KIO 1299/18 WYROK dnia 17 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1299/18 

WYROK 

z dnia 17 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:             Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16 

lipca  2018  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę:  A.  S.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  FRB  AS-BUD  A.  S.,  Grodzisko  208,  38-102 

Grodzisko 

w  postępowaniu prowadzonym  przez  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Dynów, 

ul. Jaklów 2, 36-065 Dynów 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M., P. 

M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  w  ramach  spółki  cywilnej  pod  nazwą  Firma 

Produkcyjno - Handlowo-

Usługowa "TORABUD” s.c. T. M. P. M. ul. Jarosławska 2, 37-

560  Pruchnik 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  A.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 Grodzisko i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. S. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 

Grodzisko 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  odwołującego  A.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  FRB  AS-BUD  A.  S.,  Grodzisko  208,  38-102  Grodzisko  na  rzecz 

zamawiającego:  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Dynów,  ul.  Jaklów  2,  36-065 

Dynów  kwotę  3 600  zł  00  gr  (  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      ……………..…………….. 

Sygn. akt: KIO 1299/18 

Uzas adnie nie  

Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo  Dynów  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„ustawą”  lub  „ustawą  Pzp”,  pn.: 

„Termomodernizacja budynków  w  Nadleśnictwie  Dynów”.  Postępowanie zostało podzielone 

na części.  

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  

w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  556512-N-2018  z  dnia  2018-05-11  r.,  znak  sprawy: 

S.270.1.5.2018, 

Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  została 

zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. 

W dniu 25 czerwca 2018 r. Z

amawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze 

najkorzystniejszej oferty w 

częściach 1 i 2. 

W dniu 2 lipca 2018 r. A. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-

BUD  A.  S. 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec  czynności  Zamawiającego  w  postaci  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez: 

1) zaniechanie odrzucenia ofert: 

a) 

wykonawcy Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż., 

b)  wykonawcy Firma Produkcyjno H

andlowo Usługowa „TORABUD” s.c. (dalej również: 

„TORABUD s.c.”), 

z powodu błędów w obliczeniu ceny na skutek zastosowania przez tych wykonawców 

stawki  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  podczas  gdy  zamówienie  dotyczy 

termomodemizacji budynków mieszkalnych i powinna być stosowana stawka podatku 

VAT w wysokosci 8%, 

2)  brak  dokonania  wyboru  oferty  O

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej,  pomimo,  iż 

prawidłowo  obliczył  cenę  i  zastosował  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  8%  oraz  jako 

jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu, 

3)  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Firma  Produkcyjno  Handlowo 

Usługowa  TORABUD  s.c.  podczas  gdy  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu,  w  sytuacji  gdy 

oferty  O

dwołującego  i  pozostałych  wykonawców  były  nieporównywalne  ze  względu  na 

zastosowanie przez nich w ofercie, w kalkulacji ceny różnych stawek podatku VAT tj. przez 

O

dwołującego  stawki  8%  a  przez  Zakład  Wielobranżowy  „JÓZEWCZYK”  M.  Ż.  i  Firmę 

Produkcyjno Handlowo Usługową „TORABUD” s.c. - stawki VAT 23%. 

Odwołujący podniósł, iż wskazane  czynności oraz zaniechania stanowią naruszenie 

przez  Zamawiającego:  art. 7 ust.  1  ustawy,  art. 89  ust.  1  pkt  6  ustawy  oraz  pkt  19.5  SIWZ 

przez  ich  niezastosowanie  przez  Z

amawiającego,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  był 

zobowiązany odrzucić oferty zawierające ceny obliczone przy zastosowaniu stawki podatku 

VAT  23  %, 

a  zarazem  nie mógł  dokonywać oceny  wszystkich  złożonych  ofert  i  dokonywać 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  gdy 

w  ofertach  wykonawców  były  niejednakowe  stawki 

podatku VAT oraz art. 91 ust. 3a ustawy. 

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. wybrania Firmy Produkcyjno 

Handlowo Usługowej „TORABUD” s.c. do realizacji przedmiotu zamówienia co do części 

zamówienia nr 1 i nr 2,  

2)  nakazanie  Z

amawiającemu  dokonanie  ponownego  badania  ofert  oraz  odrzucenia  ofert 

złożonych  przez  Zakład  Wielobranżowy  „JÓZEWCZYK”  M.  Ż.  i  Firmę  Produkcyjno 

Handlowo  Usługową  „TORABUD”  s.c.,  którzy  dokonali  błędnego  obliczenia  ceny  przez 

zastosowanie 

stawki podatku VAT w wysokości 23%, 

uznanie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  i  nakazanie 

Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

4)  ob

ciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  i  zasądzenie  od  Zamawiającego  na 

rzecz  O

dwołującego  zwrotu  kosztów  Odwołującego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Uzasadniając  swój  interes  w  złożeniu  odwołania,  Odwołujący  podał,  iż  brak  odrzucenia 

ofert  wykonawców,  którzy  dokonali  błędnej  kalkulacji  oferowanej  ceny,  skutkuje  tym,  iż  nie 

został  wybrany  jako  wykonawca  do  realizacji  zmówienia.  Po  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  

TORABUD s.c. oferta O

dwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle 

kryteriów określonych w SIWZ.  Zamawiający w pkt 19.5 SIWZ podał:. „Uwaga - błędna stawka 

podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca 

błędną stawkę podatku VAT zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP” 

i gdyby Zamawiaj

ący prawidłowo zastosował zapis pkt 19.5 SIWZ oraz kryteria oceny ofert, to 

powinien odrzucić oferty wykonawców którzy przy kalkulacji ceny zastosowali błędną stawkę 

podatku  VAT  w  wysokości  23  %.  Oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

odrz

uceniu,  zawiera  8%  stawkę  podatku  VAT  i  powinna  uzyskać  100  punktów,  natomiast 

pozostałe oferty jako podlegające odrzuceniu w ogóle nie powinny być oceniane i punktowane. 

Uwzględnienie  odwołania  da  Odwołującemu  realną  szansę  na  zawarcie  umowy  w  sprawie 

zam

ówienia  publicznego.  Dokonanie  wyboru  oferty,  która  podlegała  odrzuceniu  zamiast 

wybrania oferty O

dwołującego, może skutkować szkodę w postaci spodziewanego założonego 

zysku  i 

poniesionych  kosztów,  ponieważ  przystępując  do  przetargu  Odwołujący  dokonał 

szeregu złożonych czynności organizacyjno-finansowo-prawnych, aby zrealizować przedmiot 

zamówienia  zgodnie  z  warunkami  określonymi  przez  Zamawiającego,  zawarł  dodatkowe 

umowy o pracę i umowy zlecenia oraz utrzymuje stan zatrudnienia i współpracy z podmiotami 

trzecimi, 

licząc że przedmiotowe zamówienia zrealizuje. Szkoda Odwołującego wyniesie co 

najmniej  50 000,00 

złotych.  Powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  dowodzi  spełnienia  przez 

niego 

przesłanek skorzystania ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 

ustawy. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  Sąd  Najwyższy  podjął  dwie 

jednobrzmiące  uchwały  w  sprawach  o  sygn.  akt:  III  CZP  52/11  i  III  CZP  53/11,  dotyczące 

stawki  podatku  VAT  w  ofertach  i  od  czasu  wydania 

tych  uchwał,  w  zasadzie  jest  już 

ugruntowane orzeczn

ictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w celu prawidłowego porównania 

cen  ofert,  złożonych  w  trybie  zamówień  publicznych,  zamawiający  powinien  szczegółowo 

badać stawkę VAT, wskazaną przez wykonawcę z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego 

za  prawidłowe  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r,, III CZP 52/11 wskazał, że „Wobec 

braku  faktycznej  możliwości  odniesienia  się  do  stawki  podatku  VAT  na  skutek  jej 

nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek zamawiającego 

musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki 

podatku  VAT,  która  jako  element  cenotwórczy  miała  bezpośredni  wpływ  na  ukształtowanie 

wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku 

VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym 

na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie 

wysokości  zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko 

jednym  nieprawidłowo określonym  elementem  kalkulacji  ceny  przekłada  się na wystąpienie 

błędu  w  obliczeniu  ceny,  bez  względu  na  skalę  lub  rozmiar  stwierdzonego  uchybienia". 

Odwołujący stwierdził, że oferty, w których zastosowano stawkę VAT 23% do wyliczenia robót 

budowlanych, 

co  do  których  obowiązującą  stawką  podatku  VAT  jest  stawka  8%,  

powinny 

podlegać odrzuceniu, ze względu na błąd w obliczeniu ceny. 

Odwołujący podkreślił, iż  dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne 

zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków 

publicznych, a zatem kwo

tę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc 

zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez 

wykonawcę  stawki  podatku  VAT,  jaki  Zamawiający  będzie  płacił.  Taką  cenę  Zamawiający 

powinien  prz

yjąć na  potrzeby  oceny  i  porównania ofert.  Aby  móc  dokonać porównania cen 

ofert  Zamawiający  winien  znać  stawkę  podatku  VAT,  by  ustalić  wielkość  tego  podatku  dla 

ustalenia  ceny  oferty  danego  wykonawcy.  Właściwe  ustalenie  w  ofercie  przez  wykonawcę 

stawki VAT 

odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To Zamawiający, 

niezależnie  od  procedury  rozliczania  podatku  VAT  jest  odpowiedzialny  za  prawidłowe 

udziele

nie  zamówienia  publicznego,  mając  także  na  względzie  porównywalność  ofert 

złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  art.  91  ust.  3a  ustawy  kształtuje  cenę  w  znaczeniu 

funkcjonalnym,  ponieważ  do  ceny  w  znaczeniu  wskazanym  w  ustawie  nakazuje  dodać 

podatek 

VAT.  Pozwala  więc  na  obliczenie  rzeczywistych  wydatków  Zamawiającego 

związanych z danym zamówieniem. 

W ocenie 

Odwołującego wykonawcy: Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firma 

Produkcyjno  Handlowo  Usługowa  „TORABUD”  s.c.    przy  obliczaniu  ceny  wskazali 

nieprawidłową stawkę VAT 23%, podczas, gdy powinna być zastosowana stawka 8%, tak jak 

zrobił to przy obliczeniu ceny Odwołujący. Taki stan faktyczny zobowiązywał Zamawiającego 

do zakwalifikowania wadliwych ofert jako 

zawierających błąd w obliczeniu ceny i do odrzucenia 

tych ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i pkt 19.5 SIWZ. Z

amawiający w SIWZ 

nie  wskazał  bowiem  sugerowanej  stawki  podatku  VAT,  tym  samym  pozbawiony  jest 

możliwości jej poprawy jako omyłki. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał 

z postanowień SIWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien 

podać  stawkę  właściwą  tj.  taką  jaka  winna  być  zastosowana  adekwatnie  do  przedmiotu 

zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Izby z 

dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1462/17. 

Odwołujący wskazał, że w  części nr 1 przedmiotem zamówienia jest: Ocieplenie budynku 

mieszkalnego,  wymiany  stolarki  zewnętrznej, modernizacji  instalacji  C.O.,  instalacji solarnej  

w  ramach  termomodernizacji  budynku  mieszkalnego  w  Wybrzeżu,  zaś  w  części  nr  2 

przedmiotem  zamówienia  jest:  Ocieplenie  budynku  mieszkalnego,  wymiany  stolarki 

zewnętrznej,  modernizacji  instalacji  C.O.,  instalacji  solarnej  w  ramach  termomodernizacji 

budynku mieszkalnego 

w Piątkowej. Wszystkie roboty mają być wykonane w bryle budynku 

mieszkalnego i 

są bezpośrednio z nim funkcjonalnie związane. W ocenie Odwołującego, skoro 

Z

amawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  dotyczy  budynków 

mieszkalnych, 

to  w  świetle  wyżej  podanych  przepisów  poza  sporem  jest  czy  przedmiot 

zamówienia  dotyczy  robót  w  budynku  mieszkalnym  i  że  powinna  być  zastosowana  przez 

wykonawców przy obliczaniu ceny stawka VAT 8%. 

Odwołujący nadmienił, że Zamawiający co do tego samego przedmiotu zamówienia w dniu 

13 kwietnia 2018 r.

, odrzucił jedyną ofertę Odwołującego z powodu błędnego obliczenia ceny 

oferty  i 

unieważnił  przetarg,  gdyż  Odwołujący  wówczas  zastosował  przy  obliczaniu  ceny 

stawkę 23 %. Na dowód Odwołujący złożył zawiadomienie o unieważnieniu przetargu z dnia 

7  maja  2018 

r.,  zaznaczając,  iż  chodziło  w  nim  o  identyczny  przedmiot  zamówienia,  jak  w 

niniejszym  przetargu. 

Odwołujący  działając  w  zaufaniu  do  stanowiska  wyrażonego  przez 

Z

mawiającego w poprzednim przetargu, oczekuje jednakowego stosowania obowiązującego 

prawa również w przedmiotowym przetargu. 

Odwołujący podkreślił, iż Zmawiający nie mógł ocenić obiektywnie i na zasadzie równości 

wykonawców przy braku porównywalności ofert z uwagi na to, iż w obliczaniu ceny zawierały 

one 

różne stawki podatku VAT. 

Pismem  z  dnia  4  lipca  2018  r., 

złożonym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w  dniu  5  lipca  2018  r., 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M., 

P. M. - 

wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno – Handlowo -Usługowa "TORABUD” s.c. 

W dniu  13  lipca  2018  r. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której 

wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający  wskazał 

m.in. iż wybierając ofertę TORABUD s.c., jako najkorzystniejszą kierował się przede wszystkim 

tym,  iż  przedmiot  zamówienia  opisany  w  pkt  3  SIWZ  oraz  dokumentacji  projektowej 

stanowiącej załączniki do niej, wskazuje, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, 

do których nie może być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT 8 %, a wyłącznie 

podstawowa  stawka  podatku  23  %  z  uwagi  m.in. 

na  objecie  zamówieniem  robót 

wykonywanych 

na  zewnątrz  budynku.  Nie  ulega  wątpliwości,  zdaniem  Zamawiającego,  że 

wszelkie roboty wykonywane poza budynkiem, a taki

e występują w niniejszym postępowaniu, 

nie  mogą  być  opodatkowane  stawką  preferencyjną,  co  jednoznacznie  potwierdza  m.in. 

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r. I FPS 7/12. Otóż 

NSA w  ww. uchwale stwierdził, że: "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której 

mowa w art. 41 ust 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 

54,  poz.  535  ze  zm.,  w  brzmieniu  od  1  stycznia  2008  r.

,  oraz  w  §  6  ust.  2  rozporządzenia 

Ministra  Finansów  z  dnia  28  listopada  2008  r.  w  sprawie  wykonania  niektórych  przepisów 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.U.  Nr  212,  poz.  1336)  i  w  §  37  rozporządzenia 

Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy 

o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót 

dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem."  

Następnie  Zamawiający  zauważył,  iż  analiza  treści  dokumentów  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  "Termomodernizacja  budynków  w  Nadleśnictwie 

Dynów"  prowadzi  do  jednoznacznych  wniosków,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest  robota 

budowlana  składająca  się  z  różnych  elementów,  którą  należy  traktować  w  sposób 

kompleksowy. Na gruncie przepisów prawa podatkowego traktuje się takie usługi jako usługi 

kompleksowe, do których zawsze powinna być zastosowana stawka podstawowa 23 %. W tej 

sytuacji, skoro w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z usługą kompleksową, to z całą 

stanowczością,  zdaniem  Zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że  wykonawca  TORABUD  s.c. 

prawidłowo zastosował stawkę 23 % dla całości zamówienia. W tych okolicznościach nie może 

być mowy o błędnym określeniu stawki podatku VAT i tym samym błędzie w obliczeniu ceny 

skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zamawiający podniósł również, że podanie przez wykonawcę stawki podstawowej podatku 

VAT - 

nawet gdyby zastosowanie miała stawka preferencyjna 8 % - nie może zostać uznane 

za  błąd  w  obliczeniu  ceny,  skutkujący  odrzuceniem  oferty  na  postawie  art.  89  ust.  1  pkt  6 

ustawy PZP. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie panuje pogląd, iż stawka podstawowa 

podatku VAT nie może być uznana za błędną czy też nieprawidłową, gdyż ustawa o podatku 

od towarów i usług nie wiąże żadnych ujemnych konsekwencji z zastosowaniem podstawowej 

stawki VAT. T

ym samym nie może stanowić błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu arb 89 ust 

1  pkt  6  ustawy  Pzp.  S

tosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i w razie 

jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania powinna być stosowana ta stawka. 

Znajduje  to 

również  zastosowanie  w  obszarze zamówień  publicznych.  W wyroku  z  dnia 10 

kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 735/13 Izba 

stwierdziła, że „Jeśli podatnik nie jest pewien, że 

może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien zastosować stawkę 

podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem 

podatników, lecz ich uprawnieniem” 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią 

ofert  złożonych  w  postępowaniu,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  i  wysłuchaniu 

stanowisk  i  oświadczeń  stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Odwołanie nie zawiera  braków formalnych,  nie została wypełniona żadna z  przesłanek, 

skutkujących  jego  odrzuceniem,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wpis  

w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.  

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym 

postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona  materialnoprawna 

przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według 

przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów 

i argumentów przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co 

mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.  

W ocenie Izby wykonaw

cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M., P. M. 

wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa "TORABUD” s.c.  (dalej 

także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie  Zamawiającego wypełnili  wymogi  określone  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 

3  dni  od  dnia  otrzymania  od  zamawiającego  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której 

przystępuje  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje. 

Wykonawcy,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  stają  się  uczestnikami 

postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte 

na korzyść jednej ze stron. W związku z tym wykonawca TORABUD s.c. skutecznie przystąpił 

do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stosownie do pkt 21.2. SIWZ kryteriami o

ceny ofert w postępowaniu są: cena z wagą 

60% oraz wydłużenie okresu rękojmi z wagą 40%. 

W  części  nr  1  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców,  tj.  Firma  Produkcyjno  Handlowo 

Usługowa „TORABUD” s.c.. z ceną 230 059,63 zł oraz Firma Remontowo- Budowlana AS-

BUD S. A. 

z ceną 269 776,46 zł. W części nr 2 oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Firma 

Produkcyjno  Handlowo  Usługowa  „TORABUD”  s.c.  z  ceną  274  869,47  zł,  Zakład 

Wielobranżowy  „JÓZEWCZYK”  M.  Ż.  z  ceną  296  707,11  zł  oraz  Firma  Remontowo- 

Budowlana  AS-BUD  S.  A. 

z  ceną  302  108,73  zł.  Wykonawcy  TORABUD  s.c.  oraz  Zakład 

Wielobranżowy  „JÓZEWCZYK”  M.  Ż.  podali  w  swoich  ofertach  cenę  brutto  uwzględniającą 

stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23 %. Odwołujący natomiast uwzględnił w 

swojej  ofercie 

podatek  VAT  według  stawki  8  %.  Zarówno  Odwołujący  jak  i  Przystępujący 

zaoferowali rozszerzoną odpowiedzialność z tytułu rękojmi tj. 72 miesiące i zgodnie z pkt 21.3 

ppkt.  2  SIWZ  w  kry

terium  oceny  ofert  "wydłużony  okres rękojmi"  otrzymali  po  40  punktów, 

natomiast trzeci z wykonawców w drugiej części w tym kryterium otrzymał 20 pkt. W obydwu 

częściach  zamówienia  jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę TORABUD s.c. 

Jak wynika z pkt 19.2 SIWZ i wzoru Formularza ofertowego, 

stanowiącego załącznik nr 1 

do SIWZ, wykonawcy winni określić w złotych polskich w zapisie liczbowym, z dokładnością 

do  dwóch  miejsc  po  przecinku:  całkowitą  kwotę  oferty  netto,  stawkę  i  kwotę  podatku  od 

towarów i usług oraz cenę całkowitą oferty brutto.  

Pkt  19.5  SIWZ  zawiera  postanowienie: 

„Cena  podana  w  ofercie  powinna  zawierać 

wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk oraz koszty wynikające z okoliczności, 

które można było przewidzieć w terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia. W cenie 

powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp., 

włącznie  z  podatkiem  od  towarów  i  usług  -  VAT.  Wykonawca  obowiązany  będzie  do 

wystawiania  fa

ktury  za  realizację  przedmiotu  zamówienia,  ze  stawką  podatku  VAT 

obowiązującą na dzień składania faktury. Uwaga - błędna stawka podatku VAT nie stanowi 

omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca błędną stawkę podatku 

VAT zostanie o

drzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto w cenie należy 

uwzględnić wszelkie koszty związane z konserwacją systemów solarnych w zadeklarowanym 

okresie rękojmi”. 

Z 

§  8  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ  wynika,  że  wynagrodzenie  jest 

kosztorysowe,  a  faktury  winny  zawierać  stawkę  podatku  VAT  właściwą  na  moment  ich 

wystawienia

, nadto, że dopuszcza się składanie faktur częściowych. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwo

łanie podlega oddaleniu. 

Na 

wstępie  Izba  zauważa,  że  stosownie  do  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.  Zgodnie 

z  utrwalonym  orzecznictwem,  d

o  popełnienia  błędu  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  dochodzi  

w  wyniku  m.in.  przyjęcia  do  wyliczenia  ceny  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT.  Dla 

zapewnienia przez zamawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych 

przez zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości 

zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany 

do z

badania czy wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w swojej ofercie,  

z  uwagi  na  to,  że  podatek  ten  jest  elementem  cenotwórczym.  Jak  wynika  z  uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  20  października  2011  r.,  III  CZP  52/11,  OSNC  2012,  Nr  4,  poz.  44  

o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, 

gdy  określone w  ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównywania,  zostały  obliczone 

przez  wykonawców  ubiegających  się  o  uzyskanie  zamówienia  publicznego  z  zachowaniem 

tych samych reg

uł. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 

r.,  sygn.  akt  XIII  Ga  365/17  (www.uzp.gov.pl), 

tylko  oferty  zawierające  skalkulowane  przez 

wykonawców  ceny  netto  stają  się  porównywalne,  o  ile  ostateczną  wartość  (cenę  brutto) 

uzyskano  przy  zastosowaniu  jednolitej,  obiektywnie  sprawdzalnej,  bo  wynikającej  

z  obowiązujących  przepisów  stawce  podatku  VAT.  Bez  znaczenia  przy  tym  pozostaje,  czy 

zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy czy też 

jedynie  efektem  błędu  w  dokonaniu  interpretacji  przepisów  podatkowych.  Oferty  

z  nieprawidłową  stawką  VAT  powinny  zostać  odrzucone,  jeżeli  brak  jest  ustawowych 

przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp ( por. m.in. uchwała SN z 20 października 2011 r., III CZP 53/11 ). Przepis art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy 

Pzp, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki 

polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ma 

zastosowanie gdy SIWZ zawiera stawkę podatku VAT. 

Przechodząc od powyższych rozważań na grunt rozpatrywanej sprawy, należy stwierdzić, 

iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  SIWZ  nie  określa  stawki  podatku  VAT,  która  powinna 

zostać  uwzględniona  przez  wykonawców  w  składanych  przez  nich  ofertach.  Zamawiający  

w SIWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT. W związku z tym wykonawcy 

winni  ustalić  właściwą  stawkę  podatku  VAT  i  zastosować  ją  przy  obliczeniu  ceny  oferty, 

wiedząc,  że  w  razie  błędnego  jej  określenia,  Zamawiający  nie  dokona  jej  poprawy  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Przebieg rozprawy 

wykazał, iż strony mają wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku 

VAT.  Po  stronie  Zamawiającego  wątpliwości  te  wynikają  z  tego,  iż  przedmiot  zamówienia 

obejmuje 

nie  tylko  prace  w  bryle  budynków,  ale  także  roboty  zewnętrzne  oraz  

z  fakt

u,  iż  w  każdym  z  budynków  mieści  się  kancelaria  leśnictwa,  wykorzystywana  do 

prowadzenia 

działalności.  Natomiast  Odwołujący,  jakkolwiek  w  obecnym  postępowaniu 

wywodzi, iż prawidłową stawką podatku VAT jest stawka 8 %,  bowiem zamówienie dotyczy 

robót  w  budynkach  mieszkalnych,  to  jednak  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  na 

wykonanie  tego  samego 

zamówienia,  następnie  unieważnionym  przez  Zamawiającego, 

zastosował  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  co  wskazuje,  że  odnosząc  się  do 

analogicznego przedmiotu za

mówienia uznał wówczas, że jest to stawka właściwa.  

Odwołujący  nie  kwestionował  twierdzeń  Zamawiającego,  co  do  istnienia  w  budynkach 

kancelarii  leśnictwa,  wskazał  natomiast,  iż  Zamawiający  nie  podnosił  wcześniej  takiego 

argumentu  i  sam 

podał  w  SIWZ,  że  roboty  dotyczą  budynków  mieszkalnych.  Dodał,  że  

o  charakterze  budynku  decyduje  jego  przeznaczenie  w  planie  zagospodarowania 

przestrzennego,  a jeżeli  w  części  następuje  zmiana sposobu korzystania z  budynku,  to  nie 

zmienia  to  charakteru  budynku. 

Żadna  ze  stron  nie  wskazała  jaka  część  budynku  jest 

wykorzystywana  na  działalność  kancelarii  leśnictwa.  Odnosząc  się  do  argumentacji 

Zamawiającego  dotyczącej  robót  poza  bryłą  budynku,  Odwołujący  stwierdził,  że  chodzi  

o roboty funkcjonalnie związane z budynkiem, jednak nie udowodnił, iż zakres zamówienia jest 

niepodzielny, tj. nie obejmuje odrębnych i niezależnych świadczeń, które podlegają odrębnej 

ocenie  z  punktu  widzenia  podatku  VAT,  nie  wykazał,  że  do  całości  robót  objętych 

zamówieniem  stosuje  się  stawkę  8%.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego  wyrażonemu  

w  odwołaniu,  samo  użycie  przez  Zamawiającego  w  nazwie  zamówienia  budynku 

mieszkalnego, nie przesadza o braku sporu, co do tego, że przedmiot zamówienia dotyczy 

wyłącznie  robót  objętych  stawką  podatku  VAT  w  wysokości  8%.  O  zakresie  robót  objętych 

zamówieniem nie decyduje jego nazwa, lecz przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Ciężar 

dowodu w zakresie stawianych zarzutów, stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 

ustawy Pzp, 

ciąży na Odwołującym. Należy również zauważyć, iż zgodnie z 190 ust. 1 ustawy 

Pzp 

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń 

lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.  

Zgodnie  z art.  5  ust.  1  pkt  1 

ustawy  z  dnia  11  marca  2004r.  o  podatku  od  towarów  

i usług (t.j. Dz. U. z 2017r.  poz. 1221 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów  

i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. 

W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 

ust.  1  pkt  1,  rozumie  się  każde  świadczenie  na  rzecz  osoby  fizycznej,  osoby  prawnej  lub 

jednost

ki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów. 

Z  przepisu art.  41  ust.  1  

ustawy  o podatku  od  towarów  i  usług  wynika, że stawka podatku 

wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i 

art.  129  ust.  1.  D

la  towarów  i  usług  wymienionych  w  załączniku  nr  3  do  ustawy,  stawka 

podatku, stosownie do art. 41 ust. 2 ww. ustawy, 

wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 

ust. 1. Zgodnie natomiast z art. 146a ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 

31 grudnia 201

8 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 

i  13,  art.  109  ust.  2  i  art.  110,  wynosi  23  %; 

stawka  podatku,  o  której  mowa  

w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ww. ustawy, wynosi 8 %. 

Stosownie  do  art.  41  ust.  12  ustawy 

o  podatku  od  towarów  i  usług,  stawkę  podatku,  

o  której  mowa  w  ust.  2,  stosuje  się  do  dostawy,  budowy,  remontu,  modernizacji, 

termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych  lub  ich  części  zaliczonych  do 

budownictwa  objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym.  Przez  budownictwo  objęte 

społecznym programem mieszkaniowym - według art. 41 ust. 12a ustawy - rozumie się obiekty 

budownictwa mieszkaniowego lub  ich części,  z  wyłączeniem  lokali  użytkowych,  oraz  lokale 

mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów 

Budowlanych  w 

dziale  12,  a  także  obiekty  sklasyfikowane  w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów 

Budowlanych w klasie ex 1264 - 

wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących 

usługi  zakwaterowania  z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską,  zwłaszcza  dla  ludzi  starszych  

i  n

iepełnosprawnych,  z  zastrzeżeniem  ust.  12b.  Stosownie  do  art.  41  ust.  12b  ustawy  

o  podatku  od  towarów  i  usług,  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem 

mieszkaniowym  określonego  w  ust.  12a  nie  zalicza  się:  budynków  mieszkalnych 

jednorodzinnych,  których  powierzchnia  użytkowa  przekracza  300  m2,  lokali  mieszkalnych, 

których  powierzchnia  użytkowa  przekracza  150  m2.  Zgodnie  z  brzmieniem  ust.  12c  tego 

artykułu,  w  przypadku  budownictwa  mieszkaniowego  o  powierzchni  przekraczającej  limity 

określone  w  ust.  12b  stawkę  podatku,  o  której  mowa  w  ust.  2,  stosuje  się  tylko  do  części 

podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do 

budownictwa  objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym  w  całkowitej  powierzchni 

użytkowej. 

Jak 

zostało  podniesione  przez  Zamawiającego,  zakres  robót  objętych  przedmiotem 

zamówienia obejmuje także roboty poza budynkiem, ponadto w obydwu budynkach znajduje 

się  kancelaria  leśnictwa.  Zgodnie  z  §  3  ust.  1  pkt  2  i  3  rozporządzenia  Ministra  Finansów  

z dni

a 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku 

od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 

1719), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku 

od  towarów  i  usług  obniża  się  do  wysokości  8%  między  innymi  dla  obiektów  budownictwa 

mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali 

użytkowych,  a  także  lokali  mieszkalnych  w  budynkach  niemieszkalnych  sklasyfikowanych  

w  Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  dziale  12.  Przepis  art.  2  pkt  12  ustawy  o 

podatku od towarów i usług określa, iż przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, rozumie 

się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów 

Budowlanych w dziale 11

Powyższe  wskazuje,  że  opodatkowaniu  stawką  w  wysokości  8%  podlega  dostawa, 

budowa,  remont,  modernizacja,  termomodernizacja  lub  przebudowa  obiektów  budowlanych 

lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, 

z  wyłączeniem  lokali  użytkowych.  Oceny  w  tym  zakresie  wymaga  również  wysokość 

opodatkowania  podatkiem  VAT 

robót  wykonywanych  poza  budynkiem.  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  roboty  objęte  przedmiotem  zamówienia,  będące  do  wykonania  poza  bryłą 

budynku, 

nie są opodatkowane podstawową stawką podatku. Samo twierdzenie na rozprawie, 

że  pozostają  one  w  funkcjonalnym  związku  z  robotami  w  budynku,  nie  stanowi  takiego 

dowodu.  

Zauważenia  przy  tym  wymaga,  że  z  uwagi  na  to,  iż  obniżone  stawki  podatku  mają 

charakter  wyjątkowy,  winny  mieć  zastosowanie  do  usług  wskazanych  wprost  w  ustawie  

o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania 

nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% 

musi  być  zatem  wykazana  w  sposób  niebudzący  wątpliwości.  Brak  możliwości 

jednoznacznego  wykazania 

istnienia,  w  okolicznościach  sprawy,  w  odniesieniu  do 

konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki 

podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. 

Podstawową  stawką  podatku  od  towarów  i  usług  jest  stawka  23%.  Odwołujący  nie 

przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka 

do  wszystkich  robót  objętych  zamówieniem,  jest  zgodna  z  przepisami  prawa.  Ogólne 

uwagi  oparte  na  używanej  przez  Zamawiającego  terminologii,  jak  również  okoliczność,  iż 

wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku 

VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu 

Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył 

wskazane  w  odwołaniu  przepisy  prawa.    Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający 

przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku 

VAT  w  danym  zamówieniu,  nie  zwalnia  to  jednak  wykonawców,  jako  profesjonalistów,  

z  ustalenia  ze  swej  strony

,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  i  na  zasadach  uczciwej 

konkurencji 

właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym 

bardziej,  że  Zamawiający  nie  określił  tej  stawki  w  SIWZ,  jak  też  nie  zwalnia  wykonawców  

z 

obowiązku  wykazania  poprawności  swoich  ustaleń  w  tym  zakresie,  zarówno  w  toku 

postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia.  

Stosownie  do  art.  108  ust.  2  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  który  stanowi,  że  

w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty 

podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości.  

Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia 

wątpliwości  co  do  możliwości  zastosowania  stawki  preferencyjnej,  zastosowanie  stawki 

podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych 

jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, 

w  szczególności  w  sytuacjach,  w  których  mogą  zachodzić  wątpliwości,  co  do  oceny 

prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania 

stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16). 

Powyższe wskazuje, że nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców 

przy  obliczeniu  ceny  oferty, 

stawka  podatku  VAT  w  wysokości  23  %  jest  sprzeczna  

z powszechnie obowiązującymi przepisami.  W związku z tym, w ocenie Izby, nie potwierdził 

się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek 

nie odrzucenia ofert 

złożonych przez tych wykonawców. 

Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż SIWZ w pkt. 19.5 stanowi, że tylko błędna stawka 

podat

ku  może  być  uznana  za  błąd  w  obliczeniu  ceny,  skutkujący  odrzuceniem  oferty.  

W zwi

ązku z tym Zamawiający nie odrzucając ofert, w których przy obliczeniu ceny została 

zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% nie naruszył ww. pkt SIWZ.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem stawki 

podstawowej, na wstępie należy wskazać, iż przepis ten stanowi, iż zamawiający przygotowuje 

i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Jak  wynika  z  przebiegu  rozprawy,  w  tym 

wyjaśnień  Zamawiającego,  złożonych  na 

rozprawie, 

istnieją  wątpliwości,  co  do  prawidłowej  stawki  podatku  VAT  i  w  związku  z  tym 

Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert oraz poddał ocenie oferty zawierające stawkę podatku 

VAT w wysokości 23% i ofertę ze stawką podatku VAT w wysokości 8%.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  Zamawiający  powinien  mieć  wiedzę  jaka 

stawka  VAT  jest  właściwa  i  dokonać  oceny  ofert,  które  są  porównywalne,  tj.  takie,  które 

zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano  stawkę VAT, zgodną z obowiązującymi 

przepisami. 

Zamawiający,  w  analizowanym  postępowaniu,  dokonał  oceny  ofert 

nieporównywalnych,  co  wiąże  się  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  jednak  

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  pozostaje  to  bez  wpływu na  wynik  postępowania. 

Ceny  ofert, 

zawierających  cenę  obliczoną  z  zastosowaniem  podstawowej  stawki  VAT  

w  wysokości  23%  są  niższe,  niż  cena  oferty  Odwołującego,  w  której  została  zastosowana 

stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim 

z kryteriów oceny ofert, to cena decydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty.   

Stosownie  do  przepisu  art.  19

2  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  

w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Oznacza  to,  że  

o uwzględnieniu odwołania decyduje stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy, czyli 

takiego, które  wywiera  lub  może wywrzeć istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  natomiast 

stwierdzenie  braku  naruszenia  ustawy  lub  naruszenia  niekwalifikowanego,  skutkuje 

oddaleniem odwołania. 

O  zasadności  rozpatrywanego  odwołania  nie  może  decydować  wyłącznie  to,  iż  

w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia 

Zamawiający  odrzucił  ofertę,  zawierającą  stawkę  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  złożoną 

przez obecnego Odwołującego. Jakkolwiek należy stwierdzić, iż nie jest prawidłowa postawa 

Zamawiającego,  który  w  jednym  postępowaniu  uznaje,  że  stawka  podatku  VAT  23%  jest 

wadliwa  i  odrzuca  ofertę,  zawierającą  cenę  obliczoną  z  zastosowaniem  takiej  stawki,  

a  w 

kolejnym  postępowaniu  na  taki  sam  przedmiot  zamówienia,  uznaje,  że  stawka 

podstawowa 

jest  właściwa,  to  jednak  wymaga  zauważenia,  że  wykonawcy,  którego  oferta 

została odrzucona z uwagi na zastosowanie przy obliczeniu ceny oferty stawki podatku VAT 

w wysokości 23%, a następnie zostało unieważnione postępowanie, przysługiwało prawo do 

skorzystania ze środków ochrony prawnej w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego 

post

ępowaniu.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  91  ust.  3a  ustawy  Pzp 

jeżeli  złożono  ofertę,  której  wybór 

prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego  zgodnie z przepisami  

o podatku od towarów i usług, zmawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej 

w  niej  ceny  podatek  od 

towarów  i  usług,  który  miałby  obowiązek  rozliczyć  zgodnie  z  tymi 

przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie 

prowadzić  do  powstania  u  zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  wskazując  nazwę  

rodzaj)  towaru  lub  usługi,  których  dostawa  lub  świadczenie  będzie  prowadzić  do  jego 

powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 

Wykonawca TORABUD s.c. w swojej ofercie nie 

oświadczył, że wybór jego oferty będzie 

prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego  zgodnie  

z  przepisami  o  podatku  od  towarów  i  usług.  W  związku  z  tym  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp 

Izba  orzeka  w  granicach  zarzutów  zawartych  

w odwołaniu.  

W ocenie Izby n

ie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie przepisów art. 191 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2 

ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 i § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. 

Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

z  uwzględnieniem  uzasadnionych  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku przedłożonego 

przed zamknięciem rozprawy.                                                         

Przewodniczący       ……………………………..