KIO 1318/17 WYROK dnia 14 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1318/17 

WYROK 

z dnia 14 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  lipca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez 

A. K. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach  

przy udziale wykonawcy 

P. R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.  kosztami postępowania obciąża

 A.K. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez   

A.K.  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1318/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  Oddział  w  Kielcach  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  wykonanie  robót  z  zakresu  bieżącego  utrzymania  obiektów  inżynierskich  w 

ciągu dróg krajowych: Nr 9,42, 73, 77 i 79 na terenie GDDKIA oddział w Kielcach. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  28  czerwca  2017  roku  A.K.  (dalej:  odwołująca)  wniosła  odwołanie  wobec 

czynności odrzucenia jej oferty. 

Odwołująca  zarzuciła  zamawiającemu  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych określonych w następujących przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych: 

—  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  naruszenie  zasady  generalnej,  nakazującej 

prowadzenie  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców; 

— art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującej; 

-- art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione wezwanie odwołującej do wyjaśnienia 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  odwołująca  wniosła  o  uchylenie  czynności 

odrzucenia  jej  oferty,  będącej  rezultatem  niezgodnego  z  przepisami  i  nieuzasadnionego 

wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Odwołująca  podniosła,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść 

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Odwołująca  wskazała,  że  pismem  z  dnia  1  czerwca  2017  r.  zamawiający  wezwał  ją 

do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - 

naprawa  uszkodzeń  konstrukcji  betonowej  zaprawą  o  spoiwie  polimerowo  -  cementowym 

PCC.  W  odpowiedzi  odwołująca  wniosła  informację  o  niezgodnej  z  przepisami  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  nieuzasadnionym  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Informacja  pozostała  bez  odpowiedzi,  jednak  pismem  z 

dnia 09 czerwca 2017 r. zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących 

sposobu  obliczenia  ceny  w  pozycji  kosztorysowej  nr  9  -  naprawa  uszkodzeń  konstrukcji 

betonowej  zaprawą  o  spoiwie  polimerowo  -  cementowym  PCC.  W  odpowiedzi  odwołująca 

złożyła  pismo,  w  którym  ponownie  podkreśliła  bezzasadność  żądania  zamawiającego. 

Jednocześnie,  z  ostrożności  procesowej,  wskazane  zostały  szczególnie  korzystne 

okoliczności  realizacji  robót  objętych  pozycją  kosztorysową  nr  9,  pozwalające  na 

zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w treści oferty. 

Pismem  z  dnia  23  czerwca  2017  r.  zamawiający  poinformował  odwołującą  o 

odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  odwołującej,  czynność  odrzucenia  oferty  dokonana  została  z  rażącym 

naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. 

Odwołująca  zaznaczyła,  iż  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

zawierają  definicji  pojęcia  „rażąco  niska  cena". Przyjmuje  się  jednak,  że  jest  to  cena, która 

jest  nierealistyczna  i  niewiarygodna  w  porównaniu  z  cenami  rynkowymi  podobnych 

zamówień,  oderwana  całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Jako  przykład  takiej  sytuacji  Sąd 

Okręgowy w Katowicach, w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wskazał 

oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za 

kwotę  symboliczną.  Reasumując:  cena  rażąco  niska  to  taka,  która  nie  pokrywa  kosztów 

wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicję powyższą potwierdza orzecznictwo  zarówno 

Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. 

sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; 

wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). 

Odwołująca  wskazała,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  części  I 

złożone zostały trzy oferty: 

Oferta złożona przez KWIAT-KOP Budownictwo z ceną 993 458,70 zł; 

Oferta złożona przez PPHU BIONATURA z ceną 997 419,30 zł; 

Oferta złożona przez z ceną Usługi Koparko - Ładowarką Transport Drogowy M. P. z 

ceną 1 151 144,70 zł. 

Odwołująca stwierdziła, że z analizy zaoferowanych cen wynika, iż dwaj wykonawcy 

skalkulowali  ceny  na  niemal  identycznym  poziomie,  zaś  trzeci  złożył  ofertę  zaledwie  około 

16% wyższą od oferty odwołującej, przy czym kwota ta przekracza budżet zamawiającego. 

Podkreśliła, iż jej oferta jest zaledwie około 5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich 

złożonych ofert i zaledwie 1% niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Tym 

samym, w ocenie odwołującej, zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do poddania w 

wątpliwość  zaoferowanej  przez  odwołującą  ceny.  Co  więcej,  świadczy  to  o  rzetelnym 

skalkulowaniu ceny oferty, na poziomie rynkowym. 

Odwołująca  podkreśliła,  że  przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  definiują  pojęcia  „istotnej 

części  składowej"  ceny.  W tej  sytuacji  należy  się  posiłkować  wykładnią  literalną.  Zgodnie  z 

definicją słownikową, pojęcie to oznacza: 

1.  „1.  główny,  podstawowy;  2.  duży,  znaczny;  3.  Rzeczywisty,  prawdziwy"  (Słownik  Języka 

Polskiego  Wydawnictwa  PWN,  www.sjp.pwn.pl  oraz  2.  „taki,  który  ma  duże  znaczenie  lub 

duży wpływ na coś" (Wielki Słownik Języka Polskiego PAN, www.wsip.pl). 

Odwołująca stwierdziła, iż za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania 

składnika  ceny  ofertowej  pod kątem rażąco  niskiej  winny  być  uznane  okoliczności  takie  jak 

to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten 

miał  duży  wpływ  na  ww.  cenę  oraz  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Podobne  stanowisko  prezentowane  jest  w  najnowszym  orzecznictwie. 

Przykładowo,  w  wyroku  z  dnia  03.04.2017  r.  Krajowa  Izba  odwoławcza  stwierdziła,  iż 

istotność,  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  należy  interpretować  jako  istotność  z 

punktu  widzenia  cenotwórczego.  Zasadne  jest  zatem  odnoszenie  wartości  danej  części 

składowej do ceny ogółem (sygn. akt: KIO 519/17). 

Odwołująca wskazała,  że pozycja nr 9 kosztorysu - „naprawa uszkodzeń konstrukcji 

betonowej  zaprawą  o  spoiwie  polimerowo  -  cementowym  PCC"  została  wyceniona  na               

19  000,00  zł  netto,  przy  kwocie  całkowitej  807  690,00  zł  netto.  Wartość  pozycji,  której 

wyjaśnienia domaga się zamawiający, stanowi zatem raptem 2,35% wartości złożonej oferty. 

Nie  można  zatem  stwierdzić,  iż  jest  to  znaczna  część  kosztów  realizacji  robót  ani  że  ma 

istotny  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Co  więcej,  bezsprzecznie  że  tak  niewielki 

procent zamówienia nie może zadecydować o rentowności całego kontraktu; tym bardziej nie 

może być uznany za istotną część składową zaoferowanej ceny. 

Odwołująca  podniosła,  że  –  uzasadniając  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  –

zamawiający  dokonał  porównania  ceny  pozycji  kosztorysowej  nr  9;  z  dokonanego 

porównania  wynika,  iż  cena  ww.  pozycji  w  ofercie  odwołującej  jest  niższa  odpowiednio  o 

82,73%  i  79,57%  od  wartości  pozycji  w  kosztorysie  inwestorskim  i  średniej  arytmetycznej 

złożonych  ofert.  Działanie  takie  jest,  w  opinii  odwołującej,  sprzeczne  z  obowiązującymi 

przepisami  ustawy  P.z.p.  w  tym  zakresie.  Treść  art.  90  ust.  1a  w  sposób  jednoznaczny 

odnosi  się  do  ceny  całkowitej  oferty,  nie  zaś  jednostkowych  pozycji  składających  się  na 

cenę;  nie  może  to  zatem  uzasadniać  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  jednej 

pozycji. 

Odwołująca  podkreśliła,  że  żaden  z  przepisów  ustawy  P.z.p.  nie  zezwala 

zamawiającemu 

na 

porównywanie 

cen 

jednostkowych 

poszczególnych 

pozycji 

kosztorysowych.  Takie  podejście  jest  sprzeczne  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą 

wskazującą,  iż  punktem  wyjścia  do  rozważań  o  rażąco  niskiej  cenie  może  być  tylko  cena 

całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów 

składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 12.8.2009 r., KIO/UZP 

963/09).  Zatem  nie  jest  możliwe  odrzucenie  oferty  na  podstawie  rażąco  niskiej  ceny  w 

sytuacji  zakwestionowania  tylko  niektórych  elementów  wyceny,  czy  niektórych  pozycji  w 

kosztorysie  ofertowym,  jeżeli  cena  całkowita  oferty  nie  odbiega  znacząco  od  wartości 

zamówienia,  cen  innych  ofert  i  ogólnie  rzecz  ujmując  od  cen  rynkowych.  Oznacza  to,  iż 

nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen 

rynkowych,  nie  świadczy  to  o  rażąco  niskiej  cenie  całej  oferty.  Odwołująca  podkreśliła,  że 

podobnie  w  piśmiennictwie  podkreśla  się,  iż  nie  może  być  powodem  odrzucenia  oferty 

zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, 

a  nawet  ceny  nierealnej.  Jeśli  wielkość  taka  zostaje  następnie  skompensowana  cenami  za 

inne  elementy  świadczenia  i  w  całości  cena  nie  nabiera  charakteru  rażąco  niskiego, 

zamawiający  nie  powinien  ingerować  w  zasady  przeprowadzania  kalkulacji  wewnętrznej 

dokonanej przez wykonawcę" (w: Stachowiak, Komentarz, s. 403). 

Odwołująca  podkreśliła  również,  iż  zamawiający  sam  przyznał,  że  całościowo  cena 

oferty odwołującej nie budzi wątpliwości, w szczególności nie jest niższa o 30% od wartości 

zamówienia  i  mediany  wszystkich  złożonych  ofert;  tym  samym  skalkulowanie  jednej, 

nieznaczącej  pozycji  na  poziomie  niższym  od  ofert  konkurencyjnych  nie  może  być 

uzasadnieniem do wezwania do złożenia  wyjaśnień. Kolejna oferta w rankingu jest droższa 

od  oferty  odwołującej  zaledwie  o  3  960,60  zł  brutto,  tj.  0,4%,  jednak  nie  wzbudziła 

wątpliwości zamawiającego. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2017 roku zamawiający wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Zamawiający  podniósł,  że  z  dniem  28  lipca  2016  r.  brzmienie  art  90  ustawy  P.z.p., 

uległo zmianie, w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

-  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020). 

zwanej  dalej:  „nowelizacją",  W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  możliwość  wyjaśnienia 

wyłącznie  ceny  jako  całości.  Jedynie  w  uzasadnionych  przypadkach  możliwe  było  badanie 

poszczególnych  cen  jednostkowych,  czy  też  elementów,  które  służyć  miały  do  ustalenia 

wynagrodzenia,  jeżeli  było  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (zob.   KIO  2734/14). Po nowelizacji 

zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień dotyczących części składowych ceny 

lub  kosztu  nawet  w  sytuacji,  gdy  cena  całkowita  lub  koszt  nie  jest  niższa  niż  szczególny 

ustawowy limit. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  omawianym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  taką 

sytuacją.  Cena  całkowita  oferty  jest  niższa  zaledwie  o  1,21%  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz o 5,.14% od średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Wątpliwości  zamawiającego  wzbudziła 

jednakże cena jednostkowa oraz wartość pozycji Nr 9, Kosztorysu ofertowego. W kalkulacji 

zamawiającego,  jak  i  w  kalkulacjach  dwóch  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

wartość  ta  w  stosunku  do  wartości  całkowitej  zamówienia  wynosi  odpowiednio  13,5%  w 

kosztorysie  i  około  15%  w  przypadku  pozostałych  wykonawców,  i  jest  –  wraz  z  poz.  Nr  8  i 

poz. Nr 17 – jedną z trzech istotnych pozycji w kosztorysie.  

Natomiast,  w  kalkulacji  odwołującej  stosunek  ten  wynosi  zaledwie  2,35%,  poprzez 

zdecydowane  zaniżenie  ceny  jednostkowej  dla  tej  pozycji.  Wynika  to  zapewne  z  faktu,  iż, 

dokonując  kalkulacji  ceny  jednostkowej,  odwołująca  nie  wzięła  pod  uwagę  wymagań 

opisanych przez zamawiającego w SST. M.n.06.01. Naprawa ubytków betonu zaprawą nisko 

skurczową  typu  PCC,  gdzie  miedzy  innymi  w  pkt  10.  Podstawy  płatności,  zostały  opisane 

czynności,  z  uwzględnieniem  materiałów,  niezbędnych  do  należytego  wykonania  tej  części 

składowej  zamówienia.  Z  kalkulacji  i  doświadczeń  zamawiającego  wynika,  iż  stosunek 

kosztu  materiału  do  kosztu  pozostałych  składników  i  czynności  właściwych  dla  tej  pozycji 

wynosi ok. 80%, a więc koszt materiału jest jej zasadnicza składową, 

Zamawiający  wskazał,  że  da  zobrazowania  zasadności  twierdzenia  o  istotności 

części  składowych  zamówienia  tj.  poz.  Nr  8,  poz.  Nr  9  i  poz.  Nr  17,  o  ich  dużym  udziale 

procentowym w wartości zamówienia, świadczy fakt, iż udział pozostałych pozycji kosztorysu 

w  cenie  całkowitej  zamówienia  waha  się  od  0,12%  do  7,95%,  a  więc  nie  przekracza  10% 

ceny całkowitej zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  dokonując  analizy  ceny  samego  materiału,  tj.  zaprawy  o 

spoiwie  polimerowo  -  cementowym  PCC,  której  należy  użyć  do  wykonania  pozycji  Nr  9, 

Kosztorysu  ofertowego, należy  zauważyć,  iż  wykonanie  wszystkich  czynności  przypisanych 

tej  pozycji  za  cenę  jednostkową)  950  zł/m

  netto,  zaoferowaną  przez  odwołującą  -  jest 

niemożliwe, Biorąc pod uwagę koszt cen składników mieszanki do wykonania zaprawy, a to 

zgodnie  z  „Informacja  o  cenach  materiałów  budowlanych",  wyd.  SEKOCENBUD,  średnia 

cena zakupu zaprawy cementowo - polimerowej PCC, wraz z kosztami zakupu wynosi 3,79 

zł/kg,  co  przy  uwzględnieniu  ciężaru  objętościowego  zaprawy  daje  cenę  7  580  zł/m

.  Tym 

samym, z uwagi na powyższe, zamawiający był uprawniony do badania cen jednostkowych   

ceny   ofertowej   odwołującej.     

Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia odwołującej   z   dnia   13  czerwca   2017  r.   

są      ogólnikowe    oraz      nie    zawierają  wyczerpujących  odpowiedzi  na  wyszczególnione  w 

piśmie  zamawiającego  elementy  wyceny.  W  piśmie  z  dnia  13  czerwca  2017  r.  odwołująca 

przedstawiła  tylko  i  wyłącznie  rozkład  kosztów  w  pozycji  nr  9  kosztorysu  ofertowego, 

wskazując,  iż  90  %  kosztów  stanowi  materiał,  zaś  10  %  stanowią  koszty  pracy. 

Jednocześnie,  odwołująca  ogólnikowo  wskazała,  iż  zatrudnia  pracowników  na  podstawie 

umowy  o  pracę  z  rynku  lokalnego,  wobec  czego  nie  jest  zmuszona  ponosić  dodatkowych 

kosztów  m.in.  noclegów,  diet  itp.,  a  także  -  że  posiada  również  znaczący  zapas  materiału, 

który może wykorzystać do realizacji zadania objętego niniejszym postępowaniem. 

Dodatkowo  zamawiający  podkreślił,  że  twierdzenie  odwołującej  „dysponujemy 

zapasem  zaprawy,  zakupionym  po  korzystnej  cenie"  jest  niewiarygodne.  Z  informacji 

uzyskanych  od  producenta  zaprawy  wynika,  iż  produkt  należy  przechowywać  w  suchym 

miejscu,  w  określonej  temperaturze  oraz  należy  go  użyć  w  ciągu  9  miesięcy  od  daty 

produkcji. Ponadto, w SST UM-U-2 Naprawy uszkodzeń konstrukcji betonowych w obiektach 

mostowych,  będącej  częścią  OPZ,  w  pkt  2.1.  Wymagania  ogólne  napisano:  „Do  naprawy 

ubytków betonu można stosować materiały o nieprzeterminowanej przydatności stosowania”. 

W  związku  z  faktem,  ii  przedmiotowe  zamówienia  jest  zamówieniem  dwuletnim, 

zmagazynowanie większej ilości zaprawy (ilość jednostek obmiarowych - 20 nv), przy braku 

de  facto  informacji  o  możliwości  jej  zagospodarowania  na  długo  przed  wszczęciem 

postępowania  oraz  braku  wiedzy  o  rezultacie  postępowania,  jest  działaniem  co  najmniej 

nieracjonalnym.  

Przystępujący  P.  R.  w  piśmie  procesowym  z  dnia  11  lipca  2017  roku  poparł 

stanowisko  zamawiającego.  Wskazał,  że  z  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  wprost 

wynika,  że  w  przypadku,  gdy  zamawiający  poweźmie  wątpliwości  co  do  realności 

zaoferowanej  ceny,  kosztu  lub  istotnej  części  składowej,  jego  obowiązkiem  jest  zwrócenie 

się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień. 

W ocenie przystępującego, nie sposób podzielić argumentacji odwołującej dotyczącej 

braku podstaw do  wezwania jej do udzielenia  wyjaśnień. W niniejszej sprawie pozycja nr 9 

kosztorysu  ofertowego  powinna  być  uznana  za  istotną  część  składową,  gdyż  jej  zaniżenie 

przez odwołującą miało kluczowy wpływ na ranking ofert. Odwołująca stwierdziła, że cena za 

pozycję nr 9 nie stanowi istotnej części składowej, bowiem stanowi 2% ceny całkowitej jego 

oferty. 

Przystępujący  stwierdził,  że  bezzasadne  jest  przyrównywanie  ceny  z  poz.  nr  9 

kosztorysu  odwołującej  do  ceny  ogólnej  i  wyliczanie  na  tej  podstawie  stosunku 

procentowego,  bowiem  cena  z  ww.  pozycji  kosztorysu  jest  nierealna  i  zaniżona.  Należy 

stwierdzić, iż cena zaoferowana w tym zakresie przez odwołującą jest nierynkowa i odbiega 

od  kosztorysu  inwestorskiego  o  ok.  82%,  jak  również  o  ok.  79%  od  średniej  arytmetycznej 

cen dla pozycji 9    kosztorysu zaoferowanych przez wszystkich wykonawców. Przystępujący 

wskazał,  iż  różnica  pomiędzy  ceną  za  wykonanie  prac  określonych  w  pozycji  9  kosztorysu 

przez odwołującą a ceną zaoferowaną w tym zakresie przez przystępującego wynosi aż ok. 

Przystępujący  podniósł,  że  cena  za  wykonanie  robót  określonych  w  pozycji  9 

kosztorysu  stanowi  ok.  16%  średniej  cen  za  tę  pozycję  w  ofertach  innych  wykonawców  w 

stosunku do ceny ogólnej. Nie sposób uznać, że taka część zamówienia nie stanowi „istotnej 

części  składowej",  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1  P.z.p.  Przy  występujących  różnicach 

cenowych,  zamawiający  był  uprawniony  do  wystosowania  do  odwołującej  wezwania  w  celu 

rozwiania wątpliwości dotyczących realności zakładanych przez nią szacunków. 

Przystępujący 

wskazał, 

ż

e 

wynagrodzenie 

za 

wykonanie 

prac 

objętych 

przedmiotowym  zamówieniem  ma  charakter  kosztorysowy.  Zgodnie  z  §  5  ust.  1  wzoru 

umowy  „Wynagrodzenie  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  §  4  niniejszej  umowy,  rozliczane 

będzie  nie  częściej  niż  raz  w  miesiącu,  na  podstawie  faktur  VAT  wystawianych  przez 

Wykonawcę  na kwotę  ustaloną  w  dołączonym  do faktury  zestawieniu  wartości  wykonanych 

robót  sporządzonym  przez  Wykonawcę  narastająco,  pomniejszoną  o  zsumowane  kwoty 

poprzednio  zafakturowane.  Dołączone  do  faktury  zestawienie  wartości  wykonanych  robót 

musi  być  sprawdzone  przez  inspektora  nadzoru  i  zatwierdzone  przez  Zamawiającego'". 

Stosownie  natomiast  do  ust.  4  §  5  wzoru  umowy  „Wynagrodzenie  Wykonawcy,  o  których 

mowa  w  ust.  1  i  ust.  3  stanowić  będzie  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen 

jednostkowych  podanych  w  kosztorysie  ofertowym  stanowiącym  załącznik  do  Oferty 

Wykonawcy". 

Przystępujący podkreślił, że zaniżenie przez odwołującą pozycji nr 9 kosztorysu miało 

duży  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  przypadku  prawidłowej,  rzetelnej  wyceny 

wskazanych  robót,  oferta  odwołującej  byłaby  najdroższa  w  klasyfikacji  ofert  złożonych  w 

niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może budzić wątpliwości fakt, że 

zamawiający  był  uprawniony  do  przeprowadzenia  badania  oferty  odwołującej  pod  kątem 

rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  pozycji  nr  9  kosztorysu  ofertowego,  a  w  konsekwencji  do 

wystosowania wezwania do udzielenia wyjaśnień. 

W  ocenie  przystępującego,  oferta  odwołującej  została  w  prawidłowy  sposób 

odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający, wzywając odwołującą do 

udzielenia  wyjaśnień  w  dniu  1  czerwca  2017  r.  i  w  dniu  9  czerwca  2017  r.,  dopełnił 

staranności  i  wskazał  na  konkretną  wątpliwość  związaną  z  kalkulacją  ceny  w  pozycji  nr  9 

kosztorysu  ofertowego  odwołującej.  W  przypadku  skierowania  do  wykonawcy  wezwania  w 

trybie art. 90 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień.  Odwołująca,  jako  podmiot 

profesjonalny,  zobowiązana  była  zatem  do  udowodnienia,  iż  zaoferowana  cena  została 

obliczona  w  sposób  prawidłowy,  ma  charakter  realny,  znajduje  odzwierciedlenie  w 

nakładach,  które  należy  ponieść  na  zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie 

oraz,  iż  zachodzą  po  stronie  tego  wykonawcy  obiektywne  czynniki,  które  umożliwiły  tak 

istotne,  w  stosunku  do  poziomu  rynkowego,  zaniżenie  ceny  w  badanym  zakresie. 

Odwołująca  powinna  była  przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z 

dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. 

Złożone  przez  odwołującą  wyjaśnienia  z  dnia  13  czerwca  2017  r.  zostały  w  sposób 

prawidłowy  ocenione  przez  zamawiającego  jako  niewystarczające,  natury  ogólnej,  nie 

odnoszące  się  do  sposobu  skalkulowania  ceny  jednostkowej  dla  danej  pozycji,  jak  również 

niepoparte  dowodami.  Wyjaśnienia  z  dnia  13  czerwca  2017  r.  (podobnie  jak  treść 

uzasadnienia  odwołania)  w  znacznej  mierze  sprowadzają  się  do  zakwestionowania 

zasadności  wezwania  i  nie  odpowiadają  na  wątpliwości  podniesione  przez  zamawiającego. 

Odwołująca,  opierając  się  na  własnej  interpretacji  przepisów  ustawy,  polemizowała  z 

zasadnością  wystosowanego  wezwania  i  tylko  formalnie  udzieliła  bardzo  ogólnikowych 

wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym  pozycji  nr  9  kosztorysu  ofertowego. W  wyroku  z  dnia  33 

marca  2017  r.  KIO  340/17  Izba  uznała,  że  „Z  całą  mocą  należy  podkreślić,  że  wyjaśnienia 

składane  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mają  istotne  (rozstrzygające)  znaczenie  dla 

stwierdzenia,  czy  cena  na  charakter  rażąco  niski  czy  też  rynkowy,  stąd  też  za  niewłaściwe 

należy  uznać  takie  praktyki  wykonawców,  którzy  w  sposób  formalny  odpowiadają  na 

wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  ZamPublU. 

Wykonawca,  na  którym spoczywa  ciężar  udowodnienia  (art.  90  ust.  2  ZamPublU),  że  cena 

ma  charakter  realny  winien  przedstawić  wyjaśnienia,  które  nie  budzą  wątpliwości,  a  w 

sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty i uwzględniania kosztów na 

określonym poziomie". 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  kosztorysem  inwestorskim,  pozycja  nr  9  dotyczyła  naprawy  urządzeń 

konstrukcji betonowych: 

- zaprawą o spoiwie polimerowo-cementowym PCC; jednostka – m

, ilość – 20, cena 

netto – 5.500,00; wartość robót netto – 110.000,00 z; udział procentowy – 13,45% 

-  betonem  B-30;  jednostka  –  m

,  ilość  –  15,  cena  netto  –  1.200,00;  wartość  robót 

netto – 18.000,00;  udział procentowy – 2,20%. 

Udział  procentowy  pozycji  nr  8  wynosił  29,91%,  a  pozycji  nr  17  –  10,76%.  Udział 

procentowy każdej z pozostałych pozycji nie przekracza kilku procent. 

W postępowaniu w zakresie części I złożone zostały trzy oferty: 

Oferta złożona przez odwołującą z ceną 993 458,70 zł; 

Oferta złożona przez przystępującego z ceną 997 419,30 zł; 

Oferta złożona przez M. P. z ceną 1 151 144,70 zł. 

Odwołująca  zaoferowała  wykonanie  czynności  przypisanych  pozycji  nr  9  w  zakresie 

naprawy zaprawą o spoiwie polimerowo-cementowym za cenę jednostkową 950 zł/m

 netto. 

Przystępujący w tej pozycji zaoferował 6.000 zł/m

, natomiast wykonawca Marcin Piotrowski 

-    7.000 zł/m

Pismem z dnia 1 czerwca 2017 roku zamawiający wezwał do: „złożenia wyjaśnień, w 

jaki  sposób  została  skalkulowana  cena  w  pozycji  kosztorysowej  nr  9  „Naprawa  uszkodzeń 

konstrukcji  betonowej  zaprawą  o  spoiwie  polimerowo-cementowym  PCC".  Zaoferowana 

przez Państwa cena znacząco odbiega od cen rynkowych.” 

W odpowiedzi na wezwanie odwołująca wystosowała do zamawiającego pismo z dnia 

5 czerwca 2017 roku, wskazując, co następuje: 

„Na  podstawie  art.  181  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zmianami),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp, 

jako podmiot ubiegający się o uzyskanie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem w 

zakresie cz. 1, informujemy o naruszenie przepisu 7 ust 1 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Informujący  wnosi  o  uchylenie  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących pozycji kosztorysowej nr 9. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  1  czerwca  2017  r.  wezwał  Informującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  w  pozycji  kosztorysowej  nr  9  -  naprawa 

uszkodzeń konstrukcji betonowej zaprawą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC. 

W  naszej  ocenie  przedmiotowe  wezwanie  jest  bezzasadne.  Na  wstępie  zaznaczyć 

należy,  iż  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawierają  definicji  pojęcia 

„rażąco  niska  cena".  Przyjmuje  się  jednak,  że  jest  to  cena,  która  jest  nierealistyczna  i 

niewiarygodna  w  porównaniu  z  cenami  rynkowymi  podobnych  zamówień,  oderwana 

całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji Sąd Okręgowy w Katowicach, 

w  wyroku  z  28  kwietnia  2008  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  128/08),  wskazał  oferowanie  towarów 

poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  kwotę  symboliczną. 

Reasumując: cena rażąco niska to taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu 

zamówienia.  Definicję  powyższą  potwierdza  orzecznictwo  zarówno  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, jak i sądów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r, sygn. akt: XIX 

GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z 

dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). 

Do  niedawna  przyjmowało  się,  iż  o  rażąco  niskiej  cenie  nie  decydują  poszczególne 

ceny  jednostkowe,  lecz  cena  jako  wartość  całkowita.  Podejście  to  zostało  nieco 

zmodyfikowane  nowelizacją  ustawy  Pzp  z  dnia  22  lipca  2016  r.  Ustawodawca  wskazał 

bowiem, iż zamawiający winien wszcząć procedurę wyjaśniającą jeśli zaoferowana cena lub 

koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i budzą jego wątpliwości. 

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zasadniczym punktem odniesienia w przypadku 

podejrzenia zaistnienia rażąco niskiej ceny jest: 

Wartość  zamówienia,  oszacowana  przez  zamawiającego  z  należytą  starannością

i 

Ceny pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu. 

j/l 

W przedmiotowym postępowaniu w zakresie części I złożone zostały trzy oferty: f^C&y 

f 

Oferta złożona przez KWIAT-KOP Budownictwo z ceną 993 458,70 zł; 

Oferta złożona przez PPHU BIONATURAz ceną 997 419,30 zł; 

Oferta złożona przez z ceną Usługi Koparko - Ładowarką Transport Drogowy M. P. z 

ceną 1 151 144,70 zł. 

Z analizy zaoferowanych cen wynika, iż dwaj wykonawcy skalkulowali ceny na niemal 

identycznym  poziomie,  zaś  trzeci  złożył  ofertę  zaledwie  około  16%  wyższą  od  oferty 

Informującego,  przy  czym  kwota  ta  przekracza  budżet  zamawiającego.  Podkreślić  należy 

również,  iż  oferta  Informującego  jest  zaledwie  około  5%  niższa  od  średniej  wszystkich 

złożonych ofert i zaledwie 1% niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. 

Tym samym Zamawiający nie miał najmniejszych podstaw do poddania w wątpliwość 

zaoferowanej  przez  Informującego  ceny.  Co  więcej,  świadczy  to  o  rzetelnym  skalkulowaniu 

ceny oferty, na poziomie rynkowym. Jak wspomniano na wstępie, w orzecznictwie przyjął się 

pogląd,  iż  ofertę  należy  oceniać  całościowo,  nie  zaś  przez  pryzmat  cen  jednostkowych. 

Ubiegłoroczna  nowelizacja  rozszerzyła  podstawę  do  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  poszczególnych  elementów  cenotwórczych,  jednak  muszą  one  stanowić  istotne 

części składowych ceny. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  przepisy  ustawy  Pzp  nie  definiują  pojęcia  „istotnej 

części  składowej"  ceny.  W tej  sytuacji  należy  się  posiłkować  wykładnią  literalną.  Zgodnie  z 

definicją słownikową, pojęcie to oznacza: 

„1.  główny,  podstawowy;  2.  duży,  znaczny;  3,  Rzeczywisty,  prawdziwy"  (Słownik 

Języka Polskiego Wydawnictwa PWN, www.sjp.pwn.pl oraz 

„taki,  który  ma  duże  znaczenie  lub  duży  wpływ  na  coś"  (Wielki  Słownik  Języka 

Polskiego PAN, www.wsip.pl). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  za  podstawowe  kryteria 

determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny 

być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny 

ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Pozycja  nr  9  kosztorysu  -  „naprawa  uszkodzeń  konstrukcji  betonowej  zaprawą  o 

spoiwie  polimerowo  -cementowym  PCC"  została  wyceniona  na  19  000,00  zł  netto,  przy 

kwocie  całkowitej  807  690,00  zł  netto.  Wartość  pozycji,  której  wyjaśnienia  domaga  się 

zamawiający,  stanowi  zatem  raptem  2,35%  wartości  złożonej  oferty.  Nie  można  zatem 

stwierdzić,  iż  jest  to  znaczna  część  kosztów  realizacji  robót  ani  że  ma  istotny  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny. Co więcej, bezsprzecznie że tak niewielki procent zamówienia 

nie może  zadecydować  o rentowności całego kontraktu; tym bardziej nie może być uznany 

za istotną część składową zaoferowanej ceny. 

Podobne  stanowisko  prezentowane  jest  w  najnowszym  orzecznictwie.  Przykładowo, 

w  wyroku  z  dnia  03.04.2017  r.  Krajowa  Izba  odwoławcza  stwierdziła,  iż  istotność,  w 

rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. należy interpretować jako istotność z punktu widzenia 

cenotwórczego.  Zasadne  jest  zatem  odnoszenie  wartości  danej  części  składowej  do  ceny 

ogółem (sygn. akt: KIO 519/17). 

Reasumując:  z  okoliczności  przedmiotowej  sprawy  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  iż 

zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowanej przez 

Informującego ceny. Kwota zaoferowana w postępowaniu jest ceną rynkową, skalkulowaną z 

należytą  starannością  na  poziomie  niemal  identycznym  z  kalkulacją  zamawiającego  i   

innych      uczestników      postępowania.      Poddawana  przez  zamawiającego  w  wątpliwość 

pozycja  w  kosztorysie  ofertowym  nie  stanowi  istotnej  części  składowej  ceny,  zatem 

zamawiający nie był uprawniony do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Wzywając  Informującego  do  wyjaśnień  zamawiający  w  rażący  sposób  nadużył  swoich 

uprawnień, naruszając tym samym klauzulę generalną wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nadmieniam  również,  iż  w  przypadku  odrzucenia  oferty  Informujący  skorzysta  z 

przysługującej mu drogi odwoławczej. 

Biorąc po uwagę powyższe żądamy uchylenie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących 

pozycji kosztorysowej nr 9. 

Z  uwagi  na  fakt,  iż  wezwanie  do  wyjaśnień  zostało  przekazane  Informującemu  w  dniu  1 

czerwca br., informacja niniejsza zostaje wniesiona w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 

1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.” 

Zamawiający  zwrócił  się  do  odwołującej  pismem  z  dnia  9  czerwca  2017  roku  o 

następującej treści: 

„Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Kielcach,  dalej  zwana 

„Zamawiającym" działając w oparciu o art. 90 ust. la pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp", w celu 

ustalenia,  czy  Państwa  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokości ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści 

oferty. 

Cena  Państwa  oferty  wynosi  993  458,70  zł  brutto,  natomiast  wartość  zamówienia 

powiększona  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  wynosi  1  005  648  PLN,  oraz  średnia 

arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  wynosi  1  047  340,90  zł.  Z  powyższego 

porównania  wynika,  iż  cena  Państwa  oferty  nie  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert. 

Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonał szerszej analizy istotnych części 

składowych zaoferowanej przez Państwa ceny, w tym w szczególności wartości pozycji nr 9. 

Kosztorysu  ofertowego:  „Naprawa  uszkodzeń  konstrukcji  betonowych  zaprawa  o  spoiwie 

polimerowo  -  cementowym  PCC".  Przeprowadzona  analiza  wskazuje,  iż  wartość 

zaoferowanej  przez  Państwa  ceny  jednostkowej  dla  poz.  9  kosztorysu  ofertowego  w 

stosunku  do  wartości  tej  pozycji  z  kosztorysu  inwestorskiego,  oraz  średniej  arytmetycznej 

wartości dla tej pozycji  ze wszystkich złożonych  ofert, jest odpowiednio o 82,73% i 79,57% 

niższa.  Powyższe  stwierdzenie  daje  Zamawiającemu  podstawę  do  przyjęcia,  iż  cena  tej 

istotnej  części  składowej  zamówienia  wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego. W opinii Zamawiającego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań 

zawartych  w  SIWZ,  mogła  zostać  przez  Państwa  nienależycie  skalkulowana  lub  zaniżona 

poniżej  kosztów  wykonania  tego  zamówienia.  Po  analizie  ceny  jednostkowej  przyjętej  dla 

pozycji  nr  9.  KO  „Naprawa  uszkodzeń  konstrukcji  betonowych  zaprawa  o  spoiwie 

polimerowo - cementowym PCC", odpowiednio w kosztorysie inwestorskim oraz w złożonych 

ofertach,  jak  również  ceny  rynkowej  dla  przedmiotowej  pozycji,  Zamawiający  powziął 

wątpliwość co do możliwości wykonania robót opisanych w przedmiotowej pozycji, zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego.  Należy  wskazać,  że  w  ocenie 

Zamawiającego pozycja ta stanowi istotną część składową, która ma wpływ na cenę oferty. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  zwraca  się  do  Państwa  o  przedstawienie  kalkulacji 

ceny  jednostkowej  dla  poz.  9  Kosztorysu  ofertowego,  jak  również  o  przedstawienie 

szczegółowych  i  wyczerpujących  wyjaśnień,  obliczeń,  kalkulacji  dotyczących  sposobu 

uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na  tę  cenę  jednostkową,  mając  na  uwadze 

między  innymi:  zaangażowanie  osobowe,  czasowe,  rzeczowe,  materiałowe,  finansowe  i 

związane z tymi niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. 

Oceniając wyjaśnienia  wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie, Zamawiający 

będzie  brał  pod  uwagę  czynniki  obiektywne,  w  szczególności  czynniki  wskazane  w  art.90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.:  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  zamówienia  dostępnych  dla Wykonawcy, 

oryginalności  projektu  Wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.U.  z  2015r.  poz.  2008  oraz  z  2016r.  poz.  1265).; 

pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  oraz  wynikającym  z 

przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w 

miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony 

ś

rodowiska; powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Zamawiający  informuje  ponadto,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  spoczywa  na  wykonawcy. 

Jednocześnie, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdza,  ze  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć Zamawiającemu na adres: Generalna Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, w 

nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.06.2017 r.” 

Pismem z dnia 13 czerwca 2017 roku odwołująca udzieliła następującej odpowiedzi: 

„W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  09.06.2017  r.  dotyczące  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  sposobu  obliczenia  ceny  w  pozycji  kosztorysowej  nr  9  -  naprawa 

uszkodzeń  konstrukcji  betonowej  zaprawą  o  spoiwie  polimerowo  -  cementowym  PCC 

podtrzymujemy swoje stanowisko, iż przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne. 

W  przywołanym  piśmie  sam  Zamawiający  przyznał,  iż  cena  oferty  złożonej  przez  KWIAT  - 

KOP  jest  ceną  rynkową,  skalkulowaną  na  poziomie  niemal  identycznym  z  szacunkiem 

Zamawiającego i innych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w szczególności zaś 

nie jest niższa o 30% ani od szacunkowej wartości zamówienia, ani od mediany wszystkich 

złożonych ofert. 

Podkreślamy  również,  iż  żaden  z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  zezwala  Zamawiającemu  na 

porównywanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Takie podejście 

jest sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą wskazującą, iż punktem wyjścia do rozważań 

o  rażąco  niskiej  cenie  może  być  tylko  cena  całkowita  oferty,  a  nie  poszczególne  ceny 

jednostkowe  czy  ceny  poszczególnych  elementów  składających  się  na  cały  przedmiot 

zamówienia  (zob.  np,  wyr.  KIO  z  12.8.2009r.,  KIO/UZP  963/09).  Zatem  nie  jest  możliwe 

odrzucenie  oferty  na  podstawie  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji  zakwestionowania  tylko 

niektórych  elementów  wyceny,  czy  niektórych  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym,  jeżeli  cena 

całkowita  oferty  nie  odbiega  znacząco  od  wartości  zamówienia,  cen  innych  ofert  i  ogólnie 

rzecz  ujmując  od  cen  rynkowych.  Oznacza  to,  iż  nawet  gdy  kalkulacja  jednostkowych 

elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco 

niskiej  cenie  całej  oferty.  Podobnie  w  piśmiennictwie  podkreśla  się,  iż  nie  może  być 

powodem  odrzucenia  oferty  zaoferowanie  za  jakiś  element  świadczenia  ceny  znacząco 

odbiegającej  od  cen  rynkowych,  a  nawet  ceny  nierealnej.  Jeśli  wielkość  taka  zostaje 

następnie  skompensowana  cenami  za  inne  elementy  świadczenia  i  w  całości  cena  nie 

nabiera  charakteru  rażąco  niskiego,  zamawiający  nie  powinien  ingerować  w  zasady 

przeprowadzania  kalkulacji  wewnętrznej  dokonanej  przez  wykonawcę"  (w:  Stachowiak, 

Komentarz, s. 403). 

Znowelizowana  ustawa  Pzp  przyznaje  co  prawda  uprawnienie  Zamawiającemu  w 

zakresie  badania  elementów  składowych  ceny  oferty,  jednak  ogranicza  je  wyłącznie  do 

części  istotnych..  Jak  już  wykazywaliśmy  w  informacji  o  niezgodnej  z  przepisami  czynności 

zamawiającego,  przepisy  ustawy  Pzp  nie  definiują  pojęcia  „istotnej  części  składowej"  ceny, 

jednak  na  bazie  dotychczasowego  orzecznictwa  wywieźć  można  twierdzenie,  iż  za 

podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem 

rażąco  niskiej  winny  być  uznane  okoliczności  takie  jak  to,  czy  badany  składnik  stanowi 

znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży  wpływ na  ww. cenę. 

Wartość pozycji, której wyjaśnienia domaga się zamawiający, stanowi zatem raptem 2,35% 

wartości  złożonej  oferty.  Nie  można  zatem  stwierdzić,  iż  jest  to  znaczna  część  kosztów 

realizacji  robót  ani  że  ma  istotny  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Co  więcej, 

bezsprzecznie  że  tak  niewielki  procent  zamówienia  nie  może  zadecydować  o  rentowności 

całego kontraktu; tym bardziej nie może być uznany za istotną część składową zaoferowanej 

ceny. Tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania do wyjaśnień dotyczących 

tej pozycji. Niemniej jednak, z ostrożności procesowej, wyjaśniamy, co następuje: 

Na  cenę  pozycji  kosztorysowej  nr  9  -  naprawa  uszkodzeń  konstrukcji  betonowej 

zaprawą  o  spoiwie  polimerowo  -  cementowym  PCC  składaną  się  dwa  elementy 

kosztotwórcze: koszt pracy oraz koszt niezbędnego materiału. 

Zgodnie  z  zasadami  przyjętymi  w  firmie  KWIAT  -  KOP,  pracownicy  zawsze  byli  i  nadal  są 

zatrudniani na umowy o pracę. Dzięki temu, iż firma jednocześnie realizuje wiele kontraktów 

(w  tym  na  rzecz  GDDKiA),  nie  zatrudnia  się  pracowników  wyłącznie  do  realizacji  bieżącej 

umowy,  ale  kieruje  do  pracy  wg.  aktualnych  potrzeb,  odpowiednio  „dociążając"  każdy  etat. 

Pozwoli  to  rozłożyć  obciążenie  wynikające  z  kosztów  pracy  na  kilka  źródeł  finansowania,  a 

tym  samym  zminimalizować  koszty  jednostkowe.  Nadmienić  należy  również,  iż  do 

szczególnie  sprzyjających  okoliczności  wykonywania  zamówienia  zaliczyć  należy  fakt,  iż 

jesteśmy  firmą  lokalną.  Oznacza  to,  iż  nie  jesteśmy  zmuszeni  do  ponoszenia  dodatkowych 

kosztów związanych z realizacją zamówienia w tym zakresie; koszt utrzymania infrastruktury 

(biuro,  zaplecza  technicznego  oraz  bazy  przedsiębiorstwa)  rozkłada  się  na  inne  kontrakty 

realizowane  przez  firmę.  Ponadto  nie  ponosimy  kosztów  związanych  z  zapewnieniem 

zaplecza  socjalnego  dla  pracowników  (noclegi  +  diety).  Biorąc  pod  uwagę  średnie  ceny 

noclegów  pracowniczych  na  terenie  miasta  Busko  Zdrój  i  okolic  to  koszt  ok.  50  zł/dobę, 

stanowiący  naszą  wymierną  oszczędność.  Łącznie  nocleg+dieta  daje  kwotę  ok.  80  zł/dobę 

od jednego pracownika. 

Informujemy  ponadto,  iż  nie  jesteśmy  zmuszeni  do  zakupu  materiału  niezbędnego  do 

wykonania  robot  -  dysponujemy  zapasem  zaprawy,  zakupionym  po  korzystnej  cenie  i 

składowanym  na  potrzeby  realizowanych  kontraktów,  zatem  nie  jesteśmy  zmuszeni  do 

ponoszenia  dodatkowych  kosztów  związanych  z  koniecznością  zakupu  materiału  do 

realizacji tego zamówienia. 

Reasumując: na koszt wykonania robót objętych pozycją kosztorysową nr 9 składa się: 

-koszt pracy: 10% ceny 

- koszt materiałów: 90% ceny 

Jednocześnie zaznaczamy, iż szacowany zysk na kontrakcie kształtuje się na poziomie 15 % 

ceny ofertowej netto. 

Oświadczamy,        iż        cena        zaoferowana        przez        KWIAT-KOP        BUDOWNICTWO    

ROBOTY        ZIEMNE  w  przedmiotowym  postępowaniu  obejmuje  wszystkie  elementy  i 

wymagania  wskazane  przez  Zamawiającego  w  siwz,  uwzględnia  wszystkie  uwarunkowania 

związane z realizacją zamówienia w okresie obowiązywania umowy, została skalkulowana z 

należytą  starannością  w  oparciu  o  rynkowe  ceny  przyjęte  w  branży  budowlanej,  a  także 

zakłada  zysk.  Podkreślamy  również,  iż  specyfika  zamówienia  pozwala,  w  razie  zaistnienia 

potrzeby,    na  ewentualne  kompensowanie    cenami    za    inne  elementy  świadczenia,    przy 

zachowaniu rentowności kontraktu.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołująca  jest  uprawniona  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów 

pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 

r.  poz.  1265);2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p zostało ustalone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 

roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 

poz.  1020).  Od  brzmienia  obowiązującego  przed  nowelizacją  (art.  90  ust.  1  w  brzmieniu 

nadanym  nowelizacją  ustawy  P.z.p.  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  ustawa  o  zmianie  ustawy 

Prawo  zamówień publicznych (Dz. U.  z 2014 r.  poz. 1232) różni się między innymi tym, że 

aktualnie  zamawiający  jest  obowiązany  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień  nie  tylko  w 

sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości 

zamawiającego, ale również wtedy, gdy rażąco niskie wydają się ich części składowe.  

Regulacja  zawarta  w  tym  przepisie  stanowi  generalną  zasadę  wskazującą  na 

podstawę  wystąpienia  przez  zamawiającego  do  konkretnego  wykonawcy  z  żądaniem 

udzielenia  wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  może 

wezwać  wykonawcę  również  w  każdej  innej  sytuacji,  w  której  wysokość  ceny  lub  kosztu 

oferty,  a  nawet  jedynie  ich  istotne  części  składowe  budzą  jego  wątpliwości,  mimo  iż  cena 

całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części 

zamówienia  ważne  jest,  aby  te  części  miały  znaczenie  dla  całości  wyceny  przedmiotu 

zamówienia  (przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym)  albo  jeśli  są  to  istotne  części  zamówienia, 

które 

stanowią 

przedmiot 

odrębnego 

wynagrodzenia 

(np. 

przy 

wynagrodzeniu 

kosztorysowym). 

W  ocenie  Izby  zamawiający  zasadnie  uznał,  że  pozycja  nr  9  kosztorysu  ofertowego 

stanowi istotną część składową wartości zamówienia. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim, 

wskazana pozycja stanowiła 13,5% wartości zamówienia, była drugą pozycją co do wielkości 

procentowego  udziału  w  wartości  zamówienia  i  jedną  z  trzech  (na  21),  których  wartość 

przekroczyła  10%. W tej kwestii  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  odwołującej, 

iż pozycja ta stanowiła zaledwie 2,35% wartości jej oferty. Istotność części składowej winna 

być  rozpatrywana  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  omawianym  przypadku  – 

kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca poprzez zaniżenie wartości poszczególnych pozycji 

nie  może  zmieniać  ich  charakteru,  udaremniając  jednocześnie  możliwość  żądania  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej wyceny. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  zamawiający  prawidłowo  zastosował  art.  90  ust.  1 

ustawy  P.z.p.  poprzez  wezwanie  odwołującej  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  za 

wykonanie robót wskazanych w pozycji 9 kosztorysu. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. 

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na odwołującej, 

która - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostała. Podkreślenia wymaga, że wykonawca 

broniący  swojej  oferty,  winien  w  szczególności  wykazać  istnienie  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.  

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującą, Izba stwierdziła, iż pismo z 

dnia  5  czerwca  br.  nie  zawiera  żadnych  wyjaśnień  w  zakresie  żądanym  przez 

zamawiającego. 

Odwołująca 

ograniczyła 

się 

do 

zakwestionowania 

czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  wezwaniu  jej  do  złożenia  wyjaśnień.  Z  kolei  wyjaśnienia  z 

dnia 13 czerwca br. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że odwołująca 

nie  zaniżyła  kwestionowanej  pozycji.  Odwołująca  wskazała  okoliczności,  które  w  jej  ocenie 

wpływają  na  obniżenie  ceny,  tj.  zatrudnienie  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę, 

rozłożenie  obciążenia  wynikającego  z  kosztów  pracy  na  kilka  źródeł  finansowania,  fakt,  że 

jest firmą lokalną i nie musi ponosić kosztów związanych z utrzymaniem infrastruktury (biura, 

zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa),   zaplecza socjalnego dla pracowników 

(noclegi  +  diety),  co  pozwala  jej  na  oszczędności  w  wysokości  80  zł/dobę  od  jednego 

pracownika.  Poinformowała  również,  że  dysponuje  zapasem  zaprawy,  zakupionym  po 

korzystnej  cenie  i  nie  musi  ponosić  dodatkowych  kosztów  związanych  z  koniecznością 

zakupu materiału do realizacji tego zamówienia. 

Wskazane  przez  odwołującą  czynniki  są  jedynie  ogólnymi  stwierdzeniami, 

niepopartymi  konkretnymi  kwotami,  o  jakie  odwołująca  mogła  obniżyć  cenę.  Wyjaśnienia 

tego  rodzaju  mogą  co  najwyżej  uzupełniać  konkretne  i  szczegółowe  analizy  i  wyliczenia, 

jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołująca nie wykazała przy tym, iż 

wskazane wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom, biorącym 

udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z wyższą wyceną spornej pozycji kosztorysu. Nie 

jest  wykluczone,  że  inni  wykonawcy  również  zatrudniliby  osoby  mieszkające  niedaleko 

miejsca  wykonania  zamówienia,  właśnie  dlatego,  by  obniżyć  koszty  osobowe.  Odwołująca 

nie  wykazała  przy  tym,  w  jaki  sposób  oszczędności  na  kosztach  osobowych  miałyby 

uzasadniać  tak  znaczną  różnicę  w  wycenie  pozycji  9  kosztorysu  przez  odwołującą  i 

pozostałych  wykonawców.  Odwołująca  nie  przedstawiła  również  żadnego  dowodu  na 

okoliczność  posiadania  przez  nią  odpowiedniej  ilości  zaprawy,  przy  czym  –  jak  słusznie 

podnosił  zamawiający  –  odwołująca  musiałaby  również  udowodnić,  że  zaprawa  nadaje  się 

do wykorzystania w przedmiotowym postępowaniu.  

Odwołując  na  rozprawie  złożyła  dowód  w  postaci  protokołu  z  objazdu  obiektów 

inżynierskich  na  okoliczność  wykazania,  że  łączna  ilość  zaprawy  to  6,5  m

,  a  nie  –  jak 

wskazywał zamawiający – 20 m

. Izba podkreśla, że informacje takie winny być przekazane 

przez  odwołującą  zamawiającemu,  w  związku  z  wystosowanym  przez  niego  wezwaniem  z 

dnia 1 i 9 czerwca 2017 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W 

tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 

dnia  21.05.2008  r.,  sygn.  akt:  X  Ga  127/08,  gdzie  wskazano,  że  Wobec  wykształconej  w 

orzecznictwie  zasady  odrzucania  ofert  wykonawców,  którzy  złożyli  niepełne  albo 

niedostateczne  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  powtórne  umożliwianie  jednemu  z 

wykonawców  dokonywania  tej  czynności  z  pewnością  naruszyłoby  zasadę  uczciwej 

konkurencji  oraz  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia 

09.04.2010  r.,  sygn.  akt  IV  Ca  1299/09,  zgodnie  z  którym:  złożenie  przez  skarżącego 

dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawienie  nowych  argumentów  (w  celu  prawidłowości 

wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione  i nie 

mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja 

„określonego  terminu”  na  złożenie  wyjaśnień  Zamawiającemu  (art.  90  ust.1  ustawy  Pzp) 

oznacza,  że  informacje  i  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  muszą  być  znane 

Zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania  przetargowego  (celem  umożliwienia 

mu  podjęcia  decyzji  co  do  ewentualnego  przyjęcia  oferty  lub  jej  odrzucenia),  a  nie  w  toku 

postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego przepisu art. 

188  ust.1  ustawy  Pzp  wynika  wprawdzie,  że  „dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  strony 

mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy”,  jednak  odnosząc  ten  przepis  do  sprawy 

niniejszej  oznacza  to  dowodzenie,  ze  wykonawca  złożył  na  żądanie  Zamawiającego 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ustawy  i  jaka  była  ich  treść,  a  nie  uzupełnianie  wyjaśnień  po 

uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

……………......…………