Sygn. akt: KIO 1221/17
WYROK
z dnia 4 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 czerwca 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: 1) Kompano Sp.
z o.o. (Lider), 2) ENGIE Services Sp. z o.o. (Partner), 3) INEO Infrastructures idf.
(Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Giżycko, Aleja 1 Maja 14,11-500
Giżycko
orzeka:
umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1221/17 w części dotyczącej
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 25 a ust. 1 w zw. z art. 60 d ust. 2
Prawa zamówień publicznych, z uwagi na jego uwzględnienie przez
Zamawiającego,
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1221/17, w części dotyczącej zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień
publicznych
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1221/17, w części dotyczącej
zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17,
a w konsekwencji także art. 60d ust. 2 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z 09.06.2017 r.,
tj. wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez złożone
wnioski i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych wniosków,
w ramach której nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy: Voltea
Poland Sp. z o.o. sp. k., ul. Sosnowa 17, 86-065 Łochowo z udziału
w postępowaniu, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania opartych na
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Prawa zamówień publicznych i wyczerpanie trybu z art. 26
ust. 3 Prawa zamówień Publicznych:
4. kosztami postępowania obciąża
Gminę Miejską Giżycko, Aleja 1 Maja 14,11-500
Giżycko i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Kompano Sp. z o.o. (Lider), 2) ENGIE Services Sp. z o.o.
(Partner), 3) INEO Infrastructures idf. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
7.2. zasądza od
Gminy Miejskiej Giżycko, Aleja 1 Maja 14,11-500 Giżycko na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) Kompano Sp. z o.o. (Lider), 2) ENGIE Services Sp. z o.o.
(Partner), 3) INEO Infrastructures idf. (Partner); z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Kijowska 1, 03-738 Warszawa kwotę
13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero grosze)
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1221/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie dialogu
konkurencyjnego pn. „Modernizacja i rozwój sieci oświetlenia ulicznego w Giżycku na
potrzeby podniesienia jej efektywności w formule Partnerstwa Publiczno - Prywatnego",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 14756-2017
z 26.01.2017 r., przez Gminę Miejską Giżycko, Aleja 1 Maja 14,11-500 Giżycko zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 09.06.2017 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informację o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Punktacja przywołana w odwołaniu.
W dniu 14.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Kompano Sp. z o.o. (Lider), 2) ENGIE Services Sp. z o.o. (Partner), 3) INEO
Infrastructures idf. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Kijowska 1,
03-738 Warszawa
zwane dalej: „Konsorcjum Kompano” albo „Odwołującym” wniosła
odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.06.2016 r.
(e-mailem). Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie
wykluczenia Voltea Poland Sp. z o.o. sp.k., ul. Sosnowa 17, 86-065 Łochowo zwanego
dalej: „Voltea Poland Sp. z o.o. sp.k.” albo „Wykonawcą” z postępowania pomimo, iż nie
wykazał się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z postępowania pomimo, że złożył w Wykazie robót nieprawdziwe informacje co do zakresu
doświadczenia podmiotu, na których zasoby się powołuje, tj. spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 25a ust. 1 Pzp w zw. z art. 60d ust. 2 Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy punktów
(kryterium podstawowe 5 pkt, kryterium dodatkowe 1738 pkt) w ramach kryteriów selekcji
wykonawców w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien otrzymać 0 pkt z uwagi na
okoliczność, iż doświadczenie, na które się powołuje, stanowi zasób podmiotu trzeciego,
4) art. 60d ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w dialogu
konkurencyjnym,
5) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Wnosił o:
• Unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym oraz
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z 09.06.2017 r.,
• Dokonanie ponownego badania i oceny wniosków w ramach kryterium selekcji
wykonawców,
• Wykluczenie
Wykonawcy
z
uwagi
na
niespełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu lub/i ewentualnie przyznanie Wykonawcy 0 punktów w ramach kryterium
selekcji Wykonawców,
• Skierowanie do Odwołującego zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym.
Odnośnie zarzutu niewykazania się przez Wykonawcę spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu oraz zarzut przedstawienia w ofercie nieprawdziwych informacji.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustanowił w pkt III.1.3
następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli łącznie
wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej:
1 zamówienie, które polegało na zaprojektowaniu (łącznie z systemem
sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia
ulicznego, które zostało wdrożone lub zaprojektowaniu i wdrożeniu, tj. remoncie lub
przebudowie, lub modernizacji (wymiana opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia
ulicznego obejmującego co najmniej 500 sztuk punktów świetlnych oświetlenia ulicznego -
łącznie z systemem sterowania/zarządzania infrastruktura oświetleniową. (...)
b) w efekcie realizacji przedsięwzięcia/przedsięwzięć, o których mowa wpkta) uzyskano
wskaźnik poziomu oszczędności na poziomie minimum 10%.". Wykonawca we wniosku
wskazał następujące doświadczenie: Lokalizacja robót budowlanych – Miasto Krasnystaw;
Przedmiot robót - Wdrożenia energooszczędne i inteligentnego oświetlenia ulicznego
w Krasnymstawie", - wymiana 1738 szt. opraw oświetlenia - modernizacja i budowa 55 szt.
szaf sterowniczych SO; Wartość robót budowlanych brutto - 478.465,08; Nazwa i adres
Zleceniodawcy - SAG Elbud Gdańsk SA; Data wykonania - 03.2015 - 09.2015. Odwołujący
wskazał, iż doświadczenie wskazywane w Wykazie robót nie spełnia warunku w brzmieniu
wskazanym w ofercie, gdyż nie obejmowało projektowania (łącznie z systemem
sterowania/zarządzania infrastruktura oświetleniowa) modernizacji systemu oświetlenia
ulicznego. Celem zobrazowania istoty problemu wskazać należy, iż przedsięwzięcie
dotyczące Wdrożenia energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego
w Krasnymstawie było realizowane dwuetapowo na podstawie dwóch odrębnych umów,
których podpisanie było poprzedzone przeprowadzeniem dwóch odrębnych postępowań, tj.:
a) „Wdrożenia energooszczędne i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie" -
w ramach którego zawarto 27.01.2015 r. umowę o nr ZP 01/02/2015 r. - zamówienie
obejmowało m.in. wymianę opraw oraz modernizację szaf, nie obejmowało natomiast usługi
projektowania oraz wykonania i uruchomienia systemu sterowania,
b) „Wdrożenia energooszczędne i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie -
cz. //" - w ramach którego 14.03.2016 r. zawarto umowę o numerze ZP 03/02/2016 -
zamówienie obejmowało opracowanie projektu technicznego i wykonania i uruchomienia
systemu sterowania oświetleniem ulicznym, konfigurację oraz uruchomienie oświetlenia.
Wykonawca w swojej ofercie powołał się jedynie na doświadczenie z pkt a) powyżej,
które nie wypełnia swoim zakresem warunku wskazanego przez Zamawiającego
w ogłoszeniu. Powyższe potwierdzone może zostać następującymi okolicznościami:
1) Wykonawca SAG Elbud Gdańsk SA. który realizował przedmiotowe przedsięwzięcie
również złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, do którego dołączył dwie
referencje pochodzące od Miasta Krasnegostawu potwierdzający fakt należytego wykonania
obu zamówień, o którym mowa w pkt a) oraz pkt b). Wykonawca dołączył do wniosku jedynie
referencję potwierdzającą wykonanie zamówienia, o którym mowa jedynie w pkt a) powyżej -
wyciągi z ofert SAG oraz Wykonawcy potwierdzające ww. okoliczność stanowią załączniki do
niniejszego odwołania.
2) W ogłoszeniach dotyczących w/w postępowań w Krasnymstawie:
- w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia opisanego w pkt a) powyżej wskazano, że:
„1. Przedmiotem zamówienia jest Wdrożenie energooszczędnego i inteligentnego
oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie w ramach programu priorytetowego System
Zielonych Inwestycji (GIS Green Investment Scheme) część 6) SOWA energooszczędne
oświetlenie uliczne, 2. W zakres zadania wchodzi m.in.: 2.1. wymiana 1695 opraw ulicznych
na oprawy LED, 2.2. wymiana 43 opraw ozdobnych na oprawy LED, 2.3. wymiana 738
wysięgników, 2.4. malowanie 960 wysięgników, 2.5. montaż zabezpieczeń i oprzewodowania
opraw, 2.6. montaż konwertera transmisji sygnału 1738 szt, 2.7. modernizacja 29 szt.
istniejących szaf sterowania na istniejącym fundamencie, 2.8. budowa 17 szt. szaf
napowietrznych SON na słupach stacyjnych, 2.9. budowa 9 szt. nowych szaf kablowych na
ś
cianach stacji trafo, 2.10. budowa centrum zarządzania oświetleniem, 2.11. konfiguracja
i uruchomienie oświetlenia, 2.12. wykonanie pomiarów fotometrycznych 2.13. przeszkolenie
przedstawiciela zamawiającego z zakresu obsługi centrum dyspozytorskiego, 2.14. utylizacja
zdemontowanych materiałów, 2.15. wykonanie dokumentacji powykonawczej, 2.16.
wykonanie inwentaryzacji powykonawczej, 2.17. wykonanie badań i pomiarów
pomontażowych, 2.18. wykonanie badań i pomiarów fotometrycznych po zakończeniu
inwestycji."
- w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia opisanego w pkt b) powyżej wskazano, że:
„W zakres zadania wchodzi m.in.: 2.1 opracowanie projektu technicznego (5 egz. w wersji
papierowej, 1 egz. w wer. elektronicznej PDF, wersja edytowalna doc, dwg) dla wykonania
i uruchomienia systemu sterowania oświetleniem ulicznym oraz zamontowania uzupełnienia
opraw oświetleniowych typu LED na ulicach Bławatna, Bohaterów Września, Czuby,
Gospodarcza, jabłonkowa, Kacza, Kołowrót, Kościuszki, Kółkowa, Lwowska, Polna,
Rejowiecka, Szymonowicza, Tytoniowa, Ułańska, Wąska, Wiśniowa. Opracowanie projektu
technicznego obejmuje również specyfikację techniczną wykonania robót, dokumentację
kosztorysową, przedmiar robót oraz uzyskanie wymaganych zgód, warunków technicznych,
decyzji, uzgodnień i opinii niezbędnych na etapie projektowania oraz na etapie realizacji
robót budowlanych, 2.2 zawieszenie ok. 119 opraw ulicznych LED wraz ze sterownikiem
(ostateczna ilość będzie wynikała z projektu technicznego).". W związku z powyższym
Odwołujący wskazał, iż Wykonawca powołując się jedynie na zamówienie wskazane w pkt
a) nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż
w niniejszym przypadku nie ma możliwości skierowania do Wykonawcy wezwania do
złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu robót wraz z dowodami ich należytego
wykonania z uwagi na okoliczność, iż Zamawiający wzywał Wykonawcę w toku
postępowania uzupełnienia przedmiotowego dokumentu,
jak również przedłożył na
wezwanie Zamawiającego z 05.05.2017 r. referencję uzupełniającą. W związku
z obowiązującą zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnień Odwołujący nie poczynił
w stosunku do Zamawiającego zarzutu naruszenia przepisów w związku z ewentualnym
zaniechaniem Wykonawcy do wezwania. Analogicznie - bezcelowym było również
formułowanie żądania w tym zakresie. Niezasadność wzywania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień wynika również z wyroku wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości UE
z 04.05.2017 r. w sprawie C-387/14: „Artykuł 51 (...) należy interpretować w ten sposób, że
stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej - w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa - dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci". Powyższe jednoznacznie dowodzi, iż
Wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w referencji przedłożonej przez Wykonawcę nie pada
sformułowanie, iż Master Spark należycie zrealizował zamówienie czy też wykonane przez
niego roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Odwołujący nadmienił, iż taka
informacja znajduje się w referencjach przedłożonych przez wykonawcę SAG, które
pochodzą od tego samego podmiotu co referencja wystawiona na Master Spark. Wskazał, że
zgodnie z Rozporządzaniem w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126): „W celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
następujących dokumentów:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;"
Analogiczna informacja znalazła się w pkt III.5.2) ogłoszenia:
„ W ZAKRESIE KRYTERIÓW SELEKCJI:
Uwaga! Podstawą do oceny kryteriów selekcji będą wyłącznie wybrane dokumenty
wymienione w sekcji III.5.1), złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dialogu
konkurencyjnym.tj.:
- wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;" W ocenie Odwołującego
dołączona przez Wykonawcę referencja nie potwierdza, iż robota budowlana przez Master
Spark została wykonana należycie.
W konsekwencji przedstawionych powyżej okoliczności, w ocenie Odwołującego
w stosunku do Wykonawcy zachodzą również przesłanki wykluczenia z postępowania
opisane w pkt 16 i 17 art. 24 ust. 1 Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Wykonawca
celowo lub w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje, które wprowadziły Zamawiającego
w błąd co do tego, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ubiegając argumentację,
która może zostać poczyniona przez Wykonawcę, jakoby nie miał on wiedzy na temat
doświadczenia wskazywanego w Wykazie robót, gdyż jest to doświadczenie podmiotu
trzeciego, Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien
dokonać weryfikacji informacji wskazywanej w ofercie oraz powinien ponosić wszelkie
konsekwencje niedopełnienia ciążącego na nim obowiązku.
Odnośnie zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów w ramach preselekcji
wykonawców. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż do
udziału w dialogu konkurencyjnym zaprosi 3 wykonawców, którzy zdobędą największą ilość
punktów w ramach kryterium selekcji. Badanie i ocena ofert w ramach ww. kryterium została
opisana następująco: „W przypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu przekroczy 3, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu odbędzie się
w oparciu o następujące kryteria selekcji: Zamawiający przyzna następującą punktację za
każde wykazane zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu (sekcja III 1.3. lit. a i b)
zadanie polegające na zaprojektowaniu modernizacji systemu oświetlenia ulicznego, które
zostało wdrożone lub zaprojektowaniu i wdrożeniu, tj. remoncie lub przebudowie, lub
modernizacji (wymiana opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia ulicznego łącznie
z systemem sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową:
a) zadanie obejmujące od 151 do 200 sztuk punktów świetlnych -1 pkt;
b) zadanie obejmujące od 201 do 400 sztuk punktów świetlnych - 3 pkt;
c) zadanie obejmujące 401 sztuk i więcej punktów świetlnych - 5 pkt
W przypadku, gdy w wyniku zastosowania wskazanego powyżej kryterium selekcji,
dwa bądź większa liczba podmiotów uzyska tę samą punktację. Zamawiający w celu
wyłonienia spośród Wykonawców mających taką samą ilość punktów w celu wyłonienia
jednego Wykonawcy zastosuje dodatkowe kryterium polegające na przydziale punktacji
w wysokości 1 pkt za każdy punkt świetlny zrealizowany w ramach wykazanego zadania.
W przypadku braku dalszego rozstrzygnięcia Zamawiający uwzględni wnioski Wykonawców
mających taką samą liczbę punktów i zaprosi do dialogu konkurencyjnego więcej niż 3
Wykonawców.". Zamawiający w dniu 09.06.2017 r. poinformował o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozkład ocen wyglądał następująco:
Wykonawca: Przyznane punkty: Kryterium dodatkowe*
Konsorcjum ELTAST 73
………..
SAG Elbud
………..
Wykonawca 5 1.738
Odwołujący 5 1.106
* mające zastosowane w przypadku uzyskania takiej samej liczby punktów przez dwóch
wykonawców
Z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący i Wykonawca osiągnęli taka są liczbę
punktów, Zamawiający dokonał oceny wniosków na podstawie dodatkowego kryterium,
w wyniku czego Wykonawca został zaproszony do udziału w dialogu, natomiast Odwołujący
został uznany za wykluczonego. Wykonawca w ofercie wskazał doświadczenie przywołane
w pierwszej części odwołania: Do wykazu Wykonawca dołączył oświadczenie P.P.H.U
„Master - Spark" Usługi Elektryczne i Budowlane S. K. z siedzibą w
Sępopolu o udostępnieniu zasobów oraz poświadczenie wykonania robót budowlanych.
Zamawiający na podstawie informacji zawartych w ofercie Wykonawcy dokonał
preselekcji wykonawców. Odwołujący wskazał, iż doświadczenie wskazane w ww. Wykazie
nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy, co uniemożliwia mu przyznanie punktów
w ramach selekcji wykonawców. Jak wynika z dyspozycji przepisów doświadczenie
podmiotów trzecich nie może być brane pod uwagę w ramach kryterium oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Postępowanie zostało wszczęte po wejściu
w życie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowalne lub
usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920). Zawarty w niej przepis art. 62 ust. pkt 5 stanowi, że:
„W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz.
2164, z późn. zm. wprowadza się następujące zmiany: w art. 25a w ust. 3 we wprowadzeniu
do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreśla się wyrazy „lub kryteriów selekcji"; Zgodnie
z art. 25a ust. 3 Pzp na kanwie aktualnie obowiązujących przepisów brzmi następująco:
„Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu:
1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8;
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.". Przepis art. 22a Pzp stanowi, że: „Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych."
Oznacza to, że w postępowaniach dwuetapowych wykonawcy mogą polegać za
zasobach podmiotów trzecich wyłącznie w celu wykazania spełniania minimalnych warunków
udziału w postępowaniu - nie mogą korzystać z nich dla zwiększenia liczby punktów
w ramach kryteriów selekcji i zakwalifikowania się na krótką listę. UZP w opinii pn.
„Kwalifikacja podmiotowa wykonawców" (dostępna na stronie: www.uzp.gov.pl) akcentuje,
ż
e: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia
wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony.". W Informatorze UZP
nr 11/2011 w publikacji: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu
trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w świetle nieprawidłowości
stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających
przeprowadzonych przez Prezesa UZP", gdzie na str. 23 wskazano, że: „Ponadto, jak już
wcześniej wskazano, zgodnie z ww. przepisem wykonawca powołuje się jedynie na
niezbędne do realizacji zamówienia zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe prowadzi do
wniosku, że zarówno na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej powoływanie się
przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans
na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający -
w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym np. w trybie przetargu
ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu podmiotów, wykazując
w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu wyższym, niż wynika
to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu - nie powinien uwzględniać takiego potencjału w punktacji
przyznanej w ramach ocen spełniania warunków udziału w postępowaniu (nie powinien
przyznawać dodatkowych punktów).". Publikacja została wydana w oparciu o brzmienie
nieobowiązujących już przepisów, ale w świetle zaistniałego stanu faktycznego należy uznać,
iż pozostaje ona aktualna. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym:
• „wykonawca nie może korzystać z podwykonawcy, czy też raczej z zasobu podmiotu
trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca w zakresie
kryteriów oceny ofert w celu otrzymania wyższej liczby punktów." [yide: M. Mikulska -
Nowacka, "Czy wykonawca może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie
kryterium oceny ofert w celu otrzymania największej liczby punktów?", QA 807703, LEX
• „Nowy art. 22a p.z.p. wskazujący na możliwość powołania się na potencjał podmiotu
trzeciego mówi o powołaniu się na taki potencjał wyłącznie w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu." (Monitor Zamówień Publicznych nr 2016/10, s. 36-38).
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający
dokonując oceny doświadczenia Wykonawcy w ramach kryterium selekcji dokonał
naruszenia przepisów Pzp. Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności kwalifikacji
wykonawców z 09.06.2017 r. oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert w ramach ww.
kryterium oraz przyznanie Wykonawcy 0 pkt. Powyższe powinno skutkować zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty.
Zamawiający w dniu 14.06.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Voltea Poland Sp.
z o.o. sp.k. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego
przystąpienia z uwagi na upływ 3 dniowego terminu – art. 185 ust. 2 Pzp. W tym zakresie
liczy się data wpływu zgłoszenia co miało miejsca dopiero 22.06.2017 r., nadto nie wykazano
w terminie 3 dniowym umocowania osoby podpisującej zgłoszenie. Dodatkowe uzasadnienie
w dalszej części uzasadnienia.
W dniu 03.07.2017 r. (e-mailem), a w dniu 04.07.2017 r. (oryginał na posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił, jak oświadczył w piśmie, że
częściowo uwzględnia zarzuty. Stwierdził, że: 1. uwzględnił część zarzutów postawionych
w odwołaniu w zakresie nieprawidłowej oceny ofert wykonawców w ramach kryterium
selekcji wykonawców; 2. wnosił o odrzucenie w trybie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp odwołania w
zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voltea Poland Spółka
z o.o. Sp. k. a w sytuacji nieuwzględnienia wniosku określonego w pkt 2, wnosił o:
a) oddalenie odwołania w części dot. zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. - pkt 1, 2 i 3. Procedowane
postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego o wartość zamówienia
niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp. Tym samym odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie
wskazanych w art. 180 ust. 2 pkt 1-6 Pzp. Odwołujący wskazał jako podstawę złożenia
odwołania art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. podniósł, iż został wykluczony z postępowania
w efekcie nieprawidłowo dokonanej preselekcji wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu, która została dokonana z powodu większej liczby uczestniczących
w postępowaniu wykonawców (ponad trzech), którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu (art. 60d ust. 3 Pzp). Odwołanie w tej części dotyczy czynności zaniechania
wykluczenia wykonawcy Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k., który zdaniem Odwołującego nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i winien zostać wykluczony przy
uwzględnieniu przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Zatem w uszczegółowieniu
zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia, Odwołujący wskazał dodatkowo - oprócz
nieprawidłowo dokonanej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w ramach kryterium selekcji - również dokonanie niezgodnych z Pzp czynności
Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy
Voltea Poland Sp. o. o. Sp. k. z siedzibą w Łochowie, które to czynności zdaniem
Zamawiającego
nie
są
tożsame
z
czynnościami
wykluczenia
Odwołującego,
o których mowa w art 60d ust. 3 Pzp, i nie mogą być uwzględniane w kontekście art. 180 ust.
2 pkt 3 Pzp. Zamawiający wskazuje, że wyłączną podstawą wykluczenia Odwołującego była
dokonana ocena złożonych wniosków przez Wykonawców w oparciu o wskazane przez
Zamawiającego kryteria selekcji i w tym wyłącznie zakresie należałoby rozpatrywać
odwołanie, pomimo, że zasadnicza treść odwołania skupia się na zarzucie zaniechania
wykluczenia wykonawcy Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. Zdaniem Zamawiającego tak
sformułowane zarzuty, przy uwzględnieniu zapisów art. 180 ust 2 Pzp, nie mogły stanowić
podstaw do złożenia odwołania, a tym samym podlega ono odrzuceniu w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 6 Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22
czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności enumeratywnie wymienionych, mianowicie:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia innego wykonawcy
na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17. Tego typu czynności nie ma w przywołanym katalogu, tym samym
należy stwierdzić, że Pzp nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie
takiego rozstrzygnięcia. Takie stanowisko zostało kilkakrotnie wskazywane przez KIO,
chociażby w uzasadnieniu postanowienia z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16, gdzie Izba
wskazała, co następuje: „Analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp i użycia w nim sformułowania "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.". Biorąc pod uwagę, iż zdaniem Zamawiającego zarzuty przedstawione
w odwołaniu nie mieszczą się w katalogu z art. 180 ust. 2 Pzp, - odwołanie winno zostać
w tym zakresie odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp. Konkludując, w sytuacji,
gdy Zamawiający uwzględnił w całości zarzut dot. nieprawidłowej oceny wniosków
Wykonawców w ramach kryteriów selekcji, co skutkuje unieważnieniem czynności
zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym i powtórzeniem czynności w tym zakresie
- należy uznać, że wyłączna przesłanka stanowiąca podstawę do złożenia odwołania, na
którą powołuje się Odwołujący, tj. art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp ustąpiła. Nadto - zdaniem
Zamawiającego - Odwołujący w sposób nieuprawniony zarzucając wykluczenie wskazuje
i zarzuca czynności, na które Odwołującemu nie przysługuje odwołanie.
Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Voltea Poland Sp. z
o.o. Sp. k. uwzględniając zapisy art. 24 ust. 1 pkt 12.16 i 17 Pzp.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu w zakresie postawionych warunków udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określił m.in.
następujący warunek udziału w postępowaniu, którego na podstawie posiadanych przez
Zamawiającego środków dowodowych - zdaniem Odwołującego - Voltea Poland Sp. z o.o.
Sp. k. nie spełnia, tj.:
a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej:
zamówienie,
które
polegało
na
zaprojektowaniu
(łącznie
z
systemem
sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia
ulicznego, które zostało wdrożone lub zaprojektowaniu i wdrożeniu, tj. remoncie lub
przebudowie, lub modernizacji (wymiana opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia
ulicznego obejmującego co najmniej 500 sztuk punktów świetlnych oświetlenia ulicznego -
łącznie z systemem sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową, lub:
zamówienia,
które
polegały
na
zaprojektowaniu
(łącznie
z
systemem
sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia
ulicznego, które zostało
wdrożone
lub zaprojektowaniu i wdrożeniu, tj. remoncie lub
przebudowie, lub modernizacji
(wymiana opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia
ulicznego obejmującego łącznie 500 sztuk punktów świetlnych oświetlenia ulicznego (przy
czym poszczególne zamówienia powinny bezwzględnie obejmować nie mniej niż 150 sztuk
punktów świetlnych każde) - łącznie z systemem sterowania/zarządzania infrastrukturą
oświetleniową;
b) w efekcie realizacji przedsięwzięcia/przedsięwzięć, o których mowa w pkt a) uzyskano
wskaźnik poziomu oszczędności na poziomie minimum 10%;
Odwołujący podniósł, że Wykonawca - Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na wybór partnera dla przedsięwzięcia wskazał - polegając na
udostępnionych zasobach podmiotu trzeciego - doświadczenie PPHU Master-Spark
Usługi Elektryczne i Budowlane S. K., ul. Świerczewskiego 1, 11-210 Sępopol:
Wykaz wskazanych robót budowlanych obejmuje zadanie: Wdrożenia energooszczędnego i
inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnystawie", tj. wymianę 1738 szt. opraw
oświetleniowych i modernizację oraz budowę 55 szt. szaf sterowniczych. Wartość robót
budowlanych brutto wynosi 478 465,08zł. Za błędny uznał zarzut Odwołującego wskazujący,
ż
e wskazany przez Wykonawcę wykaz robót: „nie spełnia warunku w bronieniu wskazanym
w ofercie, gdy\ nie obejmowało projektowania (łącznie z systemem sterowania /
zarzadzania infrastrukturą oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia ulicznego".
Wskazał pełne brzmienie postawionego warunku w tym zakresie zawiera: „wykonanie w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej:
- 1 zamówienie, które polegało na zaprojektowaniu (łącznie z systemem
sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia
ulicznego, które zostało wdrożone lub zaprojektowaniu i wdrożeniu, tj. remoncie lub
przebudowie, lub modernizacji (wymiana opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia
ulicznego obejmującego co najmniej 500 sztuk punktów świetlnych oświetlenia ulicznego -
łącznie z systemem sterowania/zarządzania infrastrukturą oświetleniową".
Stawianie kryteriów podmiotowych służyć ma Zamawiającemu przede wszystkim
w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu do
minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać
zamówienia z należytą starannością.
Za wyrokiem KIO z 17.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2254/14 oraz uchwałą KIO
z 11.03.2014 r. KIO/KU 18/14 - Celem stawiania warunków udziału w postępowaniu jest
zbadanie potencjału wykonawcy pod kątem udźwignięcia obowiązku realizacji przedmiotu
namówienia i to w sposób należyty. Stąd też nieuprawnione są próby interpretacji warunku
udziału w postępowaniu w sposób całkowicie oderwany od przyczyn, dla których warunki są
formułowane.
1. Dokonany przez zamawiającego opis warunków udziału może ograniczać udział
w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy nie spełniając wymaganych warunków
podmiotowych nie dają rękojmi należytej realizacji namówienia. Tym samym zamawiający
winien określić niezbędny poziom spełniania warunków podmiotowych odnosząc je do
zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu namówienia.
2. Opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może powodować
wyłączenia z udziału wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać namówienie.
Nieprawidłowe jest na tyle rygorystyczne opisanie warunków udziału w postępowaniu, iż nie
można ich uzasadnić potrzebami danego namówienia i zamawiającego.
3. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że o udzielenie namówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć
zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do
prawidłowego wykonania zamówienia niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie,
których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia.
4. Poranek proporcjonalny to taki, który w najmniejszym stopniu ogranicza prawa i interesy
innych podmiotów, wg słownika języka polskiego "proporcjonalny" oznacza "określony
stosunek części do całości lub jakiejś wielkości". W zamówieniach tą całością jest wartość
zamówienia. Zamawiający w sposób świadomy dokonał wyboru, a następnie
uszczegółowienia i doprecyzowania rodzaju oraz zakresu prac, poprzez ich wytypowanie
w sposób rozszerzający, a nie zawężający krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych
przystąpieniem
do
postępowania.
W
kontekście
przedmiotu
postępowania
tak
doprecyzowany wymóg wiedzy i doświadczenia przy jego spełnieniu przez Wykonawcę daje
na tym etapie Zamawiającemu gwarancję efektywnego i profesjonalnego przeprowadzenia
dialogu, a następnie złożenia ofert Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalnym byłoby -
w kontekście przedmiotu zamówienia i charakterystyki postępowania - wyłącznie literalne
i zbyt rygorystyczne interpretowanie postawionych warunków. Powodowałoby to
nieuzasadnione wykluczenie Wykonawców z postępowania i taka wykładnia została
zastosowana w odniesieniu do wszystkich jego uczestników.
Zamawiający uznał podejście
„prowykonawcze" przy zachowaniu równości wszystkich podmiotów za priorytetowe. Warto
zaznaczyć, że wybór trybu postępowania z uwagi na jego charakter nie był przypadkowy
i celem wyłonienia podmiotów biorących udział w dialogu konkurencyjnym było przede
wszystkim posiadane doświadczenie w realizacji przedsięwzięć, które swoim zakresem,
charakterem odpowiadają przedmiotowi postępowania, a postawione i wykazane warunki
udziału są minimalne (art. 22d ust. 1 Pzp). W postawionych warunkach Zamawiający nigdzie
nie sformułował wymogu uprzedniego wykonania np.: projektu technicznego (na co powołuje
się w uzasadnieniu Odwołujący, przytaczający poświadczenie wykonania robót przez SAG
Elbud Gdańsk S.A.). Wskazana w warunkach udziału, jak i w zakresie prac wykonanych
przez wykonawcę Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. modernizacja
wymiana jako
unowocześnienie, uwspółcześnienie, trwale ulepszenie, prowadzące do zwiększenia jego
wartości użytkowej czy też parametrów technicznych wypełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek, który jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Tym bardziej, że warunek ten powiązany był z warunkiem osiągnięcia minimum 10%
oszczędności, co już samo w sobie potwierdza konieczność przeprowadzenia szeroko
rozumianych prac projektowych o chociażby analitycznym i koncepcyjnym charakterze.
Stanowisko Zamawiającego.
Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. wraz z wykazem robót przedstawił
poświadczenie ich wykonania wystawione przez Zamawiającego - Miasto Krasnystaw.
Zamawiający wskazuje, że wystawiony dokument potwierdza, że PPHU Master-Spark Usługi
Elektryczne i Budowlane S. K., ul. Świerczewskiego 1, 11-210 Sępopol jako podwykonawca
dla SAG Elbud Gdańsk S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80-577 Gdańsk wykonało w ramach
umowy nr ZP 01/02/2015 z 27.01.2015r. w ramach przedsięwzięcia „Wdrożenia
energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnystawie" następujące
prace budowlane:
wymianę 1695
opraw ulicznych na oprawy LED,
wymianę 43 opraw ozdobnych na oprawy LED,
wymianę 738 wysięgników,
malowanie 960 wysięgników,
montaż zabezpieczeń i oprzewodowania opraw,
modernizację
29 szt. istniejących szaf sterowania na istniejącym fundamencie,
budowę
17 szt. szaf napowietrznych SON na słupach stacyjnych,
budowę
9 szt. nowych szaf kablowych na ścianach stacji trafo;
uruchomienie oświetlenia,
- utylizację zdemontowanych materiałów,
- wykonanie dokumentacji powykonawczej,
- wykonanie inwentaryzacji powykonawczej.
Nadto, Wykonawca przedstawił w konsekwencji wezwania Zamawiającego
z 05.04.2017r. - poświadczenie Miasta Krasnystaw z 11.04.2017r., że w wyniku realizacji
przedsięwzięcia „Wdrożenia energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego
w Krasnystawie" zużycie energii zmniejszyło się o około 40%. Tym samym Zamawiający
uznał, że warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie zostały spełnione. Dodatkowo,
wskazał,
ż
e
przywołane
i
wskazane
przez
Wykonawcę
zadanie
„Wdrożenia
energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnystawie" realizowane było
na podstawie umowy ZP 01/02/2015 z 27.01.2015 r., zawartej pomiędzy Miastem
Krasnystaw a SAG Elbud Gdańsk S.A., poprzedzonej postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego (nr ogłoszenia 232265-2014 z 05.11.2014.), którego przedmiot
obejmował również budowę centrum zarządzania oświetleniem, a tym samym wypełnia to
wymóg realizacji zadania łącznie z systemem sterowania/zarządzania infrastrukturą
oświetleniową, jaki został postawiony przez Zamawiającego. Odwołujący przyjął, zdaniem
Zamawiającego, błędne założenie konstruując uzasadnienie zarzutu braku spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. opierając je
w głównej mierze na treści wniosku i dokumentach oraz oświadczeniach złożonych przez
innego Wykonawcę, tj. SAG ELBUD Gdańsk S.A., który wykazał w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dwa zadania zrealizowane na rzecz Miasta Krasnystaw.
Zamawiający przy poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców i przyjętej
identycznej interpretacji wobec wszystkich Wykonawców uznał, że dwa zadania wskazane
przez SAG ELBUD Gdańsk S.A odpowiadały postawionym przez Zamawiającego warunkom,
zostały uwzględnione i tym samym spełnione zostały warunki udziału Wykonawcy w tym
zakresie. Wobec czego podniesiona przez Odwołującego (zarzut nr 5) argumentacja
odpowiednio nie znajduje podstaw do jej uwzględnienia - w odniesieniu do Voltea Poland Sp.
z o.o. Sp. k.
Zasygnalizowania również wymaga Odwołującemu fakt, że Zamawiający posiadał
w dokumentacji postępowania poświadczenie należytego wykonania robót budowlanych
w ramach umowy ZP 01/02/2015 z 27.01.2015 wystawione na rzecz głównego Wykonawcy
ELBUD Gdańsk S.A., z którego wynika, że roboty stanowiące również przedmiot
podwykonawstwa realizowanego przez PPHU Master-Spark Usługi Elektryczne i Budowlane
S. K., ul. Świerczewskiego 1,11-210 Sępopol zostały wykonane należycie i zgodnie ze
sztuką budowlaną. Wobec czego Zamawiający nie zgadza się z argumentacją
Odwołującego, jakoby Zamawiający nie posiadał wystarczających środków dowodowych
potwierdzających, że wskazane roboty zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką
budowlaną. Zamawiający winien uwzględniać wszystkie posiadane i powzięte informacje,
a z uwagi na fakt, że Zamawiający Miasto Krasnystaw potwierdził, że roboty zostały
wykonane należycie i zgodnie ze sztuka budowlaną. Zamawiający mógł potwierdzić na
podstawie posiadanych środków dowodowych, okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 Pzp. Pamiętać bowiem należy, że celem znowelizowanych przepisów jest m.in.
ograniczenie obowiązków formalnych
ze strony wykonawcy. Nadmierne i nieuzasadnione
żą
danie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie dostępu do zamówienia
publicznego wykonawcom. Z tego względu ustawodawca wskazuje, iż zamawiający może
żą
dać dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1). O tym, jaki
dokument jest niezbędny co do zasady decyduje zamawiający
(https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/dokumenty-potwierdzajace-spelnianie-warunkow-udzialu-w-
postepowaniu-o-udzielenie-zamowienia-publicznego).
Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutu w zakresie nieprawidłowej oceny ofert wykonawców w ramach kryterium selekcji
wykonawców. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
Wykonawców w ramach kryterium selekcji jako, że uwzględnił przy ocenie Wykonawcy
Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. doświadczenie podmiotu trzeciego, na którego potencjał
powołuje się Wykonawca. Poleganie na potencjale podmiotów trzecich w postępowaniach
wieloetapowych budzi od lat szereg kontrowersji. Jednym z kluczowych elementów tego typu
postępowań (w tym dialogu konkurencyjnego) jest ograniczenie liczby potencjalnych
wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do właściwego etapu, czyli wyłonienie podmiotów
z uwagi na swoją wiedzę i doświadczenie będą najlepiej przygotowane do realizacji
zamówienia. W myśl znowelizowanych przepisów Pzp (art 62 ustawy z 21 października
2016r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi - Dz.U. z 2016, poz. 1920 ze zm) -
pomimo wcześniejszej ich niejednoznaczności - obecnie wykreślenie w art. 25a ust. 3 i 36a
ust. 2 Pzp odwołań do „kryteriów selekcji" wskazuje na celowe wykluczenie przez
ustawodawcę możliwości powoływania się na potencjał obcy w celu uzyskania wyższej
pozycji w rankingu wykonawców, choć aktualna redakcja tych przepisów nadal nie usuwa
wszystkich wątpliwości we wskazanym zakresie. Istnieje bowiem nadal szereg wątpliwości
przede wszystkim w odniesieniu do zachowania Zamawiającego w sytuacji, kiedy selekcja
wykonawców zostaje oparta wyłącznie na kryteriach tożsamych z warunkami udziału
w postępowaniu. Takich wątpliwości nie rozstrzygają również przepisy dyrektywy
2014/24/UE, które nie wykluczają wprost możliwości powoływania się na potencjał
podmiotów trzecich. Zgodnie z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia, poleganie
na potencjale podmiotu trzeciego może odnosić się zarówno do warunków udziału
w postępowaniu, jak i do kryteriów selekcji. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE, w tym w szczególności wyrokiem TSUE z 7 kwietnia 2016r. w sprawie
C-324/14 (wydany na gruncie dyrektywy 2004/18/WE) poleganie na potencjale podmiotów
trzecich ma służyć przede wszystkim otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą
konkurencję. Zamawiający może jednak w szczególnych okolicznościach do celów
prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać szczegółowe zasady, zgodnie z którymi
wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów pod warunkiem, że takie
zasady są związane z przedmiotem i celami danego zamówienia oraz proporcjonalne.
Znowelizowane przepisy Pzp wprost wskazują obowiązek realnego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia. Zatem można przyjąć również za słuszny pogląd, iż
sytuacji kiedy warunki udziału i kryteria selekcji są tożsame, a jednocześnie zagwarantowany
jest faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - może to być dopuszczalne
w kontekście np. preselekcji wykonawców w postępowaniach wieloetapowych. Takie
podejście wydaje się być szczególnie uzasadnione np. w projektach realizowanych
w partnerstwie publiczno-prywatnym, które z uwagi na swoją specyfikę, zasady
finansowania, okres obowiązywania realizowane są przy udziale spółek celowych,
utworzonych w związku z konkretnym przedsięwzięciem, a tym samym nieposiadające
własnych doświadczeń (za: Tomasz Michalczy, Michał Wojciechowski, senior associate
w Praktyce Infrastruktury i Energetyki, kancelaria Domański Zakrzewski Palinka,
Rzeczpospolita, 13.12.2016r.). Voltea Poland SP. z o.o. Sp. k. wyłącznie powołał się w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotu trzeciego,
tj.
PPHU
Master-Spark
Usługi
Elektryczne
i
Budowlane
S.
K.,
ul. Świerczewskiego 1, 11-210 Sępopol, który nie może zostać jednocześnie uwzględniony
przy prekwalifikacji w ramach kryteriów selekcji i zakwalifikowania w konsekwencji
Wykonawcy na „krótką listę" uczestników dialogu. Pomimo przedstawionych wątpliwości,
kierując się zasadą racjonalnego ustawodawcy, który dokonał zmiany przepisów
w konkretnym celu, tj. wykreślając z art. 25 ust. 3 i 36a ust. 2 Pzp zwrot „lub kryteriów
selekcji" wskazał, że doświadczenie podmiotu trzeciego nie powinno być w ramach tych
kryteriów uwzględniane.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu. Należy zauważyć, że kwestia braku interesu w kontekście
częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego była przedmiotem analizy ze
strony Izby. W tym kontekście, konieczne jest wzięcie pod uwagę nie tylko i wyłącznie
doraźnych interesów jakiejkolwiek ze stron, lecz całości okoliczności w sprawie. Nie można
oceniać aktualnego stanu rzeczy w kontekście nowej przyszłej czynności, którą wykona
Zamawiający. Izba wskazuje także, że niejednokrotnie ma miejsce sytuacja, że Zamawiający
w ostatecznym rozrachunku nie wykonuje dokonanego uwzględnienia (liczne odwołania na
niewykonanie uwzględnienia dokonanego przez Zamawiającego lub wykonanie niezgodnie
z żądaniami), tudzież w między czasie wykonuje inne czynności które w ostateczności mogą
wpłynąć negatywnie na sytuacje Odwołującego w postępowaniu (nie zostać zaproszony do
kolejnego etapu), stąd Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia
i może ponieść szkodę, jeśli nie uzyska czynności Zamawiającego skutkującej wykluczeniem
Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z udziału w postępowaniu.
Dodatkowo, Izba podnosi, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią
samodzielne przesłanki dopuszczalności odwołania o charakterze mawterialno - prawnym.
Ich brak oznacza oddalenie odwołania, bez konieczności odnoszenia się do zarzutów
podniesionych w odwołaniu (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08 - Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze - M.
Stręciwilk red. Zeszyt nr 4, str.122, teza 197) /za wyrokiem KIO z 30.12.2014 r., sygn. akt:
KIO 2640/14, sygn. akt: KIO 2651/14, sygn. akt: KIO 2652/14, czy też wyrokiem KIO
z 23.03.2017 r., sygn.. akt: KIO 450/17, sygn. akt: KIO 462/17/. Przy czym, Izba kierując się
zawartym w tym orzeczeniu sądu okręgowego stanowiskiem - "może, ale nie musi" - odnieść
się merytorycznie do zarzutów. Z uwagi na charakter tych zarzutów Izba byłaby zmuszona to
uczynić w tym stanie faktycznym, co jednakże wobec uznania zaistnienia interesu nie było
konieczne w tym trybie.
Odnośnie zaś kwestii, czy podstawą wniesionego odwołania był art. 180 ust. 2 pkt 3
Pzp, czyli czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, czy też art. 180
ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba wskazuje jednoznacznie na art. 60 d ust. 3 Pzp. Powyższe wskakuje,
ż
e formalnego punktu widzenia racje ma Odwołujący w zakresie uznania, że podstawą była
czynność wykluczenia Odwołującego. Odnośnie, zaś kwestii zaniechania wykluczenia innego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, Izba stwierdza, że jako sąd I
instancji w rozumieniu prawa europejskiego /sąd krajowy w rozumieniu art. 267 TFUE -
wyrok ETS z dnia 13.12.2012 r., sygn. sprawy C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact/
przyjęła jako wiążące większościowe stanowisko sadów powszechnych II instancji wyrażone,
co do sposobu rozumienia wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp).
Izba nie dopuściła zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania odwoławczego - Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. Nie załączono do
zgłoszonego przystąpienia dokumentu rejestrowego dla osoby podpisującej, w tym wypadku
udzielającej pełnomocnictwa. W konsekwencji, z uwagi na brak wykazania w terminie na
zgłoszenie przystąpienia umocowania
do
reprezentacji
dla
osoby
podpisującej
zgłoszone przystąpienie było nieskuteczne. Należy zauważyć w kontekście umocowania, że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:
KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
z 27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15, czy też w wyroku KIO z 12.04.
2017 r., sygn. akt: 567/17, sygn. akt: KIO 660/17. Jednocześnie Izba wskazuje, że wbrew
twierdzeniom Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k., zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne
także z uwagi na przekroczenie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp, zgodnie bowiem
z informacją od Zamawiającego Konsorcjum zostało poinformowane 14.06.2017 r. zaś,
zgłoszenie
wpłynęło
do
Prezesa
Izby
r.
(czwartek),
czyli
po
upływie terminu 3 dniowego od otrzymania kopii odwołania, w przedmiotowym zakresie ma
zastosowanie teoria doręczenia, nie ma zaś znaczenia data nadania - stempla na kopercie.
Twierdzenia, Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z posiedzenia, że miało to miejsce
w poniedziałek 19.06.2017 r. jest niezgodne z stanem faktycznym. (podobnie w wyroku
z 26.01.2017 r., sygn. akt: KIO 98/17).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k.,
wezwania z 05.04.2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, treść dokonanego uzupełnienia -
poświadczenie z 11.04.2017 r., wniosku SAG Elbud S.A. (oryginał), jak i informacji
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu z 09.06.2017 r.
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego przekazany przez
Zamawiającego na rozprawie na okres wydania orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia
oryginalny wniosek firmy SAG Elbud S.A.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez
Odwołującego:
1) wyciąg z wniosku SAG Elbud Gdańsk Sp. z o.o.;
2) wyciąg z wniosku Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k.;
3) ogłoszenie o zamówieniu pn. „Wdrożenia energooszczędne i inteligentnego oświetlenia
ulicznego w Krasnymstawie" – 1 etap;
4) ogłoszenie o zamówieniu pn. „Wdrożenia energooszczędne i inteligentnego oświetlenia
ulicznego w Krasnymstawie” – 2 etap.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające m.in. uwzględnienie częściowe,
a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie w części zarzutów, w innej części zarzuty są zasadne.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania
pomimo, iż nie wykazał się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
z postępowania pomimo, że złożył w Wykazie robót nieprawdziwe informacje co do zakresu
doświadczenia podmiotu, na których zasoby się powołuje, tj. spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 25a ust. 1 Pzp w zw. z art. 60d ust. 2 Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy punktów
(kryterium podstawowe 5 pkt, kryterium dodatkowe 1738 pkt) w ramach kryteriów selekcji
wykonawców w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien otrzymać 0 pkt z uwagi na
okoliczność, iż doświadczenie, na które się powołuje, stanowi zasób podmiotu trzeciego,
4) art. 60d ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w dialogu
konkurencyjnym,
5) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest przywołana w obu
pismach treść ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji III w pkt III.1.3) lit. a) i b) co do koniecznej
do wykazania zdolności technicznej lub zawodowej oraz w Sekcji III w pkt III. 5.1 co
dokumentów koniecznych do składania przez wykonawcę w postepowaniu w celu
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postepowaniu. Następnie treść
wniosku Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. – wykaz robót (str. 14) oraz potwierdzenie
z 12.08.2016 r. (str. 15). Powyższe dokumenty były złożone w oparciu o oświadczenie
o udostepnieniu Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. zasobów firmy S. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU Master-Spark Usługi Elektryczne i Budowlane S.
K., ul. Świerczewskiego 1,11-210 Sępopol (str. 11 wniosku). Zamawiający w dniu 05.04.2017
r. wezwał w pkt 3 do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 Pzp m.in. co do wykazu robót budowlanych. Stwierdził, że wykaz z wniosku oraz
załączone potwierdzenie nie potwierdzają spełnienia postawionego warunku w zakresie
zaprojektowania modernizacji oświetlenia ulicznego lub zaprojektowania i wdrożenia lub
modernizacji systemu oświetlenia ulicznego. Nadto, nie wskazano w efekcie realizacji
przedsięwzięcia/przedsięwzięć uzyskanego wskaźnika poziomu oszczędności na poziomie
10%. W odpowiedzi dostarczono w tym zakresie poświadczenie z 11.04.2017 r. zawierające
wskazanie co do zmniejszenia zużycia energii o ok. 40%. Nadto, znajdowała się tam
informacja, że PPHU Master-Spark Usługi Elektryczne i Budowlane S. K. realizowała
wykazywane zadanie jako podwykonawca SAG Elbud Gdańsk S.A. Odesłano też tam co do
zakresu prac wykonanych do umowy nr 32/15/2938 PDW z 09.03.2015 r. miedzy tymi
podmiotami. Dodatkowo istotna jest treść wniosku SAG Elbud Gdańsk S.A. – wykaz robót
(str. 10-11) oraz dwa poświadczenia ze str. 12 wniosku.
W zakresie zarzutu uwzględnionego informacje znajdują się także w odwołaniu oraz
odpowiedzi na odwołanie.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zaś pozostałych zarzutów, Izba stwierdził co następuje:
Zamawiający uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie zarzut trzeci i związane z nimi
wnioski, a w postępowaniu nie było Przystępującego po stronie Zamawiającego – art. 186
ust. 3a, 4 i 4a Pzp.
W konsekwencji wobec uwzględnienia w tym zakresie zarzutów odwołania przez
Zamawiającego i zobowiązania się do działania zgodnie z wnioskami Odwołującego, jak
i wobec braku Przystępującego po stronie Zamawiającego, Izba umorzyła postepowania
w tym zakresie, jak w sentencji.
Względem zarzutu pierwszego, Izba uznała ze w/w zarzut został potwierdzony.
Izba po analizie złożonego w postępowaniu materiału dowodowego uznała, że Voltea
Poland Sp. z o.o. Sp. k. nie spełnia wymogu w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego
doświadczenia. Należy podkreślić (skupiając się na elementach spornych), iż konieczne było
wykazanie się:
zaprojektowaniem
(łącznie
z
systemem
sterowania/zarzadzania
infrastrukturą
oświetleniową) modernizacji systemu oświetlenia ulicznego lub
- zaprojektowaniem i wdrożeniem, tj. remoncie lub przebudowie, lub modernizacji (wymiana
opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia ulicznego – łącznie z systemem
sterowania/zarzadzania infrastrukturą oświetleniową). Inaczej mówiąc konieczny był element
projektowy dotyczący modernizacji systemu oświetlenia ulicznego łącznie z systemem
sterowania/zarzadzania infrastrukturą oświetleniową albo projektowy i realizacyjny wymiana
opraw oświetleniowych) systemu oświetlenia ulicznego – łącznie z systemem
sterowania/zarzadzania infrastrukturą oświetleniową.
W przedmiotowym stanie faktycznym, Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. nie sprostała
temu obowiązkowi, wykazane doświadczenie nie zawiera elementu projektowego, a jedynie
wdrożeniowy. Przy czym ponownie Izba podkreśla, ze konieczne było wykazanie się albo
samym zaprojektowaniem albo alternatywnie zaprojektowaniem i wdrożeniem modernizacji
oświetlenia
razem
(łącznie)
z
systemem
sterowania/zarzadzania
infrastrukturą
oświetleniową. Kwestia projektowa była z całą pewnością realizowana dopiero w ramach II
etapu, w którym Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. nie uczestniczył, a uczestniczył SAG Elbud
Poland S.A. Podobnie, kwestia modernizacji oświetlenia, ale z systemem sterowania.
W etapie w którym uczestniczył Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. miała miejsce jedynie
modernizacja oświetlania, ale nie systemu sterowania/zarzadzania infrastrukturą
oświetleniową.
Należy wskazać, że Wykonawca nic nowego nie przedstawił w wyniku wezwania do
uzupełnienia za wyjątkiem informacji odnośnie zmniejszenia zużycia energii elektrycznej o 40
%. Przy czym, Izba pragnie zwrócić uwagę, iż nie znana jest treść „wniosku z dnia
11.04.2017 r.”, w konsekwencji nie wiadomo w sposób niebudzący żadnych wątpliwości,
którego etapu dotyczyła przywołana informacja, a dokładnie czy ta informacja nie jest
efektem końcowym obu etapów.
Z dokumentów zawartych we wniosku SAG Elbud Poland S.A., który był generalnym
wykonawcom dla obu etapów wynika, że wbrew temu co wywodził wskazując Zamawiający
budowa centrum zarządzania oświetleniem nie została zrealizowana w ramach I etapu.
Pierwotnie była ona co prawda przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu
dotyczącym I etapu (takie ogłoszenie została załączone do odwołania przez Odwołującego)
– II.1.4) – pkt 2.10, jednakże nie ma o tej budowie wzmianki w poświadczeniu tak Voltea
Poland Sp. z o.o. Sp. k., jak i SAG Elbud Poland S.A. Znajduje się natomiast ponownie
w opisie przedmiotu zamówienia ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym II etapu (takie
ogłoszenie została załączone do odwołania przez Odwołującego) - II.1.4) – pkt 2.9 oraz
poświadczeniu za ten etap przedstawionym przez SAG Elbud Poland S.A. – tiret dziewiąty.
Izba analizowała całość dokumentacji, mimo iż Zamawiający dokumenty SAG Elbud Poland
S.A. analizował pod kątem dokumentów Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k., uznając że w tym
wypadku nadmierny formalizm byłby nieuzasadniony. Nadto, art. 26 ust. 6 Pzp stwierdza, że
jeśli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy nie jest
obowiązany wykonawca do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3.
Izba stoi na stanowisku, że dopiero z poświadczenia SAG Elbud Poland S.A. za 2
etap wynika, że system sterowania oświetlania był realizowany. Nie tylko dlatego, że dopiero
wtedy, faktycznie zbudowano centrum zarzadzania oświetleniem (tiret dziewiąty), ale miało
miejsce wykonanie i uruchomienie systemu sterowania (tiret drugi). W ramach 1 etapu miało
miejsce jedynie uruchomienie oświetlania, które zostało zmodernizowane, ale sam system
powstał w 2 etapie (wtedy opracowano kompleksowy projekt techniczny – tiret pierwszy, zaś
samo oświetlenie zostało skonfigurowane, czyli dostosowane do systemu pod katem projektu
technicznego – tiret dziesiąty). Sama modernizacja szaf sterowania i uruchomienie
oświetlania (tiret szósty i dziewiąty poświadczenia za 1 etap) to za mało, aby uznać
argumentacje Zamawiającego. Wymóg odnosił się do systemu sterowania/zarzadzania
infrastrukturą oświetleniową, a nie jedynie do modernizacji szaf sterowniczych. Ewidentnie
miał ten 1 etap charakter sprzętowy, ale nie odnosił się do kompleksowego systemu
sterowania. Istotne też jest że tak też odczytywał to SAG Elbud Poland S.A. prezentując
w ten sposób zadanie realizowane dla Miasta Krasnystaw w swoim wniosku (wykaz – str.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu drugiego, Izba uwzględniła jedynie ten zarzut odnośnie naruszenia
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, a odnośnie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp oddalając zarzut. W tym
zakresie, Izba uznała, że Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. bazował na doświadczeniu
podmiotu trzeciego i jego działanie nie miało charakteru celowego, mógł bowiem działać
w zaufaniu do podmiotu z którym współpracował.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego oraz częściowo drugiego,
Izba uwzględniła również zarzut czwarty oraz piąty, jako konsekwencje tego stanu rzeczy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2-3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji
miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania
odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.
6 pkt 4 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust.
4a, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
W analizowanej sprawie, jak wynika z pkt 2-3 sentencji, w zakresie zarzutów, których
Zamawiający nie uwzględnił, zostały one uwzględnione. Wypełniona została zatem
dyspozycja przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. b Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"