KIO 1254/17 Sygn. akt: KIO 1254/17 WYROK dnia 4 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1254/17 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:            

Mateusz Zientak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2017 r. przez odwołującego: E. S. 

S.A.    z  siedzibą  w  K.  ul.  (…)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina M. ul. (…) 

przy  udziale  wykonawcy  P.H.U.  K.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  W.  ul.  (…)  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie zamawiającego 

orzeka 

1.  uwzględnia  odwołanie  oraz  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  nakazuje  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego 

2.  kosztami postępowania obciąża Gminę M. ul. (…) 

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  E.  S.  S.A.    z 

siedzibą w K. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy  M. ul. (…) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  na  rzecz  E.  S.  S.A.    z  siedzibą  w  K.  ul.  (…)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołanie złożone zostało do Izby dnia 19 czerwca 2017 r. 

Postępowanie  dotyczy  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości z terenu Gminy M. na którym zamieszkują mieszkańcy z terminem realizacji 

36 miesięcy od udzielenia zamówienia. 

Odwołanie  złożył  E.  S.  SA  z  siedzibą  w  K.  dalej  jako  „wykonawca”  lub  „odwołujący”,  na 

podstawie  art.  179  ust.  1  oraz  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) dalej jako „ustawa Pzp”. 

Odwołanie  wnoszone  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  tym  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu  8  kwietnia  2017  r.  pod  numerem  22017/S  070-133591  z  terminem  składania  ofert  23 

maja 17r. godz.10.00. 

Zachowanie terminu na wniesienie odwołania: 

Odwołanie  dotyczy  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wykonawcy  P.H.U.  K.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  we  W.  dalej  „K.”.  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  pochodzi  z 

dnia 8 czerwca 2017 r.  

Zgodnie z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, jeśli koniec terminu do dokonania czynności wypada w 

niedzielę  (18  czerwca  2017  r.  stanowiła  niedziela),  termin  upływa  dnia  następnego  po  dniu 

lub  po  dniach  wolnych  od  pracy,  tj.  w  dniu  19  czerwca  2017  r.  co  skutkuje  złożeniem 

odwołania w ustawowym terminie 10 dni. 

Interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda 

Odwołujący  wskazuje,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  bowiem  wobec  dokonania  wskazanych  niżej 

niezgodnych  z  prawem  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  oferta  odwołującego  nie 

została  uznana  za  najkorzystniejszą  lub  nie  doszło  do  unieważnienia  postępowania,  co 

umożliwiłoby wykonawcy ponownie ubieganie się o udzielenie zamówienia. 

Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący 

poniósł  szkodę  w  postaci  braku  możliwości  uzyskania  zamówienia,  a  ponadto  -  o  czym 

będzie  mowa  niżej  -  na  skutek  pokrywania  się  zakresu  obecnie  realizowanej  przez 

wykonawcę umowy z Gminą M. oraz planowanego zawarcia przez zamawiającego umowy w 

sprawie  zamówienia  z  firmą  K.,  istnieje  zagrożenie,  że  wykonawca  nie  uzyska 

wynagrodzenia za usługi zrealizowane w dniach 26-30 czerwca 2017 r. 

W zakresie zarzutów ewentualnych odwołania, mając w szczególności na uwadze, że kwota, 

jaką  zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  przewyższa  wartość  oferty 

odwołującego,  wykonawca  podnosi,  że  posiada  również  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

rozumianym  jako  usługa  objęta  przedmiotem  zamówienia.  Zamówienie  to  w  przypadku 

unieważnienia  postępowania  będzie  udzielone  w  ponownie  ogłoszonym  postępowaniu,  w 

którym wykonawca będzie miał ponownie możliwość jego uzyskania. 

W  tym  miejscu  wykonawca  powołuję  się  na  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które 

zostały  wydane  w  dniu  5  września  2016  r.  w  sprawie  KIO  1556/16  oraz  w  dniu  3  stycznia 

2017 r., Sygn. akt 2395/15, gdzie Izba  wyraźnie  dopuściła możliwość  wniesienia odwołania 

przez  wykonawcę,  którego  skutkiem  będzie  unieważnienie  postępowania.  W  tym  ostatnim 

orzeczeniu  Izba  wskazała,  że  „wykonawca  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może 

ponieść  szkodę  skutkiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  nawet  jeśli 

następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. 

Ponadto  w  orzeczeniu  wydanym  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  (dalej  „TSUE”)  w 

sprawie  C-  689/13  (odwołującym  się  do  wcześniejszego  orzeczenia  wydanego  w  sprawie 

C100/12)  Trybunał  wyraził  pogląd,  że  wykonawcy  są  uprawnieni  do  wnoszenia  środków 

ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być 

unieważnienia  postępowania.  Trybunał  uznał,  że  wówczas  wykonawcy  mogą  ubiegać  się  o 

to  zamówienie  publiczne  w  kolejnym  postępowaniu,  w  którym  każdy  z  oferentów  mógłby 

wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego poglądu sprowadza 

się  do  utożsamiania  zamówienia  publicznego,  jako  umowy  na  określony  przedmiot,  przy 

przyjęciu,  że  uzyskanie  tego  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  którego  dotyczy  odwołanie, 

ma charakter wtórny. 

Polski  system  środków  ochrony  prawnej  stanowi  realizację  postulatów  dyrektywy 

odwoławczej  i  podstawowe  pojęcia  umożliwiające  wykonawcom  ochronę  ich  praw  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powinny  być  interpretowane  z  uwzględnieniem 

wykładni proeuropejskiej. Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest prezentowana 

w orzecznictwie Izby (wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 

listopada 2016 r. wydany w sprawie KIO 2099/16). Stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 

„Izba  stwierdziła,  że  w  świetle  aktualnej  wykładni  prounijnej  art.  179  ust.  1  ustawy  w 

odniesieniu  do  art.  1  ust.  1  i  3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z  dnia  21  grudnia  1989  r.  w 

sprawie 

koordynacji 

przepisów 

ustawowych, 

wykonawczych 

i 

administracyjnych 

odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień 

publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane  (Dz.  U.  i  395,  s.  33),  zmienionej  dyrektywą 

2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31) 

(zwanej  dalej  "dyrektywą  89/665“)  należy  uznać,  że  pojęcie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza 

konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  odpowiada  definicji 

zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne 

zawierane  między  zamawiającym,  a  wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy 

tub  roboty  budowlane.  Tym  samym  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  trwa  co 

najmniej  do  czasu  zawarcia  umowy  (co  najmniej,  gdyż  art.  182  ust.  4  ustawy  dopuszcza 

wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego 

przez  zamawiającego  przedmiotu  zamówienia.  Jeśli  istnieje  tożsamość  przedmiotu 

zamówienia,  to  niezależnie  od  liczby  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

które  są  prowadzone  przez  tego  samego  zamawiającego,  dopóki  nie  zostanie  zawarta 

umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne i po tym wykonawca 

ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia 

poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie 

C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego 

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia  23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 

689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym 

wszczęciu  postępowania  przetargowego  oraz  pkt  33  wyroku  Fastweb  C-100/12  (EU:C 

2013:448), który stanowi że "odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić 

do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów 

jest  zakwestionowana  w  ramach  tego  samego  postępowania  i  na  takich  samych 

podstawach", "[w) takiej sytuacji (...) każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony 

interes  w  postaci  wykluczenia  ofert  innych,  co  może  prowadzić  instytucję  zamawiającą  do 

stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 

Niezależnie  od  powyższego  wykonawca  wskazuje,  że  jego  interes  wyraża  się  w  tym,  aby 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przeprowadzone  zostało  zgodnie  z 

przepisami prawa. 

Niniejszym odwołaniem zostają objęte następujące działania i zaniechania Zamawiającego: 

dokonanie wyboru oferty wykonawcy K. pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał 

spełnienia opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 

posiadania zezwolenia na zbieranie i transport odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 

14 grudnia 2012 r. o odpadach (punkt 5.1.1. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej „SIWZ”); 

dysponowania  co  najmniej  2  pojazdami  przystosowanymi  do  odbierania  zmieszanych 

odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem przystosowanym do odbierania selektywnie 

zebranych odpadów komunalnych, co najmniej 1 pojazdem zapewniającym odbiór odpadów 

z  miejsc  o  zabudowie  zwartej  z  dojazdem  drogami  o  szerokości  min.  3m,  co  najmniej  1 

pojazdem  przystosowanym  do  odbierania  zebranych  odpadów  wielkogabarytowych,  co 

najmniej 

pojazdem 

przystosowanym 

do 

odbierania 

zebranych 

odpadów 

wielkogabarytowych,  co  najmniej  1  pojazdem  przystosowany  do  odbierania  i  opróżniania 

pojemników ogólnodostępnych tzw. „gniazd” - dzwonów. Firma K. nie wykazała również i nie 

oświadczyła,  że  w/w  pojazdy  muszą  spełniać  wymagania  określone  w  rozporządzeniu 

Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych  wymagań  w 

zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właściciel  nieruchomości  (punkt  5.1.3  2) 

b)c)f)e)f)  SIWZ)  i  zamawiający  poprzestał  wyłącznie  na  oświadczeniu  tego  wykonawcy 

złożonym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ”), przy czym nie 

zawarł w treści JEDZ i nie złożył wykazu, w którym wskazał rodzaj urządzeń i ich opis (punkt 

6.1.A)  SIWZ  s.  11)  oraz  nie  wskazał,  że  w/w  pojazdy  spełniają  wymania  określone  w 

rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w  sprawie  szczegółowych 

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od  właściciel nieruchomości (punkt 

5.1.3.2) SIWZ). 

dysponowania  Kierownikiem  Zespołu  -  osobą  posiadającą  wykształcenie  co  najmniej 

ś

rednie,  minimum  roczne  doświadczenie  w  kierowaniu  i  nadzorowaniu  zespołem  ludzi  i 

maszyn  w  zadaniu  odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia,  minimum  sześcioma 

kierowcami  posiadającymi  uprawnienia  do  kierowania  i  obsługi  pojazdów  opisanych  w 

punkcie 5.1.3. ppkt 2 li. b-f SIWZ (punkt 5.1.3. 3) a|) i b) 5IWZ). 

K.  nie  złożył  żadnego  wykazu,  w  którym  wskazano  by  listę  tych  osób  wraz  z  podaniem  ich 

wykształcenia, opisu doświadczenia w kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi i maszyn w 

zadaniu  odpowiadającym  przedmiotowi  zamówienia  oraz  wskazaniu  uprawnień  do 

kierowania i obsługi pojazdów opisanych w punkcie 5.1.3. ppkt 2 lit. b-f SIWZ (punkt 5.1.3.3) 

SIWZ). 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  potencjału  technicznego  z  uwagi  na  brak 

udzielenia przez K. wymaganej na s. 11 SIWZ (punkt 6.1. A) SIWZ) informacji nt. instalacji z 

aktualną  decyzją  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  służącą  do  prowadzenia  odzysku  odpadów 

wyszczególnionych  w  rozdziale  3  pkt  3.2.  W/w  instalacja  musi  mieć  możliwość  odzysku 

odpadów  w  ilości  nie  mniejszej  niż  przewidziana  przez  zamawiającego  do  przekazania  w 

ramach świadczonej usługi w Części IV lit. C wiersz dziewiąty (pkt 9 JEDZ). 

zaniechanie  wykluczenia  i  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  K.  pomimo  tego,  że 

wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w pkt 1 

powyżej; 

zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu,  jako  że  wykonawca  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie 

podlega wykluczeniu, a jego oferta jest zgodna z SIWZ; 

Z  ostrożności  odwołujący  wskazuje  również  na  nieprawidłowości  postępowania,  które 

obarczone  jest  niemożliwymi  do  usunięcia  wadami  uniemożliwiającymi  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  wobec 

powyższego, w ramach zarzutu ewentualnego (w razie nie uwzględnienia zarzutu nr 1 do nr 

3) wskazuje następujące naruszenia zamawiającego: 

Nie  wskazanie  w  postępowaniu  powyżej  progów  unijnych  wszystkich  dokumentów  i 

oświadczeń,  jakie  wykonawcy  powinni  przedłożyć  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, co skutkuje tym, że zamawiający nie ma obecnie podstaw w SIWZ 

do  żądania  tych  dokumentów  i  oświadczeń,  jednak  przepisy  ustawy  Pzp  wymagają  ich 

przedłożenia;   

Umowa  zamawiającego,  trwa  do  dnia  30  czerwca  2017  r.  i  nie  może  być  wcześniej 

rozwiązana,  co  oznacza,  że  przez  okres  4  dni  występuje  niemożliwość  świadczenia 

zamówienia przez wykonawcę K.; 

6. Wskazanie  w  SIWZ  (wzór  umowy)  w  §2  sztywnego  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usługi 

(bez  przewidzenia  możliwości  zmiany  jako  istotnego  postanowienia  umowy),  co  w  razie 

rozstrzygnięcia  odwołania  w  dniu  26  czerwca  2017  r.  lub  później  uniemożliwia  rozpoczęcie 

wykonywania umowy  w  sprawie  zamówienia publicznego w terminie i stanowi o częściowej 

niemożliwości świadczenia. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

(A) 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  K. 

pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  punktu  5.1.3.  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  potencjału 

technicznego  i  kadrowego  (szczegółowo  opisanych  w  pkt  1  -3  odwołania;  działania  i 

zaniechania Zamawiającego); 

(B) 

art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. 

pomimo tego,  że  oferta wykonawcy,  który  podlega  wykluczeniu,  powinna  zostać  odrzucona 

(odnośnie działań i zaniechań opisanych w szczegółowo w pkt 1 -3 odwołania); 

(C) 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  pomimo 

tego, że w postępowaniu jedynie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego 

oferta jest zgodna z SIWZ (odnośnie działań i zaniechań opisanych w szczegółowo w pkt 1 -

3 odwołania); 

(D) 

art.  25  a  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp  oraz  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

poprzestanie  przez  zamawiającego  na  oświadczeniach  wykonawcy  K.  zawartych  w  JEDZ 

pomimo  tego,  że  informacje  zawarte  w  oświadczeniu  JEDZ  stanowią  jedynie  wstępne 

potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z 

art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  które  wartość  jest 

równa  lub  przekracza  tzw.  progi  unijne  miał  obowiązek  wezwać  wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

czego  nie  uczynił  (odnośnie  działań  i  zaniechań  opisanych  w  szczegółowo  w  pkt  1  - 

3odwołania); 

W  zakresie  zarzutów  ewentualnych  (odnośnie  działań  i  zaniechań  opisanych  w  pkt  4-6 

odwołania) 

(E) art. 93 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp art. 146 ust. 6 ustawy PZP 

W  zw.  z  art.  144  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  pomimo 

tego,  że  postępowania  jest  obarczone  istotnymi  wadami,  które  są  niemożliwe  do  usunięcia 

na  etapie  postępowania  po  otwarciu  ofert  i  które  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że zamawiający nie wskazał 

ani  w  SIWZ  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  UE 

oświadczeń  i  dokumentów  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jakie  wykonawcy 

powinni  przedłożyć  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  tego  warunku  zgodnie  z  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp  oraz  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  i  Rozporządzeniem  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  22o16  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej 

„Rozporządzenie")  .  Powyższe  skutkuje  tym,  że  naruszona  została  uczciwa  konkurencja  w 

postępowaniu,  gdyż  nie  ma  możliwości  poprawnie  zweryfikować,  czy  wybrany  wykonawcy 

(tu: K.) spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej iż zawodowej. 

Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie 

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  brak  wskazania  przez  zamawiającego  oświadczeń  i 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oznacza,  że 

oświadczenia  zawarte  w  JEDZ  jako  wstępne  potwierdzenie  nie  mogą  zostać  potwierdzone 

przez przedłożenie wymaganych art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

oświadczeń  i  dokumentów,  skoro  nie  zostały  one  wskazane  przez  zamawiającego  w 

ogłoszeniu o Zamówieniu i SIWZ. 

Odnośnie  działań  i  zaniechań  opisanych  w  pkt  5-6  odwołania  należy  wskazać,  że  przed 

zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  powinna  zostać  aneksowana,  co  nie  jest  w 

obecnym  stanie faktycznym  dopuszczalne,  jako że  ani  SIWZ  ani  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

nie  przewidują  możliwości  zmiany  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  z  uwagi  na 

przedłużanie się postępowania lub częściowe pokrywanie się realizacji zamówienia z innym 

zamówieniem (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 144 ustawy Pzp). Oznacza to, że zmiana 

umowy  w  sprawie  zamówienia  dokonana  przez  zamawiającego  i firmę  K.  będzie  podlegała 

unieważnieniu  na  podstawie  art.  144  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  postanowienie 

umowne  zmienione  z  naruszeniem  ust.  1b,  1d  i  1e  podlega  unieważnieniu.  Dotyczy  to  w 

szczególności  zmiany  terminu  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia,  który  gdyby  znany  był 

wykonawcom na etapie ogłoszenia postępowania, to mógłby wpłynąć na krąg wykonawców, 

który wzięli udział w przetargu. 

Co więcej zgodnie z art. 144 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, który zamierza zmienić warunki 

realizacji  zamówienia  (w  tym  termin  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia),  które  wykraczają 

poza  zmiany  umowy  dopuszczalne  zgodnie  z  ust.  1  -1  b,  1d  i  1  e  obowiązany  jest 

przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi o: 

- uwzględnienie niniejszego odwołania jako uzasadnionego, 

-  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  K.  jako 

oferty najkorzystniejszej, 

-  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  weryfikacji  (oceny)  ofert, 

wykluczenia  wykonawcy  K.,  odrzucenia  oferty  wykonawcy  K.  i  dokonania  wyboru  oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej; 

ewentualnie - w razie nie uwzględnienia pkt 1-3 i zarzutów (A) do (D) odwołania - wnoszę o: 

uwzględnienie  niniejszego  odwołania  jako  uzasadnionego,  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia postępowania. 

W uzasadnieniu odwołania przedstawiona została następująca argumentacja formalna 

i prawna. 

(uzupełnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania) 

I. Ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 8 kwietnia 2017 r. zamawiający wszczął postępowanie o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  gminy  M.,  na  której  zamieszkują 

mieszkańcy. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  i  opisane  zostały  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu 

oraz  w  SIWZ  (Rozdział  5).  Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  jakie  mają  dostarczyć 

wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostały 

również określone w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ (Rozdział 6). 

Warunki  te  oraz  ich  opis,  a  także  wymagania  w  zakresie  oświadczeń  i  dokumentów  nie 

zostały  zaskarżone  w  postępowaniu  odwoławczym  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Powyższe  oznacza,  że  wiążą  one  zamawiającego  i  wykonawców  z  zastrzeżeniem 

bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, w tym obligujących zamawiającego do 

żą

dania  dokumentów  lub  oświadczeń  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  obligujących  zamawiającego  -  w  przypadku  ziszczenia  się  ustawowych 

przesłanek - do unieważnienia postępowania (art. 146 ustawy Pzp) oraz wszczęcia nowego 

postępowania (art. 144 ust. 3 ustawy Pzp). 

II. Odnośnie konieczności wskazania informacji nt. instalacji z aktualną decyzją o pozwoleniu 

na  użytkowanie  (s.  11  SIWZ)  Odwołujący  dodatkowo  wskazuje,  że  konieczność  spełnienia 

tego  wymogu  była  przedmiotem  pytania  nr  1  do  SIWZ,  gdzie  jeden  z  wykonawców 

postulował jego usunięcie lub wyjaśnienie. Zamawiający w swojej odpowiedzi z dnia 8 maja 

2017  r.  uznał,  że  SIWZ  określa  wyraźnie,  jakie  są  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie 

usunął tego wymogu. Pomimo tego, wykonawca K. nie przedłożył wymaganej informacji. 

III. 

W  zakresie  obowiązku  wskazania  rodzaju  urządzeń,  ich  opisu  (s.  11  SIWZ) 

Odwołujący  uzupełniająco  wskazuje,  że  wykonawca  K.  dokonał  wyłącznie  przepisania 

warunku  udziału  w  zakresie  pojazdów  i  nie  zawarł  w  opisie  żadnych  danych  odnośnie  ich 

rodzaju oraz opisu, co umożliwiłoby Zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku udziału 

w tym zakresie przez firmę K.. 

IV. 

W  kwestii  personelu  należy  podnieść,  że  firma  K.  nie  przedłożyła  wykazu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacjami  na  temat  ich 

doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  co 

również  uniemożliwia  poprawną  weryfikację  spełnienia  warunku  udziału  w  tym  zakresie 

przez tego wykonawcę. Przy czym w ocenie odwołującego zamawiający nie jest uprawniony 

żą

dać  takiego  wykazu  na  obecnym  etapie  postępowania,  a  brak  wymogu  przedłożenia 

takiego  wykazu  w  SIWZ  powinien  skutkować  unieważnieniem  postępowania.  Jest  to  wada 

postępowania skutkująca niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w 

sprawie zamówienia, wada ta ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. 

V. 

Przy  czym  za  najistotniejsze  i  najbardziej  niebezpieczne  dla  systemu  zamówień 

publicznych naruszenie objęte niniejszym odwołaniem - stanowiące o wadzie postępowania, 

która  skutkuje  niemożliwością  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia,  jako  że  wada  ta  ma  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  -  należy 

uznać niezgodne z literalnym brzmieniem art. 25 ust. 1, art. 25a ust. 1, art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp oraz treścią Rozporządzenia działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu treści 

oświadczeń zawartych w JEDZ waloru ostatecznego dowodu spełnienia opisanych w SIWZ i 

ogłoszeniu  warunków  udział  w  Postępowaniu  powyżej  progów  unijnych,  W  przypadku 

dopuszczenia  przez  Izbę  takich  nieprawidłowości  w  tego  rodzaju  postępowaniach,  bardzo 

łatwo  może  dojść  do  pozbawienia  jakiegokolwiek  znaczenia  kluczowych  z  punktu  widzenia 

zasady uczciwej konkurencji wymogów zawartych we ww. przepisach. 

VI. 

Na  koniec  wskazuję,  że  dowodem  potwierdzającym  opisane  wyżej  szczegółowo 

zarzuty i okoliczności faktyczne odwołania stanowi dokumentacja postępowania, która winna 

zostać  przedłożona  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  przez  zamawiającego.  Jednocześnie  na 

dowód uzasadniający zarzut odwołania w zakresie pokrywania się okresów realizacji umowy 

z 29 czerwca 2015 r. nr ROŚ 6232.25- 0/2015 zawartej pomiędzy odwołującym a Gminą M. 

oraz  umowy  objętej  postępowaniem,  wykonawca  załącza  kopię  tej  umowy  do  niniejszego 

odwołania. 

Mając  powyższe  na  uwadze  odwołanie  jest  w  całości  zasadne  i  wnoszę  o  jego 

uwzględnienie zgodnie z petitum odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Na  podstawie  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego  na  rozprawie,  z  udziałem 

stron  i  uczestnika,  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  do  akt  sprawy  przez  zamawiającego  oraz  dowodów  złożonych  przy  odwołaniu 

jak i przy wniesionych pismach, jak i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła jak poniżej. 

Przedmiotem  postępowania  jest  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli nieruchomości z terenu Gminy M. na których zamieszkują mieszkańcy. 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie  10  dni  od  daty  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty (zawiadomienie z dnia 8 czerwca 2017 roku – odwołanie w dniu 19 

czerwca 2017 roku – dokumentacja postępowania).  

Wartość  zamówienia  wynosi  2.538.518,40  złotych  co  stanowi  równowartość    608 042,92 

euro  to jest kwotę  przewyższającą  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji 

Unii Europejskiej (paragraf 1 ust.2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z dnia 28 

grudnia  2015r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Unii  Europejskiej  (Dz.U.  2016  r. 

poz. 1386).   

Odwołujący zakwestionował następujące czynności zamawiającego: 

1.dokonanie  wyboru  oferty,  której  wykonawca/  przystępujący  w  sprawie  po  stronie 

zamawiającego,  nie  wykazał  spełnienia  opisanych  przez  zamawiającego  warunków  udziału 

w postępowaniu w zakresie: 

posiadania  zezwolenia  na  zbieranie  i  transport  odpadów  wydane  na  podstawie 

ustawy  z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (punkt 5.1.1. a) Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”).  W  tym  zakresie  należy  wskazać,  że  na 

rozprawie  pełnomocnik  odwołującego  wycofał  ten  zarzut,  ponieważ  zamawiający 

wykazał,  że  pismem  noszącym  datę  06.06.2017  roku  wezwał  do  przedstawienia 

zezwolenia na zbieranie i transport odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 

grudnia 2012r. o odpadach ( Dz.U. z 2016 roku poz. 1987). Wykonawca wybrany  w 

dniu  05.06.2017  roku  przesłał  za  pośrednictwem  maila  szereg  decyzji  jakie  zostały 

wydane  na  jego  rzecz  na  przestrzeni  2014-2016  roku  na  zbieranie  odpadów, 

magazynowanie oraz transportowanie.  Pełnomocnik po zapoznaniu się z ich treścią 

cofnął w tym zakresie zarzut odwołania.   

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały podtrzymane i tak: 

Dysponowania:  co  najmniej  2  pojazdami  przystosowanymi  do  odbierania 

zmieszanych  odpadów  komunalnych,  co  najmniej  1  pojazdem  przystosowanym  do 

odbierania  selektywnie  zebranych  odpadów  komunalnych,  co  najmniej  1  pojazdem 

zapewniającym odbiór odpadów z miejsc o zabudowie zwartej z dojazdem drogami o 

szerokości  min.  3  m,  co  najmniej  1  pojazdem  przystosowanym  do  odbierania 

zebranych  odpadów  wielkogabarytowych,  co  najmniej  1  pojazdem  przystosowanym 

do  odbierania  zebranych  odpadów  wielkogabarytowych,  co  najmniej  1  pojazdem 

przystosowany  do  odbierania  i  opróżniania  pojemników  ogólnodostępnych  tzw. 

„gniazd”  -  dzwonów.  Firma  wykonawcy  wybranego  nie  wykazała  również  i  nie 

oświadczyła, że w/w pojazdy muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu 

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w 

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (punkt 5.1.3 

2)  b)c)f)e)f)  SIWZ)  i  wykonawca  ten  wyłącznie  w  oświadczeniu  złożonym  w 

Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  (dalej  „JEDZ”),  przy  czym  nie 

zawarł w treści JEDZ i nie złożył wykazu, w którym wskazał rodzaj urządzeń i ich opis 

(punkt  6.1.A)  SIWZ  s.  11)  oraz  nie  wskazał,  że  w/w  pojazdy  spełniają  wymagania 

określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie 

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właściciel 

nieruchomości (punkt 5.1.3.2) SIWZ). 

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.  

W  związku  z  tak  sformułowanym  zarzutem  oraz  w  wyniku  dokonanych  przez  Izbę 

ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  zamawiającego  w  tym  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  wybranego  jak  i  postanowień  siwz  a  wymienionych 

powyżej,  Izba  po  pierwsze  ustaliła,  że  w  toku  przedmiotowego  postępowania 

wykonawca  wybrany  nie  złożył  dowodu  potwierdzającego  spełnienie,  to  jest 

posiadanie  wyspecyfikowanego  sprzętu  do  wykonania  zamówienia.  Wbrew  temu  co 

podnosił  na  rozprawie  pełnomocnik  przystępującego  brak  jest  podstaw  formalnych  i 

prawnych  wobec  tak  a  nie  inaczej  sformułowanych  postanowień  siwz  do  wzywania 

złożenia wykazu sprzętu to jest pojazdów przewidzianych opisem siwz, w sytuacji nie 

przewidzenia  takiego  wezwania  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  ani  w  siwz  to  jest 

wykazu  posiadanego  sprzętu.  Zwłaszcza  w  sytuacji  zamówienia  nadprogowego,  z 

jakim  mamy  do  czynienia  w  tym  postępowaniu,  gdzie  wymóg  udowodnienia 

posiadania  wymaganego  sprzętu  jest  obligatoryjny,  czyli  nie  należy  do  uznania 

zamawiającego,  który  może  kształtować  ewentualnie  taki  obowiązek  w  siwz  w 

zamówieniach  podprogowych.  W  samym  jedz,  w  którym  zresztą  lokuje  się  tylko 

oświadczenia wstępne zgodnie z ustawą pzp, brak wskazania jakim to konkretnym (nr 

rej.,  marka,  rodzaj,  tonaż,  rok  prod.  itd.)  sprzętem  będzie  wykonawca  wykonywał 

zamówienie,  także  dyskredytuje  zaskarżoną  ofertę.  W  ocenie  Izby  wbrew 

twierdzeniom 

zamawiającego 

i 

przystępującego, 

wykazanie 

posiadania 

odpowiedniego sprzętu nie może być  wykonane tylko i wyłącznie przez  powtórzenie 

postanowień siwz w jedz, bez konkretyzacji zadysponowanego sprzętu do wykonania 

zamówienia.  Wykonawca  zgodnie  z  ustawą  pzp  ma  udowodnić  posiadanie 

wymaganego  sprzętu  to  jest  wykazać,  że  sprzęt  posiada  i  to  sprzęt  odpowiedni  do 

wykonania  przedmiotowych  zadań.  Wykonawca  tę  okoliczność  powinien  wykazać 

przez  złożenie  wykazu,  w  którym  przedstawi  stan  posiadania  określając  jego  cechy 

identyfikacyjne  takie  jak  numer  rejestracyjny,  rodzaj,  marka  sprzętu  tak  aby 

zamawiający  mógł  w  razie  potrzeby  sprawdzić  wiarygodność  takiego  oświadczenia. 

Izba  nie  podziela  poglądu  reprezentowanego  na  rozprawie  przez  wykonawcę 

wybranego,  że  przedkładając  szereg  decyzji  administracyjnych  z  lat  poprzednich 

(2014-2016)  na  odbieranie,  transport  i  przechowywanie  odpadów  komunalnych,  w 

których wymienia się pojazdy w sposób je identyfikujący wykazał sprzęt wymagany w 

tym zakresie przez zamawiającego. Po pierwsze decyzje mają charakter historyczny 

to  jest  nieaktualny  na  dzień  składania  ofert  a  także  wykonawca  jak  podnosił  na 

posiedzeniu prowadzi działalność w zakresie odbioru odpadów na bieżąco realizując 

uzyskane  zamówienia  i  fakt  wymienienia  w  decyzji  sprzętu  nie  oznacza,  że 

wykonawca  tym  sprzętem  dysponuje  to  tego  zamówienia.  Natomiast  przywołując 

postanowienia  siwz  brak  w  nich  przewidzianych  regulacji,  które  mogłyby  stanowić 

podstawę  do  wzywania  wykonawców  do  przedstawienia  wykazu  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  ustawy,  ponieważ  takie  dokumenty  czy  oświadczenia 

powinny  być  określone  już  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  jak  i  w  siwz.  Późniejsze 

formułowanie takich warunków dla wykonawców to jest dopiero po złożeniu ofert jest 

zabronione  i  nieskuteczne.  Tym  samym  ta  okoliczność  była  jedną  z  szeregu  które 

przesądziły  o  nakazaniu  unieważnienia  postępowania,  ponieważ  zawarta  w  umowa 

byłaby  umową  nieważną,  bo  naruszającą  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy 

ustawy pzp  w  zakresie udowodnienia  zamawiającemu spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  jest  to  naruszenie  przepisu  ustawy  pzp  mające  wpływ  na  wynik 

postępowania,  ponieważ  nie  można  skutecznie  wezwać  wykonawców  o 

przedstawienie  wykazu  sprzętu  opisanego  w  siwz,  który  świadczył  by  o  spełnieniu 

warunku udziały w postepowaniu to jest posiadania wymaganego sprzętu opisanego 

w  SIWZ  a  w  konsekwencji  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spełniającej 

postanowienia  SIWZ.  Nie  można  na  podstawie  domysłów,  intencji  prawidłowego 

postępowania żądać dokumentów czy też oświadczeń wykonawców nie określonych 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  czy  też  siwz  i  kształtować  ich  wymóg  po  otwarciu  i 

złożeniu ofert.  

Tym  samym  zarzut  odwołania  został  wykazany  i  stanowił  podstawę  do  nakazania 

unieważnienia postępowania.  

Dysponowania: Kierownikiem Zespołu - osobą posiadającą wykształcenie co najmniej 

ś

rednie, minimum roczne doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu zespołem ludzi 

i maszyn w zadaniu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, minimum Sześcioma 

Kierowcami  posiadającymi  uprawnienia  do  kierowania  i  obsługi  pojazdów  opisanych 

w punkcie 5.1.3. ppkt 2 li. b-f SIWZ (punkt 5.1.3. 3) a|) i b) 5IWZ). 

Na  podstawie  przeprowadzonych  dowodów  z  dokumentacji  postępowania  w  tym 

oferty  wykonawcy  wybranego  i  postanowień  siwz  potwierdziły  się  twierdzenia 

odwołującego,  że  wykonawca  wybrany  nie  złożył  żadnego  wykazu,  w  którym 

wskazano  by  listę  osób wraz  z  podaniem  ich  wykształcenia,  opisu  doświadczenia  w 

kierowaniu  i  nadzorowaniu  zespołem  ludzi  i  maszyn  w  zadaniu  odpowiadającym 

przedmiotowi  zamówienia  oraz  wskazaniu  uprawnień  do  kierowania  i  obsługi 

pojazdów  opisanych  w  punkcie  5.1.3.  ppkt  2  lit.  b-f  SIWZ  (punkt  5.1.3.3)  SIWZ). 

Również potwierdziły się zarzuty o braku podstaw do żądania takiego oświadczenia w 

formie  wykazu,  ponieważ  siwz  ogranicza  się  tylko  do  żądania  potwierdzenia 

należytego  wykonania  a  nie  ma  podstawy  do  żądania  wykazu  osób,  które  są 

przewidziane do wykonania zamówienia. W jedz nie ma żadnej informacji o osobach, 

ich  kwalifikacjach,  wyksztalceniu  czy  też  wymaganym  doświadczeniu,  przy  czym 

miałyby  one  również  charakter  wstępny  oświadczenia  a  co  nie  zwalnia 

zamawiającego  do  wezwania  złożenia  wykazu  na  etapie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. Wobec  powyżej  wspomnianej  konstrukcji  siwz  brak  podstaw  do wzywania  do 

przedłożenia  stosownego  wykazu  na  etapie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  I  tutaj 

jak  przy  sprzęcie-  pojazdy,  Izba  nie  podziela  argumentacji  przystępującego,  że  z 

decyzji  administracyjnych  zezwalających  na  odbiór,  transport  czy  przechowanie 

odpadów  komunalnych,  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  można  wywodzić 

dysponowanie  np.:  kierowcami  z  odpowiednimi  uprawnieniami.  Również  Izba  nie 

podziela poglądu przystępującego, że konkurencja na rynku o pozyskanie pracownika 

może  stanowić  podstawę  do  zwolnienia  wykonawcy  z  obowiązku  przedstawienia 

imion i nazwisk kierowców przeznaczonych do realizacji zamówienia.  

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.  

Tak  więc  zarzut  ten  jak  i  zarzut  odwołania  odnoszący  się  do  sprzętu  a  opisany 

powyżej również potwierdził się i wobec braku podstaw do wezwania wykonawcy do 

przedłożenia  wykazu  osób  przeznaczonych  do  wykonania  zamówienia  powyższe 

skutkuje  nieważnością  zawartej  tak  umowy.  Bowiem    na  etapie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  w  zamówieniu  nadprogowym  nie  zapewnił 

sobie  w  postanowieniach  siwz  narzędzi  wobec    wykonawców  do  wezwania  ich  pod 

rygorem  wykluczenia  z  postępowania    udowodnienia  wymagań  siwz  co  do 

przedstawienia  wykazu  z  nazwiskami  i  imionami  kierownika  i  kierowców  oraz  ich 

wykształcenia, wiedzy i doświadczenia wymaganego w ogłoszeniu jak i w siwz.  

Co do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego z uwagi 

na  brak  udzielenia  przez  wykonawcę  wybranego  wymaganej  na  s.  11  SIWZ  (punkt 

6.1. A) SIWZ) informacji nt. instalacji z aktualną decyzją o pozwoleniu na użytkowanie 

służącą do prowadzenia odzysku odpadów wyszczególnionych w rozdziale 3 pkt 3.2. 

W/w  instalacja  musi  mieć  możliwość  odzysku  odpadów  w  ilości  nie  mniejszej  niż 

przewidziana  przez  zamawiającego  do  przekazania  w  ramach  świadczonej  usługi  w 

Części IV lit. C wiersz dziewiąty (pkt 9 JEDZ). 

Izba w tym zakresie zważyła zarzut odwołania jak poniżej.  

Zarzut potwierdził się jak powyżej. Postawiony wymóg nie posiada odpowiedniego w 

SIWZ zobowiązania wykonawcy do dostarczenia dowodu na powyższa okoliczność.  

Odwołujący  złożył  w  zaistniałym  stanie  rzeczy  następujące  żądania  co  do 

rozstrzygnięcia  oprócz  uwzględnienia  odwołania:    zaniechanie  wykluczenia  i  w 

konsekwencji  odrzucenia  oferty  wybranej  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  nie 

wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  wskazane  w  odwołaniu,  

zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu,  jako  że  wykonawca  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w 

postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest zgodna z SIWZ.  

Z  ostrożności  odwołujący  wskazał  również  na  nieprawidłowości  postępowania,  które 

obarczone  jest  niemożliwymi  do  usunięcia  wadami  uniemożliwiającymi  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  wobec 

powyższego,  w  ramach  zarzutu  ewentualnego  w  razie  nie  uwzględnienia  zarzutów 

powyżej wskazał następujące naruszenia zamawiającego.  

To jest nie  wskazanie  w  postępowaniu  powyżej  progów  unijnych  wszystkich 

dokumentów  i  oświadczeń,  jakie  wykonawcy  powinni  przedłożyć  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  skutkuje  tym,  że  zamawiający  nie 

ma  obecnie  podstaw  w  siwz  do  żądania  tych  dokumentów  i  oświadczeń,  jednak 

przepisy ustawy pzp wymagają ich przedłożenia;   

Również  odwołujący  wskazał,  że  aktualna  umowa  zamawiającego,  trwa  do  dnia  30 

czerwca 2017 r. i nie może być wcześniej rozwiązana, co oznacza, że przez okres 4 

dni  występuje  niemożliwość  świadczenia  zamówienia  przez  wykonawcę  wybranego. 

Wskazanie  w  SIWZ  (wzór  umowy)  w  §2  sztywnego  terminu  rozpoczęcia  realizacji 

usługi (bez przewidzenia możliwości zmiany jako istotnego postanowienia umowy), co 

w razie rozstrzygnięcia odwołania w dniu 26 czerwca 2017 r. lub później uniemożliwia 

rozpoczęcie  wykonywania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  terminie  i 

stanowi o częściowej niemożliwości świadczenia. 

W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty odwołania co do naruszenia: 

art.  25  a  ust.  1  pkt  1)  ustawy  pzp  oraz  art.  26  ust.  1  ustawy  pzp  z  uwagi  na  poprzestanie 

przez  zamawiającego  na  oświadczeniach  wykonawcy  wybranego    w  jedz  pomimo  tego,  że 

informacje  zawarte  w  oświadczeniu  jedz  stanowią  jedynie  wstępne  potwierdzenie,  że 

wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  natomiast  zgodnie  z  art.  26  ust.  1 

ustawy  Pzp  zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  które  wartość  jest  równa  lub 

przekracza  tzw.  progi  unijne  miał  obowiązek  wezwać  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej  oceniona,  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, czego nie uczynił  

art. 93 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy pzp art. 146 ust. 6 ustawy pzp. W 

zw.  z  art.  144  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  pomimo  tego, 

ż

e  postępowania  jest  obarczone  istotnymi  wadami,  które  są  niemożliwe  do  usunięcia  na 

etapie  postępowania  po  otwarciu  ofert  i  które  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że zamawiający nie wskazał 

ani  w  siwz  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  UE 

oświadczeń  i  dokumentów  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  jakie  wykonawcy 

powinni  przedłożyć  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  tego  warunku  zgodnie  z  art.  26  ust.  1 

ustawy  pzp  oraz  zgodnie  z  art.  25  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  pzp  i  Rozporządzeniem  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższe  skutkuje 

tym,  że  naruszona  została  uczciwa  konkurencja  w  postępowaniu,  gdyż  nie  ma  możliwości 

poprawnie  zweryfikować,  czy  wybrany  wykonawcy  spełnia  warunek  udziału  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej. 

Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie 

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Brak  wskazania  przez  zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu oznacza, że oświadczenia zawarte w jedz jako 

wstępne potwierdzenie nie mogą zostać potwierdzone przez przedłożenie wymaganych art. 

25 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy pzp oświadczeń i dokumentów, skoro nie 

zostały one wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz. 

Izba nie uwzględnia zarzutu przedstawionego poniżej a odnoszącego się do wyznaczonego 

terminu realizacji umowy, który według odwołującego wskazany został na dzień 26 czerwca 

2017 roku. 

Odwołujący  podnosi  konieczność  aneksowania  projektu  umowy  w  sprawie  zamówienia  w 

związku z ustalonym terminem rozpoczęcia wykonywania umowy a co nie jest dopuszczalne, 

ponieważ ani siwz, ani ogłoszenie o zamówieniu nie przewidują możliwości zmiany terminu 

rozpoczęcia  realizacji  zamówienia.  Według  niego  jest  ono  konieczne  z  uwagi  np.  na 

przedłużanie się czy to samego postępowania o udzielenie zamówienia, czy to na częściowe 

pokrywanie się terminu realizacji zamówienia z  dotychczasowym zamówieniem (przywołuje 

art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  144  ustawy  Pzp).  Tę  sytuację  odwołujący  kwituje 

stwierdzeniem,  że  zmiana  umowy  w  zakresie  realizacji  zamówienia  dokonana  przez 

zamawiającego  i  firmę  wybraną  będzie  podlegała  unieważnieniu  w  myśl  art.  144  ust.  2 

ustawy pzp, zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1b, 1d i 

1e podlega unieważnieniu. Dotyczy to w szczególności zmiany terminu rozpoczęcia realizacji 

zamówienia,  który  gdyby  znany  był  wykonawcom  na  etapie  ogłoszenia  postępowania,  to 

mógłby wpłynąć na krąg wykonawców, którzy wzięli udział w przetargu. 

Co więcej zgodnie z art. 144 ust. 3 ustawy pzp zamawiający, który zamierza zmienić warunki 

realizacji  zamówienia  (w  tym  termin  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia),  które  wykraczają 

poza  zmiany  umowy  dopuszczalne  zgodnie  z  ust.  1  -1  b,  1d  i  1  e  obowiązany  jest 

przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  ogłoszenie  o  zamówieniu 

przewiduje  termin  realizacji  zamówienia  36  miesięcy  od  daty  powierzenia  zamówienia  czyli 

datą  rozpoczęcia  realizacji  zamówienia  nie  jest  26  czerwca  2017  rok  przynajmniej  według 

ogłoszenia o zamówieniu. W istocie rzeczy choć istnieje rozbieżność między datą wskazaną 

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  w  projekcie  umowy,  który  wskazuje  na  datę  początkową  26 

czerwca 2017 roku to nie ma podstaw do wskazania, że jednoznacznie obowiązuje data 26 

czerwca 2017 r. to jest wbrew postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu. Istnieje zatem co 

najmniej  rozbieżność  w  dokumentach  postępowania,  która  widocznie  nie  została 

dostrzeżona  przez  wykonawców  na  etapie  składania  ofert.  Choć  termin  realizacji  umowy 

stanowi  istotny  element  umowy  to  wskutek  istniejącej  rozbieżności  między  ogłoszeniem  o 

zamówieniu  a  projektem  umowy  pierwszeństwo  należy  przyznać  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

który  jako  początkową  datę  wskazuje  datę  powierzenia  zmówienia  a  nie  datę  26  czerwca 

2017  roku.  W  ocenie  Izby  zaistniała  rozbieżność  na  tle  całości  dokumentów  nie  stanowi  o 

zmianie warunków realizacji zamówienia czy też świadczeniu niemożliwym. W ocenie Izby z 

zaistniałej sytuacji nie można wywodzić, jak czyni to odwołujący, że miało to wpływ na krąg 

odbiorców,  ponieważ  pierwszy  dokument  z  którym  mogli  się  zapoznać  to  ogłoszenie  o 

zamówieniu  wskazujące  jako  datę  początkową  powierzenie  (zdarzenie)  a  nie  26  czerwca 

2017  roku.  W  razie  wątpliwości  stron  przy  zawieraniu  umowy  zdaje  się,  że  nie  należy 

obciążać wykonawcy rozbieżnością co do daty zawarcia umowy spowodowanej działaniami 

zamawiającego.  Chociaż  orzecznictwo  Izby  wielokrotnie  wskazuje  na  potencjalną 

nieważność  umowy  w  takich  sytuacjach    to  w  ocenie  Izby    przedstawiona  powyżej 

rozbieżność  nie  może  stanowić  dowodu  czy  to  na  niemożność  świadczenia,  czy  wpływ  na 

krąg wykonawców.  

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  uwzględnia  powyżej  przedstawionego  zarzutu    co  do 

nieważności umowy z racji terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia.  

Mając na uwadze cały zgromadzony materiał w sprawie Izba orzekła jak w sentencji wyroku 

uwzględniając  odwołanie  nakazując  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  jak  i 

nakazując unieważnienie postępowania.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3 pkt 1 lit) a w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 

zm.  Dz.U.  2017r.)  zaliczając  uiszczony  wpis  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  w 

koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego  na rzecz odwołującego 

kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………………….