWiA  w 

Białymstoku  to  14,66  zł.  Odwołujący  zaznaczył,  że  wysokość  tych  cen  jest  i  tak  znacznie 

niższa  od  rynkowej  z  uwagi  na  możliwość  korzystania  przez  I.  z  kuchni  centralnej. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ofertę  jedynie  na  Część  1  zamówienia,  wobec  czego  był 

zobowiązany  uwzględnić  w  swojej  ofercie  koszty  najmu  tej  kuchni.  Pozostali  dwaj  oferenci 

przenieśli ten koszt na Część 2 zamówienia, co należy uznać przejaw niezgodnego z ustawą 

Pzp subsydiowania skrośnego.  

Odwołujący  podał,    że  nie  dysponuje  informacjami  pozwalającymi  stwierdzić,  jaki 

obecnie  jest  rzeczywisty  koszt  żywienia  pacjentów  przez  zamawiającego.  Może  się  jedynie 

powołać  na  ogólnodostępne  dane  sprzed  kilku  lat,  które  jednoznacznie  potwierdzają,  że 

koszt  ten  był  znacząco  wyższy,  aniżeli  ten  oferowany  przez  I..  I  tak,  zgodnie  

z  wystąpieniem  pokontrolnym  Najwyższej  Izby  Kontroli  z  listopada  2008  r.,  nr  P/08/141 

skierowanym  do  zamawiającego  „koszt  żywienia  pacjenta  wzrósł  z  13,14  zł  w  2004  r.  do 

15,45 zł, a w l kwartale 2008 r. o kolejne 0,37 zł, na co wpływ miały głównie koszty personelu 

zatrudnionego przy usłudze żywienia” . Oznacza to, że koszt żywienia pacjenta w I kwartale 

2008 r. wynosił 15,82 zł. Należy zakładać, zdaniem odwołującego, że z uwagi na wzrost cen 

i płac koszt ten obecnie byłby istotnie wyższy. 

Również  w  świetle  raportu  Najwyższej  Izby  Kontroli  „Informacja  o  wynikach  kontroli 

ż

ywienia  i  utrzymania  czystości  w  szpitalach  publicznych”    z  marca  2009  r.  (nr  (…))  średni 

koszt  osobodnia  w  szpitalach  był  wyższy  niż  ten  proponowany  przez  I.  i  w  2007  r.  wynosił 

12,03  zł  w  szpitalach  korzystających  z  usług  firm  zewnętrznych.  Warto  podkreślić,  że  wg 

powyższego  raportu,  średni  koszt  żywienia  pacjentów  w  Polsce  rośnie  nieprzerwanie  od 

2004 r. Dodatkowo odwołujący wskazał, że I. w innych zamówieniach na świadczenie usług 

ż

ywienia  w  szpitalach  oferował  znacznie  wyższe  kwoty  niż  w  przypadku  zamówienia. 

Przykładowo, 

w 

przetargu 

nieograniczonym 

ogłoszonym  

w BZP nr 349160-2016 z dnia 23 listopada 2016 r. na świadczenie usług żywienia chorych  

w Oddziale Kardiologicznym [nr postępowania: (…)], w którym wybrano ofertę I., średni koszt 

osobodnia wynosił 22,19 zł. 

Powyższe  dane  jednoznacznie  wskazują,  że  cena  oferowana  za  realizację  Części  1 

przez  I.  jest  -  przy  zachowaniu  oczywiście  wszystkich  warunków  przewidzianych  w  SIWZ  - 

niemożliwa do osiągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  przywołał  słowa  I.,  który  w  odwołaniu  z  dnia  25  kwietnia  2013  r., 

podkreślał, iż „usługa żywienia  w technologii systemu tacowego jest kosztochłonna oraz  ze 

względu na specyfikę wymaga zatrudnienia większej ilość personelu”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  stwierdził,  że  cena  oferowana  za  realizację 

Części  1  zamówienia  przez  I.  stanowi  rażąco  niską  cenę,  a  w  związku  z  tym  oferta  I. 

powinna zostać odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

B. NIEZGODNOŚĆ OFERTY I. z SIWZ  

1.  W  przekonaniu  odwołującego,  cena  oferowana  za  Część  1  zamówienia  przez  I.  ma 

charakter  spekulacyjny  i  jest  niezgodna  z  warunkami  SIWZ.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia pacjentów szpitala dziecięcego, która opiera 

się aż na 5 pełnowartościowych posiłkach dziennie. Jak zauważył odwołujący, jeśli przyjąć, 

ż

e  średnia  cena  osobodnia  zaoferowana  przez  I.  wynosi  8,87  zł  netto  (9,64  zł  brutto),  to 

oznacza,  że  koszt  jednego  posiłku  wynosi  1,77  zł.  Nawet  jeśli  uwzględnimy  „wyjątkowo 

sprzyjające warunki wykonywania zamówienia”, w tym posiadanie zamortyzowanego sprzętu 

wyposażenia  kuchni  centralnej,  dysponowanie  doświadczonym  zespołem  czy  wreszcie 

zawarte  długoterminowe  kontrakty  cateringowe,  o  czym  informował  I.  w  piśmie  z  dnia  

12  maja  2017  r.,  to  i  tak  nie  sposób  uznać  tej  kwoty  za  możliwą  do  osiągnięcia  bez 

uszczerbku  dla  pacjenta.  Dla  porównania  odwołujący  wskazał,  że  I.  obecnie  świadczy  tą 

samą usługę na rzecz zamawiającego za cenę za 1 osobodzień na poziomie 10,51 zł netto 

(śniadanie 3,16 zł, obiad 5,23 zł, kolacje 2,12 zł) i 9,93 zł netto za posiłki wydawane z kuchni 

mlecznej. 

2.  Odwołujący  wskazał,  że  aktualny  poziom  ceny  za  1  osobodzień  w  wysokości  10,51  zł 

netto został osiągnięty poprzez zawarcie między Stronami aneksu nr 9 z dnia 18 maja 2016 

r.  oraz  aneksu  nr  aneks  nr  10  do  umowy  Nr  100/PN  -  4/13/15  r.  z  dnia  6  czerwca  2013  r. 

Precyzując  odwołujący  stwierdził,  że  aneks  nr  9  podpisano  w  związku  z  ustawą  z  dnia  

23  października  2014  r.  o  zmianie  ustawy  o  systemie  ubezpieczeń  społecznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2014,  poz.  1831),  która  wprowadziła  od  dnia  1  stycznia 

2016  r.  nowe  zasady  dotyczące  oskładkowania  umów  zleceń,  natomiast  aneks  nr  10,  

w związku z ustawą z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę, które  wprowadzają  od  dnia  1  stycznia  2017  r.  minimalną  stawkę godzinową  oraz 

wzrost  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  nie  przewidziane  w  momencie  zawierania 

umowy  i  powodujące  wzrost  kosztów  po  stronie  I..  Powyższe,  zdaniem  odwołującego 

dowodzi  świadomego  zaniżenia  wartości  osobodnia  przez  I.  w  aktualnym  postępowaniu  

w  celu  bezwzględnego  uzyskania  zamówienia,  a  co  więcej,  przyzwoleniu  na  nieuczciwą 

konkurencję poprzez zamawiającego posiadającego kompletną wiedzę historyczną. 

3.  Z  treści  załącznika  nr  4  do  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika,  że 

„wykonawca  będzie  wykorzystywał  przedmiot  dzierżawy  na  prowadzenie  działalności 

związanej  z  żywieniem  pacjentów  szpitala  oraz  dla  potrzeb  stołówki”.  Ponadto  „zmiana 

przeznaczenia  przedmiotu  dzierżawy  bądź  podjęcie  dodatkowej  działalności  związanej  

z  przygotowaniem  posiłków  z  całkowitym  lub  częściowym  wykorzystaniem  przedmiotu 

dzierżawy,  wymaga  uzyskania  przez  Wykonawcę  pisemnej  zgody  Zamawiającego  na  jej 

prowadzenie  wraz  z  określeniem  warunków  jej  wykonywania”.  Tym  samym,  I.  bez  zgody 

zamawiającego  nie  może  wykorzystywać  kuchni  centralnej  na  potrzeby  innych 

realizowanych  przez  siebie  zamówień.  I.  rozliczając  koszty  prowadzenia  kuchni  na  inne 

kontrakty  realizowane  z  jej pomocą  założył,  iż  taką  zgodę  otrzyma.  Odwołujący  wskazał,  iż 

jest  to  zdarzenie  przyszłe  i  niepewne,  a  zamawiający  nie  będzie  zobowiązany  do  wydania 

takiej zgody. Zatem okoliczności takich nie należałoby brać pod uwagę przy wycenie usług. 

4.  Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający 

dopuszcza  zapisami  SIWZ  pewne  „optymalizacje”  sposobu  wykonywania  zamówienia, 

jednak  zastrzega,  że  na  owe  optymalizacje  musi  wyrazić  zgodę,  wykonawca  nie  jest 

uprawniony  na  etapie  składania  oferty  do  wyceny  kosztów  wykonania  zamówienia  

z  uwzględnieniem  tych  optymalizacji,  a  co  najmniej  w  wyjaśnieniach  dotyczących  złożonej 

oferty winien wykazać, iż również bez uwzględniania optymalizacji, jest w stanie zamówienie 

wykonać.  Po  stronie  wykonawcy  nie  ma  i  nie  może  być  pewności,  czy  zamawiający  wyrazi 

zgodę  na  zaplanowany  przez  niego  sposób  wykonywania  zamówienia,  zaś  brak  w  ofercie 

informacji 

o 

zamierzonym 

zakresie 

optymalizacji, 

skutkowałby 

faktyczną 

nieporównywalnością  ofert.  To  zaś  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  wynikającymi  z  art.  7 

ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie 

-  I.,  mimo  jednoznacznych  w  swej  treści  zapisów  SIWZ,  wskazujących  na  zakaz 

wykorzystywania  kuchni  centralnej  na  potrzeby  realizacji  innych  zamówień,  kalkuluje  cenę 

oferty tak, jakby ów zakaz miał go nie dotyczyć. 

5. I. nie jest uprawniony do tego, by koszty utrzymania kuchni centralnej w kolejnych 4 latach 

dzielić także na inne zamówienia, jeśli nie ma pewności, że zamówienia te będzie realizował. 

I 

jakkolwiek 

wykonawca 

ten 

powołuje 

się 

na 

rzekomo 

długoterminowe  

i  funkcjonujące  kontrakty  cateringowe,  w  ramach  których  korzysta  z  kuchni  centralnej,  to 

wystarczy jedynie pobieżna analiza kontraktów załączonych do pisma z 12 maja 2017 r. by 

zauważyć,  że  rzeczywistość  przedstawia  się  zgoła  odmiennie.  Na  cztery  umowy  załączone 

do  przedmiotowego  pisma  jedna  wygasa  już  w  2017  r.,  a  dwie  kolejne  -  w  2018  r.  Trudno 

mówić w takiej sytuacji o długoterminowych kontraktach.  

Odwołujący wskazał na następujące kontrakty: 

- B. Centrum Onkologii – 24 miesiące, od 01.10.2015 r. do 30.09.2017 r., 

- Wojewódzki Szpital Zespolony im. J. Ś. - 36 miesięcy, od 01.10.2015 r. do 31.12.2019 r., 

- Samodzielny Szpital Miejski im. PCK B. - 36 miesięcy, od 04.08.2015 r. do 03.08.2018 r., 

- MSWiA w Białymstoku - 36 miesięcy, od 01.09.2015 r. do 31.08.2018 r.  

6. Odrębną kwestią  pozostaje  sposób  przypisania kosztów  utrzymania  kuchni  centralnej  do 

poszczególnych  zamówień.  Nawet  bowiem  przyjmując,  że  I.  będzie  z  kuchni  centralnej 

zamawiającego 

mógł 

obsługiwać 

inne 

zamówienia, 

oczywistym 

pozostaje, 

ż

e 

niedopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której  koszty  realizacji  niniejszego  zamówienia  były 

pokrywane 

z 

wynagrodzenia 

uzyskiwanego 

od 

innych, 

zwłaszcza 

publicznych 

zamawiających.  Takie  „przerzucanie”  kosztów  między  zamówieniami  stoi  wprost  

w sprzeczności z zapisami SIWZ (§ 12 ust. 1 SIWZ - IDW Cena będzie zawierała wszystkie 

koszty związane z realizacją zamówienia), a nadto należałoby to uznać za czyn nieuczciwej 

konkurencji  -  I.  świadczyłby  co  najmniej  dla  jednego  z  zamawiających  usługę  cateringową 

poniżej kosztów jej wytworzenia, jak można założyć - celem uzyskania zamówienia. Co przy 

tym  istotne,  zasadne  jest  przyjęcie,  że  owym  zamawiającym  byłby  szpital  posiadający 

kuchnię centralną (zamawiający), skoro to uzyskanie tego zamówienia ma w istocie obniżyć 

koszty wykonania innych zamówień i zapewnić I. przewagę na rynku lokalnym. 

7. Potwierdza to jedynie tezę, że Cena Oferowana za Część 3 przez I. nie znajduje podstaw 

w  warunkach  rynkowych  w  segmencie  usług  żywieniowych,  a  argumenty  tego  podmiotu, 

mające  uwiarygodnić  jego  rażąco  niskie  koszty,  są  w  najlepszym  wypadku  ogólnikowe  i  w 

dużym 

stopniu 

po 

prostu 

nierzetelne, 

a 

nawet 

nieprawdziwe, 

co 

grozi  

w przyszłości brakiem możliwości realizacji zamówienia. 

8.  Ocena,  czy  I.  w  sposób  rzetelny  i  prawidłowy  przypisuje  koszty  kuchni  centralnej  do 

poszczególnych  zamówień  byłaby  możliwa  tylko  w  sytuacji,  gdyby  wykonawca  I.  złożył  

w  tym  zakresie  stosowne  wyjaśnienia  dostępne  odwołującemu.  Tymczasem  I.  w  piśmie  

z 12 maja 2017 r. zasłonił się tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zauważył, że ten sam 

podmiot w odwołaniu z dnia 25 kwietnia 2013 r. dotyczącym postępowania w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  usługę  żywienia  pacjentów  Uniwersyteckiego  Dziecięcego  Szpitala  

w 

B. 

oraz 

Uniwersyteckiego 

Szpitala 

Klinicznego 

w 

B., 

nr 

sprawy  

(…)  (nr ogłoszenia o zamówieniu: (…)) zarzucał podmiotowi, któremu udzielono zamówienia 

(analogicznego,  jak  w  niniejszym  postępowaniu  i  przez  tego  samego  zamawiającego) 

powoływanie  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  przedmiocie  szczegółowych  wyliczeń 

kosztów zamówienia. I. podkreślał wówczas, że utrudnia mu to „precyzyjne przeprowadzenie 

dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny”. 

9.  To  właśnie  bowiem  rażąco  niska  cena  była  podstawą  tego  (skądinąd  skutecznego) 

odwołania. I. zarzucał przeciwnikowi stosowanie wręcz dumpingu cenowego, argumentując, 

ż

e niemożliwym jest ustalenie ceny zamówienia na poziomie 7,30 zł netto za osobodzień, a 

więc  1,46  zł  za  posiłek.  Zdaniem  odwołującego,  skoro  dla  I.  w  2013  r.  

1,46  zł  za  posiłek  było  kwotą  rażąco  niską,  to  w  2017  r.,  uwzględniając  m.in.  25%  wzrost 

płacy  minimalnej,  wprowadzenie  stawki  minimalnej  dla  osób  zatrudnionych  na  innych 

podstawach  niż  umowa  o  pracę,  wzrost  cen  mediów  i  stopniowo  rosnącą  inflację,  kwota  

1,77  zł  za  posiłek  powinna  być  uznana  za  co  najmniej  równie  rażąco  niską.  Parafrazując 

słowa I. z tego odwołania należy wskazać, że „niewątpliwie każdy może sobie wyobrazić, co 

można kupić do jedzenia za 1 zł 77 gr”.  

C. 

NIEUPRAWNIONE 

POWOŁYWANIE 

SIĘ 

PRZEZ 

I. 

NA 

TAJEMNICĘ 

PRZEDSIĘBIORSTWA 

1. I. w piśmie  z 12 maja 2017 r., w którym był zobowiązany przedstawić wyjaśnienia co do 

sposobu  kalkulacji  Ceny  Oferowanej  za  Część  1  zamówienia  powołał  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  związku  z  czym  zamawiający  odmówił  odwołującemu  udostępnienia 

całości  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  tłumacząc  się  zastrzeżeniem  z  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  uzyskał  wgląd  jedynie  do  części  wstępnej  wyjaśnień,  w  tym 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (str.  1-6  pisma  z  dnia  12  maja  

2017 r.) oraz kopii umów zawartych przez I. z publicznymi zamawiającymi. 

2. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez I. sprowadza 

się  do  wyliczenia,  jaki  rodzaj  informacji  znajduje  się  w  tym  piśmie  i  konkluzji,  że  takie 

informacje są „niewątpliwie”, „w sposób oczywisty” informacjami o wartości gospodarczej dla 

I.,  a  więc  stanowiącymi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  I.  poprzestał  na 

postawieniu tezy i stwierdzeniu, że teza ta jest prawdziwa. 

3.  Trudno  uznać,  że  tego  typu  stwierdzenia  stanowią  „wykazanie”,  jak  wymaga  tego  art.  8 

ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzegane informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jak  bowiem  tłumaczy  KIO  w  wyroku  z  dnia  17  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1161/15: 

„sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  wykazania, 

oznacza  więcej  niż  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa”. 

4. I. nie podjął jakiejkolwiek próby, by  wykazać lub choć uprawdopodobnić, że  zastrzegane 

informacje  mają  wartość  gospodarczą,  a  ich  ujawnienie  może  spowodować  szkodę  po 

stronie  wykonawcy.  Takie  zachowanie  nie  może  zostać  zaaprobowane,  jak  bowiem 

przypomina KIO w wyroku z dnia 04 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO 1548/15, 

KIO 1549/16, „wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego 

postępowania  przetargowego  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  może  wyrządzić 

wykonawcy  szkodę  i  w  czym  upatrują  oni  szkody.  Wykonawca  winien  wykazać  istnienie 

związku  przyczynowo-  skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną  szkodą. 

Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona”. 

5.  Wykonawca  zobowiązany  jest  wskazać,  o  jakich  konkretnie  wartościach  mowa  i  je 

uprawdopodobnić  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  11.07.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  1529/13).  Wartość 

gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez  wycenę  określonego  dobra 

jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, 

czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania  organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  

i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych 

jednostkach  pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako 

przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  -  może  znaleźć  uchwytny 

wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowym  jako  wartość 

niematerialna i prawna). 

6.  W  przekonaniu  KIO,  doniosłym  jest  również  to,  że  za  informacje  posiadające  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  

z tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14). 

7.  Za  wyrokiem  KIO  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  102/17,  KIO  110/17  z  dnia  

06  lutego  2017  r.  odwołujący  wskazał:  „  (...)  wykonawcy  zastrzegli  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  kwitując  również  przez  oznajmienie,  że 

zastrzegają  tajemnicę  i  na  poparcie  swojego  stanowiska  przywołują  szereg  wyroków  (...) 

Izba  badając  przede  wszystkim  samo  uzasadnienie  do  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

stwierdza,  aby  wykonawca  żądając  ochrony  udowodnił,  że  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wykonawca  przywołuje  wyroki  i  uważa,  że  spełnia  wymogi  co  do 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno z art. 8 ust. 3 pzp jak i art. 11 ust. 4 UZNK 

przez sam fakt przywołania wyr oków (...) Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali a nawet 

nie  podjęli  próby  wskazania  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy,  że  oferty  czy  to 

jednostek laboratoryjnych, czy to oferujących lokale, czy to stawek zatrudnienia osób, czy to 

kosztów  utrzymania  środków  transportu,  czy  to  kosztów  paliwa  odbiegają  od  stawek 

funkcjonujących  na  rynku  i  w  związku  z  tym  podlegają  ochronie  w  uzasadnionym  interesie 

wykonawcy.  

W  związku  z  tym  nie  wykazały  ze  zarówno  w  wyjaśnieniach  do  rażąco  niskiej  ceny  jak  

i przedstawionych kalkulacji kosztów odnoszą się jakieś wiadomości specjalne, czy nieznane 

reguły  kalkulacji  kosztów  czy  inne  okoliczności  uprawniające  do  przedstawienia 

wynagrodzenia podanego w ofercie”. 

8.  Odwołujący  zaznaczył,  że  I.  poprzestał  na  przedstawieniu  „uzasadnienia”  tylko  co  do 

części przesłanek pozwalających na uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący przypomniał, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli 

spełnia  łącznie  trzy  warunki  (art.  11  ust.  4  ZNKU):  (i)  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  (ii)  nie 

została ujawniona do wiadomości publicznej oraz (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne 

działania w celu zachowania poufności. Wykonawca, składając zastrzeżenie, powinien więc 

wykazać,  że  każda  z  wyżej  wymienionych  przestanek  jest  spełniona  względem  każdej 

zastrzeganej informacji. 

9.  I.,  gdy  chodzi  o  dwie  ostatnie  przesłanki  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, w tym przesłankę „podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu 

zachowania  poufności”,  nie  przedstawia  nie  tylko  dowodów  na  ich  zaistnienie  w  stanie 

faktycznym  niniejszej  sprawy,  ale  nawet  nie  podaje  w  piśmie  z  dnia  12  maja  2017  r. 

jakiegokolwiek  uzasadnienia,  żadnej  okoliczności  faktycznej  potwierdzającej,  że  w  istocie 

wykonawca  ten  podejmuje  odpowiednie  kroki  do  zachowania  zastrzeganych  informacji  

w poufności. 

10. KIO stawia w tym zakresie daleko idące wymagania dowodowe. Przykładowo, w wyroku 

Izby z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1185/15) czytamy, że „Zamawiający przychylając 

się  do  wniosku  danego  wykonawcy  o  zastrzeżeniu  określonych  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  winien  dokonać  weryfikacji  prawdziwości  stanowiska  oferenta  odnośnie 

charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może 

odbyć  się  wyłącznie  poprzez  bezrefleksyjne  zaaprobowanie  wyjaśnień  danego  wykonawcy, 

ale  winna  być  oparta  obiektywnymi  przesłankami,  gdyż  tylko  na  ich  podstawie  można 

zweryfikować  prawdziwość  subiektywnych  twierdzeń  wykonawcy.”.  We  wskazanej  sprawie, 

opierając  się  na  przytoczonej  argumentacji,  przyjęto,  iż  mimo  że  zastrzegane  przez 

wykonawcę informacje obiektywnie mogły mieć wartość gospodarczą i podlegać w związku  

z  tym  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  z  racji  niewykazania  przez  wykonawcę, 

ż

e  podjął  on  odpowiednie  kroki,  by  zachować  informacje  w  poufności,  wyjaśnienia  ceny 

wykonawcy  podlegały  ujawnieniu.  Odwołujący  zaznaczył,  że  I.  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  wskazujących  na  to,  że  informacje  objęte  zastrzeżeniem  są  w  istocie  objęte 

ochroną celem uniemożliwienia zapoznania się z ich treścią przez podmioty trzecie. 

11. Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie przedstawione przez I. jest na tyle ogólne, że w 

zasadzie  mogłoby  zostać  przywołane  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  niezależnie  od  zakresu  składanych  wyjaśnień  ceny  i  bez  konieczności 

wprowadzania do niego jakichkolwiek zmian. 

12.  Reasumując,  odwołujący  wskazał,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  co  do  zasady  jawne,  a  wszelkie  wyjątki  od  tej  reguły  winny  być 

wprowadzane  w sposób ostrożny  i uzasadniony  okolicznościami faktycznymi danej sprawy. 

Każda sprawa wymaga przy tym odrębnej, szczegółowej analizy, której głównym elementem 

powinna  być  ocena  dowodów  przedstawionych  przez  wykonawcę.  Trudno  przyjąć,  by  

w  niniejszej  sprawie  zamawiający  analizę  taką  prowadził,  skoro  nie  otrzymał  od  I.  

w zasadzie żadnych materiałów, które mógłby poddać ocenie. W pełni więc uzasadnione jest 

stwierdzenie,  że  zamawiający  automatycznie  uznał  za  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy 

poczynione  przez  I.,  co  stoi  w  sprzeczności  z  podstawowymi  zasadami  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

13.  Odwołujący  przypomniał,  że  KIO  wielokrotnie  wyrażała  swoją  dezaprobatę  wobec 

bezkrytycznego 

przyjmowania 

przez 

zamawiających 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  wtedy,  gdy  wykonawca  zastrzega  wszystkie  bądź  większość 

informacji,  co  ewidentnie  służyć  ma  wyłącznie  utrudnieniu  konkurencyjnym  wykonawcom 

weryfikacji  jego  oferty  (m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  27  grudnia  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2710/12). 

Oczywistym pozostaje, co zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2014 r., 

sygn. akt KIO 1384/14, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może 

być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, a jego wyłącznym 

zadaniem  jest  zapewnienie  im  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ścisłych  granicach 

definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

D. 

BRAK NALEŻYTYCH WYJAŚNIEŃ I. DOT. RAŻĄCO NISKIEJ CENY 

1. Zgodnie z treścią art. 90 ustawy Pzp, zamawiający w każdym przypadku, kiedy oferowana 

przez  wykonawcę  cena  lub  proponowany  koszt  lub  ich  istotne  części  składowe  wydają  mu 

się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  poweźmie  wątpliwość,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  oparciu  o  określone  przez  niego  -  lub 

wynikające  z  odrębnych  przepisów  -  wymagania,  zobowiązany  jest  do  zwrócenia  się  do 

wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. 

2.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie  regulują  wprost  kwestii  dotyczącej  tego,  ile  razy  zamawiający 

może  zwracać  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp.  Brak 

jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Wręcz przeciwnie, przedstawiciele doktryny 

wskazują, iż zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem 

zasad  obowiązujących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  

w  odniesieniu  do  konkretnego  stanu  faktycznego.  Powtórzenie  wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień  musi  wynikać  z  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  konieczność 

uszczegółowienia  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie 

zamawiającego.  

3. Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie poglądem, uzasadnieniem do skierowania kolejnego 

wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  może  być  w  szczególności  konieczność 

uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze 

wezwanie,  które  zostało  przez  zamawiającego  sformułowane  w  sposób  ogólny,  oparty  na 

literalnym  brzmieniu  komentowanego  przepisu.  Mogą  również  zdarzyć  się  sytuacje,  kiedy 

bardziej  szczegółowe  wyjaśnienia  okażą  się  konieczne  także  w  przypadku  wezwania 

szczegółowego.  Każdorazowo  jednak  potrzeba  ponownego  wezwania  musi  wynikać  

z  okoliczności  obiektywnych,  przy  czym  istotne  jest,  aby  wyjaśnienia  wykonawcy  były 

rzetelne  w  zakresie  wymaganym  w  pierwszym  wezwaniu.  Ponowne  wezwanie  nie  będzie 

zatem  uprawnione,  jeżeli  wyjaśnienia  będą  niekompletne,  lakoniczne,  niezawierające 

odpowiedzi  na  wszystkie  stawiane  przez  zamawiającego  w  wezwaniu  pytania.  W  takiej 

sytuacji  doszłoby  bowiem  do  niedopuszczalnego  i  naruszającego  zasadę  równego 

traktowania  wykonawców  przywrócenia  terminu  do  złożenia  wyjaśnień,  które  powinny  być 

złożone już na pierwsze wezwanie zamawiającego. 

4.  Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  pismem  z  dnia  10  maja  2017  r.  zwrócił  się  do  I.  

o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  oferty  I.,  w  tym  w  szczególności  wyjaśnień  oraz 

dowodów  dotyczących  kalkulacji  ceny  z  uwagi  na  konieczność  ustalenia  czy  oferta  I.  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  odpowiedzi  na 

przedmiotowe  pismo  w  dniu  12  maja  2017  r.  I.  udzieliła  żądanych  przez  zamawiającego 

wyjaśnień,  których  treść  była  jednak  bardzo  ogólna  oraz  nieprecyzyjna,  np.  „I.  F.  S.  jest 

doświadczonym  wykonawcą  tego  typu  usług”,  czy  też  „wykonawca  I.  posiada  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia,  które  na  etapie  kalkulowania  ceny  oferty 

pozwalały wypracować przewagę konkurencyjną”. 

5. Odwołujący przywołał fragment wyroku KIO z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 960/13, 

w  którym  KIO  rozpatrywała  odwołanie  I.  z  dnia  25  kwietnia  2013  r.,  którego  podstawowym 

zarzutem  był  zarzut  rażąco  niskiej  ceny:  „Dla  uznania,  że  wyjaśnienia  są  wystarczające 

konieczne  jest  wykazanie  wpływu  czynników  wskazanych  przez  wnioskodawcę  za 

zaoferowaną  cenę  —  takimi  czynnikami  nie  są  okoliczności  dostępne  dla  wszystkich 

wykonawców  spełniających  warunek  udziału  w  postępowaniu  jak  np.  doświadczenie, 

funkcjonowanie  w  ramach  grupy  kapitałowej  czy  wypracowanie  technologii  i  procedur.”. 

Odwołujący  przypomniał,  że  ww.  wyrok  zapadł  na  kanwie  analogicznego  zamówienia,  jak  

w przedmiotowej sprawie, które zostało udzielone przez tego samego zamawiającego. 

6.  Zgodnie  z  przywołanym  orzeczeniem  istnieje  domniemanie  zaoferowania  przez 

wykonawcę  rażąco  niskiej  ceny  i  to  na  wezwanym  wykonawcy  spoczywa  ciężar  obalenia 

tego  domniemania.  I.  co  prawda  załączył  do  pisma  kilka  dokumentów  wskazujących  na 

realizację podobnych do przedmiotu zamówienia projektów, nie załączył natomiast żadnych 

dokumentów,  czy  też  szczegółowych  wyjaśnień  bądź  zestawień  dotyczących  konkretnych 

kalkulacji ceny w odniesieniu zamówienia. Mimo powyższego, zamawiający ani nie odrzucił 

oferty  I.,  ani  nie  zażądał  od  I.  choćby  przedłożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  co  w  sposób 

rażący narusza przepisy zarówno art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i 90 ustawy Pzp. 

E. 

ZANIECHANIE WEZWANIA C. DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ CO DO CENY 

1.  Badanie  ofert  oraz  ustalenie  ewentualnych  przyczyn  ich  odrzucenia,  tak  jak  każda 

czynność  zamawiającego,  powinny  być  dokonane  z  należytą  starannością.  Analizując 

prawidłowość czynności podejmowanych w trakcie postępowania przetargowego wskazania 

wymaga, iż na etapie oceny poszczególnych ofert zamawiający nie  zwrócił się o udzielenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień  dotyczących  oferty  C.,  w  tym  w  szczególności  wyjaśnień  oraz 

dowodów  dotyczących  kalkulacji  ceny  z  uwagi  na  konieczność  ustalenia  czy  oferta  C.  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  W  konsekwencji  zamawiający  niejako  „z  automatu”  uznał  ofertę  C.  za  niepodlegającą 

odrzuceniu,  mimo  istnienia  znacznego  ryzyka  spełnienia  przedmiotowej  przesłanki.  Co 

więcej, zamawiający musiał mieć wiedzę co do realnych kosztów zamówienia, zwłaszcza po 

zapoznaniu  się  z  treścią  oferty  odwołującego,  który  szczegółowo  przedstawił  wyliczenia 

dotyczące  wartości  zamówienia.  Tym  samym,  zamawiający  powinien  dojść  do  wniosku,  że 

oferta  C.  jest  zbyt  niska,  podobnie  zresztą  jak  wartość  przedmiotu  zamówienia,  oraz  że 

niemożliwe jest należyte zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ oraz celem i 

wielkością zamówienia. 

3. Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym spoczywał obowiązek zbadania, czy cena 

oferowana  przez  C.  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Odwołujący  przywołał  fragment  

z  Informatora  Urzędu  Zamówień  Publicznych  nr  (…),  zgodnie  z  którym  „treść  powyższego 

przepisu (art. 90 ust. 1 PZP - przypis autora) nakazuje zatem zamawiającemu zwrócenie się 

do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  w  sytuacji  gdy  cena  jego  oferty  wyda  się  zamawiającemu 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości 

jego należytego wykonania”.  

4.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  czy  oferowana  cena  pozostaje  w  określonym  stosunku 

procentowym  (np.  30%)  z  wartością  szacunkową  zamówienia  powiększoną  o  wartość 

podatku  VAT  lub  średnią  ceną  ofertową  danego  zamówienia.  Jak  bowiem  KIO  wskazuje  

w  wyroku  z  dnia  06  sierpnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1604/15:  „Owszem,  ustawodawca 

wskazał  30%,  bo  jakąś  wartość  progową  musiał  przyjąć  jako  obowiązkową,  jednak  nie 

oznacza  to,  że  poniżej  tej  wartości  zamawiający  jest  zwolniony  od  samodzielnej  analizy 

ofert”, a dalej: „zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w przypadku, kiedy cena oferty «jest 

podejrzanie  niska»”,  przy  przyjęciu  kryteriów  w  miarę  zobiektywizowanych  «rozsądnie 

myślącego  profesjonalisty»”.  Wniosek  ten  potwierdza  także  aktualne  orzecznictwo  KIO,  jak 

choćby wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 40/17.  

5. Trzeba mieć na względzie, że koszt osobodnia z oferty C. na Część 1 zamówienia wyniósł 

jedynie  12,94  zł  brutto,  a  więc  niespełna  2  zł  więcej,  niż  przewiduje  to  oferta  I..  Mając  na 

względzie  wyliczenia  odwołującego  ujęte  w  odwołaniu  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  nie 

można  mieć  wątpliwości,  że  cena  ta,  niższa  o  10,09  zł  od  minimalnych  kosztów  realizacji 

zamówienia  (tj.  o  78%),  jest  również  rażąco  niska  i  nie  daje  żadnej  rękojmi  możliwości 

wykonania 

zamówienia 

zgodnie 

z 

warunkami 

określonymi  

w SIWZ. Argumentacja przywołana w odwołaniu znajduje zatem także zastosowanie do C.. 

Wobec powyższego, w przypadku zaniechania złożenia przez C. należytych i wiarygodnych 

wyjaśnień  co  do  sposobu  ustalenia  ceny  na  tak  niskim  poziomie,  oferta  tego  wykonawcy 

powinna podlegać odrzuceniu.  

F. 

MANIPULACJA CENĄ OFERTY PRZEZ I. (SUBSYDIOWANIE SKROŚNE) 

1.  Niezależnie  od  zarzutu  ustalenia  przez  I.  ceny  oferowanej  za  Część  1  zamówienia  na 

poziomie  rażąco  niskim,  odwołujący  dodatkowo  podniósł,  że  wysokość  ceny  oferowanej  za 

Część 1 została zmanipulowana w ten sposób, że I. dokonał kompensacji ceny za Część 1 

zamówienia kosztem ceny za Część 2 zamówienia. 

2. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z dnia 21 marca 2017 r. zamawiający bezpośrednio 

przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 

w  wysokości  14.096.856,38  zł  przy  czym  kwota  ta  została  podzielona  na  realizację  dwóch 

niezależnych zadań, tj.: 

a) 

Część 1 zamówienia - 3.410.040,38 zł, 

b) 

Część 2 zamówienia - 10.686.816,00 zł. 

3.  Tymczasem  do  zamawiającego  wpłynęły  3  oferty,  których  ceny  zostały  ustalone  na 

następującym poziomie: 

C. – 3 826 979,12 zł za Część 1, 14 124 000,00 zł za Część 2, 

Odwołujący – 7 139 356,72 zł za Część 1, 

I. – 2 851 010,72 zł za Część 1, 12 947 040,00 zł za Część 2.  

4.  Analizując  powyżej  przytoczone  dane  bez  trudu  można  zauważyć,  że  cena  za  Część  1 

zamówienia  oferowana  przez  I.  -  jak  już  wskazano  wyżej  -  jest  rażąco  niska  wobec  ceny 

ustalonej  za  Część  1,  podczas  gdy  cena  oferowana  za  Część  2  przez  tego  samego 

wykonawcę jest znacząco wyższa w stosunku do ceny ustalonej za Część 2 i przewyższa ją 

aż o 21,15%. 

5.  W  przekonaniu  odwołującego,  takie  działanie  I.  było  działaniem  zamierzonym,  mającym 

na celu doprowadzenie do sytuacji, w której I. otrzyma zamówienie zarówno do Części 1, jak 

i  Części  2,  a  tym  samym  jego  koszty  zostaną  skumulowane.  W  rezultacie,  wyższa  cena 

oferowana  za  Część  2  zamówienia  miała  finansować  Część  1  zamówienia.  Jest  to  o  tyle 

istotne, że cena ustalona za Część 2 jest trzykrotnie wyższa od ceny ustalonej za Część 1,  

a związku z czym przekroczenie ceny oferowanej za Część 2 nawet o  20% w stosunku do 

ceny  ustalonej  za  Część  2  de  facto  rekompensuje  (i  to  z  nawiązką)  rażąco  niską  cenę 

oferowaną za Część 1 przez I.. Obrazując to w liczbach bezwzględnych odwołujący wskazał, 

ż

e I. zaproponowała cenę oferowaną za Część 2 wyższą o 2.260.224,00 zł od ceny ustalonej 

za Część 2 (tj. o 21,15%). Jednocześnie, oferowana przez tego wykonawcę cena za Część 1 

jest niższa od ceny ustalonej za Część 1 o 559.029,66 zł (tj. o 16,4%). Tym samym, C. licząc 

na  otrzymanie  całego  zamówienia  podwyższyła  cenę  w  jednej  jego  części,  by  móc  rażąco 

obniżyć  cenę  w  drugiej.  Fakt  ten  został  w  zasadzie  przyznany  przez  I.  w  piśmie  z  dnia  12 

maja 2017 r. 

6.  Odwołujący  zwrócić  uwagę  na  znaczące  różnice,  jakie  zachodzą  pomiędzy  kosztami  za 

osobodzień,  jakie  I.  zaoferowała  zamawiającemu  w  Części  1  i  Części  2.  Zgodnie  

z Informacją z otwarcia ofert, I. zaproponowała za Część 2 cenę w wysokości 12.947.040,00 

zł,  co  przy  uwzględnieniu  600.000  osobodni,  jakie  dla  tej  części  zamówienia  ustalono  w 

SIWZ  oznacza,  że  koszt  jednego  osobodnia  wynosił  21,58  zł.  Na  marginesie  odwołujący 

dodał, że podobna różnica w tym zakresie występuje u C., która ustaliła koszt osobodnia dla 

Części 1 na poziomie 12,94 zł, zaś dla Części 2 - 23,54 zł. Jakkolwiek odwołujący dopuszcza 

możliwość,  że  pomiędzy  wykonywaniem  usługi  żywienia  pacjentów  w  Części  1  i  Części  2 

zamówienia 

mogą 

zachodzić 

pewne 

różnice, 

to 

niezgodne  

z doświadczeniem życiowym i zasadami logiki byłoby uznanie, że mogą one być tak istotne. 

Dowodzi  to  świadomego  manipulowania  cenami  oferowanymi  przez  obu  pozostałych 

oferentów  tak,  by  w  sposób  nieuprawniony  i  niezgodny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji 

przerzucać koszty pomiędzy częściami zamówienia. 

7. Biorąc pod uwagę konstrukcję postępowania (możliwość złożenia ofert na obsługę dwóch 

odrębnych  szpitali  położonych  w  jednej  lokalizacji)  oraz  strukturę  cen  zaoferowanych  przez 

ww.  wykonawców  (cena  osobodnia  Szpitala,  który  wydzierżawia  kuchnię  jest  o  50%  niższa 

niż  cena  Szpitala  bez  kuchni)  odwołujący  podniósł,  że  ww.  ceny  ukształtowane  zostały  

w nienaturalny sposób. Manipulacja cenowa w przedmiotowym postępowaniu polega na tym, 

ż

e  wykonawcy  w  celu  uzyskania  części  zamówienia,  w  którym  dzierżawiona  jest  kuchnia, 

sztucznie  obniżają  cenę  za  wykonywanie  zamówienia  na  rzecz  UDSK,  tj.  Szpitala 

wydzierżawiającego  kuchnię.  Interes  wykonawców  postępujących  w  ten  sposób  polega  na 

tym,  że  wygrywając  postępowanie  otrzymują  dostęp  do  jedynej  kuchni  w  regionie, 

umożliwiającej realizację zamówienia na rzecz USK. Usługa realizowana na rzecz USK jest 

usługą  żywienia  w  systemie  tacowym.  Szpital  USK  jest  połączony  ze  Szpitalem  UDSK 

korytarzem  podziemnym.  Wykonawca,  który  dysponuje  kuchnią  w  Szpitalu  UDSK 

transportuje posiłki do Szpitala USK w ramach jednego budynku, tj. tym właśnie korytarzem. 

Tym  samym,  koszt  wykonywania  usługi  na  rzecz  USK  znacznie  spada,  gdyż  nie  musi 

uwzględniać specjalistycznego transportu z kuchni położonej poza szpitalem. 

8.  Zamówienie  USK  (Część  2)  jest  duże,  ponieważ  wymaga  dziennej  obsługi  około  409 

pacjentów. Wobec powyższego, kuchnia obsługująca zamówienie, musi być dostosowana do 

obsługi kilkuset osób jednocześnie. Jedyna kuchnia na terenie B. i w okolicach dostosowana 

do obsługi tak dużych zamówień znajduje się na terenie UDSK i będzie dostępna wyłącznie 

wykonawcy, który wygra postępowanie w Części 1. Z uwagi na powyższe, powtarzającą się 

praktyką w kolejnych postępowaniach dotyczących niniejszego zamówienia jest przesuwanie 

przez 

wykonawców 

kosztów 

pomiędzy 

zadaniami,  

tj. wykonawcy zaniżają koszt wykonania usługi dla UDSK jednocześnie zawyżając cenę dla 

USK,  w  celu  wydzierżawienia  kuchni.  Efektem  opisanego  zachowania  jest  oferowanie  cen 

zaniżonych  w  obsłudze  UDSK,  tj.  Szpitala  Dziecięcego  i  zawyżonych  dla  USK,  tj.  Szpitala 

Ogólnego. 

9.  Patologię  w  ww.  zachowaniach  widać  tym  bardziej,  gdy  ceny  zaoferowane  w  niniejszym 

postępowaniu porówna się z cenami oferowanymi w podobnych przetargach na rzecz innych 

zamawiających. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dotychczasowy i wybrany w niniejszym 

postępowaniu wykonawca wykazał, że cena osobodnia świadczenia usługi dla innych szpitali 

ogólnych na terenie B. wynosi: 

a) 

B. Centrum Onkologii - 14,01 zł netto. 

b) 

Samodzielny Szpital Miejski im. PCK w B. - 10,10 zł netto. 

c) 

Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  - 

10,49 zł netto. 

d) 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych 

w B. - 12,98 zł netto. 

Wszystkie wymienione powyżej szpitale nie posiadają kuchni i wymagają, zgodnie z umową, 

sporządzenia  posiłków  poza  siedzibą  wskazanych  zamawiających.  Cena  osobodnia 

zaoferowana  w  niniejszym  postępowaniu  przez  ww.  wybranego  wykonawcę  dla  USK,  

tj. szpitala ogólnego nieposiadającego zgodnie z SIWZ kuchni, wynosi 19,98 netto zł i jest to 

stawka  wyższa  od  najwyższej  z  realizowanych  przez  tego  wykonawcę  kontraktów  aż  

o  29,88%.  Wobec  powyższego,  odwołujący  podniósł,  że  cena  ta  jest  nienaturalnie  wysoka  

i  dowodzi,  że  ww.  wykonawca  dokonał  niedozwolonego  przesunięcia  kosztów  pomiędzy 

zadaniami,  na  które  złożył  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu.  W  wyniku  dokonanej 

manipulacji  wybrany  wykonawca  uzyskał  najwyższą  ilość  punktów  w  zadaniu,  które 

umożliwia  dzierżawę  kuchni  i  pozwala  świadczyć  usługi  żywienia  na  terenie  B. 

w najkorzystniejszych warunkach technicznych, tj. w warunkach niemalże monopolisty. 

10. Takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też 

stanowi  przejaw  manipulacji  cenami  oferowanymi  przez  I..  Analogiczne  sytuacje  były  już 

przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 

z  dnia  14  stycznia  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2936/13.  Odwołujący  podkreślił,  że  KIO  uznała 

opisany  w  ww.  orzeczeniu  proceder  manipulacji  za  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  

o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie 

natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji”. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 r., 

sygn.  akt  II  CK  4/07,  w  świetle  którego  pojęcie  dobrych  obyczajów  jest  wystarczającą 

przesłanką do zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji 

niezależnie od tego, czy czyn stanowi działanie sprzeczne z prawem. Jedynie na marginesie 

należy  przypomnieć,  że  obowiązek  przestrzegania  dobrych  obyczajów  nałożył  na 

przedsiębiorców ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 

11.  Odwołujący  ponadto  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez ww. wykonawców ceny 

za  realizację  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  1  są  zdaniem  odwołującego  rażąco  niskie  

i  stanowią  de  facto  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia,  co 

wypełnia  dyspozycję  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  przedstawione  stanowisko  potwierdza  opinia  Urzędu  Ochrony 

Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  4  lutego  2003  r.  „Interpretacja  przepisów  nowelizacji 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”  (Dz.  Urz.  UOKiK  

z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy wskazać, że 

nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko 

takie  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  które  może  być  uznane  za 

sprzeczne  z  ustawą  czyli  nieuczciwe.  Aby  tak  się  stało,  muszą  być  spełnione  przesłanki  

z  art.  15  uznk  Za  takie  będą  więc  uznawane  tylko  działania,  które  naruszają  klauzulę 

generalną  ustawy  (art.  3  ust.  1)  są  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  oraz 

zagrażają  lub  naruszają  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  a  równocześnie  skutkują 

utrudnianiem  dostępu  do  rynku  i  polegają  w  szczególności  na  zachowaniach  wskazanych  

w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do 

rynku  ma  miejsce  wtedy,  gdy  przedsiębiorca  podejmuje  działania,  które  uniemożliwiają 

innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie 

czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, 

oferowania  na  nim  swoich  towarów  lub  usług  lub  wyjścia  z  danego  rynku,  ulega 

ograniczeniu.  Jeżeli  działania  te  nie  wynikają  z  istoty  konkurencji,  lecz  są  podejmowane  

w  celu  utrudnienia  dostępu  do  rynku  i  przy  pomocy  środków  nieznajdujących 

usprawiedliwienia  w  mechanizmie  wolnej  konkurencji,  stanowią  one  czyn  nieuczciwej 

konkurencji”.  Oferowanie  towarów  lub  usług  poniżej  ceny  ich  wytworzenia  (cena 

dumpingowa,  do  której  kwalifikowana  jest  również  cena  rażąco  niska)  jest  działaniem 

mającym  na  celu  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa zarówno w przywołanej powyżej ustawie  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jak  również  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty  

z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

12.  Tym  samym  należy  uznać,  że  I.  dopuściła  się  niedozwolonej  praktyki,  tzw. 

subsydiowania  skrośnego,  które  polega  na  pokrywaniu  kosztów  danego  kontraktu  z  innej 

działalności gospodarczej wykonawcy. Taka praktyka jest uznawana w orzecznictwie KIO za 

naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  rażąco  niskiej 

ceny.  Podkreśla  się,  że  stanowi  przejaw  dążeń  wykonawców  do  zdobycia  przewagi 

konkurencyjnej  przy  wykorzystaniu  metod  naruszających  dobre  obyczaje.  Jak  zauważył 

odwołujący,  w  wyroku  z  dnia  17  lutego  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  149/16,  KIO  uznała 

jednoznacznie subsydiowanie skrośne za niedozwolone. 

13.  Powyższe  dowodzi,  że  I.  manipulowała  w  celu  pozyskania  zamówienia  proporcjami 

ś

wiadczonych  usług  na  rzecz  innych  podmiotów,  a  dodatkowo,  że  przerzucała  koszty 

pomiędzy odrębnie realizowane projekty. 

G. 

NIEDOCHOWANIE NALEŻYTEJ STARANNOŚCI PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO 

1.  W  świetle  zaistniałych  w  niniejszym  postępowaniu  okoliczności  zasadnym  jest  również 

podniesienie  zarzutu  niedochowania  należytej  staranności  przez  zamawiającego  na  etapie 

dokonywania  oceny  ofert.  Zaniechanie  przestrzegania  zasad  obiektywizmu  oraz  równego 

traktowania wykonawców miało bez wątpienia wpływ na dokonanie nieprawidłowego wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Oferta  złożona  przez  I.  powinna  bowiem  zostać  bezsprzecznie 

odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanki rażąco niskiej cen, o której mowa w art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp. 

2.  Na  skutek  zaniechania  zamawiającego  polegającego  na  niedokonaniu  wszechstronnej 

oceny  oferty  oraz  braku  żądania  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień  od  I.  w  kwestiach 

budzących  wątpliwości,  jak  również  zaniechania  wezwania  C.  do  wyjaśnień  ceny  oferty, 

doszło do naruszenia zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Równe  traktowanie,  jako  jeden  z  naczelnych  obowiązków  zamawiającego,  stanowi  o 

konieczności 

traktowania 

wszystkich 

wykonawców 

w 

tych 

samych 

warunkach  

w ten sam sposób. Podniesiony przez odwołującego zarzut manipulowania cenami w ofercie 

I. oraz prawdopodobieństwo podobnej manipulacji przez C. ze względu na zbliżone wartości 

cen  ofert  obydwu  tych  wykonawców  jednoznacznie  dowodzą  naruszenia  zasady  równego 

traktowania.  Według  podstawowej  wiedzy  oraz  doświadczenia,  ceny  zawarte  w  ofertach  I. 

oraz  C.  nie  odzwierciedlają  bowiem  realnych  kosztów  wykonania  Części  1  zamówienia,  a 

mimo to zamawiający zaniechał badania ceny oferty C. i niewłaściwie ocenił wyjaśnienia I., w 

wyniku 

czego 

nie 

odrzucił 

ofert  

ww. wykonawców i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę I.. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty I. 

jako najkorzystniejszej; 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  I.  ze  względu  na  wadę  rażąco  niskiej 

ceny oraz niezgodność oferty z treścią SIWZ; 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  weryfikacji  oferty  C.,  w  tym  wezwania  C.  do 

udzielenia  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny  zawartej  w  ofercie  C.  oraz  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego, stosownie do przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy Pzp; 

dopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodów z dokumentów wymienionych 

w treści odwołania oraz stanowiących załącznik do odwołania; 

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  w  tym  m.in.  kosztami  wpisu, 

zastępstwa  prawnego  oraz  innych  uzasadnionych  kosztów  poniesionych  przez 

odwołującego, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionym podczas rozprawy. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  

w dniu 9 czerwca 2017 r. wykonawca I..  

W toku postępowania strony podtrzymały swe stanowiska. 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami,  treść  ofert  złożonych 

przez  I.,  C.  oraz  odwołującego,  treść  Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, treść pisma zamawiającego skierowanego do I.  w dniu 10  maja 2017 r., treść 

wyjaśnień  złożonych  przez  I.  w  dniu  12  maja  2017  r.,  oraz  dokumenty  wskazane  w  treści 

uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  na 

piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej  szkody.  O  braku  interesu  we  wniesieniu  odwołania  nie  może  świadczyć 

okoliczność, że cena zaoferowana przez odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający 

przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Samo stwierdzenie, że cena zaoferowana przez 

odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia nie 

oznacza  automatycznie,  że  oferta  z  wyższą  od  założonej  przez  zamawiającego  ceną  nie 

będzie  mogła  zostać  wybrana.  Przepisy  ustawy  Pzp  pozostawiają  zamawiającemu 

możliwość  pozyskania  dodatkowych  środków,  a  zatem  dopóki  zamawiający  nie  wykaże,  że 

takiej  możliwości  nie  ma,  nie  można  przesądzić  o  tym,  że  oferta  odwołującego  nie  może 

zostać  wybrana.  Jest  to  jednak  dalszy  etap  postępowania.  Nieuzasadnione  jest  również 

twierdzenie, że okoliczność, iż odwołujący złożył odwołanie mimo tego, że zaoferował cenę 

wyższą  niż  kwota  środków  przeznaczonych  na  to  zamówienie  przez  zamawiającego 

ś

wiadczy o tym, że odwołujący dąży do unieważnienia postępowania, co miałby skutkować 

brakiem  interesu  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu  i  ma  prawo  dążyć  do  uzyskania  zamówienia.  Odwołanie  stanowi  zaś  środek 

ochrony  prawnej  nakierowany  na  zmianę  sytuacji  wykonawcy  w  danym  postępowaniu. 

Interes  we  wniesieniu  odwołania  materializuje  się  na  moment  jego  wniesienia  i  w  ocenie 

Izby,  na  moment  wniesienia  odwołania  odwołujący  takowy  interes  posiadał,  bowiem  jego 

oferta  nie  została  odrzucona,  a  jednocześnie  została  wybrana  oferta  innego  wykonawcy, 

który to wybór odwołujący kwestionuje.  

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  28  lipca  2016  r.,  

tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu. 

Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia w Części 1 powiększona o VAT to 

3 454 370,91 zł (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).  

Do  upływu  terminu  składania  ofert  na  Część  1  zamówienia  złożone  zostały  następujące 

oferty: 

C. S.A. – 3 826 979,12 zł brutto (12,94 zł za osobodzień),  

I. – 7 139 356,72 zł brutto (24,14 zł brutto za osobodzień), 

I. – 2 851 010,72 zł brutto (9,64 zł brutto za osobodzień).  

Ś

rednia cen ofert złożonych na Część 1 zamówienia to: 4 605 782,19 zł. 

Odnośnie  zarzutów  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2,  3,  4  oraz 

art.  90  ustawy  Pzp,  w  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  iż  zarzuty  te  skonstruowane 

zostały  w  oparciu  o  założenia  poczynione  przez  odwołującego,  bez  znajomości 

szczegółowych  elementów  ofert  I.  oraz  C.  i  wyjaśnień  złożonych  przez  I.,  

a  więc  z  góry  konstrukcja  taka  może  być  obarczona  pewnego  rodzaju  błędem  

w  rozumowaniu  z  uwagi  na  wnioskowanie  z  niewiadomego.  Przeprowadzona  przez  Izbę 

analiza  porównawcza  założeń  odwołującego  oraz  oferty  i  wyjaśnień  I.  pokazuje,  że 

odwołujący  poczynił  niewłaściwe  założenia,  co  w  konsekwencji  prowadziło  do  konieczności 

uznania przez Izbę zarzutów za niepotwierdzone.  

Rozpoznając zarzut dotyczący wysokości ceny zaoferowanej przez I. oraz wyjaśnień 

złożonych przez tego wykonawcę w dniu 12 maja 2017 r. zauważyć należy, iż zgodnie z art. 

89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp  zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Możliwość  zastosowania  przywołanego  przepisu 

poprzedzona  być  musi  wyczerpaniem  przez  zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  cenę, 

którą  reguluje  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Automatyczne  przyjmowanie,  wyłącznie  na 

podstawie  kryterium  arytmetycznego,  że  cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco 

niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana 

jest  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w  okolicznościach  sprawy 

zachodziły  podstawy  do  wszczęcia  takiej  procedury  wyjaśniającej.  Jeżeli  wyjaśnienia  nie 

zostaną złożone lub  z ich treści wynika, że mamy do czynienia  z rażąco  niską ceną, oferta 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp. Przyjmuje się za 

orzecznictwem  europejskim,  orzecznictwem  sądów  okręgowych,  KIO  oraz  doktryną,  iż  za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w  porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert.  O  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić,  gdy 

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za 

podaną  cenę  byłoby  nieopłacalne.  O  zjawisku  rażąco  niskiej  ceny  można  mówić  również, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać.  

Z  kolei  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  regulujące  instytucję  wyjaśnień  mają  na  celu 

ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z regulacji art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy cena oferty, koszt lub ich istotne części składowe wydają 

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 

90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie 

wymagają wyjaśnienia, 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. 

Zamawiający, 

oceniając 

wyjaśnienia, 

bierze 

pod 

uwagę 

obiektywne 

czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  pomoc publiczną  udzieloną 

na  podstawie  odrębnych  przepisów,  wynikające  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  

o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujące  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie,  wynikające  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska,  powierzenie  wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcy.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy  (art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp).  Wykonawca 

wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  zatem  obowiązek  podać  zamawiającemu  okoliczności 

uzasadniające  obniżenie  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 

innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 

wyjaśnień 

uwzględnić 

należy 

treść 

samego 

wezwania 

wystosowanego 

przez 

zamawiającego.   

Oceniając ten zarzut Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż cena zaoferowana przez 

I.  nie  odbiega  w  znaczący  sposób  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  

o  podatek  VAT  oraz  kolejnej  oferty  złożonej  w  tym  postępowaniu,  tj.  oferty  C..  To  oferta 

cenowa  złożona  przez  odwołującego,  w  znaczący  sposób  odbiegająca  od  wszystkich  tych 

wartości,  miała  wpływ  na  ukształtowanie  średniej  arytmetycznej  cen  na  tak  wysokim 

poziomie  i  skutkowała  koniecznością  zwrócenia  się  do  I.  z  pytaniem  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  I.  wykazała,  że  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  cena  jest 

realna.  Izba  zważyła,  że  nie  bez  znaczenia  jest  fakt,  że  I.  realizuje  usługę  żywienia 

pacjentów na rzecz zamawiającego od 2006 r., co sprawia, że znając wszelkie okoliczności 

realizacji  zamówienia  wykonawca  ten  jest  w  stanie  maksymalnie  zoptymalizować  koszty, 

jakie  pociąga  za  sobą  wykonanie  takiej  umowy.  Posiadanie  sprzętu  zakupionego  dla  danej 

lokalizacji  i  zamortyzowanego,  zatrudnionych  pracowników,  którzy  nie  wymagają 

przeszkolenia w zakresie realizacji swoich obowiązków, zatrudnienie mniejszej niż pozostali 

wykonawcy  liczby  osób  bezrobotnych,  co  pozwala  na  skalkulowanie  niższych  kosztów 

przeszkolenia  takich  osób,  czy  doświadczenie  w  prowadzeniu  stołówki  pracowniczej,  które 

pozwala  na  obniżenie  marży  z  tytułu  realizacji  kontraktu  to  okoliczności,  które  realnie 

wpływają  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  I.  wraz  z  pismem  z  dnia  12  maja  2017  r. 

przedstawiła  kalkulację  zaoferowanej  ceny  wraz  z  dowodami  mającymi  na  celu  wykazanie 

posiadania  przez  I.  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  realizacji  zamówienia,  które  Izba 

wzięła pod uwagę, a do których nie może się szczegółowo odnieść z uwagi na zastrzeżenie 

ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uwzględniła również okoliczność, że zgodnie 

z  oświadczeniem  złożonym  przez  pełnomocnika  I.  na  rozprawie,  zarząd  I.  podjął  decyzję  o 

rezygnacji  z  części  marży  na  Części  1  przedmiotowego  zamówienia  mając  na  względzie 

korzyści,  jakie  przynosi  odwołującemu  realizacja  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego,  tj. 

posiadanie kuchni centralnej, z której I. może dostarczać posiłki na rzecz innych podmiotów. 

Jednocześnie,  Izba  stwierdziła,  że  podstawy  do  uznania,  że  I.  zaoferowała  rażąco  niską 

cenę nie mogą stanowić wyliczenia wskazane w treści odwołania. Brak jest bowiem podstaw 

do dokonania podziału wysokości wsadu do kotła na pięć równych posiłków z uwagi na to, że 

nie  są  to  posiłki  równej  wielkości  –  różna  jest  wartość  produktów  użytych  do  ich 

przyrządzenia (wysokość wsadu do kotła dla II-go śniadania czy podwieczorku jest znikoma 

w stosunku do obiadu, śniadania czy kolacji, co potwierdził zamawiający w treści Załącznika 

nr  1  do  SIWZ).    Wyliczenia  dokonane  przez  odwołującego  nie  uwzględniają  też  takich 

okoliczności, jak pacjenci karmieni mlekiem specjalistycznym, które dostarcza zamawiający, 

zaś  wykonawca  ponosi  jedynie  koszt  wody,  czy  też  pacjenci  karmieni  dietą  kleikową  lub 

zupkami  jarzynowymi,  podczas  gdy  posiłki  kuchni  mlecznej  stanowią  25%  posiłków  w 

ramach 

przedmiotu 

zamówienia. 

Koszty 

sporządzania 

posiłków  

w  ramach  tych  diet  są  mniejsze,  wykonawca  zaś  otrzyma  zapłatę  za  pełny  osobodzień. 

Argumentu na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez I. jest rażąco niska nie mogą też 

stanowić ceny zaoferowane przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Każde z tych 

postępowań różni się od siebie, posiada inne warunki realizacji, w tym np. inne zamówienia 

nie  przewidują  dzierżawienia  kuchni  w  siedzibach  zamawiających  i  dlatego  nie  mogą 

stanowić  wyznacznika  co  do  wysokości  cen.  Podobnie,  o  nierealności  ceny  zaoferowanej 

przez I. nie może świadczyć treść przywoływanych przez odwołującego raportów Najwyższej 

Izby  Kontroli,  jako  że  wskazana  w  nich  średnia  cena  nie  jest  ceną  rzeczywistą,  co  więcej, 

ś

rednie  koszty  osobodni  podane  w  ww.  raportach  odnoszą  się  do  lat  2007  i  2008,  

i  z  uwagi  na  upływ  czasu  nie  mogą  stać  się  podstawą  do  rzetelnej  analizy  porównawczej 

cen.  

Podsumowując, brak jest podstaw do twierdzenia, że cena zaoferowana przez I. jest 

ceną  nierynkową.  Złożone  przez  I.  wyjaśnienia  z  dnia  12  maja  2017  r.  biorąc  pod  uwagę 

zarówno ich część jawną, jak i utajnioną, w sposób wystarczający wskazują na prawidłowość 

kalkulacji  ceny.  Przedstawiają  one  okoliczności  pozwalające  na  obniżenie  ceny,  co  poparte 

zostało 

stosownymi 

dowodami. 

Ponadto, 

Izba 

stwierdziła, 

ż

e  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  należy  uznać,  że  rynek  kształtują  ceny  zaoferowane 

przez I. i C. w przedmiotowym postępowaniu, jako że cena zaoferowana przez odwołującego 

odbiegała  w  drastyczny  sposób  od  cen  podanych  przez  ww. 

wykonawców  

i szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający, jako beneficjent przedmiotowych usług od 

wielu  lat,  również  posiada  doświadczenie  w  zakresie  kształtowania  się  cen  tego typu  usług 

na  terenie  Białegostoku,  co  znalazło  wyraz  w  ustalonej  szacunkowej  wartości  zamówienia.  

Z uwagi na powyższe, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia przez zamawiającego 

art. 7 w  zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w  zw. z art. 90 ustawy Pzp. Podstawę oceny  zasadności 

ww.  zarzutów  stanowiły  wyjaśnienia  złożone  przez  I.  w  dniu  12  maja  2017  r.,  które,  jak 

wskazano  powyżej,  Izba  uznała  za  wystarczające  do  wykazania  rzetelności  kalkulacji 

dokonanej  przez  I..  Jednocześnie,  Izba  wzięła  pod  uwagę  argumentację  przedstawioną  

w  piśmie  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  złożonym  przez  I.,  jako  że  stanowi  ona  odpowiedź  na 

zarzuty  stawiane  przez  odwołującego  w  odwołaniu.  Nieuprawnione  byłoby  bowiem,  wbrew 

stanowisku  odwołującego,  nie  dopuszczenie  do  obrony  własnej  oferty  przez  I.,  skoro  to  na 

tym wykonawcy, zgodnie z art. 198ea ustawy Pzp, spoczywa ciężar dowodu.     

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  I.  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten 

założył  niezgodny  z  wymogami  SIWZ  sposób  wykorzystania  kuchni  centralnej 

zamawiającego, ujął koszty wykonania niniejszego zamówienia w kosztach realizacji innych 

zamówień,  a  nadto  poziom  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny  za  1  osobodzień 

ś

wiadczy o tym, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, w szczególności w zakresie 

jakości  oferowanych  posiłków.  W  tym  zakresie  Izba  podtrzymuje  argumentację 

zaprezentowaną  powyżej.  Dodatkowo,  za  niewykazane  Izba  uznała  twierdzenie 

odwołującego  o  przeniesieniu  przez  I.  kosztów  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  na 

koszty  innych  zamówień.  Twierdzeniu  temu  zaprzeczyła  I.  na  rozprawie  składając 

oświadczenie, że nie mogła przesunąć kosztów z Części 1 przedmiotowego zamówienia na 

inne zamówienia, bowiem przy niepozyskaniu innych zamówień, przedmiotowe  zamówienie 

w Części 1 byłoby niedofinansowane.  

Powyższa  argumentacja  pozostaje  aktualna  dla zarzutu  zaoferowania  rażąco  niskiej 

ceny przez C.. Jako że nie potwierdził się zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez I., 

brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez C., która jest wyższa od ceny 

I.,  jest  nierealna,  nierynkowa  i  nie  zapewnia  realizacji  zamówienia  bez  strat.  Co  więcej,  nie 

zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania do C. wezwania w trybie ar. 90 ust. 1 i 1a 

ustawy Pzp.  

Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  nieodrzucenie  oferty  I.  z  uwagi  na  naruszenie  dobrych 

obyczajów  kupieckich,  polegające  na  manipulacji  cenami  zawartymi  w  ofertach  I.  oraz  

w  związku  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  tak  przez  I.,  jak  i  C.,  

w  postaci  utrudniania  konkurentom  dostępu  do  rynku  poprzez  zaproponowanie  w  ofertach 

tych  wykonawców  dotyczących  Części  1  zamówienia  cen  usług,  które  de  facto  pozostają 

niższe  niż  koszt  ich  wytworzenia,  jak  też  przez  nieuznanie  oferty  I.  za  niezgodną  

z  przepisami  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  I., 

zawarte w piśmie z dnia 12 maja 2017 r., jednoznacznie wskazywały, iż I. posiadała więcej 

informacji  niż  te,  które  udostępnione  zostały  pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział  

w  przetargu  publicznym.  Za  nietrafny  i  nie  wykazany  Izba  uznała  argument  dotyczący 

dokonania  przez  I.  kompensacji  ceny  za  Część  1  zamówienia  kosztem  ceny  za  Część  2 

zamówienia. Jak wyjaśniła I., kalkulując cenę za Część 2 zamówienia wykonawca ten wziął 

pod  uwagę,  iż  może  nie  pozyskać  zamówienia  w  Części  1,  stąd  uwzględniła  w  cenie  za 

Część 2 zamówienia dostawę posiłków z kuchni zewnętrznej i podjęła kroki mające na celu 

zapewnienie  innej  kuchni  niż  dzierżawiona  w  ramach  Części  1  zamówienia.  Kompensacja, 

którą  zarzuca  odwołujący,  byłaby  działaniem  nieracjonalnym  również  z  tego  względu,  że 

wykonawca składający ofertę nie może mieć pewności, że pozyska obie części zamówienia. 

Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że  zamawiający postawił inne  wymagania  w stosunku do 

sposobu  realizacji  zamówienia  w  Części  2  niż  te  wskazane  dla  Części  1  zamówienia,  co 

niewątpliwie miało wpływ na cenę. I. nie wskazała ponadto na decyzję o obniżeniu marży za 

Część 2 zamówienia, na co wskazywała odnosząc się do Części 1. O manipulacji ceną nie 

może  też  świadczyć  stawka  za  osobodzień  zaoferowana  przez  I.  oraz  C.  

w Części 2 zamówienia. Odwołujący odnosząc się do kosztów za osobodni skalkulowanych 

przez 

I. 

i 

C. 

w 

obu 

częściach 

zamówienia 

stwierdził, 

ż

e 

niezgodne  

z  doświadczeniem  życiowym  i  zasadami  logiki  jest  uznanie,  że  pomiędzy  wykonywaniem 

usługi  żywienia  pacjentów  w  Części  1  i  Części  2  mogą  zachodzić  tak  istotne różnice, które 

uzasadniałyby znacząco różne stawki. Odwołujący uznał działanie  ww. wykonawców  w tym 

zakresie  za  świadomą  manipulację  cenami.  Twierdzenia  odwołującego  Izba  uznała  w  tym 

zakresie  za  niezasadne  i  niewykazane.  Izba  zważyła,  że  sytuacja  podobna  do  zaistniałej  

w  przedmiotowym  postępowaniu  miała  miejsce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego w 2013 r., w którym tak I., jak i odwołujący zaoferowali cenę za osobodzień 

dwukrotnie  wyższą  dla  Części  2  niż  dla  Części  1  zamówienia.  Wykazanie  przez  I.,  że 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska, różnice pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia w 

Części  1  i  Części  2  zamówienia,  jak  też  dotychczasowa  praktyka  wykonawców,  w  tym 

odwołującego, w wycenie obu tych części prowadzi do wniosku, iż nie zaistniały podstawy do 

twierdzenia 

o 

manipulacji 

cenami 

przez 

I. 

i 

C..  

Za  nieprzekonującą  Izba  uznała  też  argumentację  odwołującego,  który  wskazywał  na 

zaoferowanie innych cen w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Jak wskazano 

powyżej, postępowania różnią się od siebie, posiadają inne warunki realizacji. Za niezasadne 

Izba uznała również twierdzenie odwołującego, że I. posiadała więcej informacji niż te, które 

udostępnione  zostały  pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu. 

Odwołujący  nie  wskazał,  jakich  informacji  nie  zawarł  zamawiający  w  dokumentacji 

przetargowej.  Jednocześnie,  nie  sposób  czynić  zarzutu  wobec  wykonawcy  I.,  że  kalkulując 

cenę  miał  na  uwadze  własne  doświadczenie  zdobyte  przy  realizacji  zamówień  na  rzecz 

zamawiającego.  

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 

ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez odmowę ujawnienia informacji, które I. 

zastrzegła jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zauważyć należy, iż zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 

ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż  za taką tajemnicę 

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

i) 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

ii) 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego,  tj.  nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej,  przyjmuje 

się,  że  informacja  „nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej”  to  informacja,  która  nie  jest 

znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są 

zainteresowane  jej  posiadaniem.  Informacja  nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  może  dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  

i dozwoloną. 

Odnośnie  warunku  trzeciego,  tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania  poufności,  należy  zaznaczyć,  iż  podjęcie  niezbędnych  działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez 

ż

adnych specjalnych starań z ich strony. 

Dalej  dostrzeżenia  wymaga,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną 

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia 

jest jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp). 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  powinna  być 

interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  że  dana 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na  wykonawcy, który 

takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  

w sposób uprawniony. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, złożone przez I. 

uzasadnienie,  dlaczego  materię  wyjaśnień  kalkulacji  i  przyjętych  założeń  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  traktować  należy  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  Izba  uznała  za 

wystarczające.  Wykonawca  ten  odniósł  się  do  faktu,  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają 

dane  informacje  dla  wykonawcy.  I.  wyjaśniła,  że  poszczególne  informacje  wynikające  

z  wyjaśnień  obrazują  poziom  i  sposób  kalkulacji  kosztów,  a  ich  ujawnienie  mogłoby 

negatywnie  wpłynąć  na  pozycję  wykonawcy  na  rynku  danych  usług.  Tym  samym  więc 

wykonawca wskazał, jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje.   

W  ocenie  Izby,  informacje  ujęte  w  wyjaśnieniach  I.  z  dnia  12  maja  2017  r. 

odnoszących  się  do  ceny  stanowią,  w  rozumieniu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  informacje  posiadające  dla  danego  przedsiębiorcy 

wartość gospodarczą, ponieważ są to informacje dotyczące sposobu budowy szczegółowej 

kalkulacji  ceny  dla  danego  zamawiającego,  mechanizmów  pozwalających  na  obniżenie 

kosztów pracowniczych, jak też wskazania podmiotów, z którymi współpracuje I.. Zauważyć 

należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w 

możliwości  wykorzystania  tej  informacji  w  walce  konkurencyjnej.  Chodzi  więc  

o  wykazanie,  że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego 

przedsiębiorcy  i  może  być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej.  Taki  charakter  mają 

informacje  zawarte  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach.  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie 

wykazał,  by  informacje  z  wyjaśnień  I.  miały  charakter  publiczny.  Izba  dokonując  analizy 

złożonych  dokumentów  i  wyjaśnień  uznała,  iż  dokumenty  te,  będące  zbiorem  informacji  

o sposobie realizacji zamówienia, mogą mieć wartość gospodarczą. O ile można by przyjąć, 

ż

e niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne, 

o tyle cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia 

przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. 

W ocenie Izby, na podstawie otrzymanych wyjaśnień zamawiający zasadnie doszedł 

do  wniosku  o  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  I..  Zamawiający 

dochował  należytej  staranności  w  przeprowadzeniu  procesu  badania  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  tych  względów  Izba  uznała,  że 

swoim  postępowaniem  zamawiający  nie  naruszył  przepisów  odnoszących  się  do 

przestrzegania zasady jawności w postępowaniu. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  wymienionych  przez  odwołującego  

w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

uwzględnienie,  a  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  nie  miały  i  nie  mogły  mieć 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  nie  naruszył  zasad  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określonych  w  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzględniła 

wniosku  pełnomocnika  I.  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  jako  że 

przepisy  rozporządzenia  w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania pozwalają, w przypadku oddalenia 

odwołania,  na  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  kosztów,  o  których  mowa  w  §  3  ust.  2  ww.  rozporządzenia,  wyłącznie  

w  sytuacji,  gdy  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  

w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy  zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów,  

a  odwołujący  nie  wycofał  pozostałych  zarzutów  odwołania  (§  5  ust.  3  pkt  2)  

ww.  rozporządzenia).  Taka  sytuacja  w  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy  nie 

zaistniała. 

Przewodniczący:      …………………