KIO 450/17 Sygn. akt: KIO 462/17 WYROK dnia 23 marzec 2017 r.

Sygn. akt:  KIO 450/17 

Sygn. akt:  KIO 462/17 

WYROK 

z dnia 23 marzec 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

22 marzec 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.  w  dniu 

09  marca  2017  r.    przez  wykonawcę:  TTcomm  S.A.,  Al.  Jerozolimskie 

65/79, 00-697 Warszawa (sygn. akt: KIO 450/17) 

B.  w  dniu 

10  marca  2017  r.  przez  wykonawcę:  Wojskowe  Zakłady  Łączności  Nr  1             

S. A., 05-130 Zegrze Południowe (sygn. akt: KIO 462/17) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  -  Inspektorat  Uzbrojenia,  ul. 

Królewska 1/7; 00 - 909 Warszawa   

przy udziale: 

A.  wykonawców 

SILTEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  E.  Orzeszkowej  5,  02-374  Warszawa;  

Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S. A., 05-130 Zegrze Południowe;  KenBIT K. 

i  Wspólnicy  Sp.  J.,  ul.  Żytnia  15  lok.  22,  01-014  Warszawa  zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO  450/17  po  stronie 

zamawiającego

B.  wykonawcę 

MEGMAR  Logistics  &  Consulting  Sp.  z  o.o.,  ul.  Skłodowskiej  10,            

99-300 Kutno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o 

sygn. akt  

KIO 462/17 po stronie odwołującego  

C.  wykonawców 

KenBIT  K.  i  Wspólnicy  Sp.  J.,  ul.  Żytnia  15  lok.  22,  01-014 

Warszawa;  THALES  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518 

Warszawa  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego                

o sygn. akt  

KIO 462/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1A i B. oddala oba odwołania; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  TTcomm  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  65/79,  00-697 

Warszawa i Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S. A., 05-130 Zegrze Południowe i: 

2.1.      zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30  000  zł  00    gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  TTcomm S.A., 

Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa i Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 

S. A., 05-130 Zegrze Południowe tytułem wpisów od odwołań. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt:  KIO 450/17 

Sygn. akt:  KIO 462/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, 

którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  dla  Sił  Zbrojnych  RP  29  kpi.  Średnich  Terminali 

Satelitarnych  (STS)”,  nr  postępowania:  IU/9/V-87/ZO/NZO/DOS/SS/2015,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za 

numerem  2015/S  044-076154  z  04.03.2015  r.,  przez  Skarb  Państwa  -  Inspektorat 

Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7; 00 - 909 Warszawa

 zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  27.02.2017  r.  (faxem)  Zamawiający  poinformował  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  Informacja.  W  związku  z  tym,  że  warunki 

udziału w postępowaniu spełnia więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, Zamawiający w oparciu o 

obiektywne  kryteria  wyboru  ograniczonej  liczby  kandydatów  określone  w  sekcji  IV.  1.2) 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  dokonał  klasyfikacji  Wykonawców  (zaprosi  jedynie  5),  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu|  i  ustalił,  że  -  TT  Comm  S.A.,  Al.  Jerozolimskie 

65/79,  00-697 Warszawa  zwane  dalej:  „TT  Comm  S.A.”  albo  „Odwołującym w  sprawie  KIO 

450/17”  zostały sklasyfikowane na 8 miejscu z 1 pkt; Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1  S. 

A.,  05-130  Zegrze  Południowe  zwane  dalej:  „Zakłady  Łączności  Nr  1  S.  A.”  albo 

„Odwołującym w sprawie KIO 462/17” albo  „Przystępującym w sprawie KIO 450/17” zostały 

sklasyfikowane  na  6  miejscu  z  2  pkt;  SILTEC  Sp.  z  o.o.,  ul.  E.  Orzeszkowej  5,  02-374 

Warszawa  zwaną  dalej:  „SILTEC  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym  w  sprawie  KIO  450/17” 

zostały sklasyfikowane na 4 miejscu z 3 pkt; KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J., ul. Żytnia 15 lok. 

22,  01-014  Warszawa  zwana  dalej:  „KenBIT  KenBIT  K.  i  Wspólnicy  Sp.  J.”  albo 

„Przystępującym  w  sprawie  KIO  450/17”  albo  „Przystępującym  w  sprawie  KIO  462/17” 

została  sklasyfikowana  na  5  miejscu  z  3  pkt;  THALES  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Gen.  Józefa 

Zajączka  9,  01-518  Warszawa  zwana  dalej:  „THALES  Polska  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Przystępującym  w  sprawie  KIO  462/17”  została  sklasyfikowana  na  2  miejscu  z  4  pkt; 

MEGMAR  Logistics&Consulting  Sp.  z  o.o.,  ul.  Skłodowskiej  10,  99-300  Kutno  zwana  dalej: 

„MEGMAR  Logistics&Consulting  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym  w  sprawie  KIO  462/17” 

została sklasyfikowana na 7 miejscu z 2 pkt.  

Względem - Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 S. A. - Zamawiający stwierdził, że  

w   wyniku   dokonanej   oceny,   zakwalifikował   3   dostawy   przedstawione na poz. 1-3  

Wykazu  dostaw.  Przedstawione  dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  określone  w  sekcji  III.2.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Zamawiający 

nie  zakwalifikował  dostaw  przedstawionych  na  pozostałych  pozycjach  Wykazu  dostaw,                 

tj.  poz.  4+9  wykonanych  przez  podmiot  trzeci.  Wykonawca  nie  przedstawił  wraz                            

z  wnioskiem  dokumentów  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby  wiedzy 

i doświadczenia wymienione w sekcji III.2.1) pkt 2 ppkt 2, 8, 9, 10 i 12 w zw. z wymaganiem 

sekcji  II.2.1)  pkt.  6  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Dodatkowo  brak  poświadczeń 

potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  przez  podmiot  trzeci.  Zamawiający  uznał,  iż 

Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  Zamawiający  nie  wzywał 

do  uzupełnienia  dokumentów  podmiotu  trzeciego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164                     

z  późn.  zm.)  zwanej  dalej:  „Pzp”.  Zastosowanie  czynności  wzywania  w  trybie  art.  26  ust.  3 

Pzp możliwe jest w takim zakresie, w jakim złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia 

warunków    udziału    w    postępowaniu,      a    nie   w    celu    uzyskania    dodatkowych    punktów 

warunkujących zaproszenie do składania ofert wstępnych. 

Względem  -TT  Comm  S.A.  -  Wykonawca      na      spełnienie      warunku      udziału                      

w      postępowaniu  w      zakresie      wiedzy  i  doświadczenia  w  Wykazie  dostaw  przedstawił                

2  dostawy.  Przedstawione  dostawy  w  ocenie  Zamawiającego  spełniają  wymagania 

przedstawione w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 11.05.2016 r. Wykonawca 

bez wezwania Zamawiającego przesłał, Uzupełnienie wniosku, w którym przedstawił Wykaz 

dostaw  wraz  z  dowodami  poświadczającymi  ich  wykonanie.  Uzupełniony  Wykaz  dostaw 

obejmuje  7  (siedem)  dostaw  w  tym  2  (dwie)  dostawy  wymienione  w  Wykazie  dostaw 

(zakwalifikowane  przez  Zamawiającego)  i  5  (pięć)  dostaw,  których  Wykonawca  nie  ujął                

w pierwotnym  wykazie, złożonym z  wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  w  trakcie  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  wziął  pod 

uwagę samodzielnie uzupełnionego Wykazu dostaw, ponieważ jak wspomniano na wstępie, 

Zamawiający uznał, iż Wykonawca spełnia warunek wiedzy i doświadczenia i tym samym nie 

było  konieczne  uzupełnianie   Wykazu   dostaw.   Wezwanie   do   uzupełnienia  dokumentu 

prowadziłoby  do  przyznania  dodatkowych  punktów  i  poprawienia  pozycji  TTComm  S.A.                

w  klasyfikacji  Wykonawców.  Zastosowanie  czynności  wzywania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

możliwe  jest  w  takim  zakresie,    w  jakim    złożone    dokumenty  nie    potwierdzają    spełnienia  

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów 

warunkujących  zaproszenie  do      składania      ofert      wstępnych.      Odpowiednio      należy   

stosować   do   samouzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 450/17: 

W  dniu  09.02.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  TT  Comm  S.A.  wniosło 

odwołanie  na  czynności  z  27.02.2017  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

09.03.2017r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił: 

1.  Niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  IV.  1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia                           

o  zamówieniu  przyznanie  Odwołującemu  wyłącznie  1  pkt  za  wykazane  dostawy 

sklasyfikowaniu  go  w  rankingu  wykonawców  na  8  poz.,  w  sytuacji  gdy  TTcomm  winien 

otrzymać 4 pkt za wykazane dostawy i zostać sklasyfikowany w rankingu wykonawców na 3 

poz. - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

2.  Niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  IV.  1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia                       

o zamówieniu sklasyfikowanie Uczestników 1-5 odpowiednio na poz. 6, 4, 7, 5, 3, których to 

klasyfikacja  rankingowa  została  błędnie  dokonana  i  zawyżona  w  stosunku  do  pozycji 

Odwołującego - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w z w. z art. 7 ust 1 Pzp. 

3. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 i 3 Pzp przez niewezwanie przez Zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  przez  Odwołującego  odnośnie  do  „Wykazu  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw”  pomimo  zmiany  interpretacji  postanowień  pkt  III.2.3)  ust  1  oraz  pkt 

IV.1.2  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  skutek  wydanego  w  postępowaniu  wyroku  przez  KIO             

z 15.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1175/16, tj. mimo iż warunek, o którym mowa w pkt III.2.3) ust 

1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  posługuje  się  pojęciem  dostawy  rozumianej  nie  jako  stosunek 

umowny,  ale  jako  dające  się  wyodrębnić  rzeczowo  świadczenie  polegające  na  dostawie  co 

najmniej jednego zestawu satelitarnego. 

4.  art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust  1  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieuznanie  przez 

Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez Odwołującego „Wykazu wykonanych lub 

wykonywanych  dostaw”  w  dniu  11.05.2016  r.,  w  sytuacji  gdy  Wykaz  złożony  w  dniu 

20.04.2015  r.  był  niekompletny,  a  w  Pzp  nie  zabrania  „samouzupełnienia”  dokumentów 

wniosku. 

5.  art.  186  ust.  2  zd.  2  Pzp  przez  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  TTcomm  z  01.07.2016  r.,  a  następnie  niewykonanie  czynności  

w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w tym odwołaniu, w szczególności uznanie 

samodzielnego  uzupełnienia  „Wykazu  dostaw”  jako  wiążącego,  po  czym  nieuznanie  tego 

samodzielnego  uzupełnienia  zgodnie  z  treścią  uzasadnienia  informacji  wniosku  TTcomm,              

a  na  skutek  powyższego  -  naruszenia  art.  57  ust  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  

i art. 7 ust 1 Pzp jak w pkt 4 powyżej. Wnosił o nakazanie: 

1.  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału                         

w  postępowaniu,  ergo  unieważnienia  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  punktacji            

i  klasyfikacji  Wykonawców,  jak  i  czynności  zaproszenia  do  składania  ofert  wstępnych                          

w postępowaniu, 

2.  przywrócenia  Odwołującego  do  postępowania,  gdyż  jako  wykonawca  niezaproszony  do 

składania  ofert  wstępnych  został  de  facto  z  postępowania  wykluczony  (art.  57  ust.  3  zd.  2 

Pzp),   

3.  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  i  wniosków 

złożonych  przez  Odwołującego  i  Uczestników  1-5  w  postępowaniu  oraz  dokonania  ich 

prawidłowej klasyfikacji rankingowej. 

W  dniu  21.06.2016  r.  Zamawiający  przesłał  po  raz  pierwszy  Odwołującemu 

Informację  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Zamawiającego,  zgodnie  z  Informacją  1,  w  związku  

z zaistniałym faktem, że liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu 

jest  wyższa  niż  określona  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  należało  przyznać  punkty  za 

wykazanie się dostawami i dokonać kwalifikacji zgodnie z zapisami sekcji IV. 1.2 ogłoszenia 

o zamówieniu, tj. wg sumarycznej wartości dostaw. TTcomm został sklasyfikowany na poz. 

7,  z  jednoczesną  adnotacją,  że  Zamawiający  nie  uznał  samodzielnie  przedłożonego 

dodatkowo  w  dniu  11.05.2016  r.  „Wykazu  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw”, 

ponieważ  TTcomm  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  Wykazu 

złożonego  w  dniu  20.04.2015  r.  wraz  z  Wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu.  W  dniu  01.07.2016  r.  TTcomm  wniósł  odwołanie  od  w/w  decyzji 

Zamawiającego.  W  dniu  14.07.2016  r.  na  posiedzeniu  przed  KIO  Zamawiający  uznał 

wniesione przez TTcomm odwołanie w całości. Wykonawca Megmar Logistics & Consulting 

wniósł  sprzeciw  względem  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania. 

Zgodnie  z  pkt  1  wyroku  z  15.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1175/16  KIO  orzekła  o  oddaleniu 

odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosku Megmar Logistics & Consulting 

sp.  z  o.o.  Przeszło  8  miesięcy  Zamawiający  oceniał  na  nowo  spełnianie  warunków  udziału               

w  postępowaniu. W  dniu  27.02.2016  r.  Zamawiający  przesłał  Informację 2,  zgodnie  z  którą 

liczba  Wykonawców  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  jest  wyższa  niż 

określona  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  należało  zatem  przyznać  punkty  za  wykazanie  się 

dostawami i dokonać kwalifikacji zgodnie z zapisami sekcji IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, 

tj.  wg  sumarycznej  wartości  dostaw.  TTcomm  został  tym  razem  sklasyfikowany  na  poz.  8. 

Zatem  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  w  całości  odwołania  TTcomm  z  01.07.2016  r. 

„zaowocowało”  po  przeszło  8  miesiącach  nie  tylko  brakiem  zakwalifikowania  TTcomm  do 

pierwszej  „piątki”,  ale  także  degradacją  Odwołującego  w  rankingu  wykonawców  o  kolejną 

pozycję, tj. na miejsce nr 8. Zamawiający ponownie w Informacji 2, w analogiczny sposób jak 

w  przypadku  Informacji  1,  uzasadnił  swoją  decyzję,  wskazując,  że:  „w  trakcie  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  wziął  pod  uwagę  samodzielnie 

uzupełnionego  „Wykazu  dostaw”.  Wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentu  prowadziłoby  do 

przyznania dodatkowych punktów i poprawienia pozycji TTcomm w klasyfikacji wykonawców. 

Zastosowanie czynności wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest w takim zakresie, 

w jakim złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

a nie w celu uzyskania dodatkowych punktów warunkujących zaproszenie do składania ofert 

wstępnych.  Odpowiednio  należy  stosować  do  samouzupełnienia  dokumentów  przez 

Wykonawcę”. Na marginesie wskazał, iż Zamawiający nie miał problemu z uwzględnieniem 

zarzutu  postawionego  w  odwołaniu  wniesionym  przez  TTcomm  w  dniu  01.07.2016  r., 

dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego art. 57 ust 2 i 3 Pzp w z w. z art. 25 ust. 1 i art. 

7  ust.  1  Pzp  poprzez  nieuznanie  przez  Zamawiającego  samodzielnie  uzupełnionego  przez 

TTcomm „Wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw” w dniu 11.05.2016 r., w sytuacji 

gdy  Wykaz  złożony  w  dniu  20.04.2015  r.  był  niekompletny,  a  w  Pzp  nie  zabrania  się 

„samouzupełnienia”  dokumentów  wniosku.  Co  więcej,  dokonanemu  samodzielnemu 

uzupełnieniu dokumentów nie sprzeciwił się również żaden z wykonawców biorących udział 

w  postępowaniu,  a  przystępujących  do  postępowania  odwoławczego  zainicjowanego  przez 

TTcomm  po  stronie  Zamawiającego,  znających  przecież  treść  zarzutów  podniesionych                         

w odwołaniu. 

Odnośnie trzech pierwszych zarzutów. 

1. W pierwszej  kolejności  Odwołujący  pragnie  wskazać,  że  do  naruszenia  art.  57  ust.  2  i  3 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust,  1  Pzp  doszło  niezależnie  od  uznania,  który  z  Wykazów  dostaw 

(pierwotny  czy  uzupełniony)  złożonych  przez  TTcomm  w  postępowaniu  podlegał  ocenie 

Zamawiającego. 

2.  Zgodnie  z  treścią  sekcji  IV.  1.2)  ust.  1  i  2  ogłoszenia  o  zamówieniu:  „W  przypadku  gdy 

wymagane  warunki  spełni  więcej  niż  5  Wykonawców,  Zamawiający  dokona  ich  klasyfikacji  

w  oparciu  o  oświadczenia  i  dokumenty,  które  Wykonawcy  zobowiązani  są  dostarczyć  wraz  

z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  W  celu  dokonania  wyboru 

Wykonawców  w  maksymalnej  liczbie  5  (którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert 

wstępnych), Zamawiający będzie przyznawał punkty za wykazanie, że Wykonawca wykonał 

(wykonuje) więcej niż jedną dostawę terminala satelitarnego o aperturze anteny powyżej Im, 

spełniającego  wymagania  określone  w  sekcji  III.2.3  ust.  1  Ogłoszenia  o  zamówieniu 

(wykonanie lub wykonywanie co najmniej jednej dostawy terminali satelitarnych o aperturze 

anteny  powyżej  lm,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  2.000.000  zł).  Zamawiający  przyzna:  za 

wykazanie  przez  Wykonawcę  wykonania  dwóch  dostaw  -  1  pkt,  za  wykazanie  przez 

Wykonawcę  wykonania  trzech  dostaw  -  2  pkt,  za  wykazanie  przez  Wykonawcę  wykonania 

czterech dostaw - 3 pkt, za wykazanie przez Wykonawcę wykonania pięciu lub więcej dostaw 

- 5 pkt.”. 

3. Zamawiający już dokonując pierwszej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu 

nie  miał  pewności,  jak  interpretować  postanowienie  z  sekcji  III.2.3)  ust.1  ogłoszenia                   

o  zamówieniu  i  w  stosunku  do  poszczególnych  Wykonawców  stosował  zróżnicowane 

kryteria.  Jednym  Wykonawcom  przyznawała  punkty  za  pojedyncze  dostawy  7  terminali  

w ramach danej umowy (tak w przypadku Megmar Logistics & Consulting sp. z o.o.), innym 

Wykonawcom, w tym m.in. TTcomm, przyznał jedynie punkty za wykonane umowy dostawy 

(tj.  odrębne  stosunki  umowne),  niezależnie  od  tego,  ile  terminali  w  ramach  tych  umów  było 

dostarczonych. 

4.  Pomimo  rozstrzygnięcia  przez  KIO  w  wyroku  z  15.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1175/16 

kwestii  sposobu  interpretacji  postanowienia  z  pkt  III.2.31  ust.  1  ogłoszenia  o  zamówieniu  

(s.  43  uzasadnienia  wyroku  KIO).  Zamawiający  przyznał  Odwołującemu wyłącznie  1  pkt  za 

dwie  wykonane  umowy  dostaw  na  rzecz  Jednostki  Wojskowej  nr  4226,  nie  zaś  4  pkt  za 

dające  się  wyodrębnić  rzeczowo  dostawy  obejmujące  łącznie  18  terminali  satelitarnych                 

w tamach tych dwóch umów (tj. dostawę 11 terminali satelitarnych VSAT w ramach umowy 

nr 53/07/2014 z 27.02.2014 r. oraz dostawę 7 terminali satelitarnych VSAT w ramach Umowy 

nr 563/07/20141, które były rozłożone w czasie. 

5. W ramach umowy nr 53/07/2014 z 27.02.2014 r. TTcomm dokonał dwóch dostaw po 3 kpi. 

terminali satelitarnych VSAT każdy po 4.421.767,58 zł oraz jedną dostawę 4 kpl. zestawów 

satelitarnych  VSAT  za  5.895.690,12  zł,  tj.  w  sumie  11  kpl.  terminali  satelitarnych  VSAT  za 

łączną  kwotę  16.213.147,83  zł  (która  to  kwota  została  ujęta  zarówno  w  pierwotnym,  jak  

i  w  uzupełnionym  Wykazie  dostaw).  Dostawy  i  odbiory  były  rozłożone  w  czasie  i  trwały  od 

18.08  do  26.08.2015  r.  Umowa  nr  53/07/2014  została  zrealizowana  na  rzecz  Jednostki 

Wojskowej  nr  4226  po wygraniu  przez  TTcomm  postępowania  przetargowego.  Umowa,  jak  

i  warunki  udziału  w  postępowaniu,  były  i  są  powszechnie  dostępne  i  jawne,  w  tym  dla 

Zmawiającego.  Za  wyrokiem  KIO  (1175/16)  wskazał,  że  pozbawiona  znaczenia  jest 

okoliczność,  iż  przedmiotowe  dostawy  objęte  są  formalnie  jednym  stosunkiem  umownym. 

Zatem  już  na  podstawie  zrealizowanych  dostaw  terminali  satelitarnych  VSAT  w  ramach 

umowy  nr  53/07/2014  Zamawiający  powinien  przyznać  Odwołującemu  2  pkt,  za  3 

zrealizowane  dostawy,  tj.  za  dostawę  3  kpl.  terminali  satelitarnych,  kolejną  dostawę  3  kpl. 

terminali satelitarnych i za dostawę 4 kpl. terminali satelitarnych. 

6.  W  ramach  Umowy  nr  563/07/2014  z  07.10.2014  r.  TTcomm  dokonał  dostawy  3  kpl. 

terminali satelitarnych VSAT za 4.498.110,00 zł oraz dostawy 4 kpl. zestawów satelitarnych 

VSAT  za  5.997.480,00  zł,  w  sumie  7  kpl.  terminali  satelitarnych  za  łączną  kwotę 

10.745.245,40 zł (która to kwota została ujęta zarówno  w pierwotnym, jak iw uzupełnionym 

Wykazie  dostaw).  Dostawy  i  odbiory  były  rozłożone  w  czasie  i  trwały  od  23.03.  do 

26.03.2015 r. Umowa nr 563/07/2014 została zrealizowana na rzecz Jednostki Wojskowej nr 

4226  po  wygraniu  przez  TTcomm  postępowania  przetargowego.  Umowa,  jak  i  warunki 

udziału w postępowaniu, były i są powszechnie dostępne i jawne, w tym dla Zmawiającego. 

Za  wyrokiem  KIO  (1175/16)  wskazał,  że  pozbawiona  znaczenia  jest  okoliczność,  iż 

przedmiotowych  dostaw  dotyczy  jeden  stosunek  umowny.  Zatem  na  podstawie 

zrealizowanych  dostaw  terminali  satelitarnych  VSAT  w  ramach  Umowy  nr  563/07/2014 

Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu kolejne 2 pkt, za kolejne dwie zrealizowane 

dostawy,  tj.  za  dostawę  3  kpl.  terminali  satelitarnych  i  za  dostawę  4  kpl,  terminali 

satelitarnych. 

7. Zatem w ramach Umowy nr 53/07/2014 z 27.02.2014 r. TTcomm dokonał dwóch dostaw 

po 3 kpl. terminali satelitarnych VSAT każdy po 4.421.767,58 zł oraz  jednej dostawy 4 kpl, 

zestawów  satelitarnych  VSAT  za  5.895.690,12  zł;  w  sumie  11  kpl.  terminali  satelitarnych 

VSAT  za  łączną  kwotę  16.213.147,83  zł  oraz  w  ramach  Umowy  nr  563/07/2014                                

z  07.10.2014  r.  TTcomm  dokonał  dostawy  3  kpl.  terminali  satelitarnych  VSAT  za 

4.498.110,00  zł  oraz  dostawy  4  kpl.  zestawów  satelitarnych  VSAT  za  5.997.480,00  zł,                   

w sumie 7 kpl. terminali satelitarnych za łączną kwotę 10.745.245,40 zł. TTcomm w ramach 

w/w  Umów  zrealizował  5  dostaw,  łącznie  na  18  terminali  satelitarnych,  o  łącznej  wartości 

26.708.737,83  zł.  i  powinien  otrzymać  4  pkt  w  rankingu  Wykonawców  zgodnie                               

z  postanowieniem  sekcji  IV.  1.2)  ust.  1  i  2  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Tymczasem 

Zamawiający,  dokonując  ponownej  oceny  pierwotnego  „Wykazu  dostaw”,  przyjął  pod 

pojęciem dostawy ponownie jeden stosunek umowny, a nie dające się wyodrębnić rzeczowo 

ś

wiadczenia  zrealizowane  przez  TTcomm  na  rzecz  Jednostki  Wojskowej  nr  4226,  jak 

nakazała czynić Izba w przywołanym wyroku. 

8. Odwołujący wskazał, że wypełniając pierwotny, jak i uzupełniony Wykaz dostaw zakładał, 

ż

e interpretacja warunku udziału opisanego w sekcji II1.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu  

i uzyskiwanie dodatkowej punktacji w myśl pkt IV. 1.2) ust. 1 i 2 ogłoszenia o zamówieniu za 

pomocą wielu dostaw terminali wykonywanych  w ramach jednego stosunku umownego jest 

niedopuszczalna.  Odwołujący  podnosił  to  zresztą  w  swoim  wcześniejszym  odwołaniu,  jak              

i  wskazywał,  że  „sztuczne”  rozbicie  poszczególnych  umów,  jak  czyni  to  Megmar,  aby 

wykazać się większą ilością dostaw, jest również niedopuszczalne. Stąd w Wykazie dostaw 

TTcomm ujęte zostały jedynie stosunki umowne, a nie dające się wyodrębnić w ramach tych 

stosunków  umownych  poszczególne  świadczenia  polegające  na  dostawie,  co  najmniej 

jednego zestawu satelitarnego. I tak oto pomimo oddalenia odwołania TTcomm wniesionego 

w  dniu  01.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1175/16  na  skutek  sprzeciwu  Megmar  Logistics  & 

Consulting  Sp.  z  o.o.  treść  rozstrzygnięcia  KIO  i  dokonana  w  uzasadnieniu  wyroku 

interpretacja  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  III.2.3)  ust  1  była  dla 

TTcomm  korzystna,  gwarantowała  bowiem  uzyskanie  przez  Odwołującego  maksymalnej 

punktacji 4 pkt przy dokonywaniu ponownej klasyfikacji Wykonawców przez Zamawiającego. 

9.  Minimum,  jakim  winien  wykazać  się  Zamawiający  po  otrzymaniu  wyroku  KIO  z  15.07. 

2016  r.  z  uzasadnieniem  to  wezwać  TTcomm  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  dostaw  ujętych  w  Wykazie  dostaw  celem  ustalenia,  czy  można 

wyodrębnić  rzeczowo  świadczenie  polegające  na  dostawie  co  najmniej  jednego  zestawu 

satelitarnego.  Zamawiający  bezspornie  miał  wiedzę,  że  TTcomm  w  Wykazie  dostaw  ujął 

jedynie stosunki umowne, a nie sprecyzował rozbicia poszczególnych dostaw realizowanych 

w ramach tychże stosunków. Wszak Zamawiający chciał interpretować jaki czyni to TTcomm, 

uwzględnił  bowiem  odwołanie  w  całości,  a  zatem  również  w  aspekcie  zarzutu 

sformułowanego  odnośnie  do  wykładni  w/w  postanowienia  III.2.3)  ust  1  ogłoszenia                       

o zamówieniu. Dopiero sprzeciw przystępującego Megmar Logistics & Consulting sp. z o.o.              

i  rozstrzygnięcie  przez  Izbę  kwestii  interpretacji  postanowienia  pkt  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia  

o zamówieniu „otwierało” kwestię przedłożonych Wykazów dostaw na nowo i wymagało ich 

wyjaśnienia. 

10.  Skorzystanie  z  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  jest  nie  tylko  prawem 

Zamawiającego, ale przede wszystkim jego obowiązkiem. 

11.  Nie  dokonując  stosownych  wyjaśnień  odnośnie  do  „Wykazu  dostaw”  Odwołującego, 

Zamawiający  doprowadził  do  miejscami  groteskowej  klasyfikacji  i  przyznania  dodatkowych 

punktów wbrew zasadom spójności i logiki. 

12. Odwołujący pragnie zauważyć, że wykonawca Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. 

uzyskał  większą  niż  TTcomm  ilość  punktów  (2  pkt),  zaledwie  za  jeden  stosunek  umowny,               

w  ramach  którego  wykonał  3  pojedyncze  dostawy  terminali  satelitarnych.  Analizując  zatem 

tok  rozumowania  Zamawiającego,  stosownie  do  Informacji  2,  dochodzi  się  do  wysoce 

dyskusyjnego  wniosku,  że  wyżej  punktowane  są  3  dostawy  po  1  terminalu  satelitarnym 

(każda o wartości 2.300.000 zł) i łącznej wartości 6,900.000 zł niż 5 dostaw zrealizowanych 

przez  TTcomm  w  ramach  dwóch  stosunków  umownych  po  odpowiednio  3  terminale,  3 

terminale,  4  terminale  (w  ramach  jednego  stosunku  umownego)  i  3  terminale,  4  terminale                

(w  ramach  drugiego  stosunku  umownego),  tj.  w  sumie  18  kpl.  terminali  satelitarnych  na 

łączną  kwotę  26.708.737,83  zł.  Należy  postawić  zatem  zasadne  pytanie,  jakim  sposobem 

można wykazać się dostawą 18 terminali w ramach dwóch stosunków umownych i być niżej 

sklasyfikowanym  niż  wykonawca,  który  wykazał  się  dostawą  3  terminali  w  ramach  jednego 

stosunku  umownego.  Niestety,  takich  absurdalnych  rozstrzygnięć  dokonał  Zamawiający                

i celem TTcomm jest ich podważenie niniejszym odwołaniem. 

13.  Analogicznie,  wyżej  w  rankingu  wykonawców  niż  TTcomm  uplasował  KenBIT  K.               

i Wspólnicy Sp. J. Zamawiający zakwalifikował 4 dostawy tego wykonawcy (przyznając przy 

tym 3 pkt) na łączną wartość dostaw w kwocie 23,758.496,28 zł. Pytanie, jak zatem wyjaśnić 

zakwalifikowanie  zaledwie  2  dostaw  TTcomm  na  łączną  wartość  dostaw  w  kwocie 

27.958.393,23  zł.  Zamawiający  bezzasadnie  w  odniesieniu  do  TTcomm  zakwalifikował 

stosunki umowne dostaw, a nie poszczególne dające się wyodrębnić dostawy. 

14. W tym miejscu Odwołujący pragnie również wskazać (o czym szerzej będzie mowa przy 

omawianiu  zarzutu  dotyczącego  niewzięcia  pod  uwagę  przez  Zamawiającego  samodzielnie 

uzupełnionego  przez  TTcomrn  „Wykazu  dostaw”),  że  z  uzupełnionego  „Wykazu  dostaw”                

i załączonych do niego referencji i poświadczeń wynika jednoznacznie, że na dzień składania 

wniosku  TTcomrn  wykazał  się  7  stosunkami  umownymi  dostaw  i  dziesiątkami  dostaw 

terminali, za co powinien otrzymać od Zamawiającego maksymalną notę, tj. dodatkowe 4 pkt 

za zrealizowane dostawy. 

15.  Konkludując,  Zamawiający  przyznając  TTcomrn  zaledwie  jeden  dodatkowy  punkt  za 

zrealizowane  dostawy,  naruszając  w  ten  sposób  art.  57  ust  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

PZP  przez  niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  IV.  1.2)  ust.  l  oraz  sekcji  III.2.3)  ust  1 

sklasyfikowanie  Odwołującego  w  rankingu Wykonawców  na  zaniżonej  poz.  nr  8,  w  sytuacji 

gdy  TTcomrn  powinien  otrzymać  4  pkt  za  wykazane  oraz  zrealizowane  dostawy  i  zostać 

sklasyfikowany  w  rankingu  Wykonawców  na  poz.  3.  Konsekwencją  niesklasyfikowania 

Odwołującego na poz. 3 jest zawyżenie klasyfikacji Uczestników 1- 5 odpowiednio na poz. 6, 

4,  7,  5,  3,  których  to  klasyfikacja  rankingowa  została  błędnie  dokonana  i  zawyżona                       

w  stosunku  do  pozycji  Odwołującego.  Minimum,  jakim  winien  wykazać  się  Zamawiający,  to 

wezwanie TTcomm w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień ad złożonego Wykazu 

dostaw, w związku z rozstrzygnięciem KIO odnośnie do wykładni postanowienia z pkt III.2.3) 

ust.  1  i  z  pkt  IV.  1.2)  ust  1  i  2  ogłoszenia  o  zamówieniu,  co  rzutowało  na  dokonanie 

niewłaściwej  klasyfikacji  rankingowej  przez  Zamawiającego,  naruszając  tym  samym  art.  26 

ust. 4 Pzp w zw. z art. 57 ust 2 i 3 Pzp. 

Odnośnie czwartego zarzutu. 

1.  Zgodnie  z  uwagami  poczynionymi  przez  Zamawiającego  w  Informacji  2,  Zamawiający             

w  trakcie  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  wziął  pod  uwagę 

samodzielnie  uzupełnionego  „Wykazu  dostaw”.  Wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentu 

prowadziłoby  do  przyznania  dodatkowych  punktów  i  polepszenia  pozycji  TTcomm                        

w  klasyfikacji  wykonawców.  Zastosowanie  czynności  wzywania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

możliwe  jest  w  takim  zakresie,  w  jakim  złożone  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów 

warunkujących zaproszenie do składania ofert wstępnych. Odpowiednio należy stosować do 

samouzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę. 

2. Odwołujący w dniu 11.05.2015 r. dokonał samodzielnego uzupełnienia Wniosku złożonego 

w  dniu  20.04.2015  r.,  o  zaktualizowany  i  uzupełniony  „Wykaz  wykonanych  lub 

wykonywanych 

dostaw” 

przez 

TTcomm 

wraz 

z 

potwierdzeniami 

i 

dowodami 

poświadczającymi,  że  dostawy  ujęte  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie  przed  datą 

złożenia Wniosku. 

3. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu prawa, ugruntowanego w orzecznictwie KIO, 

do  złożenia  z  własnej  inicjatywy,  bez  wezwania  zamawiającego,  wymaganego  przez 

zamawiającego  oświadczenia  łub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp; 

Zamawiający  zaś  nie  ma  podstawy  do  odmowy  dokonania  oceny  spełniania  przez 

Wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  samodzielnie  złożonego 

oświadczenia  lub  dokumentu  (np.  KIO  1551/10,  KIO  268/13,  KIO  270/13,  KIO  1169/11; 

KIO/UZP  37/10,  KIO/UZP  38/10;  KIO/UZP  1333/09).  Odwołujący  dostrzegł  bowiem,  że 

pierwotnie załączony do wniosku wykaz wykonanych dostaw był niekompletny i jako taki nie 

uwzględniał on zrealizowanych dostaw terminali, którymi legitymował się TTcomm na dzień 

składania wniosku. 

4.  Samodzielne  uzupełnienie  wykazu  przez  Odwołującego  nastąpiło  przed  wydaniem 

jakiejkolwiek wiążącej decyzji przez Zamawiającego w postępowaniu. Do wniosku TTcomm, 

jak i do jego uzupełnienia, mieli wgląd wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu. 

5. Odwołujący pragnie wskazać, iż w wyroku KIO 1169/11 KIO stwierdziła, że „wezwanie do 

uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością  zastrzeżoną dla  zamawiającego, 

jednakże  ustawa  nie  zawiera  zakazu  samodzielnego  uzupełniania  dokumentu  lub 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  przez  wykonawcę.  Tym  samym 

zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia 

złożonego  bez  wezwania,  nie  ma  także  podstawy  do  odmowy  dokonania  oceny  złożonego 

dokumentu.  Wykonawca  jednak  samodzielnie,  bez  wezwania,  składając  dokument  musi 

przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym 

spełnianie  warunku.  W  wezwaniu  bowiem  do  uzupełnienia  dokumentu  lub  oświadczenia 

zamawiający  wskazuje,  co  powoduje,  że  dokument  złożony  jest  błędny,  albo  jakiego 

dokumentu  brak  we  wniosku  wykonawcy.  Natomiast  samodzielnie  wykonawca  składając 

dokument taką  wiedzą  nie  dysponuje  i  może  jedynie  domyślać  się,  w  czym  tkwi  wadliwość 

złożonego  przez  niego  wniosku”,  Wykonawca  przyjmuje  na  siebie  ryzyko,  o  którym  mowa 

w/w wyroku. 

6.  Odwołujący  podnosi  również,  że  w  wyroku  KIO  268/13,  KIO  270/13  KIO  uznała,  iż  „(...) 

brak  jest  ustawowego  zakazu  samodzielnego  uzupełniania  dokumentu  lub  oświadczenia,             

o  którym  mowa  w  art.  25  ust,  1  ustawy  PZP  przez  wykonawcę”.  Analogicznie  Izba  orzeka              

w  najnowszych  rozstrzygnięciach,  czemu  dała  wyraz  w  wyroku  z  27.05.2015  r.,  sygn.  akt: 

KIO 1009/15.  

7. Odwołujący, mając na uwadze powyższe, jak i fakt, że Zamawiający nie dokonał jeszcze 

wiążącej  oceny  wniosków  w  postępowaniu,  jak  i  okoliczność,  iż  inni  Wykonawcy  biorący 

udział  w  postępowaniu  dokonywali  aktualizacji  /uzupełnienia  Wykazu  o  stosowne  dane  na 

skutek  wezwań  Zamawiającego,  przedłożył  uzupełniony  „Wykaz  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw”  wraz  z  potwierdzeniami  i  dowodami  poświadczającymi,  że  usługi 

ujęte  w  wykazie  zostały  wykonane  należycie  przez  TTcomm  i  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem dokument ten winien być przez Zamawiającego oceniony. 

8.  Nie  uwzględniając  samodzielnego  uzupełnienia  wykazu  przez  TTcomm,  Zamawiający 

dokonał naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp  w  zw.  z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. Nie 

uwzględnił  bowiem  w  klasyfikacji  rankingowej  Wykonawców  należycie  zrealizowanych                    

i  wykazanych  przez  TTcomm  dostaw  zrealizowanych  na  dzień  składania  Wniosku,  ujętych            

w uzupełnionym wykazie dostaw. 

9.  Odwołujący  wskazał,  iż  każdy  z  Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  mógł 

dokonać  samodzielnego  uzupełnienia  wykazu  dostaw  lub  innych  dokumentów.  Naczelna 

zasada równości ujęta w art. 7 Pzp nie doznałaby zatem uszczerbku. 

10.  Co  więcej,  dokonanemu  samodzielnemu  uzupełnieniu  dokumentów  nie  sprzeciwił  się 

również  żaden  z  Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  a  przystępujących  do 

postępowania  odwoławczego  zainicjowanego  przez  TTcomm  po  stronie  Zamawiającego, 

znających  przecież  treść  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuznanie 

przez Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez TTcomm „Wykazu wykonanych lub 

wykonywanych  dostaw”  w  dniu  11.05.2016  r.,  w  sytuacji  gdy  Wykaz  złożony  w  dniu 

20.04.2015  r.  był  niekompletny,  a  w  Pzp  nie  zabrania  sie  „samouzupełnienia”  dokumentów 

wniosku,  sformułowany  bowiem  już  został  w  odwołaniu  TTcomm  z  01.07.2016  r.,  które  to 

odwołanie Zamawiający uznał w całości. 

Odnośnie zarzutu piątego. 

1. Zamawiający na skutek uwzględnienia  w całości zarzutów ujętych  w  odwołaniu TTcomm   

z 01.07.2016 r., a następnie niewykonania czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniami 

zawartymi w tym odwołaniu, w sposób oczywisty naruszył dyspozycję normy z art. 186 ust. 2 

Pzp. 

2.  W  ocenie  Odwołującego  istnieją  nadto  dalsze  konsekwencje  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego żądań/nia odwołania z 01.07.2016 r. w postaci jednoznacznego przyznania 

przez Zamawiającego, iż dopuścił się m.in. naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 25 

ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieuznanie  przez  Zamawiającego  samodzielnie 

uzupełnionego  przez  Odwołującego  „Wykazu  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw”                  

w dniu 11.05.2016 r., w sytuacji gdy Wykaz złożony w dniu 20.04.2015 r., był niekompletny,  

a  w  Pzp  nie  zabrania  się  „samouzupełniania”  dokumentów.  Tak  bowiem  brzmiał  zarzut 

postawiony Zamawiającemu (s. 4 uzasadnienia wyroku KIO z 15.07.2016 r., sygn. akt: KIO 

1175/16)  w  odwołaniu  z  01.07.2016  r.,  który  jest  powielony  w  niniejszym  odwołaniu.  Fakty 

przyznane  w  toku  postępowania  przez  stronę  przeciwną  nie  wymagają  dowodu,  jeżeli 

przyznanie  nie  budzi  wątpliwości,  o  czym  mowa  w  art.  190  ust.  5  zd.  2  Pzp,  nie  sposób 

zatem  zrozumieć,  w  jaki  sposób  Zamawiający  niejako  „wycofuje  się”  na  obecnym  etapie                

z przyznania, że do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 

Pzp  z  jego  strony  doszło,  ergo  ponownie  tożsamego  naruszenia  dokonuje.  Można 

zaryzykować  tezę,  że  Zamawiający  postanowił  na  posiedzeniu  przed  KIO  w  dniu                    

14.07.2016  r.  jedynie  pozornie  uwzględnić  zarzuty,  licząc  na  sprzeciw  Przystępujących                             

i ponoszenie przez nich odpowiedzialności z wynik postępowania odwoławczego. 

3.  Działanie  Zamawiającego,  który  jedynie  dla  pozoru  uwzględnia  zarzuty  tylko  po  to,  by 

następnie postąpić w sposób, który sam uznał za naruszający przepisy Pzp jest działaniem 

zmierzającym  do  multiplikowania  czynności  związanych  z  odwoływaniem  się  od  działań 

Zamawiającego  sprzecznych  z  przepisami  Pzp  i  stanowi  wręcz  próbę  omijania  przepisów 

Pzp,  jak  i  świadomej  przewlekłości  postępowania,  które  i  tak  trwa  już  przeszło  2  lata  oraz 

naraża Wykonawców  na  ponoszenie  kosztów  związanych  z  postępowaniem  odwoławczym. 

Jeżeli  Zamawiający  nie  miał  zamiaru  respektować  żądań  zawartych  w  odwołaniu,  nie 

powinien był w ogóle uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą co do żądań, 

których spełnienie uważa za nierealne (wyrok z 09.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2083/12). 

4.  Zamawiający,  uwzględniając  odwołanie,  a  następnie  nie  wykonując  zawartych  w  nim 

żą

dań,  celowo  doprowadza  do  uniknięcia  stanu  rozpoznania  sprawy  przez  KIO.  Działania 

takie  prowadzą  do  piętrzenia  się  odwołań  i  wikłania  wykonawców  w  kolejne  czynności 

podejmowane  przez  Zamawiającego  po  raz  wtóry  w  postępowaniu.  Powyższe  zaniechania 

Zamawiającego dodatkowo obciążają Odwołującego kosztami uczestnictwa w postępowaniu, 

w  tym  kosztami  obsługi  prawnej  niezbędnej  dla  należytej  ochrony  interesów  Odwołującego  

w postępowaniu. 

5. Zamawiający, podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, musi 

się  liczyć  z  faktem,  że  jest  zobowiązany  do  spełnienia  zawartych  w  odwołaniu  żądań 

odwołującego. W światłe  art.  186  ust.  2  i  3  Pzp,  uwzględnienie  zarzutu/ów  w  całości  przez 

zamawiającego  musi  prowadzić  do  wykonania  czynności,  której  domaga  się  odwołujący. 

Jeśli zamawiający stwierdza zatem, że okoliczności sprawy opisane w zarzutach są jedynie 

w pewnym zakresie słuszne, lecz nie uzasadniają wykonania żądań zawartych w odwołaniu, 

to nie może uwzględnić zarzutów odwołania w całości, gdyż nie jest w stanie spełnić żądań 

wynikających z odwołania (wyrok KIO z 21.04.2015 r., sygn. akt: KIO 675/15). 

6.  W  orzecznictwie  KIO  prezentowany  jest  jednolicie  pogląd,  zgodnie  z  którym  w  związku  

z uwzględnieniem zarzutów odwołania Zamawiający ma obowiązek wykonania, powtórzenia 

lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu,  w  taki  sposób,  aby  uczynić  zadość  postulatom  zawartym  

w  odwołaniu.  Ponadto  oświadczenie  zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

odwołania  wyczerpuje  dyspozycję  normy  z  art.  186  ust.  2  zd.  1  Pzp  i  obliguje  Izbę  do 

umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Skoro  zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania 

w  całości,  zobowiązany  jest  po  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  do  wykonania  

w postępowaniu czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania. Przeciwne 

działanie  narusza  art.  186  ust.  2  zd.  2  Pzp.  Stanowisko  takie  wyraziła  KIO  m.in.                        

w postanowieniu z 11.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2136/11, w postanowieniu z 13.04.2011 r., 

sygn.  akt:  KIO  639/11,  w  wyroku  z  11.07.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  1417/11,  w  wyroku                       

z  07.02.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  170/12,  w  wyroku  z  03.10.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  2010/12,                       

w  wyroku  z  03.06.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  1118/11,  w  postanowieniu  z  15.07.2013  r.,  sygn. 

KIO 1679/13, w postanowieniu z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 663/13. 

Zamawiający w dniu 10.03.2017 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 

185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  13.03.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  SILTEC  Sp.  z  o.o., 

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

 o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu 

oraz Odwołującemu.  

W  dniu  13.03.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Wojskowe  Zakłady 

Łączności  Nr  1  S.  A.,  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W dniu 13.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KenBIT K.                         i 

Wspólnicy  Sp.  J.,  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W dniu 21.03.2017 r. (faxem) KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J., złożyło pismo procesowe 

Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia pisma została przekazana 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Kopia  została  przekazana  Odwołującemu  oraz 

Przystępującemu na posiedzeniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  IV.1.2)  ust.  1  oraz  sekcji 

III.2.3)  ust.  1  Ogłoszenia  o  zamówieniu  przyznanie  Odwołującemu  wyłącznie  1  pkt  za 

wykazane  dostawy  i  sklasyfikowaniu  go  w  rankingu  wykonawców  na  8 poz.,  w  sytuacji gdy 

TTcomm  winien  otrzymać  4  pkt  za  wykazane  dostawy  i  zostać  sklasyfikowany  w  rankingu 

wykonawców na 3 poz. 

■

 Wbrew twierdzeniom Odwołującego pierwotny Wykaz dostaw nie uprawnia Odwołującego 

do uzyskania większej liczby punktów. Zamawiający prawidłowo przyznał TTcomm S.A. tylko 

1 pkt. Wykaz uzupełniony po terminie składania wniosków w ogóle nie mógł być z kolei brany 

pod uwagę przez Zamawiającego przy punktacji wniosku Odwołującego. 

■

  Na  wstępie  należy  sprzeciwić  się  tezie  Odwołującego  o  zmianie  interpretacji  warunku 

udziału w postępowaniu wskutek wyroku KIO z 15.07.2016 r., sygn. akt KIO 1175/16. 

■

 Zmiana interpretacji warunku udziału w postępowaniu jest z założenia niedopuszczalna na 

etapie  toczącego  się  już  postępowania,  po  upływie  terminu  do  składania  wniosków                        

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

■

  Co  przy  tym  istotne,  Odwołujący  nie  obejmował  swoim  oświadczeniem  woli  zawartym                

w  złożonym  wniosku,  treści  które  wyprowadza  aktualnie  w  oparciu  o  uzasadnienie  wyroku 

KIO 1175/16. 

■

  Okoliczności  sprawy  pokazują,  że  Odwołujący  objął  swoim  zamiarem  wykazanie  się 

jedynie  dwoma  dostawami.  Następnie,  wskutek  analizy  uzasadnienia  wyroku  KIO  1175/16 

doszedł  do  przekonania,  że  w  ramach  podanych  umów  na  dostawę  możliwe  jest 

wyodrębnienie  poszczególnych  dostaw.  Aktualnie,  Odwołujący  dokonuje  zmiany  treści 

oświadczenia  woli  zawartego  we  wniosku  i  stara  się  dostosować  je  do  stanowiska 

przedstawionego przez Izbę w uzasadnieniu ww. orzeczenia. Tego rodzaju działanie należy 

uznać za niedopuszczalne. Stanowi ono w istocie zmianę treści wniosku po upływie terminu 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

■

  Przystępujący  zwraca  uwagę,  że  Odwołujący  sam  przyznał,  iż  „wypełniając  pierwotny                 

i  uzupełniony Wykaz  dostaw  zakładał,  że  interpretacja  warunku  udziału  opisanego  w  sekcji 

III.2.3) ust 1 Ogłoszenia o zamówieniu i uzyskanie dodatkowej punktacji w myśl pkt IV1.2) ust 

1  i  2  Ogłoszenia  o  zamówieniu  za  pomocą  wielu  dostaw  terminali  wykonywanych                   

w  ramach  jednego  stosunku  umownego  jest  niedopuszczalna.  Odwołujący  podnosił  to 

zresztą w swoim wcześniejszym odwołaniu" (str. 10 odwołania). 

■

  Powyższe  pokazuje  treść  oświadczenia  woli,  jakie  Odwołujący  złożył  we  wniosku                     

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  objął  oświadczeniem  woli  jedynie 

dwie dostawy, które poddał punktacji Zamawiającego. 

■

  Skoro  Odwołujący  uznawał  za  niedopuszczalne  wykazywanie  się  w  ramach  jednego 

stosunku umownego większą ilością dostaw podlegających punktacji to jest oczywiste, iż nie 

obejmował  tego  swoim  oświadczeniem  woli.  Nie  obejmował  w  konsekwencji  swoim 

oświadczeniem woli także tego, że należą mu się punkty za dostawy zrealizowane w ramach 

poszczególnych umów. 

■

 Wskazał przykładowo w wyroku SA w Szczecinie z 07.09.2016 r., sygn. akt I ACa 207/16, 

„Kontekst sytuacyjny jaki towarzyszył oświadczeniu woli złożonemu przez Odwołującego - na 

co  zresztą  Odwołujący  sam  wskazał  w  odwołaniu  -  był  taki,  że  nie  przewidywał  on 

wyodrębniania  w  ramach  jednej  umowy  kilku  dostaw,  za  które  wykonawca  oczekiwał 

przyznania punktów. 

■

  Odwołujący  nie  ma  tym  samym  podstaw,  by  obecnie  tego  rodzaju  wolę  wprowadzać  do 

treści  jego  wniosku,  tylko  z  uwagi  na  to,  że  w  trakcie  postępowania  Izba  przedstawiła                   

w  uzasadnieniu  swojego  orzeczenia  stanowisko,  co  do  interpretacji  treści  ogłoszenia                          

o zamówieniu. 

■

  To,  że  Odwołujący  nie  obejmował  swoim  oświadczeniem  woli  wykazanie  większej  ilości 

dostaw, ponad 2 dostawy ujęte w Wykazie dostaw, znajduje potwierdzenie także w tym, że  

w  treści  Wykazu  dostaw,  Odwołujący  nie  podał  dla  poszczególnych  dostaw  dat  ich 

wykonania - czego wymagał Zamawiający. 

■

 Co również istotne, Odwołujący argumentując na okoliczność zakwalifikowania „stosunków 

umownych,  a  nie  poszczególnych  dających  się  wyodrębnić  dostaw",  jak  również  twierdząc               

o „zmianie interpretacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu", konsekwentnie pomija to, że 

Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1175/16,  wyraźnie  wskazała,  że  „odnośnie 

wątku argumentacyjnego dotyczącego równego traktowania wykonawców, Izba wskazuje, że 

Zamawiający  oceniał  takie  ilości  dostaw,  jakie  wskazali  mu  sami  wykonawcy  w  swoich 

wykazach" (str. 43 uzasadnienia wyroku). 

■

  Odwołujący  wskazał  2  dostawy  i  jedynie  za  dwie  dostawy  mógł  otrzymać  od 

Zamawiającego punkty. 

■

 Jednocześnie podkreślił, że Zamawiający w treści Sekcji IV.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu 

wyraźnie  zastrzegł,  że  dokona  klasyfikacji  wykonawców  „w  oparciu  o  oświadczenia  

i      dokumenty,      które      Wykonawcy      zobowiązani      są      dostarczyć      wraz    z  wnioskiem  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". 

■

  Jak  wskazano  wcześniej,  oświadczenie,  jakie  złożył  Odwołujący  wraz  z  wnioskiem                       

o dopuszczenie do udziału  w postępowaniu, sprowadzało się do  wykazania dwóch dostaw. 

Dopiero  obecnie  -  wykorzystując  treść  uzasadnienia  wyroku  Izby,  w  dodatku  w  sposób 

fragmentaryczny - Odwołujący stara się zmienić swoje oświadczenie, tak by przemodelować 

je na oświadczenie o kilkunastu dostawach. 

■

  To,  że  Odwołujący  na  etapie  składania  wniosku  w  taki,  a  nie  inny  sposób,  interpretował 

treść  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  pozostaje  okolicznością  leżącą  wyłącznie  po  stronie  tego 

wykonawcy. Może to być wynikiem braku należytej staranności, w tym braku zapoznania się 

z  treścią  odpowiedzi  udzielanych  przez  Zamawiającego.  Analiza  odpowiedzi  udzielanych 

przez  Zamawiającego  na  pytania  wykonawców  pozwala  bowiem  na  wniosek,  że 

Zamawiający dał wyraz temu, iż nie wykluczył możliwości ubiegania się o punkty za dostawy 

zrealizowane w ramach jednej umowy. Przykładowo w odpowiedzi z 27.03.2015 r., na pyt. 2, 

Zamawiający wskazał, że „w procedurze przyznawania punktów będzie brał pod uwagę ilość 

zrealizowanych dostaw o wymaganej wartości, tj. nie mniejszej niż 2.000.000 zł". 

■

  Odwołujący  -  jak  wskazano  wcześniej  -  przyjął  jednak  przy  konstrukcji  swojego  wniosku 

założenie,  że  punktacji  podlega  dostawa,  jako  jeden  stosunek  umowny.  Odwołujący  podał              

w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  w  celu  punktacji  jego 

wniosku,  dwie  dostawy  i  nie  dysponuje  podstawą,  by  ubiegać  się  obecnie  o  zmianę 

rozumienia treści jego własnego oświadczenia woli. 

■

  Wykonawca  nie  ma  bowiem  prawa  do  zmiany  treści  wniosku  po  terminie  wyznaczonym 

przez  Zamawiającego.  Tak  samo  Zamawiający  nie  może  zmieniać  oświadczenia  woli 

wykonawcy i wprowadzać w jego zakres treści, które nie były objęte tym oświadczeniem. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

przez  niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  IV.1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III.2.3)  ust.  1  Ogłoszenia                    

o zamówieniu sklasyfikowanie Uczestników 1-5 na poz. 6, 4, 7, 5, 3, których to klasyfikacja 

rankingowa została błędnie dokonana i zawyżona w stosunku do pozycji Odwołującego. 

■

  Co  istotne,  Odwołujący  nie  przedstawił  w  uzasadnieniu  odwołania  argumentacji,  która 

miałaby przemawiać przeciwko prawidłowości przyznania danej ilości punktów wykonawcom 

sklasyfikowanym  na  ww.  pozycjach.  W  szczególności,  w  treści  odwołania  nie  zawarto 

rzeczowych  argumentów  przeciwko  możliwości  przyznania  Przystępującemu  punktów                     

w liczbie - 3. 

■

  Konstrukcja  zarzutu  opiera  się  na  twierdzeniu  Odwołującego  o  błędnej  ilości  punktów 

przyznanych  jego  wnioskowi  -  z  czego  Odwołujący  wywodzi  finalnie  zarzut  błędnej 

klasyfikacji      pozostałych    wykonawców.      Niemniej      jednak    w    stosunku      do      punktacji 

przyznanej  pozostałym  wykonawcom  z  ww.  pozycji,  Odwołujący  de  facto  nie  przedstawia 

ż

adnych  faktów  i  argumentów,  które  miałyby  przemawiać  za  uznaniem,  że  Zamawiający             

w sposób nieprawidłowy przyznawał przedmiotowe punkty. Powyższe Przystępujący odnosi 

w  szczególności  do  oceny  jego  wniosku,  gdyż  obrona  tej  części  czynności  Zamawiającego 

pozostaje w sposób naturalny w zainteresowaniu wykonawcy. 

■

  W  konsekwencji  twierdzenia  Odwołującego  o  błędnej  czy  zawyżonej  punktacji  pozostają                       

w istocie twierdzeniami blankietowymi. 

■

  Co  także  ważne,  Odwołujący  nie  powinien  formułować  żadnych  uwag  względem  oceny 

wniosku  Przystępującego,  w  szczególności,  gdy  wywodzi  korzystne  dla  siebie  wnioski                  

z  czynności  Zamawiającego  w  postaci  złożenia  -  w  ramach  wcześniejszego  odwołania  - 

oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania.  Należy  bowiem  podkreślić,  że  Przystępujący 

wniósł  30.06.2016  r.  odwołanie,  w  treści  którego  postawił  żądanie  -  cytując  -  „nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  wniosków  pod  kątem  przyznania 

wykonawcom  punktów  w  ramach  ich  wstępnej  kwalifikacji,  a  w  konsekwencji  przyznanie 

Odwołującemu  4  pkt,  umieszczenie  go  w  odpowiednim  miejscu  tabeli  punktacyjnej                  

i zaproszeniu go do złożenia oferty wstępnej". 

■

 Sprawa z odwołania Przystępującego została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1163/16. 

Zamawiający pismem z 14.07.2016 r., uwzględnił w całości zarzuty odwołania. 

■

 W konsekwencji, w dniu 14.07.2016 r., KIO wydała postanowienie, w którym - wobec braku 

sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości - umorzyła postępowanie odwoławcze 

na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. 

■

  Skoro  Odwołujący  opiera  swoje  zarzuty  na  twierdzeniu,  iż  Zamawiający  miał  obowiązek 

wykonać  żądania  jego  odwołania,  to  w  równym  stopniu  winien  respektować  obowiązek 

wykonania żądań zawartych w odwołaniu Przystępującego. Zgodnie bowiem z art. 186 ust. 3 

Pzp,  Zamawiający  uwzględniając  odwołanie  Przystępującego  przyjął  na  siebie  obowiązek 

wykonania  żądania  Przystępującego  zawartego  w  odwołaniu  z  dnia  30.06.2016  r.,  a  więc 

obowiązek 

przyznania 

Przystępującemu 

pkt, 

umieszczenia 

Przystępującego                             

w odpowiednim miejscu tabeli punktacyjnej oraz zaproszenia do złożenia oferty wstępnej. 

■

    W  konsekwencji,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  winien  przyznać  Przystępującemu  4  pkt 

 i przyznanie takiej ilości punktów korzystałoby w tej sprawie z ochrony prawnej wynikającej  

z  art.  186  ust.  3  Pzp,  a  Odwołujący  nie  miałby  prawa  do  kwestionowania  przyznania 

Przystępującemu  4  pkt  (tego  rodzaju  zarzut  podlegałby  odrzuceniu  /  pozostawieniu  bez 

rozpoznania,  na  podstawie  odpowiedniego  stosowania  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp,  zgodnie               

z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą zamawiający, 

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym               

w odwołaniu), to tym bardziej za niezasadne i nieuprawnione należy uznać kwestionowanie 

zaproszenia 

Przystępującego 

do 

złożenia 

oferty 

wstępnej 

wskutek 

przyznania 

Przystępującemu 3 pkt. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 i 3 Pzp 

przez  niewezwanie  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  przez  Odwołującego 

odnośnie do „Wykazu wykonanych lub wykonywanych dostaw" pomimo zmiany interpretacji 

postanowień pkt III.2.3) ust. 1 oraz pkt IV. 1.2 Ogłoszenia o zamówieniu na skutek wydanego 

w  postępowaniu  wyroku  przez  KIO  sygn.  akt:  KIO  1175/16,  tj.  mimo,  iż  warunek,  o  którym 

mowa  w  pkt  III.2.3)  ust.  1  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  posługuje  się  pojęciem  dostawy 

rozumianej nie jako stosunek umowny, ale jako dające się wyodrębnić rzeczowo świadczenie 

polegające na dostawie, co najmniej jednego zestawu satelitarnego. 

■

  Przystępujący  odwołuje  się  do  argumentacji  przedstawionej  już  wcześniej,                              

w  szczególności,  co  do  treści  oświadczenia  woli  Odwołującego,  jak  równie  tego,  że  Izba,                      

w uzasadnieniu ww. wyroku jasno wskazała, że Zamawiający miał poddawać punktacji taką 

liczbę dostaw, jaką wskazali sami wykonawcy. Odwołujący podał jedynie dwie dostawy i nie 

może oczekiwać przyznania wyższej liczby punktów niż 1 pkt. 

■

 W  kwestii  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp,  Odwołujący  pomija  fakt,  że  przewidziana  w  tym 

przepisie  procedura  wyjaśnień  dotyczy  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie 

znajduje zastosowania do wykazu dostaw w tym zakresie, w jakim Odwołujący domaga się 

prawa  złożenia  wyjaśnień  -  a  więc  w  zakresie  punktacji,  a  nie  spełnienia  warunku  udziału               

w postępowaniu. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp             

i art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuznanie przez Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez 

Odwołującego  „Wykazu  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw"  w  dniu  11.05.2016  r.,               

w sytuacji, gdy Wykaz złożony  w dniu 20.04.2015 r. był niekompletny, a w ustawie Pzp nie 

zabrania się „samouzupełniania" dokumentów. 

■

  Odwołujący,  podobnie  jak  w  innych  miejscach  odwołania,  stara  się  przenieść  możliwość 

samouzupełnienia  dokumentów  dla  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na 

samouzupełnienie  dokumentów  służących  innemu  celowi  -  a  więc  punktacji  wykonawców             

w ramach przewidzianej przez Zamawiającego procedury prekwalifikacji. 

■

  O  ile  samouzupełnienie  dokumentu  składanego  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  można  uzasadnić  tym,  że  zamawiający  i  tak  ma  obowiązek 

stworzenia  wykonawcy  szansy  uzupełnienia  taki  dokumentów  (art.  26  ust.  3  Pzp)  to  tego 

rodzaju  zasada  (w  tym  obowiązek  żądania  uzupełnienia  dokumentów)  nie  dotyczy 

dokumentów służących punktacji wykonawcy. 

■

  Działania  Odwołującego  można  porównać  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  po  terminie 

składania ofert dosyła zamawiającemu dodatkowy (uzupełniony)  wykaz  i dokumenty w celu 

uzyskania wyższej punktacji swojej oferty, a finalnie w celu wyboru jego oferty. 

■

  Dopuszczenie  do  możliwości  samouzupełniania  dokumentów  służących  punktacji 

wykonawców  prowadziłoby  do  zaburzenia  uczciwej  konkurencji.  Przykładowo,  wykonawca 

znając wykaz innych konkurentów mógłby uzupełnić własny wykaz, tak by otrzymać wyższą 

punktację. Tego rodzaju działania, już co do zasady, należy uznać za niedopuszczalne. 

■

 Jednocześnie podkreślił, że Zamawiający w treści Sekcji IV.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu 

wyraźnie  zastrzegł,  że  dokona  klasyfikacji  wykonawców  „w  oparciu  o  oświadczenia                        

i  dokumenty,  które  Wykonawcy  zobowiązani  są  dostarczyć  wraz  z  wnioskiem                              

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Tylko dokumenty i oświadczenia złożone wraz 

z  tym  wnioskiem  (a  nie  uzupełnione  po  terminie  składania  wniosków)  mogły  stanowić 

podstawę  oceny  Zamawiającego.  W  konsekwencji  Zamawiający  nie  mógł  brać  pod  uwagę 

wykazu dostaw przesłanego przez Odwołującego w dniu 11.05.2016 r. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  186  ust.  2  zd.  2  Pzp  przez  uwzględnienie 

przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  TTcomm  z  01.07. 

2016 r., a następnie niewykonanie czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniami zwartymi  

w  tym  odwołaniu,  w  szczególności  uznania  samodzielnego  uzupełnienia  „Wykazu  dostaw", 

jako  wiążącego,  po  czym  nieuznanie  tego  samodzielnego  uzupełnienia  zgodnie  z  treścią 

uzasadnienia Informacji 2 ad wniosku TTcomm. 

■

  W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  w  treści  odwołania  postawiono  zarzut 

naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 Pzp, który w sprawie nie znalazł w ogóle zastosowania. 

■

  Wydając  wyrok  w  sprawie  KIO  1175/16,  KIO  1181/16,  KIO  oddaliła  odwołanie  TTcomm  

w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosku Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., 

zaś w pozostałym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Analiza uzasadnienia tego 

wyroku  pozwala  na  wniosek,  że  Izba  przyjęła  taką  konstrukcję,  że  -  pomimo  wniesienia 

sprzeciwu  przez  uczestników  postępowania  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

odwołania w całości - umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutów 

odwołań uznając, że w tym zakresie sprzeciwów nie ma. 

■

  Abstrahując  od  zasadności  powyższego  założenia,  istotne  dla  niniejszego  odwołania  jest 

to, że przyjęty przez Izbę stan rzeczy podpada pod art. 186 ust. 3 Pzp, a nie pod art. 186 ust. 

2 zd. 2 Pzp, który został przez Odwołującego objęty treścią odwołania. 

■

 To, że w sprawie możliwa jest ocena czynności Zamawiającego jedynie przez pryzmat art. 

186 ust. 3 Pzp, nie zaś przez pryzmat art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp, można wyprowadzić zarówno 

z brzmienia przepisów prawa, jak i podstaw prawnych podanych przez Izbę w uzasadnieniu 

rozstrzygnięcia  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1175/16,  KIO 

■

  Przepis  art.  186  ust.  2  Pzp  ma  zastosowanie  jedynie  w  sytuacji,  gdy  po  stronie 

Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W postępowaniu odwoławczym 

prowadzonym  pod  sygn.  akt  KIO  1175/16,  KIO  1181/16,  przystąpienia  zostały  zgłoszone  -              

a  więc  oczywistym  jest,  że  skarżony  przez  Odwołującego  art.  186  ust.  2  Pzp  nie  miał 

zastosowania.  Następnie,  w  podstawie  prawnej  rozstrzygnięcia  o  kosztach  postępowania, 

Izba  podała  art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  Pzp  (str.  45  wyroku  z  15.07.2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1175/16, KIO 1181/16). Przepis art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp odwołuję się z kolei wyłącznie 

do  art.  186  ust.  3  Pzp.  W  konsekwencji,  Odwołujący  mógł  ewentualnie  postawić  zarzut 

naruszenia  art.  186  ust.  3  Pzp  -  a  nie  art.  186  ust.  2  zd.  2  Pzp.  Na  wypadek  ewentualnej 

argumentacji ze strony Odwołującego o omyłce, Przystępujący podnosi, że Odwołujący jest 

reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, a co za tym idzie podany w odwołaniu 

zakres  zaskarżenia  należy  uznawać  za  wiążący.  Nie  można  w  szczególności  dokonywać 

obecnie zmiany zarzutu na podstawie ewentualnych twierdzeń o omyłce. 

■

  Zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  Pzp,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  W  konsekwencji,  z  procesowego  punktu  widzenia  zarzut 

naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp powinien zostać oddalony już ze względu na sam fakt, iż 

przepis ten nie znajduje zastosowania w tej sprawie, zaś w treści odwołania Odwołujący nie 

postawił  zarzutu  naruszenia  art.  186  ust.  3  Pzp,  a  tym  samym  zarzut  ten  nie  może  być 

przedmiotem oceny Izby. 

■

 Z ostrożności, Przystępujący podnosił, że  w okolicznościach niniejszej sprawy nie można 

przypisać  Zamawiającemu  zaniechania  wykonania  żądań  zawartych  w  treści  odwołania 

TTcomm z 01.07.2016 r. 

■

  W  treści  odwołania  z  01.07.2016  r.,  nie  postawiono  -  jak  stara  się  to  sugerować 

Odwołujący  -  żądania  uznania  przez  Zamawiającego,  jako  wiążącego,  Wykazu  dostaw 

uzupełnionego samodzielnie przez Odwołującego. 

■

  Wnioskami  odwołania  z  01.07.2016  r.,  było  objęte  jedynie  żądanie  „nakazania 

Zamawiającemu  ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  i  wniosków  złożonych  przez 

Wykonawców w postępowaniu oraz dokonania ich prawidłowej klasyfikacji". 

■

  Zamawiający  de  facto  wykonał  przedmiotowe  żądanie,  w  szczególności  dokonał 

prawidłowej klasyfikacji wniosków. Fakt, iż wniosek Odwołującego nie został zakwalifikowany 

do  grona  5-ciu  wykonawców,  nie  oznacza  automatycznie,  że  klasyfikacja  dokonana  przez 

Zamawiającego nie jest prawidłowa i zgodna z przepisami prawa. 

■

  Sprzeciwił  się  wywodom  Odwołującego  o  rzekomym  przyznaniu  przez  Zamawiającego 

faktów, z których Odwołujący wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przede wszystkim 

uwzględnienie przez Zamawiającego wcześniejszego odwołania - co, do której to czynności 

zostały  wniesione  sprzeciwy  -  nie  może  być  utożsamiane  z  przyznaniem  przez 

Zamawiającego  dopuszczalności  złożenia  w  sposób  samodzielny  Wykazu  dostaw,  jak 

również przyznaniem, że Wykaz ten ma mieć dla Zamawiającego charakter wiążący. 

■

 Gdyby  czynność  procesową  w  postaci  złożenia  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania 

traktować,  jako  przyznanie  faktów  -  jak  stara  się  to  wywodzić  Odwołujący  -  to 

bezprzedmiotową byłaby cała regulacja prawna dotycząca możliwości wniesienia sprzeciwu 

przez uczestników postępowania. Można postawić pytanie, jaki sens miałyby przepisy prawa 

przewidujące  możliwość  wniesienia  sprzeciwu,  gdyby  Izba  miała  traktować  stanowisk                  

o  uwzględnieniu  odwołania,  jako  przyznanie  przez  zamawiającego  faktów,  mających 

następnie stanowić podstawę faktyczną wydawanego orzeczenia. 

■

  Niezależnie  od  powyższego,  Odwołujący  wskazał,  że  fakty  przyznane  nie  wymagają 

dowodu,  jeżeli  przyznanie  nie  budzi  wątpliwości.  W  dalszej  zaś  części  uzasadnienia 

odwołania, sam Odwołujący, przedstawił argumenty przemawiające właśnie za tym, że owo 

„przyznanie"  musiałoby  w  tym  przypadku  zostać  ocenione,  jako  budzące  wątpliwości 

(Odwołujący  sam  wskazywał  m.in.,  że  „można  zaryzykować  tezą,  że  Zamawiający 

postanowił  na  posiedzeniu  przed  KIO  w  dniu  14.07.2016  r.  jedynie  pozornie  uwzględnić 

zarzuty" str. 16 odwołania). 

■

 Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku 

postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości 

co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. 

■

  W  przypadku  umorzenia  postępowania  Izba  nie  ocenia  merytorycznie  sprawy,  nie  bada 

tym samym zgodności przyznania z rzeczywistym stanem rzeczy. 

■

  Ponadto,  przedmiotem  przyznania  mogą  być  tylko  fakty,  a  nie  ocena  tych  faktów.  W  tej 

sprawie,  ewentualnie  przyznanym  faktem,  mogłoby  być  jedynie  to,  że  Odwołujący  złożył 

samodzielnie  Wykaz  dostaw  po  terminie  składania  wniosków,  a  nie  to,  że  złożenie  tego 

Wykazu  było  dopuszczalne,  wiążące  bądź,  że  na  podstawie  tego  Wykazu  Odwołującemu 

należą się punkty. 

■

 Niezależnie od powyższych kwestii, kluczowym w zakresie omawianego zarzutu pozostaje 

nie  to,  czy  Zamawiający  nie  wykonał  żądań  Odwołującego,  ale  to,  że  czynność 

Zamawiającego z 27.02.2017 r. jest zgodna z przepisami ustawy Pzp. 

■

  To,  że  Zamawiający  nie  przeprowadził  oceny  wniosków  w  sposób  projektowany                           

i  oczekiwany  przez  Odwołującego  po  zakończeniu  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1175/16,  KIO 

1181/16,  nie  stanowi  samoistnej  przesłanki  do  uwzględnienia  odwołania,  w  tym  do 

przypisania  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów  Pzp.  Przepis  art.  192  ust.  2  Pzp 

uzależnia  bowiem  uwzględnienie  odwołania  od  tego,  czy  doszło  do  naruszenia  przepisów 

ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

■

  Jeżeli  Zamawiający  dokonał  prawidłowej  oceny  wniosków,  to  sama  ewentualna 

okoliczność,  że  nie  nastąpiło  to  w  sposób  oczekiwany  przez  Odwołującego  (nawet  jeżeli 

faktycznie  sposób  tej  oceny  miałby  być  determinowany  tą  częścią  sentencji  wyroku  Izby              

z  15.07.2016  r.,  w  której  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  -  czemu  Przystępujący 

zaprzecza),  to  i  tak  finalnie  kluczowe  pozostaje  to,  czy  dokonana  ocena  wniosków  jest 

prawidłowa  i  zgodna  z  przepisami  Pzp.  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

KIO.  Tytułem  przykładu:  w  wyroku  z  21.01.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  2859/15,  w  wyroku                    

z 20.10.2014 r. sygn. akt KIO 2056/14. 

■

  W  niniejszej  sprawie,  Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  Pzp.                         

W  szczególności  -  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  mógł  dokonywać 

punktacji wniosku Odwołującego w oparciu o samodzielnie uzupełniony Wykaz. Tego rodzaju 

działanie stanowiłoby właśnie naruszenie przepisów Pzp, w tym naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, 

art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 57 ust. 3 Pzp. 

W dniu 21.03.2017 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa 

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił  

o oddalenie w całości odwołania. Odnośnie zarzutu 1, 2 i 3. Nie zgodził się z Odwołującym, 

iż Zamawiający dokonując już pierwszej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

nie  miał  pewności,  jak  interpretować  postanowienia  z  sekcji  III.2.3)  ust.  1  Ogłoszenia                   

o  zamówieniu  i  w  konsekwencji  tego  stosował  zróżnicowane  kryteria.  Zarówno,  dokonując 

pierwszej,  drugiej,  jak  i  trzeciej  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  przez  Wykonawców  „wykonaniem,  a  w  przypadku 

ś

wiadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniem,  co  najmniej  jednej  dostawy 

terminala satelitarnego o aparaturze anteny powyżej 1 m o wartości co najmniej 2 000 000 

PLN", przy czym „Zamawiający będzie przyznawał punkty za wykazanie się, że Wykonawca 

wykonał  (wykonuje)  więcej  niż  jedną  dostawę  terminali  satelitarnych  spełniających 

wymagania  określone  w  sekcji  III.2.3)  ust.  1  niniejszego  Ogłoszenia".  Zamawiający 

dokonując  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przyjął  warunek  dostawy 

rozumianej  nie  jako  jeden  stosunek  umowny,  ale  jako  dające  się  wyodrębnić  rzeczowe 

ś

wiadczenie  polegające  na  dostawie  jednego  zestawu  satelitarnego. Wskazał,  iż  na  etapie 

postępowania  wpłynęły  do  Zamawiającego  pytania  od  wykonawców  (Telespiazio,  KenBIT, 

WZŁ)  odnoszące  się  w  szczególności  do  warunku  dostawy,  na  które  Zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  pismem  nr  W3648/15  z  27.03.2015  r.,  w  którym  m.in.  wskazał:  „Zamawiający 

informuje,  że  w  procedurze  przyznawania  punktów  będzie  brał  pod  uwagę  ilość 

zrealizowanych  dostaw  o  wymaganej  wartości,  tj.  nie  mniejszej  niż  2  000  000,00  zł", 

„Zamawiający informuje, że dostawa referencyjna o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 

zł może obejmować dowolną ilość terminali satelitarnych o aparaturze  anteny powyżej Im", 

„Zamawiający  informuje,  że  na  spełnienie  warunku  o  którym  mowa  w  sekcji  III.2.3)  us.  1 

wymagane jest wykazanie się co najmniej jedną dostawą terminali satelitarnych o aparaturze 

anteny powyżej Im, o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł". / Dowód: Pismo KenBIT nr 

5738  z  dnia  23.03.2015  r.;  Pismo WZŁ  nr  1  nr  5994  z  23.03.2015  r.;  Pismo  Telespazio  nr 

6030 z 24.03.2015 r., Pismo IU nr W3648/15 z 27.03.2015 r./. Tak, jak podkreślone zostało  

w  orzeczeniu  KIO  z  o  sygn.  akt:  KIO  1175/16,  wydanym  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

„Izba  wskazuje,  że  Zamawiający  oceniał  takie  ilości  dostaw,  jakie  wskazali  mu  sami 

wykonawcy  w  swoich  wykazach  dostaw".  Odwołujący  w  wykazie  wykonanych  dostaw                

z 10.04.2015 r. przedstawił: 

1.  Dostawę Terminali Satelitarnych VSAT typu SLAVE wraz z usługą integracji na potrzeby 

systemu teletransmisji zgodnie z umową nr 53/07/2014 z 27.02.2014; 

2.  „Dostawę Terminali Satelitarnych VSAT typu SLAVE wraz z usługą integracji na potrzeby 

systemu  teletransmisji  oraz  dostawę  zestawów  Rx,  Tx  do  pasma  Ku  o  mocy  100                       

W zgodnie z umową nr 563/07/2014 z 07.10.2014. 

/Dowód:  Wykaz  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw  TTcomm  S.A.  z  20.04.2015  r./. 

Odwołujący  wykazał  więc  wykonanie  dwóch  dostaw,  na  potwierdzenie  czego  przedłożył 

referencje.  Przy  czym  również  z  referencji  wynika,  iż  Odwołujący  wykonał  dwie  dostawy.             

W  referencjach  wystawionych  przez  Jednostkę  Wojskową  nr  4226  potwierdzono,  że 

„TTcomm  S.A.  zrealizował  w  sierpniu  2014  roku,    w  ramach  umowy  nr  5/07/2014  z  dnia 

27.02.2014  r.  dostawę terminali  satelitarnych wraz  z  usługą  integracji  na  potrzeby  systemu 

teletransmisji", zaś „w marcu 2015 roku, w ramach umowy nr 563/07/2014 z dnia 07.10.2014 

r.  dostawę  terminali  satelitarnych  VAST  typu  SLAVE  wraz  z  usługą  integracji  na  potrzeby 

systemu  teletransmisji".  Zważywszy  na  powyższe,  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

wyodrębnienia  dostaw  w    ramach  umowy.  Co  więcej,  to  na  Wykonawcy  ciążył  obowiązek 

wykazania  Zamawiającemu  ilości  wykonanych  dostaw  spełniających  warunek  Ogłoszenia                     

o  zamówieniu./  Dowód:  Referencje  z  07.10.2014  r.;  Poświadczenie  z  14.04.2015  r./. 

Zamawiający  wskazał,  iż  nie  miał  podstaw  do  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie dostaw ujętych w wykazie, tak jak zarzuca Odwołujący, z uwagi na 

fakt,  iż  Odwołujący  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zastosowanie  czynności 

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 czy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp możliwe jest w takim zakresie, 

w jakim złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

a nie w celu uzyskania dodatkowych punktów warunkujących zaproszenie do składania ofert 

wstępnych. To „w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  do  ich 

wyjaśnienia,  a  zaniechanie  w  tym  zakresie  stanowi  naruszenie  art.  26  ust.  4  PZP" 

(Informacja o wynikach kontroli uprzedniej UZP/DKUE/KU/125/13) 

Odnośnie  zarzutu  4.  Nie  można  w  żaden  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  iż  Zamawiający  powinien  uznać  samodzielnie  uzupełniony  przez 

Odwołującego „Wykaz wykonanych lub wykonywanych dostaw" złożony w dniu 11.05.2016 r. 

Zamawiający  nie  uznał  samodzielnie  przedłożonego  dodatkowo  w  dnia  11.05.2016  r. 

wykazu,  z  uwagi  na  fakt,  iż  Wykonawca  (TTcomm  S.A.)  spełniał  warunek  udziału                    

w  postępowaniu  na  podstawie  Wykazu  złożonego  w  dniu  20.04.2015  r.  wraz  z  Wnioskiem            

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Przede  wszystkim  wskazał  KIO  w  wyroku                  

z  19.04.011  r.,  KIO  742/11.  Co  za  tym  idzie,  samouzupełnienie  na  które  powołuje  się 

Odwołujący  możliwe  byłoby  w  sytuacji,  w  której  złożony  20.04.2015  r.  wykaz  byłby 

niewystarczający  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. W  przedmiotowej  jednak 

sprawie, Odwołujący przedłożył prawidłowy i wystarczający do spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  Wykaz,  co  za  tym  idzie  -  jego  uzupełnienie  nie  miało  na  celu  wykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz jedynie zwiększenia punktacji. Przywołał 

wyrok  KIO  z  19.04.2011  r.,  KIO  742/11.  Podobnie  orzekła  KIO  w  wyroku  z  20.02.2015  r., 

sygn.  akt:  KIO  242/15.  Uzupełnienie  dokumentów  powinno  bowiem  służyć  potwierdzeniu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  uzyskaniu  przez  wykonawcę  większej 

ilości punktów przy ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym samym 

zwiększeniu  jego  szans  na  zaproszenie  do  składania  ofert.  Liczba  wskazanych  przez 

TTcomm  S.A.  w  wykazie  pierwotnie  załączonym  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału               

w  postępowaniu  dostaw  wystarczyła  bowiem  na  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału             

w  postępowaniu.  Dopiero  gdyby  dokumenty  nie  potwierdziły  spełnienia  warunku, 

Zamawiający  byłby  uprawniony  do  wezwania  Wykonawcy  o  uzupełnienie  wykazu  dostaw               

o  inne  zamówienia  wraz  z  referencjami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie.  

W  zaistniałej  sytuacji  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  uwzględnienia  i  punktowania 

dodatkowych  dostaw  wskazanych  w  wyniku  samouzupełnienia  dokonanego  przez 

Odwołującego. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z 19.04.2011 r., KIO 742/11. Wskazał, 

iż  skorzystanie  przez  Odwołującego  z  prawa  wglądu  do  dokumentacji  postępowania 

(28.04.2016  r.)  i  następnie  po  dokonanej  analizie  wykazów  dostaw  innych  Wykonawców, 

przedłożenie  uzupełnionego  wykazu  dostaw  (11.05.2016  r.)  stanowi  naruszenie  zasady 

równości  i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp. Stwierdzenie, więc Odwołującego, 

jakoby  przez  samouzupełnienie  wykazu  „naczelna  zasada  równości  ujęta  w  art.  7  Pzp  nie 

doznałaby uszczerbku" jest daleko mijające się z prawdą.  

Odnośnie zarzutu 5. Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Powołuje 

się  na  wyrok  KIO  z  07.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1124/16.  Zgromadzenie  Ogólne  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  załączniku  nr  1  do  Uchwały  nr  3/2013  z  05.07.2013  r.,  „Informacja                        

o  działalności  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  2012  r."  przedstawiło  interpretację  przepisu 

wskazując:  „Niejednokrotnie,  w  przypadku  niezasadnego  uwzględnienia  odwołania  przez 

zamawiającego, uwzględnienie żądań ponownego odwołania na podstawie art. 186 ust 2 lub 

3  ustawy,  prowadziłoby  do  nakazywania  egzekw  owalnymi  wyrokami  Izby  wykonywania 

czynności  niezgodnych  z  przepisami  prawa.  Konieczne  stało  się  więc  odejście                              

w orzecznictwie od samonarzucającej się w tym zakresie, literalnej wykładni ww. przepisów 

oraz  taka  ich  wykładnia  i  zastosowanie,  które  uwzględnią  cele  procedury  udzielania 

zamówień publicznych i zasady całego porządku prawnego ". I  tak,  w  uzasadnieniu  wyroku 

KIO z 15.02.2012 r., sygn. akt: KIO 217/12, także w wyroku KIO z 09.01.2013 r., sygn. akt: 

KIO 2804/12. Izba odmówiła uwzględnienia żądań odwołania, powołującego się na literalne 

brzmienie  art.  186  ust.  2  Pzp,  względem  czynności  zamawiającego,  który  nie  wykonał 

wszystkich  czynności  objętych  żądaniami  uprzednio  uwzględnionego  odwołania.  W  ocenie 

Izby,  przy  ponownie  wykonywanych  czynnościach  Zamawiający  był  uprawniony  do 

uwzględnienia  wszystkich  okoliczności,  które  miały  znaczenie  dla  ich  prawidłowości,                     

a  czynności  będące  tego  wynikiem  mogły  nie  odpowiadać  żądaniom  wykonawcy 

podniesionym w uwzględnionym odwołaniu. Wskazał też na wyrok KIO z 07.07.2016 r., KIO 

1124/16.  Zamawiający,  dokonując  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

kierował  się  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji i tym samym nie wziął pod uwagę samodzielnie uzupełnionego wykazu dostaw, 

ponieważ  wykonawca  spełnia  warunek  wiedzy  i  doświadczenia  i  tym  samym  nie  było 

konieczne uzupełnienie wykazu dostaw. Zastosowanie czynności wzywania w trybie art. 26 

ust.  3  Pzp  możliwe  jest  w  takim  zakresie,  w  jakim  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów 

warunkujących zaproszenie do składania ofert wstępnych. Odpowiednio należy stosować to 

do samouzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 462/17: 

W  dniu  10.03.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Wojskowe  Zakłady 

Łączności  Nr  1  S.  A.  wniosła  odwołanie  na  czynności  z  27.02.2017  r.  Kopie  odwołania 

Zamawiający  otrzymał  w  dniu  10.03.2017r.  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii 

Zamawiającego). Zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp: 

1.  Art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  zaproszenie  do  składania  ofert  wstępnych  Wykonawców, 

którzy  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  których  klasyfikacja  rankingowa 

została błędnie dokonana, w szczególności: 

Wobec Uczestnika 1 / KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J./: 

a) Niezgodne z Pzp oraz zapisami z sekcji IV 1.2) ust. 1 oraz sekcji III 2,3) ust. 2 Ogłoszenia 

o zamówieniu przyznanie Uczestnikowi 1 liczby 3 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy 

wskazana przez Uczestnika 1 w Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw - dostawa 

nr  1  dla  podmiotu  JW  2305  -  nie  powinna  być  zakwalifikowana,  albowiem  została  ona 

wykonana  zrealizowana  nienależycie,  a  na  Uczestnika  1  została  nałożona  kara  umowna  - 

przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2  i 3 Pzp, 

Wobec  Uczestnika  2  /Konsorcjum  firm:  1)  Wojskowy  Instytut  Łączności  im.  prof.  dr  hab. 

Janusza Groszkowskiego, ul. Warszawska 22A, 05-130 Zegrze Południowe;  2) W.Z. Wood 

System Integrator, ul. Miedziana 3a, 00-814 Warszawa; 3) Enamor Sp.                    z o.o., ul. 

Morska 85, 81-225 Gdynia/: 

a) Niezgodne z Pzp oraz zapisami z sekcji IV 1.2) ust. 1 oraz sekcji III 2.3) ust, 1 Ogłoszenia 

o zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 2 liczby 3 punktów za wykazane dostawy, w sytuacji 

gdy  dostawy  wskazane  przez  Uczestnika  2  w  Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych 

dostaw,  zostały  przedstawione  z  naruszeniem  treści  SIWZ  i  nie  powinny  zostać 

zakwalifikowane - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 

pkt 4 Pzp, 

Wobec Uczestnika 3 /THALES Polska Sp. z o.o./:   

a) Niezgodne z Pzp oraz zapisami z sekcji IV 1.2) ust. 1 oraz sekcji III 2.3) ust. 1 Ogłoszenia 

o  zamówieniu  przyznaniu  Uczestnikowi  3  maksymalnej  liczby  4  pkt  za  wykazane  dostawy,            

w  sytuacji  gdy  dostawy  wskazane  przez  Uczestnika  3  w  Wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw,  zostały  przedstawione  z  naruszeniem  treści  SIWZ  i  nie  powinny 

zostać zakwalifikowana - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp, 

b)  Niezgodne  z  Pzp  oraz  zapisami  sekcji  VI  3)  pkt  13  uznanie,  iż  Uczestnik  3  składając 

Oświadczenie Pana J.M.L. z 14.04.2015 r. uczynił to w sposób prawidłowy mimo m.in. braku 

złożonego na tym dokumencie podpisu, a w konsekwencji braku złożenia przez Uczestnika 3 

prawidłowego dokumentu w języku polskim - czym doszło do naruszenia art. 9 ust. 2 Pzp, 

2.  Art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  dokonanie  wadliwej  oceny  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  i  nieprzyznanie  Odwołującemu  odpowiedniej  liczby  punktów                    

w  klasyfikacji  wykonawców  w  oparciu  o  warunek  wiedzy  i  doświadczenia,  mimo  iż 

Odwołujący wykazał poprzez skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykonania więcej 

niż pięciu dostaw dodatkowych, za które zgodnie z określoną w ogłoszeniu punktacją winien 

otrzymać 4 punkty, podczas gdy Zamawiający z naruszeniem powołanych przepisów Pzp nie 

uznał  udostępnionego  doświadczenia  (dostaw)  przyznając  Odwołującemu  tylko  2  pkt                                

w  klasyfikacji,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  także  do  niezgodnego  z  prawem 

niezaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, 

3.  Art.  26  ust.  2b  Pzp  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  iż  zobowiązanie  innego  podmiotu  do 

oddania  Odwołującemu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich 

przy  wykonywaniu  zamówienia  nie  określa  sposobu  wykorzystania  przez  Odwołującego 

zasobów,  zakresu  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  jak  i  zostało 

podpisane przez osobę do tego nienależycie umocowaną, 

4.  Ewentualnie  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  nie  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień                    

w  zakresie  realności  udostępnionych  zasobów  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  powziął 

wątpliwość w tym zakresie, 

5.  Art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  uchybiający  zasadom 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  Z tych powodów wnosił o: 

1. Uwzględnienie odwołania, 

2.  Nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  dokonania  oceny  wniosków                     

o  dopuszczenie  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  przyznanych  punktów  w  ramach 

prekwalifikacji wykonawców i zaproszenia do składania ofert wstępnych, 

3.  Nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  wniosków  o  dopuszczenie 

udziału  w  postępowaniu  pod  kątem  przyznania  wykonawcom  punktów  w  ramach  ich 

wstępnej kwalifikacji,  a w  konsekwencji  obniżenia  ilości  punktów  przyznanych  Uczestnikowi 

1,  Uczestnikowi  2  oraz  Uczestnikowi  3,  a  także  przyznanie  Odwołującemu  4  pkt, 

umieszczenie  Odwołującego  w  odpowiednim  miejscu  tabeli  punktacyjnej  I  zaproszenie 

Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, 

4.  Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  w  postępowaniu  według  norm 

przepisanych.  

Zarzut  naruszenia  art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  zaproszenie  do  składania  ofert 

wstępnych Wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub których 

klasyfikacja rankingowa została błędnie dokonana: 

Wobec  Uczestnika  1.  Zgodnie  z  informacją  Zamawiającego  z  27.02.2017  r.                 

Zamawiający  w  odniesieniu  do  Uczestnika  1,  w  wyniku  dokonanej  oceny  zakwalifikował  4 

dostawy  wymienione  na  poz.  nr  1,  nr  2,  nr  3  i  nr  4  w  Wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw.  Zgodnie  z  „Wykazem  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw", 

dostawę  umieszczoną  pod  poz.  nr  1  Uczestnik  1  realizował  na  rzecz  podmiotu  -  JW  2305. 

Pismem  z  25.08.2015  r.  Zamawiający  poprosił  podmiot  na  rzecz  którego  świadczona  była 

dostawa  tj.  JW  2305  o  wyjaśnienia,  albowiem  Uczestnik  1  przedstawił  referencje                         

(z  07.11.2013  r.),  potwierdzające  wykonanie  umowy  na  dostawę  stacji  satelitarnej  VSAT               

„z zastrzeżeniem § 12 ust. 2 oraz § 8 ust 8 pkt 9 ppkt 8" umowy. 

W  odpowiedzi  JW  2305  pismem  z  02.09.2015  r.  wskazała,  które  zapisy  umowy  nie 

zostały zrealizowane. Z pisma tego wynika, że: 

•  § 12 ust. 2 - „W przypadku, gdy nie później niż na 7 /siedem/ dni przed upływem terminu 

realizacji  umowy  określonego  w  §  3,  Wykonawca  zawiadomi  Zamawiającego  o  powodach 

niemożności  wykonania  umowy  w  tym  terminie,  Zamawiający  ma  prawo  do  opustu 

cenowego  udzielanego  przez  Wykonawcę  w  wysokości  0,1%  wartości  niezrealizowanej 

części  umowy  brutto  za  każdy  dzień  opóźnienia,  począwszy  od  terminu  realizacji  umowy, 

określonego w § 3, do dnia jej faktycznego wykonania.", 

•  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  8 -  „W przypadku  stwierdzenia  w  okresie gwarancji  wad  fizycznych             

w  dostarczonych  wyrobach,  Wykonawca  zwróci  Zamawiającemu  równowartość  wadliwych 

wyrobów  powiększoną  o  karę  umowną  w  wysokości  10%  ich  wartości,  jeżeli  nie  wykona 

zobowiązań wynikających z pkt 2 i 4.", 

•  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  2 -  „W przypadku  stwierdzenia  w  okresie gwarancji  wad  fizycznych            

w  dostarczonych  wyrobach,  Wykonawca  usprawni  wadliwe  wyroby  w  terminie  21 

/dwudziestu  jeden/  dni,  Ucząc  od  daty  otrzymania  „Protokołu  reklamacji":  a)  usunie  wady              

w dostarczonych wyrobach w miejscu, w którym zostały one ujawnione lub na własny koszt 

dostarczy  je  do  swojej  siedziby  w  celu  ich  usprawnienia.  Wykonawca  ponosi  wszystkie 

koszty  związane  z  usunięciem  niesprawności,  b)  dostarczy  w  wyżej  wymienionym  terminie, 

na własny koszt, do miejsca, w którym wady zostały ujawnione, zamiast wyrobów wadliwych 

- wyroby wolne od wad.", 

•  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  4 -  „W przypadku  stwierdzenia  w  okresie gwarancji  wad  fizycznych             

w  dostarczonych  wyrobach,  Wykonawca  wymieni  wadliwy  wyrób  na  nowy,  w  terminie  45 

/czterdziestu pięciu/ dni, licząc od daty utrzymania „Protokołu reklamacyjnego", jeżeli a) nie 

dotrzymał  terminu  naprawy  określonego  w  pkt  2,  b)  po  dokonaniu  w  okresie  gwarancji  2 

/dwóch/  istotnych  napraw  wyrób  nadal  będzie  wskazywał  wady."  Co  ważne,  JW  2305                  

w  Piśmie  z  02.09.2015  r.  wskazała,  że  Uczestnik  1  uiścił  wszystkie  należności  wynikające           

z zapisów umowy - § 12 ust. 2 oraz § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8).  Jeśli zatem Uczestnik 1 zapłacił 

należności to nie wykonał spoczywających na nim w związku z z § 12 ust. 2 oraz § 8 ust. 8 

pkt 9 ppkt 8) umowy z JW 2305 obowiązków i został zmuszony do zapłaty kar umownych. 

Po  pierwsze  Uczestnik  1  w  Wykazie  wskazał  dostawę,  którą  wykonał  w  sposób 

nienależyty  i  to  dodatkowo  wynikający  z  jego  winy.  Uczestnik  1  bowiem  nie  był  w  stanie 

wykonać  umowy  w  ustalonym  terminie  i  został  zmuszony  do  zastosowania  odpowiedniego 

upustu.  Co  ważne,  Uczestnik  1  uznał  zasadność  upustu,  a  zatem  przyznał,  że  wykonał 

umowę w sposób nienależyty, gdyż nie dotrzymał ustalonego w umowie terminu. Po drugie, 

JW  2305  w  Piśmie  wskazała  i  potwierdziła,  że  dostarczone  przez  Uczestnika  1  wyroby 

posiadały  wady  fizyczne.  Zgodnie  z  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  8  umowy  łączącej  JW  2305  

z  Uczestnikiem  1,  w  przypadku  takim  Uczestnik  1  winien  w  terminie  21  dnia  usprawnić 

wadliwe  wyroby  i  usunąć  wady  w  dostarczonych  wyrobach  lub  dostarczyć  w  wyżej 

wymienionym terminie wyroby wolne od wad. Jednak jak oświadczyła JW 2305, Uczestnik 1 

uregulował należności wynikające z zapisów umowy - § 12 ust. 2 oraz § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 

8).  A  zatem  Uczestnik  1  został  zmuszony  zwrócenia  Zamawiającemu  równowartości 

wadliwych  wyrobów  powiększonej  o  karę  umowną  w  wysokości  10%  ich  wartości.  

Z powyższego wynika, że Uczestnik 1 wykazał w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych 

dostaw"  dostawę,  w  której  w  okresie  gwarancji  stwierdzono  wady  fizyczne  dostarczonych 

towarów.  Ponadto  jest  to  dostawa,  podczas  realizacji  której  Uczestnik  1  nie  usunął  wad 

wyrobu,  nie  usprawnił  wyrobu,  nie  wymienił  wyrobu  na  nowy.  Zdaniem  Odwołującego 

zakwalifikowanie  tej  dostawy  przez  Zamawiającego  jest  niedopuszczalne.  Co  ważne, 

Uczestnik 1 zastosował upust I uiścił karę umowną, co jest potwierdzeniem, że dostarczone 

wyroby  faktycznie  posiadały  wady  a  ponadto,  że  Uczestnik  1  nie  wykonał  żadnych 

obowiązków, które w takim przypadku nakładała na niego umowa z JW 2305. Niewykonanie 

umowy przez Uczestnika 1 doprowadziło JW 2305 do rozwiązania ostatecznego tj. nałożenia 

na Uczestnika 1 przewidzianej na taką okoliczność kary umownej. Stwierdził, że Uczestnik 1 

nie wykonał swoich zobowiązań umownych. Jak słusznie wskazał SN w wyroku z 27.09.2013 

r.,  sygn.  akt:  I  CSK  748/12  kara  umowna  jest  sankcją  cywilnoprawną  za  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Warto również wskazać postanowienie 

SN  z  15.11.2012  r.,  w  którym  Sąd  zwrócił  uwagę,  że  kara  umowna  może  być  zastrzegana 

tylko  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  niepieniężnego.  Sąd 

Najwyższy rozpatrując kwestię kar umownych sformułował  w  wyroku z 18.08.2005 r., sygn. 

akt:  V  CK  90/05  tezę,  w  myśl  której  kary  umowne  mogą  być  wyłącznie  sankcją  za 

niewykonanie  lub  niewłaściwe  wykonanie  zobowiązań  niepieniężnych.  Pragnę  zwrócić 

uwagę  na  jeszcze  jeden  wyrok  SN  z  15.09.1998  r.,  sygn.  akt:  III  CKN  337/98,  w  który 

wskazał,  że  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niezależnie  od  tego  w  jakiej  wysokości  doznał  szkody  na  skutek 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania.  Przekładając  powyższe 

orzeczenia  na  grunt  niniejszej  sprawy,  należy  stwierdzić  ponad  wszelką  wątpliwość,  że 

Uczestnik  1  -  płacąc  karę  umowną  -  przyznał  się  do  niewykonania  umowy  we  wskazanym 

zakresie.  Zdaniem  Odwołującego,  nie  jest  możliwe  zakwalifikowanie  przez  Zamawiającego 

dostawy którą Uczestnik 1 wykonał w sposób sprzeczny z umową - uiszczając z tego tytułu 

kary  umowne.  Nie  bez  znaczenia  jest  również  fakt,  że  naliczenie  kar  umownych  wynika 

pośrednio  z  faktu,  że  Uczestnik  1  dostarczył  wyroby  niskiej  jakości  -  wyroby  zawierające 

wady.  Z  powyższych  względów  Zamawiający  nie  może  zakwalifikować  tej  dostawy  jako 

dostawy  prawidłowej,  co  w  konsekwencji  oznacza  zmniejszenie  liczby  zakwalifikowanych 

dostaw i co skutkuje obniżeniem liczby punktów przyznanych Uczestnikowi 1- z 3 do 2 pkt. 

Wobec  Uczestnika  2.  Zamawiający  w  wyniku  dokonanej  oceny  zakwalifikował  4 

dostawy  wykonane  przez  Uczestnika  2,  tj.  dostawy  wskazane  w  „Wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych dostaw" pod pozycjami nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5. Uczestnik 2 wskazał, że zostały 

one  wykonane  odpowiednio  w  latach  2013-2014,  2013-  2014,  2012-2013  i  2012-2013. 

Zgodnie  z  Załącznikiem  nr  5  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  -  Wykaz  wykonanych 

(wykonywanych) dostaw - firma winna oświadczyć, że wykonała przedmiot dostawy w dacie 

wykonania  określonej  w  sposób:  dd.mm.rrrr.  Uczestnik  2  tego  nie  zrobił,  wskazując  jedynie  

w  Piśmie  do  Zamawiającego  z  13.11.2015  r.,  że  „(...)  klienci  firmy  ASC  Signal  Corporation 

nie  wyrazili  zgody  na  ujawnianie  pełnych  dat  kontraktów.  Podkreślił,  że  na  poparcie  wyżej 

wspomnianego  twierdzenia  Uczestnik  2  nie  przedstawił  żadnych  dowodów.  Abstrahując 

jednak od powyższego, należy jednoznacznie stwierdzić, że Uczestnik 2 w sposób oczywisty 

złożył  ofertę,  która  jest  niezgodna  z  wymogami  SIWZ.  Załącznik  nr  5  do  ogłoszenia                    

o  zamówieniu  stanowi  jasno  w  jaki  sposób  należy  opisać  datę  wykonania  dostawy.  Co 

ważne,  nie  dopuszcza  rozwiązania  alternatywnego.  Aby  złożony  dokument  był  zgodny                     

z  SIWZ,  musi  posiadać  datę  wykonania  wskazaną  w  sposób:  dd.mm.rrrr.  Z  powodów 

nieznanych Odwołującemu, Zamawiający zamiast nie brać pod uwagę tak opisanych dostaw, 

uznał  i  zakwalifikował  je  wszystkie,  nie  bacząc  na  oczywistą  sprzeczność  z  SIWZ,  czym                    

w  sposób  bezdyskusyjny  Zamawiający  naruszył  Pzp.  Zaznaczył,  że  Zamawiający  wezwał 

Uczestnika 2 do złożenia wyjaśnień w zakresie dat wykonania poszczególnych dostaw, lecz 

ten w odpowiedzi jak już wskazano nie zrobił tego, argumentując w sposób lakoniczny i nie 

poparty  żadnymi  dowodami,  że  na  taki  zabieg  zgody  nie  wyrazili  klienci  ASC  Signal 

Corporation. Zdaniem Odwołującego przyczyna braku wskazania daty wykonania jest w tym 

przypadku  bez  znaczenia.  Kluczowy  jest  fakt,  że  Uczestnik  2  nie  podał  dat  wykonania 

dostaw  w  sposób  zgodny  z  żądaniem  Zamawiającego,  w  związku  z  czym  nie  wypełnił                  

w  sposób  poprawny  zobowiązania  wynikającego  z  treści  SIWZ.  Dlatego  też,  w  ocenie 

Odwołującego dostaw tych - jako niespełniających warunków, w jaki winny zostać opisane - 

Zamawiający nie powinien zakwalifikować i nie brać ich pod uwagę w procesie przyznawania 

punktów.  Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  zakwalifikowaniu  dostaw,  które  zostały 

opisane  w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ,  według  Odwołującego  naruszają  art.  7  ust.  1  Pzp 

zgodnie  z  którym  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Wbrew 

obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  nie  zapewnił  w  postępowaniu 

równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  w  sposób  całkowicie  nieuzasadniony  zrobił  dla 

Uczestnika  2  wyjątek  i  nie  biorąc  pod  uwagę  treści  SIWZ,  zaakceptował  błędnie  opisane 

dostawy.  Warto  jeszcze  raz  podkreślić,  że  sposób  w  jaki  wykonawcy  mieli  opisać  datę 

wykonania  dostawy  był  jeden  i  nie  podlegał  zmianom  -  a  dla  Uczestnika  2  Zamawiający 

zmodyfikował treść SIWZ. Jak trafnie orzekła KIO w wyroku z dnia 19.10.2016 r., sygn. akt: 

KIO  1880/16  nieuzupełnienie  na  wezwanie  Zamawiającego,  skierowane  w  trybie  przepisu 

art.  26  ust.  3  p.z.p.  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału                               

w  postępowaniu  stanowi  klasyczny  przypadek  niewykazania  spełniania  warunków  udziału            

w postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Dnia 27.05.2015 r. KIO podjęła 

uchwałę  o  sygn.  akt:  KIO/KD  29/15,  w  której stwierdziła,  że  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie 

wymogów wskazanych w SIWZ jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem 

sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Wyrokiem z 20.05.2015 r., sygn. akt: KIO 982/15 KIO orzekła, że to wykonawca ma wykazać 

-  ponad  wszelką  wątpliwość  -  poprzez  złożenie  wskazanych  przez  zamawiającego 

oświadczeń  i  dokumentów,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (brak  domniemania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę).  Albowiem  wszystkie 

dostawy Uczestnika 2 zakwalifikowane przez Zamawiającego zawierają opisany w niniejszej 

części  Odwołania  błąd  i  są  tym  samym  niezgodne  z  SIWZ,  mając  na  uwadze,  że  działanie 

Zamawiającego  nosi  znamiona  nierównego  traktowania  wykonawców  należy  stwierdzić,  że 

faktycznie  Uczestnik  2  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  z  tego 

względu winien zostać wykluczony z postępowania. 

Wobec Uczestnika 3 

Zamawiający w wyniku dokonanej oceny zakwalifikował 5 dostaw wskazanych przez 

Uczestnika 3 w „Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw". Zakwalifikowane dostawy 

znajdujące się na poz. nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5 zostały wykonane na rzecz Dyrekcji Generalnej 

ds.  Uzbrojenia  we  Francji  (fr.  DGA  -  Direction  Generale  de  1'Armement).  Zakwalifikowana 

dostawa pod pozycją nr 7 została zaś zrealizowana na rzecz NATO - Międzynarodowych Sił 

Wsparcia  Bezpieczeństwa  (ang.  ISAF  -  International  Security  Assistance  Force).  Zgodnie  

z  Załącznikiem  nr  5  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  -  Wykaz  wykonanych  (wykonywanych) 

dostaw  -  firma  winna  oświadczyć,  że  wykonała  przedmiot  dostawy  w  dacie  wykonania 

określonej w sposób: dd.mm.rrrr. Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu stanowi jasno  

w jaki sposób należy opisać datę wykonania dostawy. Co ważne nie dopuszcza rozwiązania 

alternatywnego. Aby  złożony dokument był zgodny  z SIWZ, musi posiadać datę wykonania 

wskazaną w sposób: dd.mm.rrrr. Uczestnik 3 wskazał w każdej z zakwalifikowanych dostaw 

jedynie  rok  ich  wykonania  co  powoduje,  że  dokument  został  złożony  niezgodnie  

z  postanowieniami  SIWZ.  Na  marginesie  wskazał,  że  Uczestnik  3  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów,  które  miałyby  potwierdzać  jego  -  skądinąd  oczywiście  niezgodne  z  SIWZ  - 

działanie.  Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  Uczestnik  3  nie  podał  dat  wykonania  dostaw  

w  sposób  zgodny  z  żądaniem  Zamawiającego,  w  związku  z  czym  nie  wypełnił  w  sposób 

poprawny  zobowiązania  wynikającego  z  treści  SIWZ.  Dlatego  też,  w  ocenie  Odwołującego 

dostaw  tych  -  jako  niespełniających  warunków  w  jaki  winny  zostać  opisane  -  Zamawiający 

nie  powinien  zakwalifikować  i  nie  brać  ich  pod  uwagę  w  procesie  przyznawania  punktów. 

Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  zakwalifikowaniu  dostaw,  które  zostały  opisane  

w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ,  według  Odwołującego  naruszają  art.  7  ust.  1  Pzp  zgodnie  

z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Wbrew  obowiązkowi 

wynikającemu  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  nie  zapewnił  w  postępowaniu  równego 

traktowania wykonawców, gdyż w sposób całkowicie nieuzasadniony zrobił dla Uczestnika 3 

(podobnie  jak  dla  Uczestnika  2)  wyjątek  i  nie  biorąc  pod  uwagę  treści  SIWZ,  zaakceptował 

błędnie  opisane  dostawy. Warto  jeszcze  raz  podkreślić,  że  sposób  w  jaki  wykonawcy  mieli 

opisać  datę  wykonania  dostawy  był  jeden  i  nie  podlegał  zmianom  -  a  dla  Uczestnika  3 

Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ. Jako, że w dotychczas wskazanym zakresie zarzuty 

wobec  czynności  Zamawiającego  dokonanych  wobec  Uczestnika  2  i  Uczestnika  3  są 

podobne, należy po raz wtóry przytoczyć zasadne i trafne orzeczenia KIO w tej kwestii. Jak 

trafnie  wskazała  KIO  w  uchwale  z  27.05.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  29/15  w  której 

stwierdziła,  że  literalne  i  ścisłe  egzekwowanie  wymogów  wskazanych  w  SIWZ  jest  jedną  

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. Wyrokiem  z  20.05.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

982/15  KIO  orzekła,  że  to  wykonawca  ma  wykazać  -  ponad  wszelką  wątpliwość  -  poprzez 

złożenie  wskazanych  przez  zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów,  że  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  (brak  domniemania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez  wykonawcę).  Jako,  że  wszystkie  dostawy  Uczestnika  3  zakwalifikowane  przez 

Zamawiającego  zawierają  opisany  w  niniejszej  części  Odwołania  błąd  i  są  niezgodne                     

z  SIWZ,  mając  na  uwadze,  że  działanie  Zamawiającego  nosi  znamiona  nierównego 

traktowania  wykonawców  należy  stwierdzić,  że  faktycznie  Uczestnik  3  nie  wykazał,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  z  tego  względu  winien  zostać  wykluczony                      

z postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  Uczestnik  3  złożył  dokument  „Declaration"  w  wersji 

angielskiej datowany na dzień 14.04.2015 r., podpisany przez Pana J.M.L.e.  Zgodnie z art. 9 

ust. 

Pzp 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

prowadzi 

się  

w  języku  polskim.  Zgodnie  zaś  z  sekcją  VI  3)  13  SIWZ  dokumenty  sporządzone  w  języku 

obcym  są  składane  wraz  z  ich  tłumaczeniem  na  język  polski.  Uczestnik  3  złożył  dokument 

„Oświadczenie"  datowany  na  dzień  14.04.2015  r.,  który  jednak  zawiera  istotne  błędy,  które 

skutkują  tym,  iż  zasadne  i  trafne  jest  stwierdzenie,  że  Uczestnik  3  nie  złożył  wymaganego 

przez 

Pzp 

oraz 

SIWZ 

dokumentu 

sporządzonego 

w 

języku 

obcym  

z tłumaczeniem na język polski. 

W  pierwszej  kolejności  wskazał,  że  przedłożony  przez  Uczestnika  3  dokument 

„Oświadczenie"  jest  niepodpisany.  Oświadczenie,  które  nie  jest  podpisane,  w  sposób 

oczywisty  nie  może  być  uznane  na  skuteczne.  Wskutek  braku  złożonego  podpisu, 

Zamawiający  nie  ma  żadnej  pewności,  że  przedstawiona  wersja  polska  jest  faktycznie 

tożsama  w  swej  treści  z  podpisaną  wersją  angielską.  Jako,  że  Zamawiający  nie  ma 

obowiązku znać języka angielskiego, że językiem postępowania jest język polski oraz, że do 

załączenia wersji polskiej pisma Uczestnika 3 zobowiązywał SIWZ, mając na uwadze, braki 

w  dokumencie  złożonym  przez  Uczestnika  3,  stwierdzić  należy,  że  Uczestnik  3  nie  złożył 

poprawnego  dokumentu  „Declaration"  w  wersji  polskiej,  w  związku  z  czym  złożona  przez 

niego  oferta jest  sprzeczna  z  SIWZ.  Ponadto,  na  skutek -  jak  wykazano  -  braku  poprawnej 

wersji polskiej dokumentu z 14.04.2015 r., nie sposób uznać, że Uczestnik 3 był uprawniony 

do  nie  wykazywania  listów  referencyjnych  czy  potwierdzeń  wykonanych  robót  i  dostaw 

dotyczących poz. nr 7 Wykazu. Co więcej nie znajduje też żadnego uzasadnienia wskazanie 

w  tej  pozycji  jedynie  roku  dostawy,  zamiast  bezwzględnie  wymaganego  przez  SIWZ                      

i  Zamawiającego  trybu:  dd.mm.rrrr.  Jak  zasadnie  wskazała  KIO  w  wyroku  z  03.06.2011  r., 

sygn. akt: KIO 1041/11; KIO 1043/11 tłumaczenie składanego dokumentu musi być pełne, tj. 

musi  odzwierciedlać  całą  treść  zawartą  w  dokumencie  wraz  z  zamieszczonymi  w  nim 

oznaczeniami,  pieczęciami  i  innymi  elementami,  które  zostały  w  nim  umieszczone. 

Przekładając  powyższe  orzeczenie  na  grunt  niniejszej  sprawy  należy  wskazać,  że 

abstrahując  od  faktu,  że  oświadczenie  z  14.04.2015  r.  jest  nieskuteczne,  gdyż  jest  nie 

podpisane, to dane Pana A.C. oraz stanowisko Pana J.M.L.e są wskazane jedynie w wersji 

angielskiej,  co  jest  sprzeczne  z  postanowieniami  SIWZ,  przepisami  Pzp  oraz  co  stoi  w 

oczywistej sprzeczności z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem KIO. Z wyżej wskazanych 

względów, wszystkie dostawy zakwalifikowane przez Zamawiającego, znajdujące się na poz. 

nr  2,  nr  3,  nr  4,  nr  5  i  nr  7  zostały  przez  Uczestnika  3  opisany  w  sposób  błędny  oraz 

sprzeczny  z  SIWZ.  Z  tego  też  względu  nie  powinny  zostać  przez  Zamawiającego 

uwzględnione.  Z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  naruszył  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  należy  stwierdzić,  że  faktycznie  Uczestnik  3  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu i z tego względu winien zostać wykluczony z postępowania. 

Zarzut naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny wniosków 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  I  nieprzyznania  Odwołującemu  odpowiedniej 

liczby  punktów  w  klasyfikacji  wykonawców  w  oparciu  o  warunek  wiedzy  i  doświadczenia, 

mimo  iż  Odwołujący  wykazał  poprzez  skorzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego 

wykonania więcej niż pięciu dostaw dodatkowych, za które zgodnie z określoną w ogłoszeniu 

punktacją winien otrzymać 4 punkty, podczas gdy Zamawiający z naruszeniem powołanych 

przepisów  ustawy  Pzp  nie  uznał  udostępnionego  doświadczenia  (dostaw)  przyznając 

Odwołującemu  tylko  2  punkty  w  klasyfikacji,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  także  do 

niezgodnego z prawem niezaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, oraz 

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż zobowiązanie 

innego  podmiotu  do  oddania  Odwołującemu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres 

korzystania z nich przy  wykonywaniu  zamówienia nie określa sposobu wykorzystania przez 

Odwołującego zasobów, zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jak 

i zostało podpisane przez osobę do tego nienależycie umocowaną. Na wstępie wskazuję, że 

Zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  posiadanych  zasobów 

zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, sporządzone  w  imieniu Spółki Giga Communications Limited            

z  siedzibą  w  Hertfordshire  w  Wielkiej  Brytanii  przez  Pana  T.C.  zostało  podpisane  przez 

osobę do tego upoważnioną, w związku z czym jest ono skuteczne i wiążące. Po pierwsze 

wskazuję,  że  Zaświadczeniem  sporządzonym  przez  p.  S.H.  -  Sekretarza  Spółki  Giga 

Communications Limited - dnia 30.05.2015 r. zostało potwierdzone, że Pan T.C. pełni funkcję 

dyrektora  zarządzającego  Spółki  Giga  Communications  Limited.  Potwierdzeniem 

powyższego jest dodatkowo raport roczny za rok 2015 Spółki Giga Communications Limited, 

z  którego  wynika,  że:  1)  Pani  S.H.  jest  sekretarzem  Spółki  oraz,  że  2)  Pan  T.C.  jest 

dyrektorem  zarządzającym  Spółki.  /Dowód:  Raport  roczny  Spółki  Giga  Communications 

Limited str. 54 i 55; Raport roczny Spółki Giga Communications Limited str. 85/. Pan T.C. był 

uprawniony  złożyć  Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  Odwołującego  posiadanych 

zasobów  w  postaci  wiedzy                                                              i  doświadczenia  z  08.04.2015  oraz 

Oświadczenia  z  27.03.2015  r.  albowiem  zgodnie  z  art.  154-181  brytyjskiej  Ustawy  o 

Spółkach  z  2006  roku  Spółkę  Limited  reprezentuje  jednoosobowo  każdy  Dyrektor  Spółki,  a 

jedynie Umowa Spółki może ograniczyć tę zasadę, która jednak nie ma wpływu na stosunki 

zewnętrzne.  Na  uwagę  zasługuje  ponadto  treść  art.  161  brytyjskiej  Ustawy  o  Spółkach  z 

2006 r., w którym stwierdza się że działania Dyrektora Spółki są zawsze ważne bez względu 

na  to,  że  później  ustali  się  że  Dyrektor  został  nieprawidłowo  powołany  czy  też  przekroczył 

swoje 

kompetencje. 

/Dowód: 

Wyciąg  

z  brytyjskiej  Ustawy  o  Spółkach  z  2006  roku  wraz  z  tłumaczeniem  art.  161/.  A  zatem 

udowodnione  ponad  wszelką  wątpliwość  zostało  powyżej,  że  Zobowiązanie  zostało 

podpisane przez osobę  do tego umocowaną - i to z mocy ustawy - oraz, że jest skuteczne  

i wiążące. 

W  dniu  29.09.2015  r.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  Wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów, gdyż zdaniem Zamawiającego Odwołujący powinien przedstawić 

dokumenty dotyczące Spółki Giga Communications Limited wskazane w sekcji III 2.1 ust. 2) 

SIWZ  w  związku  z  sekcją  III  2.1  ust.  6)  pkt  2  SIWZ.  W  dniu  10.02.2017  r.  Odwołujący 

otrzymał  od  Zamawiającego  Zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  powyższego 

Wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  Zamawiający  uznał  bowiem,  że  wezwanie  do 

uzupełnienia  dotyczy  jedynie  dokumentów  składanych  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  by  uzyskać  punktację  warunkującą  dopuszczenie 

do  składania  oferty  wstępnej.  Zdaniem  Odwołującego  sama  czynność  Wezwania  do 

uzupełnienia z 29.09.2015 była bezzasadna, gdyż Zamawiający nie miał obowiązku wzywać 

Odwołującego  do  złożenia  tychże  dokumentów,  albowiem  Wniosek  Odwołującego  nie 

wymagał uzupełnienia. W wyniku niezgodnej z Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego, sześć 

dostaw  wskazanych  przez  Odwołującego  w  „Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych 

dostaw" nie zostało zakwalifikowanych, a w konsekwencji Odwołujący nie został zaproszony 

do złożenia oferty wstępnej. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty wymienione w sekcji 

III 2.1 ust. 2) SIWZ, byłby on zobowiązany złożyć, jeżeli podmiot na którego zasobach polega 

Odwołujący  tj.  Giga  Communications  Limited,  miałby  brać  udział  w  realizacji  części 

zamówienia  (sekcja  III  2.1  ust  6).  Wskazuję,  że  Spółka  Giga  Communications  Limited  nie 

będzie  uczestniczyła  w  realizacji  żadnej  części  przedmiotowego  zamówienia  i  z  tego  też 

względu Wezwanie  wystosowane  przez  Zamawiającego  jest  bezprzedmiotowe.  Odwołujący 

wykona  przedmiot  zamówienia  całkowicie  samodzielnie,  korzystając  jedynie  z  wiedzy  

i  doświadczenia  Spółki  Giga  Communications  Limited.  Nie  będzie  ona  na  żadnym  etapie 

realizacji  przedmiotu  postępowania,  samodzielnie  realizować  pewnej  jego  części.  Jedynym 

zobowiązaniem Spółki Giga Communications Limited będzie - jak wskazano w Zobowiązaniu 

- udostępnienie wiedzy i doświadczenia. 

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu 

innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków 

(wyrok  KIO  906/16  z  27.06.2016  r.).  Nie  można  zatem  czynić  Odwołującemu  zarzutu,  że 

udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Spółkę Giga Communications Limited na rzecz 

Odwołującego  nastąpi  na  podstawie  takiej  a  nie  innej  umowy.  W  szczególności  nazwa 

umowy  jest  w  tej  kwestii  całkowicie  bez  znaczenia.  Liczy  się  bowiem  jej  przedmiot,  a  tym 

będzie tylko i wyłącznie oddanie do dyspozycji Odwołującego wiedzy i doświadczenia, a nie 

udział  Spółki  Giga  Communications  Limited  w  realizacji  części  zamówienia.  Jak  trafnie 

orzekła KIO w wyroku z 19.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1424/16 art. 26 ust. 2b Pzp nakłada na 

wykonawcę  obowiązek  udowodnienia,  że  będzie  dysponował  udostępnionymi  zasobami                

w zakresie niezbędnym na potrzeby wykonania zamówienia. 

Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, wymaga podkreślenia zatem fakt, 

ż

e  art.  26  ust.  2  Pzp  zobowiązuje  Odwołującego  do  udowodnienia,  że  Spółka  Giga 

Communications  Limited  udostępni  zasoby  w  zakresie  niezbędnym  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia. Artykuł nie zawiera essentiatia negoti takiego zobowiązania. Kluczowe jest aby 

Zamawiający  uznał  zobowiązanie  i  udzielenie  zasobów  za  wiarygodne  i  należycie 

udowodnione. Zdaniem Odwołującego zobowiązanie sporządzone przez Pana T.C.            w 

imieniu  Spółki  Giga  Communications  Limited  należycie  udowadnia,  że  Spółka  ta  odda 

Odwołującemu zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Podsumowując tę część Odwołania 

wskazuję,  że  Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia 

podpisane  przez  Pana  T.C.  jest  skuteczne.  Ponadto,  z  uwagi  na  fakt,  że  Spółka  Giga 

Communications Limited nie będzie uczestniczyła w realizacji żadnej części przedmiotowego 

zamówienia,  Odwołujący  nie  był  zobowiązany  do  przedstawienia  dokumentów  o  których 

mowa w sekcji III 2.1 ust. 2) SIWZ w związku z sekcją III 2.1 ust. 6) pkt 2 SIWZ. Dlatego też 

Wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  z  29.09.2015  r.  jest  bezprzedmiotowej.                             

W  konsekwencji,  Zamawiający  winien  zakwalifikować  wszystkie  dostawy  wymienione                   

w  „Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw"  i  w  efekcie  przyznać  Odwołującemu 

maksymalną liczbą punktów, gdyż liczba dostaw przekracza 5. W związku z przedstawionymi 

wyżej argumentami ponad wszelką wątpliwość uznał, że: 

(1)  Uczestnik  1  wykazał  w  „Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw"  dostawę,  

w  której  w  okresie  gwarancji  stwierdzono  wady  fizyczne  dostarczonych  towarów.  Jest  to 

dostawa, podczas realizacji której Uczestnik 1 nie usunął wad wyrobu, nie usprawnił wyrobu, 

nie wymienił wyrobu na nowy, 

(2)  Zakwalifikowanie  kwestionowanej  przez  Odwołującego  dostawy  Uczestnika  1  przez 

Zamawiającego jest niedopuszczalne, 

(3)  Uczestnik  1  zastosował  upust  i  uiścił  karę  umowną,  co  jest  potwierdzeniem,  że 

dostarczone  wyroby  faktycznie  posiadały  wady  a  ponadto,  że  Uczestnik  1  nie  wykonał 

ż

adnych obowiązków, które w takim przypadku nakładała na niego umowa z JW 2305, 

(4)  Kara  umowna  może  być  zastrzegana  tylko  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania niepieniężnego, 

(5) Uczestnik 1 - płacąc karę umowną - przyznał się do niewykonania umowy we wskazanym 

zakresie, 

(6)  Zamawiający  nie  może  zakwalifikować  kwestionowanej  dostawy  Uczestnika  1  jako 

dostawy prawidłowej, co w konsekwencji oznacza zmniejszenie zakwalifikowanych dostaw i 

co skutkuje obniżeniem liczby punktów przyznanych Uczestnikowi 1 - z 3 do 2 punktów, 

(7) Uczestnik 2 w sposób oczywisty złożył ofertę, która jest niezgodna z wymogami SIWZ, 

(8)  Zamawiający  wezwał  Uczestnika  2  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  dat  wykonania 

poszczególnych dostaw, lecz ten w odpowiedzi nie zrobił tego, 

(9) W ocenie Odwołującego kwestionowanych dostaw Uczestnika 2 oraz Uczestnika 3 - jako 

niespełniających  warunków  w  jaki  winny  zostać  opisane  -  Zamawiający  nie  powinien 

zakwalifikować i nie brać ich pod uwagę w procesie przyznawania punktów, 

(10)  Czynność  Zamawiającego  polegająca  na  zakwalifikowaniu  dostaw  Uczestnika  2  oraz 

Uczestnika  3,  które  zostały  opisane  w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ,  według  Odwołującego 

naruszają art. 7 ust. 1 Pzp, 

(11)  Wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  nie  zapewnił  

w  postępowaniu  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  w  sposób  całkowicie 

nieuzasadniony i bezprawny zrobił dla Uczestnika 2 oraz Uczestnika 3 wyjątek, 

(12)  Albowiem  wszystkie  dostawy  Uczestnika  2  oraz  Uczestnika  3  zakwalifikowane  przez 

Zamawiającego są niezgodne z SIWZ, mając na uwadze, że działanie Zamawiającego nosi 

znamiona nierównego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że faktycznie Uczestnik 2 

oraz Uczestnik 3 nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu i z tego względu 

winni zostać wykluczeni z postępowania,   

(13) Pan T.C. był uprawniony złożyć Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Odwołującego 

posiadanych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z 08.04.2015 oraz Oświadczenia z 

27.03.2015 r. albowiem zgodnie z art. 154-181 brytyjskiej Ustawy                         o Spółkach 

z  2006  roku  Spółkę  Limited  reprezentuje  jednoosobowo  każdy  Dyrektor  Spółki,                          

a jedynie Umowa Spółki może ograniczyć tę zasadę, która jednak nie ma wpływu na stosunki 

zewnętrzne, 

(14) Czynność Wezwania do uzupełnienia z 29.09.2015 była bezzasadna, gdyż Zamawiający 

nie miał obowiązku wzywać Odwołującego do złożenia tychże dokumentów, 

(15) Spółka Giga Communications Limited nie będzie uczestniczyła w realizacji żadnej części 

przedmiotowego  zamówienia  i  z  tego  też  względu  Wezwanie  wystosowane  przez 

Zamawiającego jest bezprzedmiotowe, 

(16) Odwołujący wykona przedmiot zamówienia całkowicie samodzielnie, 

(17)  Nie  można  czynić  Odwołującemu  zarzutu,  że  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia 

przez  Spółkę  Giga  Communications  Limited  na  rzecz  Odwołującego  nastąpi  na  podstawie 

takiej a nie innej umowy, 

(18) Zdaniem Odwołującego zobowiązanie sporządzone przez p. T.C. w imieniu Spółki Giga 

Communications  Limited  należycie  udowadnia,  że  Spółka  ta  odda  Odwołującemu  zasób  w 

postaci wiedzy i doświadczenia, 

(19)  Zamawiający  winien  zakwalifikować  wszystkie  dostawy  wymienione  przez 

Odwołującego  w  „Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych  dostaw"  i  w  efekcie  przyznać 

Odwołującemu maksymalną liczbę punktów, gdyż liczba dostaw przekracza 5. 

Zamawiający w dniu 13.03.2017 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 

185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  16.03.2017  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  MEGMAR 

Logistics&Consulting  Sp.  z  o.o.,  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia 

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W dniu 15.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KenBIT K.                         i 

Wspólnicy  Sp.  J.,  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu 

W  dniu  16.03.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  THALES  Polska  Sp.                

z  o.o.,  zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W dniu 21.03.2017 r. (faxem) KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J., złożyło pismo procesowe 

Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia pisma została przekazana 

Zamawiającemu oraz Odwołującemu na posiedzeniu.  

I. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania 

■

 Odwołujący oparł odwołanie na dowodach  w postaci: Raportów rocznych ww. spółki oraz 

wyciągu z brytyjskiej ustawy o spółkach z 2006 r. 

■

  Przedmiotowe  dowody  należy  uznać  za  materiał  stanowiący  element  konstytuujący  treść 

odwołania.  Przedmiotowe  dokumenty  miały  wykazywać  prawidłowość  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  spółki  Giga  Communications  Limited  z  siedzibą  w  Hertfordshire,                  

a  finalnie  potwierdzać  kluczowy  zarzut  zaniechania  przyznania  Odwołującemu  punktów  za 

dostawy zrealizowane przez ten podmiot. 

■

 Odwołujący nie przesłał jednak ww. materiału wraz z tłumaczeniem na język polski. 

■

  Brak  przesłania  tych  dokumentów  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski  należy  ocenić               

w sposób tożsamy, jakby Odwołujący w ogóle nie przesłał Zamawiającemu przedmiotowych 

dowodów.  W  orzecznictwie  Izby,  za  wystarczającą  podstawę  do  odrzucenia  odwołania, 

uznano  m.in.  nieczytelność  załączonych  do  odwołania  dowodów,  uniemożliwiającą 

zapoznanie  się  z  całością  merytorycznego  stanowiska  odwołującego  (postanowienie  KIO             

z 06.06.2012 r. sygn. akt KIO 1066/12). 

■

 Tym krytyczniej należy ocenić sytuację, gdy Zamawiający w ogóle nie może zapoznać się 

ze złożonymi wraz z odwołaniem dowodami z uwagi na to, że nie zostało mu przedstawione 

tłumaczenie na język polski. 

■

  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  dokonywania  tłumaczenia  dowodu,  żeby  w  ten  sposób 

otworzyć  sobie  możliwość  zapoznania  się  z  całością  merytorycznego  stanowiska 

Odwołującego.  Zgodnie  z  §  19  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

(Dz.U.2014.964 t.j.), wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały 

sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się 

na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. 

■

 Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed 

upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego 

treścią przed upływem tego terminu. 

■

  Przekazanie  dowodów  w  języku  obcym  nie  tylko,  że  jest  sprzeczne  z  ww.  §  19  pkt  3 

rozporządzenia, ale także nie czyni zadość ustawowemu wymogowi przekazania odwołania 

w taki sposób, który pozwala zamawiającemu na zapoznanie się z treścią odwołania. 

■

 Istotą obowiązku z art. 180 ust. 5 Pzp jest umożliwienie zamawiającemu zapoznania się z 

całością  merytorycznego  stanowiska  odwołującego,  od  czego  uzależniona  jest  decyzja 

zamawiającego,  co  do  jego  własnego  stanowiska  względem  zarzutów,  w  tym  rozważenie 

żą

dania  oddalenia  odwołania  bądź  złożenia  oświadczenia  o  uwzględnieniu  odwołania,  czy 

uznania nawet części zarzutów. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie może 

w całości poznać tego stanowiska obowiązek z art. 180 ust. 5 Pzp nie zostaje wykonany. 

■

  W  ocenie  Przystępującego,  dowody,  dla  których  Odwołujący  nie  złożył  tłumaczenia  na 

język  polski  stanowiły  istotny  element  konstytuujący  treść  odwołania.  Miały  na  celu 

wykazanie  kluczowej,  dla  dalszej  argumentacji  Odwołującego,  kwestii  dotyczącej 

skuteczności  złożonego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  a  finalnie  kwestii  dotyczącej 

możliwości przyznania Odwołującemu punktów za dostawy przez ten podmiot zrealizowane. 

Nie  przekazując  tłumaczenia  tych  dowodów  Odwołujący  de  facto  nie  przekazał  całości 

odwołania,  a  tym  samym  uniemożliwił  Zamawiającemu  zapoznanie  się  z  całością 

merytorycznej  argumentacji  Odwołującego.  W  konsekwencji  nie  doszło  do  przekazania 

Zamawiającemu odwołania stosownie do art. 180 ust. 5 Pzp. W tym stanie rzeczy, w ocenie 

Przystępującego,  zaktualizowały  się  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art. 

189  ust.  2  pkt  7  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołujący nie przesłał kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. 

II. W zakresie wniosku o pozostawienie części zarzutów bez rozpoznania 

■

 W stosunku do Przystępującego Odwołujący skoncentrował swoje zarzuty na referencjach 

przedstawionych dla zadania z pkt 1 Wykazu dostaw (str. 7-8 wniosku Przystępującego), tj. 

referencji JW 2305 z 07.11.2013 r. 

■

  Odwołujący  zakwestionował  nie  tylko  punktację  przyznaną  przez  Zamawiającego                       

w oparciu m.in. o ww. referencje, ale również spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

■

 W ocenie Przystępującego zarzut w zakresie „błędnej oceny spełniania warunków udziału 

w postępowaniu" jest zarzutem spóźnionym. 

■

 Zamawiający już  w ramach pierwszej czynności - Informacji o wynikach oceny spełniania 

warunków udziału w postępowaniu z 21.06.2016 r. - poinformował wszystkich wykonawców, 

w tym Odwołującego, o uznaniu, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. 

■

  Na  ówczesnym  etapie  postępowania  Odwołujący  mógł  powziąć  informację  o  treści 

referencji z 07.11.2013 r., w oparciu, o które konstruuje obecnie twierdzenia o niewykazaniu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

■

 Co istotne, w czasie pomiędzy pierwszą Informacją o wynikach oceny spełniania warunków 

udziału w postępowaniu z 21.06.2016 r., a obecną Informacją z 27.02.2017 r., Zamawiający 

nie podejmował żadnych czynności nakierowanych na badanie spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  wobec  Przystępującego.  Nie  zaistniały  też  w  tej  materii  żadne  nowe 

okoliczności, które nie były znane na moment pierwszej Informacji z dnia 21.06.2016 r. 

■

  W  tym  stanie  rzeczy  stawianie  obecnie  zarzutu,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  należy  uznać  za  spóźnione.  Odwołujący  mógł 

ewentualnie podnosić tego rodzaju zarzut na etapie pierwszej Informacji z dnia 21 czerwca 

2016  r.  Odwołujący  już  na  ówczesnym  etapie  miał  możliwość  zaskarżenia  rzekomo 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  uznaniu,  że 

Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

■

 Podnoszenie przedmiotowego zarzutu na aktualnym etapie jest niezgodne z podstawowym 

założeniem zasady koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej. Zasada 

koncentracji  wnoszenia  i  rozpatrywania  środków  ochrony  prawnej,  wymaga  przede 

wszystkim  by  wszystkie  możliwe  zarzuty  były  podnoszone  od  razu  po  powzięciu  informacji            

o  naruszeniach  przez  Zamawiającego.  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Izby  (wyrok  KIO  z  27.04.2011  r.  KIO  792/11).  Ponowne  dokonanie  przez  Zamawiającego 

określonych  czynności  w  postępowaniu  nie  otwiera  automatycznie  możliwości  wnoszenia 

kolejnych  środków  ochrony  prawnej  podlegających  rozpoznaniu  co  do  istoty.  Izba 

niejednokrotnie  w  swoim  orzecznictwie  wyjaśniała,  że  kwestionowanie  przez  wykonawców 

czynności  ponownie  dokonanych  przez  zamawiającego  jest  dopuszczalne,  ale  jedynie                    

w  sytuacji,  gdy  podstawę  zarzutów  stanowią  okoliczności,  które  zaistniały  w  zw.                           

z  powtarzaniem  czynności  w  postępowaniu  (przykładowo  wyrok  KIO  z  02.03.2011  r.,  sygn. 

akt:  KIO  336/11).  Na  poparcie  powyższego  wskazać  należy  wyrok  SO  w  W-wie  z  24.04. 

2006  r.,  V  Ca  56/06,  w  którym  wyłożył  zasadę  koncentracji  środków  odwoławczych                                 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje. 

■

  Nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  iż  dopuszczenie  możliwości  skutecznego  podnoszenia 

kolejnych  nowych  zarzutów  wobec  konkurencyjnych  wykonawców  opartych  na 

twierdzeniach,  które  mogły  być  przy  zachowaniu  należytej  staranności  podniesione 

wcześniej,  nie  tylko  stałoby  w  sprzeczności  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  ale  także  prowadziłoby  do 

znacznej  przewlekłości  procedury.  Uniemożliwiłoby  też  lub  poważnie  utrudniło  realizację 

zasad  wydatkowania  środków  publicznych  i  stałoby  w  sprzeczności  z  zasadą  szybkości 

postępowania (tak m.in. postanowienie KIO z 26.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 191/10). 

■

 Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Odwołujący na obecnym etapie nie jest 

uprawniony  do  podnoszenia  niniejszego  zarzutu,  bowiem  21.06.2016  r.,  w  dniu 

opublikowania  przez  Zamawiającego  informacji  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia miał możliwość kwestionowania spełnienia 

przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. 

■

  Bez  znaczenia  pozostaje  tutaj  fakt,  iż  Zamawiający  w  dniu  13.07.2016  r.  podał  do 

wiadomości  informację  o  unieważnieniu  czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału                  

w  postępowaniu,  jak  również  okoliczność,  iż  w  następstwie  ponownego  badania  ofert  dnia 

27.02.2017  r.  Zamawiający  opublikował  informację  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Kolejna  bowiem  ocena  ofert  Wykonawców  biorących  udział                      

w  postępowaniu,  nie  przywróciła  Odwołującemu  terminu  zaskarżenia  czynności  lub 

zaniechań  Zamawiającego,  o  których  mógł  powziąć  wiadomość  po  dokonaniu  pierwszej 

oceny. 

■

  Z  uwagi  na  fakt,  iż  przepisy  Pzp  nie  przewidują  częściowego  odrzucenia  odwołania, 

orzecznictwo  KIO,  jak  również  sądów  okręgowych,  wykształciło  możliwość  odpowiedniego 

stosowania  przesłanek  dotyczących  odrzucenia  odwołania  (w  całości)  do  odrzucenia 

poszczególnych  zarzutów  odwołania,  w  sytuacji,  gdy  zarzuty  te  podpadają  pod  przesłanki 

przewidziane  w  art.  189  ust.  2  Pzp.  Tytułem  przykładu  wskazał  na  wyrok  SO  w  Przemyślu           

z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca 131/15. Tożsame stanowisko zostało przyjęte w wyroku KIO  

z 22.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1457/15. Podobnie w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt 

KIO  1165/15.  W  niniejszej  sprawie,  gdyby  odwołanie  ograniczało  się  do  zarzutu 

niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  uwagi  na  referencje                        

z  07.11.2013  r.,  podlegałoby  -  jako  spóźnione  -  odrzuceniu.  To,  że  zarzut  ten  został 

postawiony  przez  Odwołującego  obok  innych  zarzutów  nie  czyni  tego  zarzutu 

dopuszczalnym. 

III.    W zakresie wniosku o oddalenie odwołania 

■

  Przystępujący  z  oczywistych  względów  koncentruje  swoją  argumentację  na  obaleniu 

zarzutów  i  twierdzeń  podniesionych  względem  jego  wniosku  oraz  punktacji  przyznanej 

Przystępującemu  przez  Zamawiającego.  Niemniej  jednak,  poprzedzając  powyższą 

argumentację,  Przystępujący  podnosi  okoliczność  mającą  znaczenie  względem  całości 

zarzutów odwołania. 

■

 Jak wynika z uzasadnienia Zamawiającego, w którym przedstawiono szczegóły dotyczące 

otrzymywanych  punktów  za  dostawy,  Zamawiający  uzasadnił  nie  zakwalifikowanie  dostaw 

przedstawionych  przez  Odwołującego  w  poz.  4-9  Wykazu  dostaw  (wykonanych  przez 

podmiot  trzeci),  m.in.  tym,  że  -  cytując  -  „Dodatkowo  brak  poświadczeń  potwierdzających 

należyte wykonania dostaw przez podmiot trzeci". 

■

 W żadnej części odwołania Odwołujący nie odniósł się do powyższej podstawy faktycznej 

decyzji Zamawiającego. W szczególności Odwołujący nie zakwestionował tego, że nie złożył 

poświadczeń potwierdzających należyte wykonania dostaw przez podmiot trzeci. Odwołujący 

skoncentrował  się  wyłącznie  na  argumentacji  dotyczącej  braku  obowiązku  przedkładania 

dokumentów podmiotu trzeciego. 

■

 W konsekwencji  należy  uznać,  że  Odwołujący  zgodził  się  z  argumentem  Zamawiającego            

i de facto przyznał, że nie złożył poświadczeń należytego wykonania dostaw zrealizowanych 

przez podmiot trzeci. 

■

 W tym stanie rzeczy nawet ewentualne podważenie decyzji Zamawiającego, który odwołał 

się  do  argumentu  o  braku  złożenia  dokumentów  podmiotu  trzeciego,  nie  czyni  decyzji 

Zamawiającego  błędną,  gdyż  prawidłowość  działania  Zamawiającego  wynika  również                   

z  argumentu  o  braku  złożenia  poświadczeń  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw 

przez podmiot trzeci - czego, jak wskazano wcześniej Odwołujący, nie zaskarżył. 

■

  W  konsekwencji  nawet  ewentualne  wykazanie  wadliwości  nie  zakwalifikowania  dostaw             

z poz. 4-9 Wykazu dostaw z uwagi na nie przedstawienie przez Odwołującego dokumentów 

podmiotu  trzeciego,  nie  będzie  naruszeniem,  które  miało  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, co przemawia przeciwko uwzględnieniu odwołania (art. 192 ust. 2 Pzp). 

■

  Względem  Przystępującego,  Odwołujący  oparł  zarzuty  odwołania  na  treści  referencji  

z  07.11.2013  r.,  dotyczącej  zamówienia  wykonanego  na  rzecz  JW  2305.  Z  poczynionej                

w treści tego dokumentu adnotacji „z zastrzeżeniem § 12 ust. 2 oraz § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8", 

Odwołujący wywodzi tezę o nienależytym wykonaniu przedmiotu dostawy. 

■

  Powyższa  teza  jest  całkowicie  nieuzasadniona  i  nie  znajduje  oparcia  zarówno  w  stanie 

faktycznym sprawy, jak i orzecznictwie KIO i sądów powszechnych. 

■

  Referencje  wystawione  przez  Jednostkę  Wojskową  nr  2305  -  na  które  wskazuje 

Odwołujący - stanowią potwierdzenie należytego wykonania umowy przez Przystępującego. 

Z treści przedłożonych referencji jednoznacznie wynika, iż zamówienie zostało wykonane „z 

należytą starannością". 

■

  Celem  złożenia  referencji  jest  potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia.  Przez 

sformułowanie „z należytą starannością" wystawca potwierdził, że Przystępujący wykazał się 

profesjonalizmem  i  pełnym  zaangażowaniem,  jest  rekomendowany  jako  solidny,  rzetelny, 

godny polecenia wykonawca. Zgodnie z wyrokiem SO w Bydgoszczy z 23.10.2012 r. (sygn. 

akt VIII Ga 137/12) „przez należyte wykonanie zamówienia-w kontekście przepisów § 1 ust. 1 

pkt  3  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2009  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - należy rozumieć zgodnie z art. 355 §1 k.c. w zw. żart. 

14p.z.p.  staranność  ogólnie  wymaganą  w  stosunkach  danego  rodzaju,  przy  czym  ocena 

należytej  staranności  powinna  uwzględniać  całokształt  zachowań  dłużnika,  a  nie  tylko 

prawidłowe techniczne wykonanie czynności". 

■

  Referencje  nie  służą  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale 

potwierdzeniu, że dana dostawa została wykonana należycie (tak wyrok KIO z 20.03.2013 r., 

sygn. akt: KIO 527/13). 

■

  Poboczna  treść  wystawionych  referencji,  do  której  nawiązuje  Odwołujący,  pozostaje  bez 

znaczenia  w  kontekście  całościowej  oceny  przedstawionej  przez  wystawcę  referencji,  w 

szczególności  nie  podważa  faktu  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy.  Samo 

stwierdzenie  „z  należytą  starannością"  jest  w  tej  materii  wystarczające,  a  zarazem 

przesądzające, że dostawa na rzecz JW 2305 została wykonana należycie. 

■

  Przystępujący  sygnalizuje,  że  na  etapie  rozprawy  przed  Izbą  przedstawi  dowody 

potwierdzające,  że  przedmiot  umowy  -  zgodnie  z  treścią  wystawionych  referencji  -  został 

wykonany  w  sposób  należyty,  i  oceny  tej  nie  może  zmieniać  adnotacja  o  zastosowaniu 

postanowień  §  12  ust.  2  oraz  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  8.  Jednocześnie  dla  przybliżenia 

okoliczności, jakie zaistniały przy realizacji umowy nr 26/WŁH/2013, Przystępujący wskazuje, 

co następuje: 

-  spośród  całości  świadczeń  wykonawcy  składających  się  na  realizację  dostawy  stacji 

satelitarnej  specjalnej  VSAT  na  platformie  mobilnej,  zaistniały  w  toku  realizacji  umowy 

problem  dotyczył  marginalnej  i  kosztowo  nieistotnej  kwestii  związanej  z  regulowaniem,                      

w  pojeździe  będącym  platformą  mobilną  tej  stacji,  kolumny  kierownicy  oraz  poduszką 

powietrzną  pasażera,  co  dla  działania  stacji  satelitarnej  specjalnej  VSAT  pozostawało  bez 

znaczenia. 

-  Wykonawca,  pismem  z  27.09.2013  r.,  zgłosił  powyższe  kwestie  JW  2305  informując,  że 

podjął  u  producenta  pojazdu  (Mercedes  Benz  Polska)  działania  w  celu  uzyskania  ww. 

funkcjonalności  pojazdu,  a  w  konsekwencji  doposażenia  pojazdu  w  regulowaną  kierownicę 

oraz poduszkę powietrzną pasażera. 

-  Po  otrzymaniu  zgody  producenta  pojazdu  Wykonawca,  na  własny  koszt,  dokonał 

modernizacji  kolumny  kierownicy  do  poziomu  możliwości  jej  regulacji  w  dwóch 

płaszczyznach. 

-  Jednocześnie  Wykonawca  nie  miał  możliwości  domontowania  poduszki  powietrznej 

pasażera,  gdyż  uzyskał  stanowisko  producenta,  iż  nie  przewiduje  możliwości  doposażenia 

fabrycznego samochodu w poduszkę powietrzną pasażera w warunkach warsztatowych. 

- Finalnie, jedyną nie rozwiązaną kwestią pozostała kwestia poduszki powietrznej pasażera, 

co  przy  wartości  kontraktu  2.196.780,00  zł  stanowiło  wartość  znikomą  -  jak  wskazał 

producent  pojazdu,  różnica  katalogowa  w  cenie  zakupu  pojazdu  z  poduszką  powietrzną 

pasażera,  a  pojazdu  bez  tej  poduszki  wynosiła  1.240  zł,  co  stanowi  0,056%  wartości 

przedmiotu umowy. 

-  Wykonawca  pismem  z  08.10.2013  r.  poinformował  JW  2305  o  braku  możliwości 

doinstalowania  poduszki  powietrznej  pasażera  oraz  o  wykonaniu  na  własny  koszt 

regulowanej  kierownicy  pojazdu.  W  odpowiedzi,  pismem  z  10.10.2013  r.,  JW  2305 

poinformował, że: „przyjmie pojazd protokolarnie w stanie wynikającym z cytowanego wyżej 

pisma". 

-  Strony  przedmiotowej  umowy  doszły  de  facto  do  porozumienia,  co  do  zmiany  sposobu 

wykonania  elementu  zamówienia  związanego  z  poduszką  powietrzną  pasażera.  Brak  jest 

tym bardziej podstaw do przyjmowania tezy o nienależytym wykonaniu przedmiotu umowy. 

- Jednoznacznym potwierdzeniem należytego wykonania umowy są protokoły odbioru: 

1) Protokół nr 2/2013 odbioru technicznego z 11.10.2013 r., gdzie stwierdzono m.in. - „Wyrób 

zgodny z wymaganiami umowy nr 26/WŁH/2013". 

2) Protokół Przyjęcia - Przekazania z 11.10.2013 r. Na uwagę zasługuje to, że we wszystkich 

140 pozycjach protokołu potwierdzono spełnienie wymogów 

poprzez adnotację o treści „TAK". 

-  Kolejnym  potwierdzeniem  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy  jest  fakt  przyjęcia 

przez  JW  2305  faktury  nr  41/10/2013  za  realizację  przedmiotu  umowy.  Jako  podstawę 

przedmiotowej  faktury  wskazano:  1)  umowę  26/WŁH/2013;  2)  ww.  protokoły;  3) 

Postanowienie  kwalifikacyjne  WIHiE  nr  04/2013  z  27.09.2013  r.  o  dopuszczeniu  do 

użytkowania stacji VSAT mobilnej. 

■

  Wskazał,  że  akcentowany  przez  Odwołującego  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  8  umowy 

26/WŁH/2013  nie  dotyczył  sytuacji  nienależytego  wykonania  umowy.  Paragraf  8 

przedmiotowej umowy odnosi się w całości do „Gwarancji - Warunki serwisowania". 

■

  To,  że  na  etapie  gwarancji  może  po  stronie  Wykonawcy  powstać  obowiązek  naprawy 

określonych  elementów  zamówienia  jest  naturalnym  stanem  rzeczy  i  istotą  zobowiązania  

o  charakterze  gwarancyjnym.  Zaistnienie  obowiązku  spełnienia  świadczeń  gwarancyjnych 

nie przekreśla w szczególności należytego wykonania zamówienia. 

■

  Zgodnie  z  §  8  ust.  8  pkt  9  ww.  umowy,  strony  ustaliły,  że  w  przypadku  wad  fizycznych 

wyrobu, wykonawca w pierwszej kolejności usprawni wadliwe wyroby w terminie 21 dni (pkt 

2) lub wymieni wadliwy wyrób na nowy w terminie 45 dni (pkt 4). 

■

  Jak  wskazano  wcześniej,  Wykonawca  nie  miał  obiektywnej  możliwości  doposażenia 

otrzymanego od producenta pojazdu w poduszkę powietrzną pasażera. Z przyczyn od siebie 

niezależnych nie mógł więc ani usprawnić wyrobu, ani wymienić go na nowy. 

■

  Z  tych  też  względów  w  sprawie  został  zastosowany  §  8  ust.  8  pkt  9  ppkt  8  umowy,  

w  którym  strony  przewidziały,  że  wykonawca  zwróci  zamawiającemu  równowartość 

wadliwych  wyrobów  powiększoną  o karę  umowną  w  wysokości  10%  ich wartości,  jeżeli  nie 

wykona zobowiązań wynikających z pkt 2 i 4. 

■

 Jak wskazano wcześniej, różnica pojazdu z i bez poduszki powietrznej pasażera wynosiła 

1.240  zł.  Kara  umowna  mogła  wynieść  w  tym  przypadku  124  zł  -  co  przy  kontrakcie  

o wartości ponad 2 miliony złotych daje jasny obraz skali „problemu", z którego Odwołujący 

próbuje wywodzić tezę o nienależytym wykonaniu zamówieniu. 

■

  Warto  także  wskazać,  że  zamawiający  JW  2305,  uwzględnił  obiektywny  fakt  braku 

możliwości  usprawnienia  czy  wymiany  wyrobu,  gdyż  w  przytoczonym  już  piśmie  z  dnia  10 

października 2013 r., w którym potwierdził przyjęcie pojazdu w stanie wynikającym z pisma 

Wykonawcy  (tj.  z  regulowaną  kierownicą  wykonaną  przez  wykonawcę,  oraz  bez  poduszki 

powietrznej  pasażera],  wskazał  jednocześnie,  że  zamierza  skorzystać  z  uprawnień 

wynikających z § 8 ust. 8 pkt 9 ppkt 8. Brak poduszki powietrznej pasażera nie stanowił dla 

zamawiającego JW 2305 nienależytego wykonania zamówienia (nie było to w szczególności 

przeszkodą  do  podpisania  protokołów  odbioru],  a  jedynie  okoliczność  uprawniającą  do 

naliczenia  kary  umownej  (w  dodatku  nie  z  tytułu  realizacji  przedmiotu  umowy,  ale  z  tytułu 

obowiązków o charakterze gwarancyjnym/serwisowym]. 

■

  Dodatkowo,  należy  krytycznie  odnieść  się  do  argumentacji  Odwołującego,  który 

okoliczność  nałożenia  kar  umownych  zrównuje  de  facto  z  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia (abstrahując już od tego, że w tym przypadku kara umowna dotyczyła elementu 

zamówienia  nie  mającego  żadnego  znaczenia  dla  prawidłowości  wykonania  dostawy  stacji 

satelitarnej specjalnej VSAT, jak również jej wysokość była w zasadzie „symboliczna"). 

■

  Przeciwko  takiemu stanowisku Odwołującego przemawia  wprost  orzecznictwo  KIO  –  np.:    

w wyroku KIO z 09.02.2016 r., sygn. akt: KIO 116/16 

■

  Stanowisko  przedstawione  ww.  orzeczeniu  znajduje  szczególne  przełożenie  na 

okoliczności realizacji umowy nr 26WŁiI/2013. 

 ■  W  konsekwencji  samo  naliczenie  jakiejkolwiek  kary  umownej  nie  może  automatycznie 

skutkować  uznaniem  umowy  za  wykonaną  w  sposób  nienależyty.  Konieczne  jest 

rozpatrzenie  każdej  sprawy  indywidualnie,  odnosząc  się  do  podstaw  naliczenia  kary 

umownej,  okoliczności  powodujących  naliczenia  kary  czy  w  końcu  badaniu  czy  naruszenie 

powodujące  naliczenie  kary  umownej  zniweczyło  rezultat  całego  zamówienia.  Nie  można 

bowiem  przyjąć  a  priori,  iż  samo  naliczenie  kary  umownej  niweczy  pozytywny  odbiór 

przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  stymulacyjną  funkcję 

tejże instytucji. 

■

  Istotną  kwestią  jest  również  to,  czy  kary  umowne  zostały  przez  wykonawcę  uiszczone 

dobrowolnie,  czy  też  w  wyniku  rozstrzygnięcia  sądowego,  co  w  niniejszym  przypadku  nie 

miało  miejsca  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  27.08.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  1759/15).  Fakt,  iż 

Przystępujący  uznał  naliczenie  kary  umownej  (w  istocie  strony  porozumiały  się,  co  do 

dostarczenia  pojazdu  bez  tej  poduszki)  działa  w  niniejszym  stanie  rzeczy  jedynie  na  jego 

korzyść, bowiem wykazał się on profesjonalizmem i poczuciem obowiązku (tym bardziej, gdy 

wcześniej  informował  zamawiającego  JW  2305  o  przyczynach  takiego  stanu  rzeczy                      

i  obiektywnym  braku  możliwości  doposażenia  pojazdu  w  poduszkę  powietrzną  pasażera,              

a JW 2305 zaakceptował to rozwiązanie). 

■

 Ponadto, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że kara umowna jest instrumentem prawnym 

o  znacznej  elastyczności.  Przyjęte  przez  strony  w  treści  stosunku  zobowiązaniowego 

ukształtowanie  kary  umownej  w  znacznym  stopniu  decyduje  o  tym,  której  z  funkcji  nadano 

najistotniejsze znaczenie. Funkcje kary umownej odnoszą się zarówno do sytuacji, w której 

pomimo  jej  zastrzeżenia  doszło  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania, jak i do sytuacji, w której dzięki stymulacyjnemu oddziaływaniu poczynionego 

zastrzeżenia kary zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo. 

■

  W  niniejszym  przypadku  karze  umownej  przewidzianej  w  odniesieniu  do  obowiązków                 

o  charakterze  gwarancyjnym  i  warunków  serwisowania,  nie  można  w  ogóle  przypisywać 

cechy  kary  umownej  za  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy.  W  omawianej  sprawie 

nie  sposób  też  mówić  o  celowym  działaniu, jak również  o  rażącym zaniedbaniu. 

■

 Okoliczności   determinujące   naliczenie   kary   umownej    miały   bowiem    charakter 

incydentalny. 

■

  W  odniesieniu  do  zawartej  w  treści  referencji  adnotacji  „z  zastrzeżeniem  §  12  ust.  2"                 

w  ogóle  nie  zachodzą  przesłanki  do  postrzegania  zastosowanego  przez  zamawiającego  jw 

2305 opustu cenowego w kategorii kary umownej, która mogłaby świadczyć o nienależytym 

wykonaniu przedmiotu zamówienia. 

■

  Opust  cenowy,  przewidziany  w  §  12  ust.  2  umowy,  nie  stanowił  kary  umownej  lecz  był 

rozwiązaniem  przewidzianym  przez  zamawiającego  JW  2305  na  wypadek  opóźnienia 

terminu realizacji umowy. 

■

  Skoro  strony  przewidziały  w  treści  umowy  sposób  postępowania  i  uprawnienia 

zamawiającego w sytuacji, gdy do tego rodzaju opóźnienia dochodzi, to nie sposób uznawać, 

by  wykonawca  postępował  niezgodnie  z  umową,  bądź  by  wykonywał  przedmiot  dostawy              

w sposób nienależyty. Zarówno wykonawca, jak i zamawiający skorzystali w tym przypadku  

z rozwiązania, które zostało przewidziane w samej umowie. 

■

 Podkreślił, że w sprawie nie miał zastosowania § 12 ust. 3 umowy, zgodnie z którym, jako 

podstawę do odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych, zamawiający JW 2305, 

przyjął  datę  graniczną  –  31.10.2013  r.  Jak  wskazano  wcześniej  Protokół  Przejęcia  - 

Przekazania  Stacji  satelitarnej  specjalnej  VSAT  na  platformie  mobilnej  został  podpisany                  

w dniu 11.10.2013 r. 

■

  Zgodnie  z  §  3  ww.  umowy  termin  dostawy  został  ustalony  na  dzień  30.09.2013  r. 

Przekroczenie  tego  terminu  nie  skutkowało  automatycznie  odstąpieniem  od  umowy,  gdyż  

w § 12 ust. 1 umowy, zamawiający JW 2305 przewidział odesłanie do § 12 ust. 2, na mocy 

którego  -  przy  spełnieniu  przez  wykonawcę  obowiązku  wcześniejszego  powiadomienia  -

zastrzegł  dla  siebie  uprawnienie  do  otrzymania  opustu  cenowego.  Innymi  słowy, 

zamawiający  dopuścił  realizację  umowy  po  terminie  z  §  3,  przy  czym  przekroczenie  tego 

terminu dawało mu prawo do pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy. 

■

 Przekroczenie terminu samo w sobie nie niweczyło przedmiotu zamówienia, ani nie czyniło 

dostarczanej stacji satelitarnej urządzeniem wadliwie wykonanym. 

■

  Przystępujący  dochował  wymogów  przewidzianych  w  §  12  ust  2  umowy,  zawiadamiając 

zamawiającego JW 2305 o powodach niemożności zrealizowania dostawy do 30.09.2013 r. 

Jak  wskazano  wcześniej,  zamawiający  JW  2305  uwzględnił  zaistniałe  okoliczności 

skutkujące  wydłużeniem  czasu  realizacji  dostawy,  tj.  okoliczności  związane  z  potrzebą 

wykonania kolumny kierownicy do poziomu możliwości jej regulacji w dwóch płaszczyznach 

oraz  brakiem  możliwości  doposażenia  pojazdu  w  poduszkę  powietrzną  pasażera. 

Zamawiający w piśmie z 10.10.2013 r. wskazał, że do dnia podpisania protokołu  Przejęcia  -  

przekazania  mają  zastosowanie  zapisy §  12  ust.   2  umowy. Zamawiający nie traktował 

zaistniałej  sytuacji,  jako  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  dostawy,  ale  jedynie,  jako 

sytuację, w której ma prawo do zapłacenia wykonawcy niższego wynagrodzenia za należycie 

wykonany  przedmiot  dostawy.  Strony  doszły  przy  tym  do  porozumienia  w  przedmiocie 

terminu dostawy, który ostatecznie nastąpił w dniu 11.10.2013 r. 

■

  Należy  przy  tym  podkreślić,  że  wysokość  opustu  cenowego  wyniosła  19.224  zł  netto,  co 

przy wartości kontraktu ponad 2 mln zł nie stanowi istotnej wartości. 

■

  W  pełni  aktualne  pozostają  przedstawione  już  wcześniej  argumenty.  Przystępujący 

przywołuje  w  szczególności  stanowisko  przedstawione  w  ww.  wyroku  KIO  z  09.02.2016  r., 

sygn. akt: KIO 116/16. 

■

  Podkreślił, że z samego faktu zaistnienia pewnego odstępstwa od przewidzianego terminu 

realizacji  umowy,  nie  można  wywodzić  nienależytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

(zwłaszcza,  gdy  tego  rodzaju  odstępstwo  zostało  przewidziane  w  samej  treści  umowy,  

i zwłaszcza, gdy zamawiający JW 2305 nie poniósł z tego tytułu szkody, wręcz przeciwnie - 

mógł ostatecznie zapłacić niższe wynagrodzenie za otrzymaną stację satelitarną VS AT). 

■

 Co również istotne, umowa, której należyte wykonanie kwestionuje Odwołujący nie zawiera 

postanowień, które pozwalałyby na uznanie, że z uwagi na zastosowanie § 12 ust. 2 oraz § 8 

ust.  8  pkt  9  ppkt  8,  miało  miejsce  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący  nie  ma  podstaw,  by  dla  korzystnych  dla  siebie  wniosków,  kreować  w  tym 

przypadku definicję nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Należy zwrócić uwagę, że 

umowa  określiła  zasady  dokonywania  odbioru  (§  6  ust.  3).  W  §  6  ust.  3  ppkt  4  umowy 

wskazano  m.in.,  że  Protokół  przejęcia  -  przekazania  potwierdza  dostawę  „wyrobów 

spełniających wymagania niniejszej umowy". 

■

  Jak  wskazano  wcześniej,  strony  podpisały  Protokół  przejęcia  -  przekazania.  Nie  można 

mieć  więc  wątpliwości,  że  Przystępujący  zrealizował  dostawę  spełniającą  wymagania 

zamawiającego  JW  2305.  Co  przy  tym  istotne,  zamawiający  nie  poczynił  w  treści  tego 

protokołu uwagi, by przedmiot umowy został dostarczony po terminie, lub by z tego powodu, 

był przedmiotem wykonanym nienależycie. 

■  Reasumując, zarzuty Odwołującego postawione względem wniosku Przystępującego, nie 

zasługują  na  uwzględnienie.  W  ocenie  Przystępującego  zarzuty  względem  dostawy 

wykonanej na rzecz JW 2305 są całkowicie pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. 

■  Jednocześnie,  w  związku  z  tym,  że  Odwołujący  nawiązując  do  dostawy  wykonanej  na 

rzecz  JW  2305  kwestionuje  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Przystępujący              

z ostrożności podkreśla, że w złożonym Wykazie dostaw wskazał m.in. w pozycji 2 dostawę 

wykonaną na rzecz JW 4724. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, dla potwierdzenia 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu należało wykazać się jedną dostawą. 

■  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  dopuścił  się  także  naruszenia  art. 

57 ust. 2 i 3 Pzp i w sposób prawidłowy dokonał punktacji wniosku Odwołującego. Nie doszło 

również  do  naruszenia  art.  26  ust.  2b  Pzp.  W  tożsamy  sposób  należy  ocenić  zarzut 

naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, który w ogóle nie powinien znajdować zastosowania względem 

postulowanego przez Odwołującego wyjaśnienia realności udostępnionych zasobów. Przepis 

art. 26 ust. 4 Pzp dotyczy przy tym dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a nie 

dokumentów  przedkładanych  dla  uzyskania  większej  liczby  punktów  w  ramach 

prekwalifikacji.  Dodatkowo,  Odwołujący  nie  będący  autorem  wystawionych  zobowiązań  nie 

ma możliwości dokonywania wyjaśnień ich treści. 

■  W  sprawie  nie  doszło  także  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego, Zamawiający na każdym etapie postępowania kierował się ustalonymi przez 

siebie w momencie wszczęcia postępowania zasadami. Zasady i wymagania ustalone przez 

Zamawiającego  były  obiektywnie  uzasadnione  jego  potrzebami.  Według  tychże  zasad 

dokonał on oceny złożonych wniosków - każdy oceniając według tych samych, jednakowych 

kryteriów  i  wymaganych  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  ma  żadnych  racjonalnych 

podstaw  do  uznania,  iż  Zamawiający  traktuje  któregokolwiek  z  wykonawców  w  sposób 

uprzywilejowany.  Wszelkie  czynności  dokonywane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu 

dokonywane  są  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania.                    

Co  istotne,  zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przejawia  się               

w  jednakowej  ocenie  i  jednakowym  traktowaniu  wykonawców  -  tj.  według  jednakowych 

warunków.  Jednakże,  wynik  tej  oceny  może  być  różny  w  zależności  od  stopnia  wykazania 

okoliczności  podlegającym  ocenie  według  kryteriów  oceny  bądź  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  orzecznictwie  -  przestrzeganie  tych  zasad  nie 

oznacza, że zamawiający ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić postępowania, aby 

dopuścić  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku,  mogących  wykonać  dane 

zamówienie.  Mając  na  względzie  powyższe,  stwierdzić  należy,  iż  wszelkie  podejmowane             

w toku postępowania czynności Zamawiającego czyniły zadość zasadom określonym w art. 

7 ust. 1 Pzp. 

W dniu 21.03.2017 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa 

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił                  

o  oddalenie  w  całości  odwołania.  Kopia  została  przekazana  Odwołującemu  oraz 

Przystępującemu na posiedzeniu. Odnośnie. Ad. 1 - Wykonawca KenBIT K. i Wspólnicy sp.j. 

w  wykazie  dostaw  w  poz.  1  wskazał  dostawę  wykonaną  na  rzecz  podmiotu  -  JW  2305,  co 

potwierdził  załączonymi  referencjami.  Załączone  z  07.11.2013  r.  wystawione  przez 

Jednostkę  Wojskową  nr  2305  już  na  wstępie  zawiera  zapis,  że  „dotyczy:  referencji 

należytego  wykonania  umowy".  W  referencjach  podkreślone  zostało,  że  „umowa  została 

zrealizowana  z  należytą  starannością",  Z  uwagi  na  zamieszczone  zastrzeżenie, 

Zamawiający  zwrócił  się  do  JW  2305  o  wskazanie,  czego  dotyczy  umieszczone 

zastrzeżenie.  W  odpowiedzi  na  powyższe  Zamawiający  otrzymał  pismo  zawierające 

wskazane  w  zastrzeżeniu  postanowienia  umowy.  Podkreślił,  iż  Zamawiający  zgodnie                    

z  zapisami  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  wymagał  złożenia  wraz  z  wnioskiem  wykaz 

wykonanych  dostaw  wraz  z  załączeniem  dowodów  (dokumentów)  potwierdzających,  że 

dostawa została wykonana należycie. Wskazane w referencjach zastrzeżenie odnosi się do 

opustów,  których  nie  można  utożsamiać  z  karami  umownymi,  co  zrobił  Odwołujący.  Opust 

zastrzeżony  zostaje  w  umowie  na  okoliczność  „rabatu"  udzielonego  przez  wykonawcę                   

z tytułu zmian przedmiotu umowy, niemożności wykonania umowy z przyczyn nie tkwiących 

w  winie  wykonawcy.  Naliczenie  opustu  nie  jest  konsekwencją  niewykonania  umowy  czy 

nienależytego  jej  wykonania.  Zgodnie  z  postanowieniami  umowy,  na  podstawie  której 

Wykonawca  KenBIT  K.  i  Wspólnicy  sp.j.  dokonał  dostawy  dla  jednostki  JW  2305, 

zastrzeżony  został  warunek,  umożliwiający  wykonawcy  powiadomienie  Zamawiającego                

o  niemożności  wykonania  umowy,  i  w  konsekwencji  konieczności  przedłużenia  terminu  jej 

wykonania.  Oznacza  to  jednoznacznie,  że  Zamawiający  przewidywał  na  etapie  zawierania 

umowy,  iż  wykonawca  może  nie  mieć  możliwości  wykonania  umowy  zgodnie  z  jej 

postanowieniami  i  tym  samym  zawarł  zapisy  odnośnie  opustu  -  obniżenia  wartości  umowy  

w  wyniku  konieczności  przedłużenia  terminu,  czy  zrezygnowania  z  realizacji  danej  części 

umowy.  Nie  można  wiec  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wykonawca  nie  wykonał  umowy. 

KenBIT  K.  i  Wspólnicy  sp.j,  wykonał  dostawę  z  należytą,  starannością,  co  potwierdzają 

przedłożone  referencje,  a  należyte  wykonanie  zamówienia  należy  rozumieć  zgodnie  z  art. 

355  §  1  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  staranność  ogólnie  wymaganą  w  stosunkach  danego 

rodzaju (należyta staranność) (wyrok KIO z 15.05.2012 r., KIO 858/12, KIO 861/12). Dodał, 

iż  z  informacji  uzyskanych  przez  Zamawiającego,  Wykonawca  przy  ostatecznym  odbiorze 

dostarczył przedmiot dostawy bez poduszki powietrznej pasażera. Z uwagi na fakt, iż do tego 

modelu  pojazdu  producent  samochodu  nie  montował  poduszek,  wykonawca  nie  mógł 

wykonać  tej  części  przedmiotu  dostawy.  Nawet,  gdyby  przyjąć  tożsamość  kar  umownych                    

i opustów, powołał się na wyrok KIO z 09.02.2016 r., sygn. akt: KIO 116/16 oraz na wyrokiem 

KIO  z  16.08.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1383/16.  Mając  na  uwadze  powyższe,  oraz  główny 

przedmiot  dostawy  realizowanej  na  rzecz  JW  2305,  wskazanej  w  poz.  1  Wykazu  dostaw 

przedstawionego przez KenBIT K. i Wspólnicy sp.j., jak też opis spełniania warunku udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  sformułowany  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu, tj. dostawę terminali satelitarnych o aperturze anteny powyżej 1 m, o wartości 

nie mniejszej niż 2 000 000 PLN, Zamawiający uznał, że brak poduszki powietrznej pasażera 

w pojeździe, na którym były montowane stacje satelitarne będące przedmiotem dostawy, nie 

może  świadczyć  o  nienależytym  wykonaniu  dostawy  terminali  satelitarnych.  Wskazał,  iż 

wady  czy  usterki,  które  występują  w  okresie  trwania  gwarancji  nie  są  rozpatrywane  

w  zakresie  wykazania  zrealizowania  dostawy.  Dla  potwierdzenia    spełnienia    warunku   

z    sekcji    III.2.3)    ogłoszenia    Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  z  wnioskiem  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykaz  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych  głównych  dostaw  w  okresie  5  lat  przed 

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz   

z załączeniem dowodów (dokumentów) potwierdzających, że dostawa została wykonana lub 

jest  wykonana  należycie.  Dostawa  zostaje  wykonana  z  dniem  dostarczenia  przedmiotu 

dostawy  do  odbiorcy,  dniem  podpisania  protokołu  odbioru  czy  protokołu  przejęcia-

przekazania.  Okres  gwarancji,  naprawy  wad  czy  usterek  nie  jest  wyznacznikiem 

zrealizowania dostawy i tym samym wystąpienie wad, usterek, terminowość ich naprawienia 

nie może być przez Zamawiającego brana pod uwagę przy sprawdzaniu kryteriów kwalifikacji 

technicznych lub zawodowych wykonawców. Przywołał wyrok KIO z 09.02.2016 r., sygn. akt: 

KIO 116/16). 

Wobec  Konsorcjum  WIŁ.  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności,  odpierając 

przedmiotowy  zarzut  Odwołującego,  pragnie  zauważyć,  iż  prowadzone  postępowanie                  

w trybie negocjacji z ogłoszeniem znajduje się na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  nie  przekazał 

jeszcze Wykonawcom SIWZ, a Wykonawcy nie zostali zaproszeni nawet do składania ofert 

wstępnych,  na  tym  etapie  nie  mogło  dojść  do  złożenia  oferty  niezgodnej  z  SIWZ. 

Jednocześnie,  abstrahując  od  terminologii  użytej  w  odwołaniu,  Zamawiający  pragnie 

wyjaśnić,  że  dokonując  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  klasyfikował 

dostawy  punktowane  w  ramach  klasyfikacji  Wykonawców  w  oparciu  o  kryterium  spełniania 

wymogu  określonego  w  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia  o  zamówieniu.  W  sekcji  IV.  1.2) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  przewidział  warunki  ograniczenia  liczby 

Wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert  wstępnych,  zgodnie  z  którymi: 

„W  przypadku  gdy  wymagane  warunki  spełni  więcej  niż  5  Wykonawców,  Zamawiający 

dokona klasyfikacji w oparciu o oświadczenia i dokumenty, które  Wykonawcy  zobowiązani   

są  dostarczyć  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu.  2.  W  celu 

dokonania  wyboru  Wykonawców  w  maksymalnej  liczbie  5  (którzy  zostaną  zaproszeni  do 

składania  ofert  wstępnych),  Zamawiający  będzie  przyznawał  punkty  za  wykazanie  się,  że 

Wykonawca  wykonał  (wykonuje)  więcej  niż  jedną  dostawę  terminali  satelitarnych 

spełniających  wymagania  określone  w  sekcji  III.  2.3  ust.  1  niniejszego  ogłoszenia, 

Zamawiający przyzna: za wykazanie przez Wykonawcę wykonania dwóch (2) dostaw - 1 pkt, 

za  wykazanie  przez  Wykonawcę  wykonania  trzech  (3)  dostaw  -  2  pkt,  za  wykazanie  przez 

Wykonawcę  wykonania  czterech  (4)  dostaw  -  3  pkt,  za  wykazanie  przez  Wykonawcę 

wykonania pięciu (5) lub więcej dostaw - 4 pkt. W przypadku uzyskania przez Wykonawców, 

w  wyniku  powyższej  kwalifikacji,  jednakowej  ilości  punktów,  wyższe  miejsce  w  klasyfikacji 

zajmie  Wykonawca,  który  wykazał  się  wykonaniem  dostaw  spełniających  wymagania 

określone  w  sekcji  III  2.3  ust.  1  o  sumarycznej  wyższej  wartości.".  Badając  Wykaz  dostaw 

przedstawiony  wraz  z  Wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  przez 

Konsorcjum WIŁ, Zamawiający uznał, że wobec braku dat dziennych wykonania wykazanych 

dostaw,  możliwe  jest  przyjęcie  najniższego  kursu  NBP  ogłoszonego  w  latach  trwania 

kontraktu  wskazanych  w  Wykazie.  W  opinii  Zamawiającego  Konsorcjum  wykazało                        

w  przedstawionych  wraz  z  Wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

dokumentach  dostawy  na  tak  ustaloną  minimalną  wartość.  Zdyskwalifikowanie  wskazanych 

dostaw,  zdaniem  Zamawiającego,  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  formalizmu,  podczas 

gdy  przedstawione  dokumenty  pozwalają  na  ustalenie  minimalnej  wartości  wykazanych 

dostaw. W opinii Zamawiającego, Konsorcjum, na podstawie przedstawionych dokumentów 

bezsprzecznie  wykazało się  wykonaniem dostaw o wartości przyjętej przez Zamawiającego 

przy  ocenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  Zamawiający 

podkreśla,  iż  podczas  dokonywania  oceny  Wniosków  stosował  jednolite  zasady  w  tym 

zakresie  wobec  wszystkich  Wykonawców,  w  tym  również  wobec  Odwołującego.  Również 

Odwołujący przedstawił w Wykazie dostaw dla poz. 4, 5, 8 i 9 w kolumnie „Data wykonania" 

jedynie  rok rozpoczęcia  i  rok  zakończenia  dostawy,  a  w  przypadku  poz.  4 Wykazu  dostaw, 

podał jedynie następującą informację: „Pięcioletni kontrakt z pierwszą dostawą w lipcu 2010". 

Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, aby w zaistniałej sytuacji odmiennie traktować 

dostawy przedstawione w ten sam sposób przez różnych Wykonawców. Odwołujący domaga 

się  zdyskwalifikowania  dostaw  wykazanych  przez  Konsorcjum  z  uwagi  na  niepodanie  dat 

dziennych  wykonania  dostaw,  a  jednocześnie  domaga  się  przyznania  punktów  dostawom 

przedstawionym w ten sam sposób w złożonym przez niego Wykazie dostaw. Należy zwrócić 

również  uwagę,  iż  w  poprzednio  dokonywanych  ocenach,  Odwołujący  zajmował  pierwszą 

pozycję  w  rankingu Wykonawców,  co  potwierdza  stosowanie  jednolitych  zasad  przy  ocenie 

dostaw, dla których Wykonawcy wskazali jedynie rok wykonania dostawy bez daty dziennej. 

Wobec  Thales  Polska  sp.  z  o.o.  W  zakresie  zarzutu  wymienionego  w  tiret  jeden, 

wobec jego analogicznej treści, jak w przypadku Konsorcjum WIŁ, Zamawiający podtrzymuje 

stanowisko  przedstawione  co  do  wspomnianego  zarzutu  przedstawione  powyżej. 

Zamawiający przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Thales Polska 

sp.  z  o.o.  przyjął  wszystkie  wykazane  dostawy,  co  do  których  przedstawione  dokumenty 

pozwalały  stwierdzić,  iż  spełniają  one  wymagania  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia  

o  zamówieniu.  Wobec  stosowania  tej  samej  zasady,  przewidzianej  w  sekcji  IV.  1.2) 

ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający stoi na stanowisku, iż nie doszło w tym względzie do 

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. 

W zakresie zarzutu wymienionego w tiret dwa, Zamawiający wskazuje, co następuje. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.                     

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  2013r.  poz.  231),  zwanego  dalej 

„rozporządzeniem  w  sprawie  dokumentów",  dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  są 

składane wraz z tłumaczeniem na język polski. W kwestii tej wypowiedziała się KIO w wyroku 

z  13.02.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  182/15.  Tym  samym  powyższe  potwierdza,  że  tłumaczenie 

dokumentu sporządzonego w języku obcym nie wymaga szczególnej formy, zwłaszcza brak 

jest  wymogu,  aby  było  podpisaną  wersją  dokumentu  sporządzonego  w  języku  obcym. 

Dlatego Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż Wykonawca Thales 

Polska  sp.  z  o.o.  nie  złożył  poprawnego  dokumentu  „Declaration"  w  wersji  polskiej.  Przede 

wszystkim, jak wskazano powyżej, Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia dokumentu 

w  polskiej  wersji,  a  jedynie  tłumaczenia  dokumentu  sporządzonego  w  języku  obcym.  Stąd 

tłumaczenie  dokumentu  „Declaration"  należy  uznać  za  zgodne  z  wymogami  ogłoszenia               

o zamówieniu i z § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów. 

Odnośnie  Ad.  2.  Pismem  z  27.02.2017r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców             

o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach 

spełniania  tych  warunków  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  piśmie  tym  Zamawiający 

wskazał  m.in.,  w  zakresie  dostaw  wykazanych  przez  Odwołującego  w  Wykazie  dostaw 

załączonym do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż w wyniku dokonanej 

oceny  uznał,  że  tylko  3  dostawy  mogą  być  zakwalifikowane  w  dokonywanej  ocenie,  tj. 

dostawy  z  poz.  1-3  Wykazu  dostaw.  Zamawiający  ponadto  wyjaśnił,  że  nie  zakwalifikował 

dostaw przedstawionych na pozostałych pozycjach Wykazu dostaw, tj. poz. 4-9, które zostały 

wykonane przez podmiot trzeci. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca nie przedstawił 

wraz  z  Wnioskiem  dokumentów  podmiotu  trzeciego,  udostępniającego  zasoby  wiedzy  

i  doświadczenia  wymienione  w  sekcji  II.2.1)  pkt  6  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Dodatkowo 

zamawiający  wskazał,  iż  Wykonawca  nie  załączył  poświadczeń  potwierdzających  należyte 

wykonanie  dostaw  przez  podmiot  trzeci.  Powyższa  decyzja  Zamawiającego  była  związana  

z wymogiem zawartym w sekcji II.2.1) ust. 6 ogłoszenia o zamówieniu, w którym wskazano 

m.in.  „Jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których mowa w  art.  22  ust.  1 

ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 

2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w celu oceny 

przez  Zamawiającego,  czy  Wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w 

stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

Wykonawca  dostarczy:  (...)  2)  dokumenty  wymienione  w  ust.  2  pkt  2,  8,  9,  10,  12                        

w  odniesieniu  do  tych  podmiotów."  Tym  samym  Zamawiający  sformułował  obowiązek 

przedstawienia  przez  Wykonawców  dokumentów  potwierdzających  brak  przesłanek 

wykluczenia  wobec  podmiotów  trzecich  udostępniających  Wykonawcy  swoje  zasoby  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  Pzp  w  sytuacji,  gdy  podmioty  te  będą  brały  udział                

w realizacji części zamówienia, zgodnie z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym § 3 

ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów.  Odwołujący  wraz  z  wnioskiem                               

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawił Wykaz dostaw, w którym w poz. 4-9 

wskazał  zasoby  udostępnione  przez  podmiot  trzeci  Giga  Communication  Limited. 

Jednocześnie Odwołujący przedstawił Zobowiązanie tego podmiotu do oddania zasobów do 

dyspozycji  Odwołującego  przy  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  W  dokumencie 

Zobowiązania  wskazano m. in.: „2. Wskazany  w pkt 1 zasób będzie  wykorzystywany przez 

Wykonawcę  przy  realizacji  zamówienia  w  następujący  sposób:  poprzez  podwykonawstwo 

przy realizacji umowy. 3. Firma Giga Communications Limited będzie brała udział w realizacji 

zamówienia  publicznego  świadczonego  przez WZŁ  Nr  1  S.A.  na  dostawę  dla  Sił  Zbrojnych 

RP  29  kpi.  Średnich  Terminali  Satelitarnych  (STS)  przez  cały  okres  realizowania  umowy 

zawartej w wyniku niniejszego postępowania. 4. Firmę Giga Communications Limited będzie 

łączył  z  Wykonawcą  tj.  WZŁ  Nr  1  S.A.  stosunek  oparty  na  umowie  o  podwykonawstwo.". 

Jednocześnie  Odwołujący  przedstawił  wraz  z  Wnioskiem  dokument  pn.  Wykaz  części 

zamówienia,  którego  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  z  którego  treści 

wprost wynika, że Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie 

anteny  satelitarnej,  podwykonawcy,  którym  jest  Giga  Communications  Limited.                             

Z  powyższych  dokumentów  wynika  jednoznacznie,  że  podmiot  trzeci  będzie  brał  udział               

w  realizacji  części  zamówienia.  Z  tego  względu  Odwołujący  był  zobowiązany  do 

przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  brak  przesłanek  wykluczenia  wobec  tego 

podmiotu zgodnie z wymaganiem zawartym w sekcji II.2.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  nie  przedstawił  wskazanych  dokumentów  dotyczących  Giga  Communications 

Limited wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, wobec 

niespełnienia  wymogów ogłoszenia, Zamawiający nie mógł uwzględnić dostaw  wykonanych 

przez  podmiot  trzeci  udostępniający  zasoby  wiedzy  i  doświadczenia.  Jednocześnie,  co 

Zamawiający  również  wskazał  w  informacji  z  27.02.2017  r.  o  wynikach  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach,  na  etapie  badania  wniosku 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  do  Wykazu      wykonanych      lub      wykonywanych   

dostaw   nie   załączył   poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie dostaw (poz. 4-9 

Wykazu  dostaw)  zrealizowanych  przez  podmiot  trzeci  Giga  Communications  Limited,  na 

zasobach  którego  Odwołujący  polega  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  Pzp. 

Zamiast  poświadczeń  w  odniesieniu  do  wymienionych  pozycji Wykazu  dostaw,  Odwołujący 

przedstawił  oświadczenie  Giga  Communications  Limited,  w  którym  podmiot  ten  potwierdził 

należyte  wykonanie  wymienionych  dostaw  oraz  wyjaśnił  jednym  zdaniem,  iż  nie  ma 

możliwości  otrzymania  stosownych  referencji  od  swoich  klientów  z  uwagi  na  objęcie 

przedmiotowych  dostaw  tajemnicą  handlową.  Zamawiający  zauważył,  że  w  judykaturze                 

i literaturze przyjmuje się, że złożenie, zamiast poświadczenia, oświadczenia, uwarunkowane 

jest  wykazaniem,  że  wystąpiły  okoliczności  od  niego  niezależne,  uzasadniające  brak 

możliwości uzyskania poświadczenia. Wskazał KIO w wyroku  z 10.03.2015 r., sygn. akt KIO 

355/15, 359/15, wyrok z 14.11.2014 r., sygn. akt KIO 2243/14. Giga Communications Limited 

powołuje  się  na  tajemnicę  handlową  uniemożliwiającą  złożenie  poświadczeń  należytego 

wykonania  dostaw  wystawionych  przez  MON  wielu  krajów,  przy  czym  nie  przedstawia 

szerszych  wyjaśnień,  ani  dowodów  na  potwierdzenie  istnienia  przyczyn  o  obiektywnym 

charakterze  uniemożliwiających  uzyskanie  tych  dokumentów.  Zamawiający  zauważa,  że 

ochronę  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego zapewnia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.  z 2003 r. Nr 153, poz. 1503  

z  późn.  zm.),  natomiast  nie  zwalnia  wykonawców  z  obowiązku  złożenia  dokumentów 

potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Ponadto, Zamawiający zauważa, że zarówno 

w  przedmiotowym  postępowaniu,  jak  i  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  przez 

Zamawiającego  są  składane  poświadczenia  wystawiane  przez  ministerstwa  obrony  lub  im 

podległe  instytucje  wielu  krajów.  W  związku  z  powyższym,  wobec  niewykazania  przez 

Odwołującego, z jakich uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Odwołujący nie 

był  w  stanie  przedstawić  poświadczeń  należytego  wykonania  dostaw  wymienionych  

w Wykazie dostaw  w poz. 4-9, Zamawiający  nie  zakwalifikował  wskazanych  dostaw przy 

dokonywaniu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Natomiast,  w  sytuacji, 

gdy  Odwołujący  potwierdził  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

dokumentów  przedstawionych 

wraz  z 

wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu,  Zamawiający  nie  mógł  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów, tak dotyczących braku przesłanek do wykluczenia wobec podmiotu trzeciego, 

jak  też  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  z  poz.  4-9  Wykazu 

dostaw, gdyż zastosowanie czynności wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp 

możliwe  jest  w  takim  zakresie,  w  jakim  złożone  dokumenty  nie  potwierdzają  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  nie  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  warunkujących 

zaproszenie do składania ofert wstępnych. 

Odnośnie  Ad.  3.  Zamawiający  nie  widzi  podstaw  zasadności  stawianego  zarzutu 

naruszenia  art.  26  ust.  2b  Pzp.  Informacja  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału             

w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach  spełniania  tych  warunków  przekazana 

Wykonawcom pismem z dnia 27.02.2017 r. nie dawała podstaw do wysunięcia powyższego 

zarzutu. Zamawiający  w sposób precyzyjny  wymienił przyczyny niezakwalifikowania dostaw 

z poz. 4-9 Wykazu dostaw, co zostało szczegółowo opisane w punkcie poprzednim. Z uwagi 

na  przyczyny  wskazane  w  odpowiedzi  na  zarzut  wymieniony  w  pkt  2.  Zamawiający  jedynie 

podkreśla,  iż  nie  uznaje  argumentacji  Odwołującego  wskazującej,  że  podmiot  trzeci  Giga 

Communications  Limited  nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji  części  zamówienia.  Taka 

interpretacja  byłaby  sprzeczna  z  treścią  dokumentów  przedłożonych  wraz  z  wnioskiem                      

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

Odnośnie  Ad.  4  W  sytuacji  niezasadności  zarzutu  podniesionego  w  punkcie 

poprzednim,  nie  potwierdza  się  również  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez 

niewezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień  w  zakresie  realności  udostępnionych  zasobów. 

Jednocześnie  Zamawiający  podkreśla,  iż  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie  mogą  zastąpić 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  sytuacji,  gdy  zobowiązanie  tego  podmiotu  nie  zawiera 

elementów  wymaganych  przez  Zamawiającego,  określających  zasady  udostępniania 

zasobów. 

Odnośnie  Ad.  5  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  dokonał  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  rzetelny,  przestrzegając  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Oceniając  spełnianie  warunków  udziału                 

w postępowaniu, Zamawiający stosował jednolite zasady przy kwalifikacji dostaw w ramach 

dokonywanej  klasyfikacji  Wykonawców.  Zamawiający  przyjął  do  oceny  dostawy,  które 

zostały  wykazane  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  w  dokumentach  załączonych  przez 

Wykonawców  wraz  z  wnioskami  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  zgodnie                    

z  wymaganiem  zawartym  w  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Tym  samym 

zarzut naruszenia art. 7 ust. Pzp, w opinii Zamawiającego, należy uznać za niezasadny. 

Na  mocy  zarządzenia  z  14.03.2017  r.  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sprawy                 

o sygn. akt: KIO 450/17, KIO 462/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. 

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po 

zapoznaniu 

się                                 

z  przedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk 

stron  oraz  Przystępujących  do  obu  odwołań  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawcy 

wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do 

ich  złożenia.  TTComm  S.A.  (Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  455/17)  w  rankingu 

złożonych  wniosków  zajęła

 - ósmą pozycje – w przypadku potwierdzenia się zarzutów, ma 

szanse na zakwalifikowanie się do pierwszej piątki, zapraszanej do złożenia ofert wstępnych. 

Wojskowe  Zakłady  Łączności  Nr  1  S.  A.  (Odwołujący  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  462/17)             

w  rankingu  złożonych  wniosków  zajęła

  -  szóstą  pozycje. W toku  rozprawy  okazało  się,  że 

Odwołujący  objął  zakresem  zakażenia  w  odwołaniu  kwestie,  które  nie  były  podstawą  nie 

przyznania  jego  wnioskowi  dodatkowych  punktów  przez  Zamawiającego,  tj.  umocowania 

osoby  podpisującej  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  jak  i  realności  owego  udostępnienia. 

Nadto,  stosownie  zaskarżył  czynność  Zamawiającego  odnośnie  nie  przyznawania 

dodatkowych  punktów  uwagi  nie  załączenia  wraz  z  wnioskiem  dokumentów  podmiotu 

trzeciego udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia wymienione w sekcji III.2.1) pkt 2 

ppkt  2,  8,  9,  10  i  12  w  zw.  z  wymaganiem  sekcji  II.2.1)  pkt.  6  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Jednocześnie,  potwierdziło  się,  że  zakresem  odwołania  nie  objęto  drugiej  okoliczności,  tj. 

uznawania  przez  Zamawiającego  -  dodatkowo  braku  poświadczeń  potwierdzających 

należyte  wykonanie  dostaw  przez  podmiot  trzeci.  Ostatnia  okoliczność  ma  o  tyle  istotne 

znaczenie,  że  Odwołujący  nie  zaskarżył  powyższego  w  odwołaniu,  w  rezultacie  nie  mógł 

rozszerzyć  na  rozprawie  zarzutów.  W  konsekwencji  upłynął  mu  termin  na  wniesienie 

odwołania  w  tym  zakresie,  a  czynność  Zamawiającego  w  tym  zakresie  stała  się  wiążąca. 

Jednocześnie, ów stan  miał miejsce od chwili  złożenia odwołania, tzn.  Odwołujący nie miał 

interesu  w  rozumieniu  art.  179  ust.1  Pzp,  skoro  odwołanie  nie  odnosiło  się  do  jednej                     

z kluczowych podstaw nie przyznania punktacji. Inaczej mówiąc nie miał Odwołujący szansy 

na  uzyskanie  zamówienia,  w  tym  wypadku  zakwalifikowania  się  do  dalszego  etapu,  skoro 

przyznanie  punktacji  było  uzależnione  nie  tylko  od  uznawania  braku  konieczności 

przedłożenia  dokumentów  podmiotowych  podmiotu  trzeciego,  ale  również  od  skutecznego 

zakwestionowania  na  etapie  odwołania  tezy  Zamawiającego  o  braku  poświadczeń 

potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez podmiot trzeci. 

          W  konsekwencji  wobec  braku  interesu  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp,  powyższe 

skutkuje  już  samo  w  sobie  oddaleniem  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  462/17.  Przesłanki 

bowiem  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Pzp  stanowią  samodzielne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania  o  charakterze  materialno  prawnym.  Ich  brak  oznacza  oddalenie  odwołania,  bez 

konieczności  odnoszenia  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  (za  wyrokiem  Sądu 

Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08 - Zamówienia publiczne 

w orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze - M. Stręciwilk red. Zeszyt nr 4, str.122, teza 197) /za 

wyrokiem  KIO  z  30.12.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  2640/14,  sygn.  akt:  KIO  2651/14,  sygn.  akt: 

KIO 2652/14/. Jednocześnie,  Izba  uznała  kierując  się  zawartym  w  tym  orzeczeniu  sądu 

okręgowego stanowiskiem – „może, ale nie musi” – odnieść się merytorycznie do zarzutów –  

z uwagi na to, że postępowanie toczy się od 2015 r., a odwołanie dotyczy oceny wniosków, 

która miała miejsce po raz trzeci, a nie jak stwierdził jeden z odwołujących drugi.  

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  w  sprawie              

o sygn. akt: KIO 450/17, KIO 462/17, w tym w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, zał. 

nr  5  do  ogłoszenia,  notatki  z  posiedzenia  Komisji  z  dnia  18.03.2015  r.,    odpowiedzi  na 

pytania  –  pismo  z  27.03.2015  r.  protokołu  z  postępowania,  wszystkich  wniosków                        

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  objętych  zakresem  zaskarżenia  przez  obu 

Odwołujących  /a  zwłaszcza  dołączonych  wykazów  wraz  potwierdzeniami  i  zobowiązaniami 

podmiotów  trzecich,  gdy  dany  Wykonawca  skorzystał  z  ich  potencjału,  jak  i  dokumentów 

podmiotowych  podmiotów  trzecich,  jeśli  je  załączył  wraz  z  wnioskiem/,  samouzupełnienie 

wniosku TTComm S.A. z 11.05.2016 r., korespondencje Zamawiającego z JW. 2305 (pismo 

z  25.08.2015  r.  wraz  z  referencją  z  07.11.2013  r.  wystawioną  na  rzecz  KenBIT  K.                   

i  Wspólnicy  Sp.  J.,  odpowiedź  z  02.09.2015  r./,  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp                   

z 06.11.2015 r. skierowanego do Konsorcjum WIŁ, odpowiedzi z 13.11.2015 r. zawierającej 

także  wyjaśnienie  odnośnie  wykazu  ASC  Corporation  załączonego  do  wniosku  Konsorcjum 

WIŁ,  wezwania  z  02.10.2015  r.  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  skierowanego  do  THALES 

POSLKA  Sp.  z  o.o.,  odpowiedzi  z  09.10.2015  r.,  deklaracji  z  14.04.2015  r.  wraz                            

z  tłumaczeniem  dołączonym  do  wykazu,  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  dołączonego  do 

wniosku  WZŁ  Nr  1  S.A.  z  08.04.2015  r.,  oświadczenia  z  08.04.2015  r.  podmiotu  trzeciego           

w  zakresie  części  wykazanych  zadań  przez  Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

462/17, wezwania z 29.09.2015 r., unieważnienia z 10.02.2017 r. wezwania z 29.09.2015 r. 

w  zakresie  złożenia  dokumentów  podmiotowych  podmiotu  trzeciego,  z  którego  potencjału 

WIŁ  Nr  1  S.A.  skorzystał  w  ramach  załączonego  do  wniosku  wykazu  dostaw,  informacji                  

z  oceny  wniosków    z  25.04.2016  r.  /unieważnienie  –  z  02.05.2016  r./,  z  21.06.2016  r.,                   

z  27.02.2017  r.,  oraz  wniosku    o  wgląd  TTCom  S.A.  z  25.03.2015  r.  do  wniosków  /wgląd 

28.04.2015 r./ 

Izba  dopuściła  dodatkowo,  jako  dowód  w  sprawie  do  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO 

450/17 złożone na rozprawie:  

• 

dwa nowe poświadczenia należytego wykonania umowy.  

/Izba zaliczyła je w poczet materiału dowodowego jedynie celem zobrazowania zaistniałego 

stanu  rzeczy  w  wypadku  złożenia  skargi  do  sądu,  gdyż  stoi  na  stanowisku,  że  takie 

poświadczenia winny zostać ewentualnie złożone wraz z wnioskiem i nie mogą być składane 

na tym etapie/. 

Izba  dopuściła  dodatkowo,  jako  dowód  w  sprawie  do  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO 

462/17 załączniki do odwołania oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego: 

• 

Raport  roczny  Spółki  Giga  Communications  Limited  str.  54  i  55,  Raport  roczny  Spółki 

Giga  Communications  Limited  str.  85,  Wyciąg  z  brytyjskiej  Ustawy  o  Spółkach  z  2006 

roku wraz z tłumaczeniem art. 161 – wersje oryginalne załączone do odwołania; 

• 

Tłumaczenia przedłożone na rozprawie. 

/Izba uznała, że okoliczności na które zostały one złożone nie były podstawą nie naliczenia 

dodatkowej  punktacji  –  są  więc  one  bez  znaczenia  dla  przedmiotu  sporu.  Izba  zaliczyła  je             

w  poczet  materiału  dowodowego  jedynie  celem  zobrazowania  zaistniałego  stanu  rzeczy               

w wypadku złożenia skargi do sądu/.  

Izba  dopuściła  dodatkowo,  jako  dowód  w  sprawie  do  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO 

462/17 złożone na rozprawie przez Przystępującego - KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J.: 

•  Protokołu  nr  2/2013  z  11.10.2013  r.,  protokołu  przyjęcia  –  przekazania  z  11.10.2013  r., 

pisma  JW.  2305  z  10.10.2013  r.,  kopii  umowy  z  01.03.2013  r.,  pisma  Mercedes-Benz 

Warszawa  Sp.  z  o.o.  z  07.10.2013 r.  oraz  drugiego  pisma  -Benz Warszawa  Sp.  z  o.o.  bez 

daty.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także oba odwołania, jak i wszystkie przystąpienia, pisma procesowe KenBIT K.                    i 

Wspólnicy  Sp.  J.  do  obu  odwołań  złożone  przed  otwarciem  posiedzenia  oraz  pisemnego 

stanowiska WIŁ Nr 1 S.A. do odwołania o sygn. akt: KIO 450/17 złożonego na posiedzeniu, 

odpowiedzi  na  oba  odwołania  Zamawiającego,  wyrok  KIO  z  15.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1175/16,  KIO  1181/16,  postanowienie  z  14.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1163/16,  stanowiska               

i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak 

odwołanie o sygn. akt: KIO 450/17, jak i KIO 462/17 nie zasługują na uwzględnienie.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 450/17: 

TTcomm S.A.

 sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:  

1. art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez niezgodne z Pzp oraz zapisami IV. 

1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III.2.3)  ust.  1  ogłoszenia    o  zamówieniu  przyznanie  Odwołującemu 

wyłącznie  1  pkt  za  wykazane  dostawy  sklasyfikowaniu  go  w  rankingu  wykonawców  na  8 

poz.,  w  sytuacji  gdy  TTcomm  S.A.  winien  otrzymać  4  pkt  za  wykazane  dostawy  i  zostać 

sklasyfikowany w rankingu wykonawców na 3 poz., 

2. art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w z w. z art. 7 ust 1 Pzp- poprze niezgodne z Pzp oraz zapisami IV. 

1.2) ust. 1 oraz sekcji III.2.3) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu sklasyfikowanie Uczestników 1-

5  odpowiednio  na  poz.  6,  4,  7,  5,  3,  których  to  klasyfikacja  rankingowa  została  błędnie 

dokonana i zawyżona w stosunku do pozycji Odwołującego; 

3. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 i 3 Pzp przez nie wezwanie przez Zamawiającego 

do  złożenia  wyjaśnień  przez  Odwołującego  odnośnie  do  „Wykazu  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw”  pomimo  zmiany  interpretacji  postanowień  pkt  III.2.3)  ust  1  oraz  pkt 

IV.1.2  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  skutek  wydanego  w  postępowaniu  wyroku  przez  KIO             

z 15.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1175/16, tj. mimo iż warunek, o którym mowa w pkt III.2.3) ust 

1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  posługuje  się  pojęciem  dostawy  rozumianej  nie  jako  stosunek 

umowny,  ale  jako  dające  się  wyodrębnić  rzeczowo  świadczenie  polegające  na  dostawie  co 

najmniej jednego zestawu satelitarnego; 

4.  art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust  1  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieuznanie  przez 

Zamawiającego samodzielnie uzupełnionego przez Odwołującego „Wykazu wykonanych lub 

wykonywanych  dostaw”  w  dniu  11.05.2016  r.,  w  sytuacji  gdy  Wykaz  złożony  w  dniu 

20.04.2015  r.  był  niekompletny,  a  w  Pzp  nie  zabrania  „samouzupełnienia”  dokumentów 

wniosku, 

5.  art.  186  ust.  2  zd.  2  Pzp  przez  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  TTcomm  z  01.07.2016  r.,  a  następnie  niewykonanie  czynności  

w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w tym odwołaniu, w szczególności uznanie 

samodzielnego  uzupełnienia  „Wykazu  dostaw”  jako  wiążącego,  po  czym  nie  uznanie  tego 

samodzielnego  uzupełnienia  zgodnie  z  treścią  uzasadnienia  informacji  wniosku  TTcomm,                 

a  na  skutek  powyższego  -  naruszenia  art.  57  ust  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  

i art. 7 ust 1 Pzp. 

Izba dokonała następujących ustaleń: 

W  zakresie  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  450/17,  Izba  przywołuje  stan  faktyczny 

zawarty  w  odwołaniu,  pisma  procesowego  KenBIT  K.  i  Wspólnicy  Sp.  J.  oraz  pisemnego 

stanowiska  WIŁ  Nr  1  S.A.,  jak  i  odpowiedzi  na  odwołanie.  Istotne  sa  również  przywołane 

orzeczenia  Izby  zapadłe  w  tym  postępowaniu  przetargowym  zwłaszcza  wyrok  KIO  z 

15.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1175/16,  KIO  1181/16.  Do  pozostałych  kwestii  Izba  odniesie 

się w ramach poszczególnych zarzutów. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie  pierwszego  trzech  zarzutów  rozpatrywanych  łącznie,  Izba  uznała  w/w 

zarzuty za niezasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  na  rozprawie  zgodził  się 

(okoliczność  przyznana  nie  wymagającą  dowodu  –  art.  190  ust.  5  zd.  2  Pzp),  ze 

stanowiskiem  Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  Zamawiający  punktował  taką 

ilość  dostaw  jaka  została  mu  wskazana,  w  tym  wypadku  przez  Odwołującego  we  wniosku. 

Po drugie, orzeczenie KIO zapadłe w sprawie o sygn. akt: 1175/17 wskazywało na wykładnie 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  które  miało  być  podstawą  przyznawania  punktacji 

poszczególnym Wykonawcom przez Zamawiającego. Nadto, niniejsze orzeczenie nie dawało 

podstawy  do  wzywania  do  wyjaśnień  Odwołującego  w  rybie  art.  26  ust.  4  Pzp.  Izba 

podkreśla, że w skutek poprzedniego orzeczenia Zamawiający dokonał przeliczenia zgodnie, 

ze wskazanymi wytycznymi, opierając się na treści poszczególnych wykazów i załączonych 

potwierdzeniach. Nie uzupełniał ich treści, ani nie wyjaśniał po wyroku. Odwołujący przyznał 

na rozprawie (okoliczność przyznana nie wymagającą dowodu – art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że 

z  wykazów    KenBIT  K.  i  Wspólnicy  Sp.  J.  oraz  Megmar  Logistics  &  Consulting  Sp.  z  o.o. 

można  było  wyodrębnić  pojedyncze  dostawy,  a  Megmar  Logistics  &  Consulting  Sp.  z  o.o.            

w  tym  zakresie  dokonała  szczegółowego  rozbicia.  Ani  z  pierwotnego  wykazy  dostaw,  ani               

z potwierdzeń złożonych na rozprawie nie wynikały informacje w stosunku do Odwołującego. 

Izba abstrahuje w tym miejscu od samej możliwości składnia takich dowodów, jakie złożył na 

rozprawie  Odwołujący.  Podziela  także  wątpliwości  przedstawione  względem  nich  przez 

Zamawiającego  i  Przystępujących  na  rozprawie  (z  ich  treści  nie  wynika,  że  miała  miejsce 

określona ilość dostaw, a jedynie określone ilości kompletów; jest w nich mowa o dostawach 

w  licznie  pojedynczej,  podzielenie  liczby  kompletów  przez  wartość  łączną  skutkowałoby  

wynikiem,  który  by  był  poniżej  2  mln  zł,  a  tylko  o  takiej  wartości  dostawy  mogły  być 

punktowane).  Wykaz  pierwotny  nie  wyodrębniał  poszczególnych  dostaw,  ani  nie  dawał 

podstaw  do  ewentualnych  wyjaśnień.  Nadto,  jego  treść  bezsprzecznie  pozwalała  na  ocenę 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.    

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie czwartego i piątego zarzutu, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne. 

Izba,  co  do  zasady  uznaje  możliwość  samo  uzupełnienia.  Jednakże,  w  tym  stanie 

faktycznym  de  facto  miało  ona  służyć  uzyskaniu  lepszej  punktacji,  a  nie  potwierdzeniu 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nadto,  Izba  ma  wątpliwości,  co  do 

rzeczywistych  intencji  w  tym  zakresie  Odwołującego.  Stwierdzenia  Zamawiającego                      

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  co  do  uzupełnienia  (11.05.2016  r.)  poprzedzonego  wglądem 

(28.04.2016  r.),  po  uzyskaniu  informacji  co  do  wyniku  z  25.04.2016  r.,  dają  podstawy  do 

niejednoznaczności działań Odwołującego w tym zakresie. 

Względem  kwestii  niewykonania  uwzględnienia.  Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego  i  Przystępujących,  że  uwzględnienie  zarzutów  nie  może  prowadzić  do 

czynności  niezgodnych  z  przepisami  Pzp.  Na  powyższe  wskazuje  w  drugim  zdaniu 

cytowanego  poniżej  fragmentu  wyrok  KIO  z  22.07.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1159/16;  KIO 

1174/16:  „Celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  bowiem  wybór 

oferty  (wykonawcy)  dokonany  prawidłowo,  podobnie  prawidłowe  powinny  być  pozostałe 

czynności  w  postępowaniu,  a  postępowanie  odwoławcze  ma  tę  prawidłowość  zapewnić  -

niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze 

do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym bardziej 

jego  bezpośrednie  powodowanie.  Tym  samym  w  praktyce  toleruje  się  postąpienie 

zamawiającego  niezgodnie  z  art.  186  ust.  2  zd.  2  p.z.p.,

 jeśli jego czynność jest poprawna  

w  świetle  przepisów  "merytorycznych",  tj.  dotyczących  samej  procedury  udzielania 

zamówienia,  czyli,  gdy  dokonał  on  prawidłowego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

poprawnego odrzucenia, poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub też poprawnie ich 

nie  dokonał).".  Podobnie  w  wyroku  KIO    z  01.08.2016  r.,  sygn.  akt:  1296/16,  KIO  1323/16: 

„Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  nie  może  prowadzić  do  dokonania  przez 

Zamawiającego czynności niezgodnej z prawem lub postanowieniami SWIZ.”. 

Jednocześnie Izba potwierdza, za orzecznictwem, że przepis ten (art. 186 ust. 2 zd. 2 

Pzp)  sam  w  sobie  nie  jest  podstawą  do  uwzględnienia  odwołania,  ale  dają  podstawę  do 

ewentualnego  ponownego  podnoszenia  tego  samego  zarzutu,  celem  jego  rozpoznania  na 

rozprawie.  Przykładowo,  wyrok  KIO  z  11.10.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2313/13:  „Izba  nie  ma 

możliwości  badania,  czy  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  całości  jest  niezgodne 

z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie 

w  całości  zarzutów  przez  zamawiającego  wiąże  zatem  Izbę,  niezależnie  od  treści  zarzutów 

odwołania,  których  merytoryczna  zasadność  nie  jest  przez  Izbę  w  ogóle  badana  przy 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego.  Z  tego  względu  naruszenie  przez  zamawiającego 

art.  186  ust.  2  pzp  nie  może  –  co  do  zasady  –  stanowić  samoistnej  podstawy 

do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany 

z umorzeniem  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpatrzenia  zarzutów 

przez  niezależny  organ  orzekający,  a  nie  przepis  materialny  ustawy  pzp  regulujący  stricte 

czynności  postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego.  Naruszenie  przez 

zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem 

o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim 

zarzutów.  Dopuszczenie  możliwości  postąpienia  niezgodnie  z  żądaniem  zawartym 

w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien 

kierować  się  zasadą  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy  pzp,  co  jednoznacznie  wynika  z  art.  7  ust.  3  pzp.”.  Podobnie  w  wyroku  z  05.11.             

2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2480/13:  „Niewykonanie  czynności  związanych  z  żądaniem 

uwzględnionego  przez  zamawiającego  odwołania  wiąże  się  dla  zamawiającego  z  jednym 

negatywnym  skutkiem  –  możliwością  przedłużenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  takiej  bowiem  sytuacji  czynności  zamawiającego  podjęte  wbrew 

zobowiązaniu  wynikającemu  z  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  podlegają 

merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  czynności  zamawiającego  są  sprzeczne  z  żądaniem  zawartym                       

w  uwzględnionym  przez  niego  odwołaniu,  wykonawca  pierwotnie  składający  odwołanie 

posiada  uprawienie  do  zaskarżenia  tych  czynności  i  ich  weryfikacji  przez  Izbę  w  ramach 

postępowania  odwoławczego.”  oraz  w  wyroku  03.11.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  2241/15:  „Izba 

uznała  w  świetle  prezentowanego  w  dalszej  części  stanowiska,  iż  naruszenie  przepisu 

proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście 

przy  obecnym  kształcie  przepisów,  w  przypadku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie 

z  żądaniami  wskazanymi  w  odwołaniu.  Nie  wypełnienie  tego  obowiązku  ma  jedynie  ten 

skutek,  iż  wykonawca  może  ponownie  wnieść  odwołanie  od  powtórzonej  czynności 

powołując  się  na  te  same  okoliczności,  które  legły  u  podstaw  uwzględnionych  wcześniej 

zarzutów.”. 

W  tym  zakresie  miało  to  miejsce,  a  Izba  uznała,  że  tego  rodzaju  działanie 

prowadziłoby  do  zmiany  punktacji,  a  nie  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Z  kolei  tego  typu  działanie  i  wykonanie  czynności  wynikającej  

z uwzględnienia byłoby niezgodne z przepisami Pzp – tzn. art. 7 Pzp. 

 W  tym  zakresie  Izba  wskazuje  za  wyrokiem  KIO  z  19.01.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2825/14:  „W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  lipca  2013  r.  KIO  1533/13 

stwierdzono:  "Nie  jest  dopuszczalne  wzywanie  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie 

art.  26  ust  3  p.z.p.,  w  zakresie  innym,  niż  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  tj.  w  celu  uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  nie  dla  uzyskania  punktacji 

umożliwiającej  zaproszenie  do  złożenia  oferty  -  jeśli  wnioski  złożyła  większa  liczba 

wykonawców,  niż  zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  przewidział  zaproszenie  do 

złożenia  oferty".  Z  kolei  w  uchwale  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  maja  2013  r. 

KIO/KD  46/13  podkreślono,  że:  1.  Przepis  art.  26  ust.  3  p.z.p.  podlega  wykładni  ścisłej  - 

oświadczenia lub dokumenty mogą być uzupełniane wyłącznie na wezwanie zamawiającego 

oraz  wyłącznie,  gdy  skutkiem  niezłożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  albo  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów  zawierających  błędy  wykonawca  nie  wykazał  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  takim  rozumieniem  normy  art.  26  ust  3  p.z.p. 

współbrzmi  art.  51  p.z.p.  oddzielający  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  od 

oceny spełniania tych warunków. Także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 

2013 r. KIO 1160/13 potwierdzono, że: 1. Wykonawca, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. 

ma prawo uzupełnić dokumenty - ale tylko, zgodnie z literalnym brzmieniem (odwołaniem do 

przepisu  art  25  ust.  1  pkt  1  p.z.p.)  "potwierdzające  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu", a więc warunki, które można nazwać "minimalnymi" tj. takie, których brak 

spełnienia prowadzi do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. 

Dodatkowo, Izba stwierdziła, że nie było zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp 

w  kontekście  nieprawidłowej  punktacji,  a  jedynie  względem  samozupełnienia.  Wszelkie 

twierdzenia,  w  tym  zakresie  Odwołującego  podnoszone  na  rozprawie  to  w  nic  innego,  jak 

nowy zarzut. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie 

było w odwołaniu.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o  sygn. akt: KIO 450/17 na podstawie 

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 462/17: 

Wojskowe  Zakłady  Łączności  Nr  1  S.  A.  sformułowała  w  odwołaniu  następujące 

zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:  

1.  Art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  zaproszenie  do  składania  ofert  wstępnych  Wykonawców, 

którzy  nie  spełniają  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  których  klasyfikacja  rankingowa 

została błędnie dokonana, w szczególności: 

Wobec Uczestnika 1 / KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J./: 

a)  Niezgodne  z  Pzp  oraz  treścią  sekcji  IV  1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III  2.3)  ust.  2  ogłoszenia                 

o zamówieniu przyznanie Uczestnikowi 1 liczby 3 pkt za wykazane dostawy, w sytuacji gdy 

wskazana przez Uczestnika 1 w Wykazie wykonanych lub wykonywanych dostaw - dostawa 

nr  1  dla  podmiotu  JW  2305  -  nie  powinna  być  zakwalifikowana,  albowiem  została  ona 

wykonana  zrealizowana  nienależycie,  a  na  Uczestnika  1  została  nałożona  kara  umowna  - 

przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2  i 3 Pzp, 

Wobec  Uczestnika  2  /Konsorcjum  firm:  1)  Wojskowy  Instytut  Łączności  im.  prof.  dr  hab. 

Janusza Groszkowskiego, ul. Warszawska 22A, 05-130 Zegrze Południowe;  2) W.Z. Wood 

System Integrator, ul. Miedziana 3a, 00-814 Warszawa; 3) Enamor Sp.                    z o.o., ul. 

Morska 85, 81-225 Gdynia zwane dalej: „Konsorcjum WIŁ”/: 

a)  Niezgodne  z  Pzp  oraz  treścią  sekcji  IV  1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III  2.3)  ust.  1  ogłoszenia                 

o zamówieniu przyznaniu Uczestnikowi 2 liczby 3 punktów za wykazane dostawy, w sytuacji 

gdy  dostawy  wskazane  przez  Uczestnika  2  w  Wykazie  wykonanych  lub  wykonywanych 

dostaw,  zostały  przedstawione  z  naruszeniem  treści  SIWZ  i  nie  powinny  zostać 

zakwalifikowane - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 

pkt 4 Pzp, 

Wobec Uczestnika 3 /THALES Polska Sp. z o.o./:   

a)  Niezgodne  z  Pzp  oraz  treścią  sekcji  IV  1.2)  ust.  1  oraz  sekcji  III  2.3)  ust.  1  ogłoszenia  

o  zamówieniu  przyznaniu  Uczestnikowi  3  maksymalnej  liczby  4  pkt  za  wykazane  dostawy,            

w  sytuacji  gdy  dostawy  wskazane  przez  Uczestnika  3  w  Wykazie  wykonanych  lub 

wykonywanych  dostaw,  zostały  przedstawione  z  naruszeniem  treści  SIWZ  i  nie  powinny 

zostać zakwalifikowana - przez co doszło do naruszenia art. 57 ust. 2 i 3 Pzp, 

b)  Niezgodne  z  Pzp  oraz  treścią  sekcji  VI  3)  pkt  13  uznanie,  iż  Uczestnik  3  składając 

Oświadczenie Pana J.M.L. z 14.04.2015 r. uczynił to w sposób prawidłowy mimo m.in. braku 

złożonego na tym dokumencie podpisu, a w konsekwencji braku złożenia przez Uczestnika 3 

prawidłowego dokumentu w języku polskim - czym doszło do naruszenia art. 9 ust. 2 Pzp, 

2.  Art.  57  ust.  2  i  3  Pzp  poprzez  dokonanie  wadliwej  oceny  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  i  nieprzyznanie  Odwołującemu  odpowiedniej  liczby  punktów                    

w  klasyfikacji  wykonawców  w  oparciu  o  warunek  wiedzy  i  doświadczenia,  mimo  iż 

Odwołujący wykazał poprzez skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykonania więcej 

niż pięciu dostaw dodatkowych, za które zgodnie z określoną w ogłoszeniu punktacją winien 

otrzymać 4 punkty, podczas gdy Zamawiający z naruszeniem powołanych przepisów Pzp nie 

uznał  udostępnionego  doświadczenia  (dostaw)  przyznając  Odwołującemu  tylko  2  pkt                                

w  klasyfikacji,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  także  do  niezgodnego  z  prawem 

niezaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej, 

3.  Art.  26  ust.  2b  Pzp  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  iż  zobowiązanie  innego  podmiotu  do 

oddania  Odwołującemu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich 

przy  wykonywaniu  zamówienia  nie  określa  sposobu  wykorzystania  przez  Odwołującego 

zasobów,  zakresu  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  jak  i  zostało 

podpisane przez osobę do tego nienależycie umocowaną, 

4.  Ewentualnie  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  nie  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień                    

w  zakresie  realności  udostępnionych  zasobów  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  powziął 

wątpliwość w tym zakresie, 

5.  Art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  uchybiający  zasadom 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Izba dokonała następujących ustaleń: 

W  zakresie  odwołania  o  sygn.  akt:  KIO  462/17,  Izba  przywołuje  stan  faktyczny 

wynikający z odwołaniu, pisma procesowego KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. oraz odpowiedzi 

na odwołanie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie  pierwszego  zarzutu,  Izba  uznała  generalnie  w/w  zarzut  za  podlegający 

oddaleniu względem każdego z przywołanych w odwołaniu Wykonawców.  

Uczestnik 1 - KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J.:  

Odnośnie  nie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  -    KenBIT  K.             

i Wspólnicy Sp. J., Izba uznała  zarzut niezasadny,  w tym  zakresie, tj. za „gołosłowny”. Nie 

wskazano żadnych konkretnych okoliczności faktycznych to potwierdzających, jak względem 

pozostałych Wykonawców przywołanych  w odwołaniu. W konsekwencji Izba uznała, że nie 

mamy  do  czynienia  z  zarzutem.  Konstrukcja  zarzutu  musi  bowiem  uwzględniać  zarówno 

podstawę  prawną,  jak  i  faktyczną.  Brak  jednej  z  nich  wskazuje  na  brak  zarzutu.  Zgodnie                 

z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie było  w odwołaniu. 

Izba  dodaje  że  zarzut  w  tym  zakresie  nie  ma  charakteru  spóźnionego,  gdyż  każdorazowo 

Zamawiający unieważniał poszczególne informacje o wynikach oceny spełniania warunków 

udziału w postępowaniu i zaproszonych do kolejnego etapu Wykonawcach. W konsekwencji 

ponawiał  lub  też  nie  -  także  każdą  dokonaną  czynność  wykluczenia  danego  Wykonawcę 

(np.  trzykrotnie  wykluczał  wykonawcę  -  IBCOL  Polska  Sp.  z  o.o.).  Z  tej  przyczyny  Izba 

uznała  że  każda  z  tych  czynności  lub  zaniechań  ma  charakter  „nowy”.  Różni  się  także 

kolejność  oraz  punktacja  względem  poszczególnych Wykonawców  oraz  lista  zaproszonych 

do kolejnego etapu.   

Odnośnie  punktacji  -  względem  dostawy  zakwestionowanej  przez  Odwołującego               

w wykazie dostaw załączonym do wniosku KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. dla JW 2305, Izba 

uznała,  że  z  postanowień  wyciągu  umowy  przedstawionej  Zamawiającemu  w  toku 

postępowania (ust. 1 i 3 § 12 – kara umowna, zaś ust. 2 odnosi się do upustów cenowych) 

odnoszącej się do przedmiotowej dostaw wynika że nie miała miejsca zapłata kary umownej, 

lecz  upusty.  Przy  czym  Izba  przypomina,  że:  „(…)  przez  należyte  wykonanie  zamówienia 

należy  rozumieć  zgodnie  z  art.  355  §  1  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  staranność  ogólnie 

wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność)" (wyrok KIO z 15.05.2012 r., 

sygn.  akt:  KIO  858/12,  KIO  861/12).  Zgodnie  zaś  z  wyrokiem  SO  w  Bydgoszczy                          

z  23.10.2012  r.,  sygn.  akt:  VIII  Ga  137/12:

  „(…) 

przez  należyte  wykonanie  zamówienia  -              

w  kontekście  przepisów  §  1  ust.1  pkt.  3  cyt.  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzaju 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mają być składane - należy rozumieć  zgodnie  z art. 355 § 1 kc w  zw.  z art. 14 

ustawy PZP staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju przy czym ocena 

należytej  staranności  powinna  uwzględniać  całokształt  zachowań  dłużnika,  a  nie  tylko 

prawidłowe techniczne wykonanie czynności.”. Jednocześnie, sam zapłata kary umownej, co 

bezsprzecznie nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym jeszcze o niczym nie 

rozstrzyga.  Izba  bowiem  podnosi  za  orzecznictwem,  że:  „W  przypadku  jednego                             

z  wykazanych  zamówień  wystąpiły  przypadki  naliczenia  kar  umownych,  co  jednak  nie 

uprawnia  do  wniosku,  że  realizacji  całego  zamówienia  nie  można  uznać  za  należytą.  Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  jeżeli  skala  i  stopień  uchybienia  obowiązkom  wynikającym                          

z  umowy  w  porównaniu  do  zakresu  usług  wykonanego  bez  uchybień  jest  nieistotna, 

realizacja całej umowy może być oceniona jako należyta". (wyrok KIO z 09.02.2016 r., sygn. 

akt: KIO 116/16). Nadto, dodając za wyrokiem KIO z 16.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1383/16): 

„W  toku  realizacji  zamówienia  może  dojść  do  przesunięć  w  terminach  wykonania,  może 

dojść do nałożenia kar umownych. Jednak jakiekolwiek uchybienie terminowi - i ewentualne 

naliczenie  kar  umownych  -  nie  kwalifikuje  się  z  automatu  jako  zamierzone  działanie  lub 

rażące niedbalstwo skutkujące niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia"'. 

W  przedmiotowej  sprawie  wykonawca  doprowadził  do  osiągnięcia  wyniku 

spełniającego  wymogi  świadczenia,  do  którego  był  zobowiązany,  ponieważ  Zamawiający 

potwierdził w protokołach odbioru – wynik odbioru: „wyrób zgodny z wymaganiami umowy”. 

Skoro więc Zamawiający potwierdza w treści protokołu odbiór i przyjęcie przedmiotu umowy, 

to  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  przedmiot  został  wykonany  zgodnie  z  warunkami 

umowy,  czyli  w  sposób  należyty.  Ponadto  gdyby  stwierdzony  brak  poduszki  powietrznej 

pasażera - okazałby się istotnym uchybieniem, to Zamawiający nie odebrałby i nie przyjąłby 

dostarczonego  sprzętu.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  powyższe  jest  wystarczające  do 

uznania kwestionowanej dostawy i poddania jej punktacji. Niniejsze bowiem świadczy o tym, 

ż

e: „Umowa, która została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość co do zasady 

nie  odbiegała  od  wymagań  określonych  w  umowie,  może  być  uznana  za  należycie 

wykonaną,  nawet  jeśli  w  toku  realizacji  pojawiły  się  uchybienia,  które  w  praktyce  niemal 

zawsze  się  pojawiają"  (wyrok  KIO  z  09.02.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  116/16). Inaczej  mówiąc 

nie zaistniała sytuacja taka jak wskazana w wyroku SA w Katowicach z 21.04.2009 r., sygn. 

akt: V ACa 88/09 zgodnie bowiem  z nim:  „Niewykonanie  zobowiązania  zachodzi wówczas, 

gdy  w  zachowaniu  dłużnika  nie  występuje  nic,  co  odpowiadałoby  spełnieniu  świadczenia, 

natomiast nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika 

zmierzało  do  spełnienia  świadczenia,  jednak  osiągnięty  przez  niego  wynik  nie  spełnia 

wymogów świadczenia, do którego dłużnik był zobowiązany.”. 

Uczestnik 2  - Konsorcjum WIŁ; oraz Uczestnik 3 - THALES Polska Sp. z o.o.: 

Odnośnie  nie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  obu  Wykonawców, 

Izba  uznała  że  zarzut  nie  jest  spóźniony.  Argumentacja  w  tym  zakresie  przedstawiona 

powyżej  jest  aktualna  także  w  tym  wypadku. Względem  samej  kwestii  wskazania  tylko  dat 

rocznych przez obu Wykonawców. W ocenie Izby, wyjaśnienia z 13.11.2015 r.  Konsorcjum 

WIŁ,  a  odnośnie  THALES  Polska  Sp.  z  o.o.  –  analogiczne  informacje  o  poufności  w  tym 

zakresie  znajdujące  się  w  wykazie  –  są  wystarczające,  co  do  okoliczności  użycia  takiego,              

a nie pełnego formatu daty. Izba uznała, ze wszelkiego rodzaju dodatkowe wyjaśnienia, czy 

też  uzupełnienia,  które  w  tym  wypadku,  celem  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału 

byłyby  dopuszczalne,  są  bezprzedmiotowe,  gdyż  prowadziłyby  do  tego  samego  efektu,                 

z  uwagi  na  specyfikę  dostaw  i  byłyby  przejawem  zbytniego  formalizmu.  Izba  wzięła  pod 

uwagę,  ze  także  Odwołujący  podobnie  postąpił  i  podał  daty  w  tym  samym  formacie. 

Przychylenie  się  do  jego  zarzutów  stawałoby  go  w  uprzywilejowanej  pozycji,  gdyż  Izba  nie 

mogłaby  czegokolwiek  nakazać  względem  jego  wniosku.  Nadto,  z  jego wniosku  wynika  de 

facto analogiczne uzasadnienie – w ramach dokumentu – oświadczenia podmiotu trzeciego 

z  08.04.2015  r.  W  konsekwencji  Izba  uznała  za  zasadne  działanie  Zamawiającego,  tym 

bardziej,  że  istniała  możliwość  (czego  nikt  nie  kwestionował  na  rozprawie)  stosownego 

rozgraniczenia  zadeklarowanych  dostaw,  zgodnie  z  wymogiem  5  letnim.  Odnośnie 

przyjętego sposobu przeliczenia wartości przez Zamawiającego, to po pierwsze, co do istoty 

zarzut taki nie był podnoszony w odwołaniu, tylko odnośnie samych dat (na rozprawie padło, 

ż

e  kwestia  ta  jest  podnoszona  niezależnie).  Po  drugie,  gdyby  nawet  wywieść  taki  zarzut                

z zarzutu dotyczącego dat, co Izba jedynie czyni w celach poglądowych po formalnie takiego 

zarzutu nie było (żadnej wzmianki w tej kwestii – na str. od 7 do 9 odwołaniu), jest to nowy 

zarzut, to z uwagi na brak w tym zakresie wiążącego rozwiązania w treści ogłoszenia, wobec 

zaistniałych  szczególnych  okoliczności,  wskazanych  powyżej,  przyjęto  rozwiązanie  nie 

naruszające art. 7 Pzp.   

Względem  kwestii  dokumentu  –  załączonego  przez    THALES  Polska  Sp.  z  o.o.,  Izba 

uznała sporny dokument (deklaracje) za tłumaczenie dokumentu oryginalnego. Nie zmienia 

to  brak  adnotacji  „własnoręczny  podpis”,  ani  też  przetłumaczenia  stanowisk  osób 

wymienionych  w  tym  dokumencie.  Tym  bardziej,  że  są  to  nazwy  własne.  Izba  podzieliła 

stanowisku THALES Polska Sp. z o.o., że sporna deklaracja nie została złożoną na papierze 

firmowym, podano jedynie dane kontaktowe oficera NATO. 

Odnośnie drugiego oraz trzeciego zarzutu, Izba uznała je za niezasadne. 

Odnośnie wniosku Odwołującego: 

Względem  niezasadności  żądania  dokumentów  podmiotowych  podmiotu  trzeciego. 

(pierwsza  przesłanka  nie  zaliczenia  dodatkowych  dostaw  do  punktacji).  W  ocenie  Izby, 

zarzut  jest  spóźniony,  tak  co  do  samego  wezwania,  które  zostało  unieważnione,  jego 

niezasadności. Nadto, także co do istoty, gdyż unieważnienie wezwania  - czyniło jasnym, że 

będzie to rodzic określone negatywne skutki względem Odwołującego, a miało to miejsce już 

w  dniu  10.02.2017  r.  Jednocześnie,  mając  na  względzie,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  od  2015  r.  i  po  raz  trzeci  dokonał  wyboru  i  ocenił  złożone  wnioski  –  jedynie 

poglądowo, bo zarzut jest spóźniony i nie podlega rozpoznaniu, Izba stwierdza co następuje. 

Wezwanie  było  wynikiem  treści  złożonego  wniosku,  załączonego  zobowiązania                                 

z  08.04.2015  r., gdzie  jednoznacznie  wskazuje  się  na  podwykonawstwo.  O  tym,  że  będzie 

Odwołujący  działał  samodzielnie  dowiedział  się  Zamawiający  z  odwołania  i  rozprawy. 

Zamawiający był związany treścią dokumentu załączonego do wniosku, nie miał prawa brać 

pod  uwagę  bliżej  nieokreśloną  wiedzę.  Brak  było  jakichkolwiek  informacji  wskazujących  na 

taka możliwość.      

Względem  kwestii  braku  poświadczeń  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw 

przez  podmiot  trzeci  (druga  przesłanka  nie  zaliczenia  dodatkowych  dostaw  do  punktacji). 

Niniejsze  nie  zostało  objęte  zakresem  zaskarżenia,  co  potwierdził  na  rozprawie,  sam 

Odwołujący. Taki stan rzeczy skutkuje tym, że czynność Zamawiającego w tym zakresie de 

facto  nie  została  zaskarżona,  czyli  stała  się  wiążąca.  Można  nawet  uznać,  że  ten  stan 

rzeczy,  istniał  od  chwili  złożenia  odwołania,  składając  odwołanie  nie  zawierające  jednej                

z  przesłanek  nie  przyznawania  punktacji,  Odwołujący  nie  miał  ni  mniej  nie  więcej  interesu            

w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp (tak jak Izba wskazywała na wstępie orzeczenia) albowiem 

brak jest bowiem możliwości przywrócenia terminu na zaskarżenie czynności z 27.02.2017 r. 

w tym zakresie.   

Dodatkowe  kwestie  zawarte  w  odwołaniu  –  nie  były  podstawą  nie  naliczenia 

oczekiwanej  punktacji  przez  Odwołującego  –  w  konsekwencji  są  bez  znaczenia  dla  istoty 

sprawy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Odnośnie czwartego zarzutu, Izba uznała go za niezasadny. 

Wszelkiego rodzaju działania sanacyjne w trybie np. art. 26 ust. 4 Pzp, nie są możliwe 

z  uwagi  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

pozostałych  dostaw  znajdujących  się  w  wykazie  załączonym  do  wniosku,  jak  i  z  uwagi  na 

okoliczność wskazana powyżej.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

Wobec oddalenia wszystkich zarzutów odwołania, Izba oddaliła także w konsekwencji 

zarzut naruszania art. 7 ust. 1 Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o  sygn. akt: KIO 462/17 na podstawie 

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  8  Pzp  w  związku  z  §  13  ust.  3  zd.  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz.  964),  wydała  

w sprawach o sygn. akt: KIO 450/17, sygn. akt: KIO 462/17 orzeczenie łączne. 

 
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w związku z § 5 ust. 3 i 4

 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………