KIO 340/17 WYROK dnia 13 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 340/17 

WYROK 

z dnia 13 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  stycznia  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Balzola  Polska  sp.  z  o.o., 

Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1, 10-

101 Olsztyn 

przy  udziale  wykonawcy:  Skanska  S.A,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9,  01-518  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., 

Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw , i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Balzola  Polska  sp.  z  o.o., 

Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00-124 

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Balzola  Polska  sp.  z  o.o.,  Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.,  Al. 

Jana  Pawła  II  12,  00-124  Warszaw  na  rzecz  zamawiającego:  Gmina  Olsztyn, 

pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 340/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa układu ulicznego w centrum Olsztyna 

ul. S. Pieniężnego wraz z mostem Św. J.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  26  października  2016  r.  pod  numerem 

2016/S 207-374204. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

badania i oceny oferty Odwołującego, polegających na: 

1)  dokonaniu  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego  oraz  wyjaśnień  Odwołującego 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz  błędnym 

uznaniu  przez  Zamawiającego,  iż  oferta  Odwołujący  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  konsekwencji  błędnym  uznaniu,  że  oferta 

Odwołującego winna podlegać odrzuceniu; 

2)  dokonaniu  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego  oraz  wyjaśnień  Odwołującego 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz  błędnym 

uznaniu,  że  oferta  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  istotnych 

Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SIWZ”); 

3)  błędnym  uznaniu,  że  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  może  stanowić  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów prawa: 

1)  art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że oferta 

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co 

jest  skutkiem  dokonania  przez  Zamawiającego  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego 

oraz  wyjaśnień  Odwołującego,  dotyczących  elementów  oferty,  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  a  w  konsekwencji  błędnym  uznaniu,  iż  oferta  Odwołującego  winna 

podlegać odrzuceniu; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  wynikające  z 

błędnego  uznania  przez  Zamawiającego,  iż  oferta  Odwołującego  winna  podlegać 

odrzuceniu,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  polegające  na 

uznaniu,  iż  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  jako  nieodpowiadająca  treści 

SIWZ; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  polegające  na 

uznaniu, iż złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

5)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  niedochowanie  przez  Zamawiającego  zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  polegającej  na 

zaniechaniu  dokonania  prawidłowych  czynności  związanych  z  oceną  ofert  w 

postępowaniu. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

1)  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na 

dokonaniu  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  oraz  unieważnienia  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu; 

2)  nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania  i oceny oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 

3)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  według  norm 

przypisanych, na podstawie przedłożonej faktury VAT. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  Odwołujący  podał,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  oferty  złożyli  następujący  wykonawcy:  1)  Odwołujący  –  cena  oferty: 

12.986.798,60  zł  netto,  15.973.762,28  zł  brutto;  2)  Skanska  S.A.  –  cena  oferty: 

13.573.914,13  zł  netto,  16.695.914,38  zł  brutto;  3)  Strabag  Sp.  z  o.o.  –  cena  oferty: 

15.171.202,22 zł netto, 18.660.578,73 zł brutto.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  10  lutego  2017  r.  Zamawiający  poinformował 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Jako 

podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  -  uznając,  że  wyjaśnienia  Odwołującego,  dotyczące 

elementów mających wpływ na wysokość ceny nie potwierdziły, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - uznając, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada 

treści SIWZ w zakresie przyjętych do wyceny ilości betonu asfaltowego oraz podsypki 

cementowo- piaskowej; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  -  uznając,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego 

może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący podał następujące uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 

3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: 

W  toku  postępowania  -  z  uwagi  na  różnicę  pomiędzy  szacunkową  wartością 

zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a ceną oferty Odwołującego - Odwołujący został 

wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w zakresie elementów 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  (pismo  Zamawiającego  z  dnia  10  stycznia  2017  r.  - 

wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny). 

W piśmie z dnia 13 stycznia 2017 r. („Wyjaśnienia nr 1”), stanowiącym odpowiedź na 

wezwanie  Zamawiającego,  Odwołujący  w  sposób  kompleksowy  wyjaśnił,  jakie  elementy  i 

czynniki dostępne Odwołującemu miały znacznie dla ustalenia ceny oferty. W szczególności, 

Odwołujący  przedstawił  szczegółowe  kalkulacje,  dotyczące  poszczególnych  zakresów 

kosztorysu,  wskazujące  wartości  robocizny  (R),  materiałów  (M),  sprzętu  (S)  oraz  narzutów 

jakie  zostały  zastosowane  w  celu  obliczenia  ceny  oferty,  jak  również  przedstawił  stosowne 

dowody  dotyczące  kalkulacji  ceny  w  postaci  ofert  renomowanych  podwykonawców  wraz  z 

kosztorysami dla poszczególnych zakresów robót. 

Powyższe wyjaśnienia, zdaniem Odwołującego, miały zatem charakter wyczerpujący i 

poparte  zostały  dowodami,  które  potwierdzały  jednoznacznie  poprawność  kalkulacji  oraz 

rynkowy  charakter  ceny  ofertowej  Odwołującego,  a  tym  samym  wyjaśnienia  stanowiły 

wystarczającą  podstawę  do  uznania  przez  Zamawiającego,  iż  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. 

Niezależnie  od  złożonych  wyjaśnień,  jak  podał  Odwołujący,  Zamawiający  pismem  z 

dnia  24  stycznia  2017  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  oraz 

przekazania  kalkulacji  szczegółowej  dla  wskazanych  w  wezwaniu  pozycji  kosztorysów  oraz 

wskazania  procentowego  poziomu  narzutów,  jak  również  do  wskazania  cen  jednostkowych 

w  rozbiciu  na  robociznę  (R),  materiały  (M)  i  sprzęt  (S)  wraz  z  ilościami  i  cenami 

jednostkowymi  dla  konkretnie  wskazanych  w  wezwaniu  działów  oraz  wskazania  kosztów 

pracy. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  w  dniu  27  stycznia  2017  r. 

przedstawił  dodatkowe  wyjaśnienia  („Wyjaśnienia  nr  2"),  w  których,  w  jego  opinii, 

szczegółowo odniósł się do wątpliwości Zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  wskazanej  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  analizy 

Zamawiającego, dotyczącej wyjaśnień Odwołującego podniósł następujące okoliczności: 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  sposób  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż  wyjaśnienia 

miały  charakter  ogólnikowy  i  nieskonkretyzowany  w  odniesieniu  do  zamówienia  objętego 

postępowaniem.  W  wyjaśnieniach  Odwołujący,  jak  twierdzi,  wskazał  szczegółowo  na 

czynniki,  które  pozwalają  mu  na  osiągnięcie  zaoferowanej  ceny  oraz  przedstawił 

szczegółowe kalkulacje dla poszczególnych pozycji kosztorysowych.  

Z  niezrozumiałych  dla  Odwołującego  względów  Zamawiający  kwestionuje  i 

bagatelizuje  wskazane  przez  Odwołującego  doświadczenie  wykonawcy  zdobyte  na 

podobnych  projektach,  w  szczególności,  że  Odwołujący  jest  spółką  specjalizującą  się  w 

realizacji projektów analogicznych do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, a 

wykonanie  i  zakończenie  z  sukcesem  analogicznych  projektów  niewątpliwie,  zdaniem 

Odwołującego, potwierdza kompetencje Odwołującego i trafność dokonywanych wycen. 

Odwołujący  podniósł,  iż  to  właśnie  doświadczenie  pozwala  wykonawcy  na  wycenę 

oferty  w  sposób,  który  daje  możliwość  uzyskania  zamówienia  i  jednocześnie  zagwarantuje 

osiągnięcie  zysku.  Odwołujący,  jak  podał,  nie  jest  organizacją  non  profit  i  jako  racjonalnie 

działający  przedsiębiorca  jest  nastawiony  na  wycenę  zamówienia  na  poziomie  cenowym, 

który wygeneruje dochód. 

Zdaniem Odwołującego, nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, jakoby 

Odwołujący  nie  ustosunkował  się  do  kwestii  kosztów  pracy.  Odwołujący  podał,  że  w 

Wyjaśnieniach  nr  2  wskazał,  jakie  koszty  zostały  przyjęte  do  wyceny  i  dlaczego  są  one 

zgodne z wymaganiami dotyczącymi płacy minimalnej oraz minimaInej stawki godzinowej. 

W  odniesieniu  do  żądania  przedstawienia  kalkulacji  szczegółowych  Odwołujący 

podał,  iż  zarówno  w  Wyjaśnieniach  nr  1,  jak  i  w  Wyjaśnieniach  nr  2  Odwołujący  podał 

szczegółowe  wyliczenia  dotyczące  robocizny  (R),  materiałów  (M)  i  sprzętu  (S),  narzutów  w 

ujęciu  procentowym  oraz  kosztów  jednostkowych  dla  pozycji,  których  oczekiwał 

Zamawiający.  

Dodatkowo  Odwołujący  podkreślił,  iż  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  pkt  2  SIWZ, 

Zamawiający 

wymagał 

przygotowania 

kosztorysu 

ofertowego 

metodą 

kalkulacji 

uproszczonej,  zaś  dopiero  na  etapie  wyjaśnienia  treści  oferty  Odwołującego,  wbrew  ww. 

postanowieniom  SIWZ,  Zamawiający  domagał  się  przekazania  kosztorysu  w  formie 

szczegółowej. 

Celem  wykazania,  iż  Odwołujący  jednoznacznie  wykazał,  iż  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska,  a  złożone  przez  niego  Wyjaśnienia  nr  1  i  Wyjaśnienia  nr  2  miały  charakter 

kompletny  i  wyczerpujący,  Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji 

postępowania, tj. wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 stycznia 2017 r. oraz z dnia 27 stycznia 

2017  r.,  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  cenę  oferty  oraz  sposobu  kalkulacji 

ceny. 

Dalej  Odwołujący  podał,  że  jak  wynika  z  treści  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

zakresie kalkulacji ceny oferty, jedyną przyczyną wystosowania wezwania było stwierdzenie 

przez  Zamawiającego,  iż  cena  oferty  Odwołującego  jest  niższa  o  ponad  30%  od  wartości 

zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem 

postępowania.  O  ile  jednak,  jak  zauważył  Odwołujący,  powyższa  różnica  może  stanowić 

wyznacznik dla wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, to nie stanowi ona jednak 

w żaden sposób dowodu czy potwierdzenia, że oferta danego wykonawcy jest rażąco niska. 

Z powyższego względu, zarówno z różnic pomiędzy szacunkową wartością zamówienia czy 

też  z  różnic  pomiędzy  cenami  ofert  złożonych  przez  wykonawców  w  danym  postępowaniu 

nie  można  automatycznie  wywodzić  wniosku  jakoby  najtańsza  oferta  nie  miała  charakteru 

rynkowego. 

Powyższe,  jak  podał  Odwołujący,  potwierdza  również  orzecznictwo  KIO:  „Różnica 

pomiędzy  szacunkową  wartością  zamówienia  powiększoną  o  podatek  VAT,  jak  również 

różnica  pomiędzy  cenami  poszczególnych  ofert  w  postępowaniu  nie  przesadza  o  tym,  że 

cena  zaoferowana  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  stanowi  cenę  rażąco 

niską,  natomiast  normalnym  przejawem  konkurencji  jest  występowanie  różnic  w  cenach 

złożonych ofert w danym postępowaniu." (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 436/15). 

„W  dwóch  wypadkach  wskazanych  w  przepisie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  zamawiający  ma 

obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką 

zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30% 

od  wartości  szacunkowej  czy  średniej  arytmetycznej  ofert,  wówczas  również  zamawiający 

ma obowiązek wezwać  wykonawcę do wyjaśnień. Natomiast w  żadnym przepisie p.z.p. nie 

ma  regulacji  nakazującej  odrzucić  z  postępowania  wykonawcę,  którego  cena  spełnia  tak 

przesłankę  ceny  niższej  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  jak  i  od  średniej  arytmetycznej 

cen wszystkich złożonych ofert.” (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 858/15). 

Wycena  oferty,  jak  podkreślił  Odwołujący,  jest  zawsze  kwestią  indywidualną,  a 

ostateczna  cena  oferty  jest  wypadkową  zarówno  doświadczenia,  wiedzy  jak  i  dostępnych 

danemu  wykonawcy  środków  i  czynników,  które  pozwalają  obniżyć  koszty  wykonania 

zamówienia.  Różnice  występujące  pomiędzy  najniższą  ceną  ofertową  a  cenami  ofert 

konkurencyjnych,  czy  wartością  zamówienia  oszacowaną  przez  zamawiającego,  nie 

przesadzają zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską cenę i nierealną 

cenę, ale są przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia. 

W  powyższym  kontekście  Odwołujący  wskazał,  iż  różnice  pomiędzy  ofertą 

Odwołującego a kolejnymi ofertami złożonymi w postępowaniu, nie przekraczają progu 30%, 

a  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  Odwołującego  a  drugiej  w  kolejności  oferty  wykonawcy 

Skanska S.A. wynosi zaledwie 4,32%. Nie sposób zatem stwierdzić, zdaniem Odwołującego, 

iż cena oferty Odwołującego może być uznana za rażąco niską. 

Poz. 

Nazwa wykonawcy 

Cena oferty (netto) 

% ceny najniższej 

% różnicy do ceny 

najniższej 

Odwołujący 

Skanska S.A. 

Strabag Sp. z o.o. 

Dalej  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  o  ile  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  to  na 

wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, to zamawiający, 

zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  uprawniony  odrzucić  ofertę  tylko  wówczas,  gdy 

wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niska  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Tym  samym,  jak  podkreślił  Odwołujący,  w  toku  badania  ofert  pod  kątem  rażąco 

niskiej  ceny  również  na  zamawiającym  spoczywa  ciężar  dowodowy,  polegający  na 

wykazaniu,  z  jakich  względów  zamawiający  uznaje,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę. 

Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie KIO, który Odwołujący podziela, treść art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  tym  w  szczególności  stwierdzenie:  „jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę” 

prowadzi  do  wniosku,  iż  to  Zamawiający,  w  przypadku  uznania,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje rozstrzygniecie.  

Brak  takiego  uzasadnienia  w  badanej  sprawie  prowadzi  do  wniosku,  jak  stwierdził 

Odwołujący,  iż  Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  cena  oferty 

Odwołującego  jest  rażąco  niska,  ani  też  nie  miał  żadnych  podstaw  faktycznych  do 

odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza, jak wskazał Odwołujący, 

orzecznictwo  KIO,  w  tym  m.in.:  „Zastosowanie  art.  90  ust.  1  ustawy  winno  wynikać  z 

uzasadnionego  i  opartego  na  obiektywnych  przesłankach  przypuszczenia,  iż  zaoferowana 

cena jest ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak 

takich  przesłanek  czy  wręcz  brak  rzeczywistych  i  uzasadnionych  wątpliwości  ca  do 

zaoferowanej  ceny,  traktować  należy  jako  nadużycie  uprawnienia  wynikającego  z  art.  90 

ustawy (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 219/14).  

„W  obowiązującym  stanie  prawnym  aktualnym  pozostaje  ciężar  wskazania  przez 

zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia  za niedostateczne, w tym również 

nie popartych dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane).” (wyrok KIO z dnia 24 marca 

2015 r., sygn. akt: KIO 436/15). 

„Zatem,  zamawiający  odrzucając  ofertę  na  podstawie wskazanego  przepisu, [art.  90 

ust.  3  PZP  -  przypis  własny]  zobowiązany  jest  wykazać,  że  złażone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami,  potwierdzają  rażąco  niską  cenę  oferty.  Z  powyższego  wynika,  że  ciężar 

dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym, ponieważ odrzucenie oferty jest 

wynikiem  dokonanej  przez  niego  oceny  wyjaśnień.  W  piśmie  o  odrzuceniu  oferty 

zamawiający  nie  podał,  że  dokonał  oceny  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny,  natomiast 

jako  pierwszoplanową  podstawę  jej  odrzucenia  wskazał  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy,  który 

zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  wykazał  spełnienia  tej  przesłanki.” 

(wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12). 

„Odrzucając  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Zamawiający  nie może  opierać 

się  na  przypuszczeniach,  musi  natomiast  wykazać,  że  za  daną  cenę  nie  da  się  wykonać 

przypisanego  do  niej  zakresu  robót,  co  może  wskazywać  na  to,  że  jest  ona  rażąco  niska. 

Fakt  jej  wystąpienia  powinien  udowodnić  Zamawiający.  Nie  wystarczy  przy  tym  sama 

deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco niskiej nie 

przesądzają  też  fragmentaryczne,  niezgodne  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  wyjaśnienia 

wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów 

i  przedstawić  ich  wagę  na  tle  całego  przedmiotu  zamówienia  i  jego  wartości.  Dopiero  brak 

wytłumaczenia  się  wykonawcy  z  wyceny  określonych  robót  i  nieuwzględnienie  kosztów 

części  zamówienia  może  stanowić  podstawę  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia  z  rażąco 

niską ceną” (wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 

Odwołujący  podniósł,  że  należyte  uzasadnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  przez 

Zamawiającego oraz umotywowanie, dlaczego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 

jest  rażąco  niska  należy  do  podstawowych  obowiązków  Zamawiającego.  Powyższy 

obowiązek wynika, jak podał Odwołujący, nie tylko z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale również z 

art.  7  ustawy  Pzp,  tj.  zasady  zachowania  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

którzy mają prawo poznać uzasadnione motywy działania zamawiającego. 

Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż: 

1)  kompleksowe  i  wyczerpujące  wyjaśnienia  Odwołującego,  dotyczące  kalkulacji  ceny 

oferty  nie  pozostawiały  żadnych  wątpliwości  co  do  rynkowego  charakteru  ceny, 

zaoferowanej  przez  Odwołującego  oraz  tego,  że  zaoferowana  cena  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny.  Odwołujący  odniósł  się  do  wszystkich  czynników 

oraz  elementów  oferty,  mających  wpływ  na  cenę  oraz  przedstawił  dowody,  w  tym 

oferty  podwykonawców,  które  potwierdzają  faktyczną  możliwość  zrealizowania 

zamówienia po zaoferowanych cenach oraz pozwalają na osiągnięcie zysku; 

2)  różnica pomiędzy ceną ofertową a szacunkową wartością zamówienia nie uzasadnia 

automatycznego  uznania  ceny  ofertowej  Odwołującego  za  rażąco  niską,  w 

szczególności,  że  w  niniejszym  postępowaniu  ceny  wszystkich  ofert  znacząco 

odbiegały  od  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego,  natomiast 

wyłącznie oferta Odwołującego została uznana za rażąco niską; 

3)  znikome  różnice  pomiędzy  wysokością  ceny  ofertowej  Odwołującego  a  kolejnymi 

ofertami  złożonymi  w  postępowaniu  wskazują,  że  cena  oferty  Odwołującego  ma 

charakter rynkowy. Odwołujący ponownie podkreślił, iż różnica pomiędzy ceną oferty 

Odwołującego a ceną oferty wykonawcy SKANSKA S.A. wynosi zaledwie 4,32%. 

Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  potwierdza  zasadność  zarzutów  Odwołującego  i 

dowodzi, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp 

oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  uznając,  iż  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  a  w 

konsekwencji bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. 

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego 

błędne  zastosowanie,  polegające  na  uznaniu,  iż  oferta  Odwołującego  winna  podlegać 

odrzuceniu  jako  nieodpowiadająca  treści  SIWZ,  Odwołujący  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  treścią  uzasadnienia  z  dnia  10  lutego  2017  r. 

podstawę  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  w  ocenie  Zamawiającego,  stanowił  również 

przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał bowiem, że: 

a)  oferta Odwołującego rzekomo nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wyceny betonu 

asfaltowego  [kosztorys  ofertowy,  dział  11  „Roboty  drogowe  (budowa)”  w.  pozycjach 

9.8 , (9.8.1 oraz 9.8.2)]: 

Podbudowa 

z 

betonu 

asfaltowego  WT-1  i  WT-2  z 

2010 r. 

Jednostka 

obmiarowa 

Ilość 

Cena 

jednostkowa 

Wartość 

9.8.1  D-04.07.01a  Podbudowa 

zasadnicza 

z 

betonu  asfaltowego  AC  gr.  7 

cm 

m

32,08 zł 

14.564,32 zł 

9.8.2  D-04.07.01a  Podbudowa 

zasadnicza 

z 

betonu  asfaltowego  AC  gr.  10 

cm 

m

4,58 zł 

12.245,26 zł 

b)  oferta  Odwołującego  rzekomo  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  wyceny 

podsypki  cementowo-piaskowej  [kosztorys  ofertowy,  dział  11  „Roboty  drogowe 

(budowa)” w pozycjach 10.1.1, 10.1.2., 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1]: 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

kamiennej 

Jednostka 

obmiarowa 

Ilość 

Cena 

jednostkowa 

Wartość 

D-05.03.01 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

kamienna  nieregularna  15x17 

gr.  16  cm  na  podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

122,00 zł 

4.392,00 zł 

D-05.03.01 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

granitowej  łamanej  8x10  na 

podsypce 

cementowo-

m

90,00 zł 

48.510,00  zł 

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

brukowej betonowej 

D-05.03.23 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

betonowa  gr.  8  cm  szara  na 

podsypce 

cementowo-

piaskowej gr. 3 cm 

m

46,00 zł 

5.888,00 zł 

D.05.03.23 

Warstwa ścieralna – betonowa 

kostka  brukowa  15x25  gr.  6 

cm  na  podsypce  cementowo-

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

m

44,00 zł 

85.404,00 zł 

Chodnik z płyt kamiennych 

D-08.02.03 

Warstwa  ścieralna  –  płyta 

chodnikowa  granitowa  40x40 

gr. 

cm 

na 

podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

153,00 zł 

zł 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  iż  przedmiotowe  zamówienie  będzie 

realizowane  jako  kontrakt  kosztorysowy,  a  tym  samym  ilość  poszczególnych  robót  będzie 

wyceniana  zgodnie  z  dokonanym  obmiarem  robót,  który  może  różnić  się  od  ilości 

wskazanych  w  kosztorysach  ofertowych.  Tym  samym,  ostateczne  wynagrodzenie 

wykonawcy  będzie  ustalone  jako  iloczyn,  faktycznie  wykonanych  prac  oraz  cen 

jednostkowych.  Na  powyższe  wskazuje  postanowienie  rozdziału  XIII  pkt  1  SIWZ,  w 

brzmieniu:  „Zamawiający  ustala,  że  obowiązującym  rodzajem  wynagrodzenia  będzie 

wynagrodzenie kosztorysowe określone we wzorze umowy, a w  zakresie nieuregulowanym 

w umowie zdefiniowane w art. 629, 630, 631 Kodeksu cywilnego”. 

Zdaniem  Odwołującego,  treść  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego  zdaje 

się wskazywać nie tyle na obiektywną i nieusuwalną niezgodność treści oferty Odwołującego 

z  SIWZ,  ale  obawy  Zamawiającego  co  do  rzekomego  braku  możliwości  wykonania 

zamówienia  z  uwagi  na  przyjętą  wycenę  przywołanych  powyżej  pozycji  kosztorysu,  co 

zgodnie z oświadczeniami Odwołującego w żaden sposób nie ma miejsca. Tymczasem, jak 

podkreślił Odwołujący, o przygotowaniu oferty Odwołującego zgodnie z wymaganiami SIWZ 

oraz  gotowości  do  jej  wykonania  zgodnie  ze  wszelkimi  wymaganiami  Zamawiającego  oraz 

dokumentacji postępowania świadczą nie tylko oświadczenia samego Odwołującego zawarte 

w  ofercie,  ale  również  dowody  (oferty  podwykonawców)  załączone  do  Wyjaśnień  nr  1 

dotyczących ceny oferty, które potwierdzają, iż cena ofertowa została sporządzona zgodnie z 

SIWZ  oraz  obejmuje  zakres  robót  wskazany  do  wykonania  zgodnie  z  dokumentację 

postępowania. 

Co  więcej,  jak  podał  Odwołujący,  Zamawiający  podkreśla  „szczególną  istotność” 

wskazanych pozycji kosztorysu, w których w jego ocenie, zachodzi rzekoma niezgodność z 

SIWZ  oraz  ich  szczególną  wagę  dla  realizacji  całego  zamówienia.  Odwołujący  podniósł 

jednak,  iż  podkreślenie  przez  Zamawiającego  rzekomej  „istotności”  ma  jedynie  charakter 

pozorny.  Porównując  bowiem  kwestionowane  przez  Zamawiającego  pozycje  w  ofercie 

Odwołującego oraz pozostałych wykonawców (Skanska S.A. .i Strabag Sp. z o.o.) różnica ta 

wynosi  ok.  200.000,00  zł,  a  tym  samym  stanowi  zaledwie  1,3%  wartości  ceny  oferty 

Odwołującego.  

Nadto,  kierując  się  tokiem  rozumowania  Zamawiającego,  w  opinii  Odwołującego, 

należałoby przyjąć, iż oferty pozostałych wykonawców również powinny podlegać odrzuceniu 

z  uwagi  na  dokonane  różnice  w  wycenach  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych 

poszczególnych oferentów. 

Dokonując  wykładni  oświadczenia  woli,  jakim  jest  oferta,  w  pierwszej  kolejności,  jak 

podkreślił  Odwołujący,  oceniać  należy  intencję  i  wolę  wykonawcy,  co  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  oraz  złożenia  oferty 

zgodnej z SIWZ.  

Co  istotne,  zdaniem  Odwołującego,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

ewentualna  rozbieżność  pomiędzy  wymaganiami  SIWZ  a  wolą  wykonawcy  wyrażoną  w 

ofercie  (które  w  ocenie  Odwołującego  nie  mają  miejsca),  co  do  zaoferowania  innego 

ś

wiadczenia  niż  oczekuje  Zamawiający  lub  niewykonania  przez  wykonawcę  danego 

asortymentu robót, musi być wykazana ponad wszelką wątpliwość. Co więcej, musi wystąpić 

zupełna  rozbieżność  pomiędzy  treścią  SIWZ  a  zobowiązaniem  wykonawcy  wynikającym  z 

treści  oferty  (tak  m.in.  KIO  w  wyrokach  o  sygn.  akt:  KIO  354/13,  KIO  1100/15),  co  w 

niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, nie zachodzi. 

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego 

błędne  zastosowanie,  polegające  na  uznaniu,  iż  złożenie  przez  Odwołującego  oferty  może 

stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

Zgodnie  z  treścią  informacji  o  odrzuceniu  oferty,  Zamawiający  uznał,  iż  oferta 

Odwołującego  spełnia  przesłanki  z  art  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  jej  złożenie  „może 

stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji”.  

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający stwierdza, iż 

oferta Odwołującego „może stanowić” czyn nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  który  wyraźnie  stanowi,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  może  być 

wyłącznie kategoryczne stwierdzenie, że zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że „złożenie 

[oferty] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  czyn  nieuczciwej  konkurencji  należy  oceniać  w  świetle 

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 

z  2003  r.,  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.),  w  tym  art.  3  ust.  2  ww.  ustawy,  który  definiuje  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  jako  „działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta”.    Tym  samym,  jak  podniósł 

Odwołujący,  aby  dana  czynność  mogła  zostać  uznana  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

muszą  zostać  spełnione  przesłanki  wskazane  w  ww.  przepisie.  W  powyższym  kontekście, 

zdaniem  Odwołującego,  podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  Zamawiający  nie  wykazał,  jakiego 

rzekomo „czynu nieuczciwej konkurencji” miał się dopuścić Odwołujący i na czym miałby on 

polegać,  tym  samym  trudno  rzeczowo  polemizować  ze  stanowiskiem  Zamawiającego. 

Zamawiający,  jak  podał  Odwołujący,  co  prawda  wskazał,  że  Odwołujący  mógł  dokonać 

„inżynierii  cenowej”  i  „przerzucać  koszty”  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  robót,  ale 

jednocześnie  nie  wskazał,  że  takie  działania  w  ogóle  mogłyby  w  okolicznościach 

przedmiotowej sprawy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący podał, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie, 

ż

e  Zamawiający  na  potrzeby  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  dla  „wzmocnienia” 

swojego  stanowiska  w    zakresie  pozostałych,  równie  nieuzasadnionych  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy  przesłanek  odrzucenia,  tj.  rzekomego  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny, 

czy  też  rzekomej  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  SIWZ,  kieruje  dodatkową  podstawę 

prawną odrzucenia oferty.  

Takie  działanie  Zamawiającego,  zdaniem  Odwołującego,  potwierdza  tylko,  że 

Zamawiający „na siłę i za wszelką cenę” próbuje odrzucić ofertę Odwołującego w oderwaniu 

od  jakichkolwiek  przesłanek  faktycznych  lub  prawnych,  uzasadniających  takie  działania 

Zamawiającego. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie  (pismo  z 

dnia 5 marca 2017 r.) 

Odwołujący do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował się w piśmie procesowym z dnia 

7 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  przedłożył  wraz  z  ofertą  kosztorys  ofertowy,  w  którym  w  części  Układ 

drogowy (Budowa) w zakresie podbudowy zawarto m.in. następujące pozycje: 

Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i  

WT-2 z 2010 r. 

D-04.07.01a 

Podbudowa  zasadnicza  z  betonu  asfaltowego 

AC gr. 7 cm 

m

32,08 zł  14 564,32 zł 

D-04.07.01a 

Podbudowa  zasadnicza  z  betonu  asfaltowego 

AC gr. 10 cm  

m

4,58 zł 

16 245,26 zł 

Jeśli idzie zaś o nawierzchnie, to w kosztorysie znajdują się w szczególności: 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

kamiennej 

Jednostka 

obmiarowa 

Ilość 

Cena 

jednostkowa 

Wartość 

D-05.03.01 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

kamienna  nieregularna  15x17 

gr.  16  cm  na  podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

122,00 zł 

4.392,00 zł 

D-05.03.01 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

granitowej  łamanej  8x10  na 

podsypce 

cementowo-

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

m

90,00 zł 

48.510,00  zł 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

brukowej betonowej 

D-05.03.23 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

betonowa  gr.  8  cm  szara  na 

podsypce 

cementowo-

piaskowej gr. 3 cm 

m

46,00 zł 

5.888,00 zł 

D.05.03.23 

Warstwa ścieralna – betonowa 

kostka  brukowa  15x25  gr.  6 

cm  na  podsypce  cementowo-

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

m

44,00 zł 

85.404,00 zł 

Chodnik z płyt kamiennych 

D-08.02.03 

Warstwa  ścieralna  –  płyta 

chodnikowa  granitowa  40x40 

gr. 

cm 

na 

podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

153,00 zł 

zł 

Pismem  z  dnia  10  stycznia  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  w  trybie 

przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  „do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty 

zaproponowanej  przez  Państwa  konsorcjum  za  wykonanie  całości  robót  budowlanych 

dotyczących  przebudowy  układu  ulicznego  w  centrum  Olsztyna  ul.  S.  Pieniężnego  wraz  z 

mostem  Św.  Jakuba  oraz  przedłożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty 

potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  postanowieniami  zawartymi  w 

rozdz. XIII ust. 13 SIWZ, jeżeli cena oferty lub jej istotne części składowe wydają się rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  Zamawiający  zobowiązany  jest 

zwrócić  się  do Wykonawcy,  który  złożył  taką  ofertę  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Ponadto  w 

myśl  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co 

najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania,  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Zamawiający  zobowiązany  jest 

zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia. 

Z uwagi na to, że cena oferty złożonej przez Państwa konsorcjum jest niższa o więcej 

niż  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

Wykonawcy,  oryginalności  projektu  Wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  oferty  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej  obowiązującej  od  dnia 

01.01.2017  r.  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października 

2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2008  oraz  z 

2016  r.  poz.  1265)  wprowadzonych  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  9 

września  2016  roku  –  Wykonawca  zobowiązany  jest  uwzględnić  w  cenie  oferty 

uwarunkowania związane z nową wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę, 

2)  ewentualnej pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

3)  wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

4)  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 

5)  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom. 

Stosownie  do  treści  zapisów  zawartych  w  rozdziale  XIII  ust.  12  i  15  SIWZ, 

Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod 

rygorem  odrzucenia  oferty.  Cena  przedstawiona  przez  Wykonawcę  w  ofercie,  po 

zastosowaniu  ewentualnych  upustów  nie  może  być  niższa  niż  koszty  własne  Wykonawcy, 

wynikające  z  kalkulacji  ceny.  Całkowite  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  musi  obejmować  wszystkie  obowiązki  Wykonawcy,  w  tym  prace,  czynności, 

opracowania  i  uzgodnienia  niezbędne  dla  kompleksowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do 

przedmiotu zamówienia leży po stronie Wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwraca  się  o  złożenie  wyjaśnień  i  dowodów 

potwierdzających, że zaoferowana w Państwa ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku 

do przedmiotu zamówienia oraz kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie 

jest niższa niż koszty  własne Wykonawcy i uwzględnia godziwy  zysk, a koszty pracy, które 

zostały  przyjęte  do  ustalenia  ceny  oferty  nie  są  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej  obowiązującej  od  dnia  1  stycznia  2017  r. 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2008  oraz  z  2016  r.  poz.  1265),  w  tym  w 

szczególności: 

1)  Wyjaśnień  potwierdzających,  że  zaoferowana  cena  brutto:  15 973 760,12  PLN  (…) 

nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2)  Kalkulacji  ceny  potwierdzającej,  że  zaproponowana  cena  nie  jest  niższa  niż  koszty 

własne  Wykonawcy  i  uwzględnia  ona  godziwy  zysk,  a  koszty  pracy,  które  zostały 

przyjęte  do  ustalenia  ceny  oferty  nie  są  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 

3)  Kalkulacji szczegółowej  wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy 

sprzętu  (S),  które  zostały  przyjęte  do  wyceny  robót  zawartych  w  kosztorysach 

ofertowych  załączonych  do  Państwa  oferty  oraz  przyjęte  do  wyceny  narzuty  (w  tym 

koszty  pośrednie,  zysk,  koszty  zakupu,  stawka  roboczogodziny),  a  dla  pozycji 

kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazującą podstawy wyceny, zgodnie 

z  wymaganiami opisu przedmiotu, przy  zachowaniu  wszystkich założeń  określonych 

w rozdz. XIII SIWZ. 

Powyższe w szczególności dotyczy robót związanych z wykonaniem następującego zakresu 

zamówienia: 

L.p. 

Nazwa 

Wartość netto z oferty (PLN) 

Zieleń (Modernizacja) 

61 380,00 zł 

Układ drogowy (Budowa) 

2 089 340,59 zł 

Zieleń (Budowa) 

216 821,00 zł 

Most św. Jakuba (Budowa) 

2 394 580,69 zł 

Rozbiórka mostu (Budowa) 

62 970,00 zł 

Mury oporowe (Budowa) 

166 613,80 zł 

Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa) 

36 807,20 zł 

W  przypadku  gdy  wartość  pozycji  (elementu  robót)  ustalono  na  podstawie  oferty 

podwykonawcy  lub  dostawcy,  takiemu  wskazaniu  w  wyjaśnieniach  Wykonawcy  powinno 

towarzyszyć  złożenie  dowodów  (np.  oferty  podwykonawcy  lub  dostawcy  lub  innych 

dowodów). 

W  myśl  zapisów  zawartych  w  rozdz.  XIII  ust.  10  SIWZ,  stawki  i  ceny  jednostkowe 

powinny  zawierać  (ale  nie  powinny  się  tylko  do  tego  ograniczać):  robociznę,  transport, 

testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy 

całego  sprzętu,  urządzeń  czy  narzędzi,  wykonanie  i  utrzymanie  wszystkich  prac 

tymczasowych  każdego  rodzaju  oraz  wykonanie  wszelkich  czynności,  jakie  mogą  być 

niezbędne  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Wartości  wprowadzane 

dla  poszczególnych  pozycji  przedmiaru  robót  powinny  być  wynikiem  sumy  iloczynu  ilości 

jednostek miary i stawek lub cen jednostkowych stanowiących dany komplet. Zamawiający 

dokona poprawek jakichkolwiek błędów arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub 

dodawania w sposób określony w stosownych przepisach ustawy. (…) 

W  myśl  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  spoczywa  na  Wykonawcy.  W 

przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz 

z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  oferta  złożona  przez  Państwa  konsorcjum  zostanie  odrzucona  w 

oparciu o art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.” 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny  (pismo  z  dnia  13  stycznia  2017  r.),  zastrzegając  ich  poufność  z  uwagi  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Mając  na  względzie  rzeczone  zastrzeżenie  Izba  odstąpiła  od  przytoczenia  przedmiotowych 

wyjaśnień. 

Pismem  z  dnia  24  stycznia  2017  r.  Zamawiający,  działając  na  podstawie  przepisu 

art. 87 ust. 1 w zw. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego wskazując: „po 

zapoznaniu  się  z  Państwa  wyjaśnieniami  złożonymi  w  dniu  16  stycznia  2017  r.  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  proszę  o  uszczegółowienie  przedstawionych 

wcześniej  informacji  dotyczących  treści  Państwa  oferty  w  zakresie  następujących 

elementów wymaganych do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. proszę o 

przedstawienie: 

a)  kalkulacji  szczegółowej,  wskazującej  przyjęty  do  wyceny  procentowy  poziom  narzutów 

(w tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu), 

b)  cen  jednostkowych  i  wysokości  nakładów  robocizny  (R),  materiałów  (M)  oraz  pracy 

sprzętu  (S)  przyjętych  do  wyceny  robót  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych 

załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz 

sprzętu  (S)  zawierającymi  ilości  i  ceny  jednostkowe,  dla  n/w  działów  wskazanych  w 

wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r. znak jw.: 

Lp. 

Nazwa 

Zieleń (Modernizacja) 

Układ drogowy (Budowa) 

Zieleń (Budowa) 

Most św. Jakuba (Budowa) 

Rozbiórka mostu (Budowa) 

Mury oporowe (Budowa) 

Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa) 

W  myśl  zapisów  zawartych  w  rozdz.  XIII  ust.  10  SIWZ,  stawki  i  ceny  jednostkowe 

powinny  zawierać  (ale  nie  powinny  się  tylko  do  tego  ograniczać):  robociznę,  transport, 

testowanie, kontrole jakości, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, użytkowanie i naprawy 

całego  sprzętu,  urządzeń  czy  narzędzi,  wykonanie  i  utrzymanie  wszystkich  prac 

tymczasowych  każdego  rodzaju  oraz  wykonanie  wszelkich  czynności,  jakie  mogą  być 

niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  w  tabelach  kalkulacji  szczegółowej  poszczególnych  zakresów  kosztorysu 

złożonych Zamawiającemu w dniu 16 stycznia 2017 r. wraz wyjaśnieniami wskazana została 

m. in. wartość robocizny, proszę również o podanie kosztów pracy (stawki roboczogodziny 

lub wysokości miesięcznego wynagrodzenia) jakie zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty, 

które nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z 

2015r.  poz.  2008  oraz  z  2016  r.  poz.  1265),  zgodnie  z  wezwaniem Zamawiającego  z  dnia 

10.01.2017 r. znak jw. (…) 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  spoczywa  na  Wykonawcy.  W 

przypadku nie udzielenia wymaganych wyjaśnień lub jeśli ocena złożonych wyjaśnień wraz 

z  dostarczonymi  dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, oferta złożona przez Państwa firmę zostanie odrzucona w oparciu o 

art. 89 ust. 1, pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.” 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny  (pismo  z  dnia  27  stycznia  2017  r.),  zastrzegając  ich  poufność  z  uwagi  na 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Rzeczone zastrzeżenie stoi na przeszkodzie ich przytoczeniu w 

tym miejscu.  

Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego 

oferta  „została  odrzucona  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jw.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2), 3) i 4) w zw. z art. 90 ust. 3 w/w ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  ponieważ  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  w  zakresie  przyjętych  do  wyceny  ilości  betonu  asfaltowego  oraz  podsypki 

cementowo-piaskowej,  co  może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wyjaśnienia złożone przez w/w 

Wykonawcę  nie  potwierdziły,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia. 

Wykonawca,  Konsorcjum  firm:  BALZOLA  Polska  Sp.  z  o.  o.  00-124  Warszawa,  Al. 

Jana  Pawła  II  12  oraz  Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.  Avenida  Sabino  Arana, 

20  3°  48013  Bilbao  (Hiszpania)  w  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  z  dnia 

26.10.2016r.  /Dz.U.U.E  nr  2016/S  207-374204  ze  zm./  dot.  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego jw. złożył Zamawiającemu ofertę oznaczoną numerem 1 na kwotę: 

15  973  760,12  PLN,  w  tym  stawka  należnego  podatku  VAT  23  %  ustaloną  na  podstawie 

kosztorysu  ofertowego,  który  został  dołączony  do  oferty  w/w  Wykonawcy  (cena  oferty  po 

dokonaniu przez Zamawiającego poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp). 

Zamawiający mając na względzie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 5 

stycznia  2017  r.  znak  jw.  dokonał  we  wszystkich  ofertach,  w  tym  w  ofercie  złożonej  przez 

Konsorcjum  w/w  firm  poprawienia  omyłek,  w  tym  również  innych  omyłek  polegających  na 

niezgodności  oferty  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jednakże nie-

zgodności  wskazane  w  poniższym  uzasadnieniu  nie  podlegają  poprawieniu  przez 

Zamawiającego w świetle interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. 

Następnie  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  pismem  z  dnia  10  stycznia  2017r.  wezwał  w/w  Wykonawcę  do 

wyjaśnienia  ceny  złożonej  oferty  oraz  przedstawienia  dowodów  dotyczących  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  jej  wysokość.  Zamawiający  w  treści  wezwania  precyzyjnie 

określił, że oczekuje m.in. nadesłania: 

1)  Kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty 

własne  Wykonawcy  i  uwzględnia  ona  godziwy  zysk,  a  koszty  pracy,  które  zostały 

przyjęte  do  ustalenia  ceny  oferty  nie  są  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 

2)  Kalkulacji szczegółowej wskazującej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy 

sprzętu  (S),  które  zostały  przyjęte  do  wyceny  robót  zawartych  w  kosztorysach 

ofertowych załączonych do Państwa oferty oraz przyjęte do wyceny narzuty (w tym 

koszty  pośrednie,  zysk,  koszty  zakupu,  stawka  roboczogodziny),  a  dla  pozycji 

kalkulacja  własna  -  podstawy  takiej  kalkulacji  wskazującą  podstawy  wyceny, 

zgodnie  z  wymaganiami  opisu  przedmiotu,  przy  zachowaniu  wszystkich  założeń 

określonych w rozdz. XIII SIWZ. Ponadto Zamawiający dodatkowo sprecyzował, że 

w  szczególności  oczekuje  wyjaśnień  i  szczegółowej  kalkulacji  robót  związanych  z 

wykonaniem następującego zakresu zamówienia: 

L.p. 

Nazwa 

Wartość netto z oferty (PLN) 

Zieleń (Modernizacja) 

61 380,00 zł 

Układ drogowy (Budowa) 

2 089 340,59 zł 

Zieleń (Budowa) 

216 821,00 zł 

Most św. Jakuba (Budowa) 

2 394 580,69 zł 

Rozbiórka mostu (Budowa) 

62 970,00 zł 

Mury oporowe (Budowa) 

166 613,80 zł 

Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa) 

36 807,20 zł 

Zamawiający  wskazał  nadto,  że  w  myśl  zapisów  zawartych  w  rozdz.  XIII  ust.  10 

SIWZ,  stawki  i  ceny  jednostkowe  powinny  zawierać  (ale  nie  powinny  się  tylko  do  tego 

ograniczać):  robociznę,  transport,  testowanie,  kontrole  jakości,  materiały,  zabezpieczenie, 

utrzymanie,  użytkowanie  i  naprawy  całego  sprzętu,  urządzeń  czy  narzędzi,  wykonanie  i 

utrzymanie  wszystkich  prac  tymczasowych  każdego  rodzaju  oraz  wykonanie  wszelkich 

czynności, jakie mogą być niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Wartości  wprowadzane  dla  Zamawiający  dokona  poprawek  jakichkolwiek  błędów 

arytmetycznych  powstałych  podczas  obliczenia  lub  dodawania  w  sposób  określony  w 

stosownych przepisach ustawy. 

W  dniu  16  stycznia  2017  r.  Wykonawca  złożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia, 

zawierające  ogólne  stwierdzenia  odnoszące  się  między  innymi  do  posiadanego  bogatego 

doświadczenia,  dostępności  niezbędnego  sprzętu,  dysponowania  wysoko  wykwalifikowaną 

kadrą, jak również prowadzenia długofalowej współpracy z podwykonawcami i dostawcami, 

co  skutkuje  możliwością  uzyskania  satysfakcjonujących  warunków  i  rabatów.  Nadesłane 

wyjaśnienia  liczące  łącznie  12  stron,  z  czego:  same  wyjaśnienia  to  7  stron,  uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 3 strony oraz jednostronicową tabelę zatytułowaną 

„Tabela  kalkulacji  szczegółowej  poszczególnych  zakresów  kosztorysu  wskazującą  wartości 

robocizny, materiałów, sprzętu oraz narzutów, jakie zostały  zastosowane w celu  wykonania 

kalkulacji  własnej  oferty  niezależnej  od  ofert  podwykonawców”  nie  potwierdziły  w  sposób 

jednoznaczny,  że  oferta  w/w  Wykonawcy  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

zakresu  i  wartości  robót  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Pod  tabelą  Wykonawca  złożył 

nadto  oświadczenie,  że  „Ceny  jednostkowe  robót  uwzględniają  wszelkie  roboty 

towarzyszące  i  materiały  potrzebne  do  wykonania  robót,  wynikające  z  dokumentacji 

projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej”. 

Analizując treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, wskazać należy, że: 

1)  Wyjaśnienia  pisemne  (7  stron)  mają  charakter  ogólnikowy,  nieskonkretyzowany  

w odniesieniu do niniejszego zamówienia; skupiają się w głównej mierze na wykazaniu 

dużego doświadczenia Wykonawcy i pomyślnego wykonania innych zamówień; 

2)  Wykonawca nie uczynił  zadość  wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia kalkulacji 

ceny wykazującej, że koszty pracy przyjęte do ceny oferty nie są niższe od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  bądź  minimalnej  stawki  godzinowej,  zgodnie  z  przepisami 

powołanymi w wezwaniu, 

3)  Wykonawca  nie  załączył  kalkulacji  szczegółowej;  załączona  tabela  zawiera  jedynie 

zagregowane wartości dla poszczególnych działów; nie wskazano ilości, jednostek, cen 

jednostkowych, ilości roboczogodzin, stawki roboczogodziny itp.; 

4)  Wykonawca 

nie 

załączył, 

pomimo 

wezwania 

Zamawiającego, 

kosztorysu 

szczegółowego  i  szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  zakresów  wskazanych  przez 

Zamawiającego; 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  na  Wykonawcy  ciąży 

obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, nie może 

się zatem ograniczyć do złożenia pisma składającego się z kilku oświadczeń wskazujących 

lakonicznie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach musi 

wykazać,  iż  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  wyjaśnienia  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  rzeczywiście 

uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę.  Powinny  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  złożona 

oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana.  Takie  stanowisko 

wyraził m.in. Sąd Okręgowy  w Warszawie  w  wyroku, z dnia 05.01.2007 r. (V Ca 2214/06): 

„nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień  odpowiednio 

umotywowanych,  przekonujących,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny. Zdaniem Sądu „ intencją” ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia 

się  przed  odrzuceniem  oferty  z  uwagi  na  podejrzenie  zamieszczenia  w  niej  rażąco  niskiej 

ceny”. 

W świetle powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 

90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał 

Wykonawcę  do  uszczegółowienia  przedstawionych  wcześniej  informacji dotyczących  treści 

oferty  w  zakresie  następujących  elementów  wymaganych  do  realizacji  w  ramach 

przedmiotowego zamówienia, tj. Wykonawca został wezwany do przedstawienia: 

a) kalkulacji szczegółowej, wskazującej przyjęty do wyceny procentowy poziom narzutów (w 

tym koszty pośrednie, zysk i koszty zakupu), 

b) cen  jednostkowych  i  wysokości  nakładów  robocizny  (R),  materiałów  (M)  oraz  pracy 

sprzętu  (S)  przyjętych  do  wyceny  robót  zawartych  w  kosztorysach  ofertowych 

załączonych do Państwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz 

sprzętu  (S)  zawierającymi  ilości  i  ceny  jednostkowe,  dla  działów  robót  wskazanych  w 

poprzednim wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r. 

Zgodnie  z  obowiązującym  aktualnie  orzecznictwem,  Zamawiający  może  wielokrotnie 

wyzwać  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  jeżeli  na  podstawie 

udzielonych wcześniej wyjaśnień powstały kolejne wątpliwości, które Zamawiający powinien 

wyjaśnić przed rozstrzygnięciem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, przy czym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który zaoferował taką cenę. W ocenie 

Zamawiającego  cena  oferty  zaoferowana  przez  Konsorcjum  w/w  firm  nie  pozwala  na 

prawidłowe  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego  oraz  wynikającymi  z  przepisów  i  norm  budowlanych.  W  art.  69 

dyrektywy  2014/24/UE  oraz  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  został  precyzyjnie  określony 

mechanizm  weryfikacji  prawidłowości  złożonej  oferty  pod  kątem  zaoferowanej  ceny  lub 

kosztu,  który  ma  na  celu  ochronę  Zamawiającego  przed  nienależytym  wykonaniem,  bądź 

niewykonaniem  zamówienia,  a  także  ochronę  rzetelnych Wykonawców  przed  nieuczciwymi 

praktykami  innych  Wykonawców.  Wezwany  na  podstawie  tego  przepisu  Wykonawca  ma 

obowiązek  złożenia  wyczerpujących  i  pełnych  wyjaśnień,  które  pozwolą  Zamawiającemu 

ocenić rzetelność wskazanej w ofercie kalkulacji. 

Nie  wystarczającym  będą  ogólne  zapewnienia,  że  Wykonawca  wykona  zamówienie 

za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, przekonujące, a co 

najważniejsze  spójne  z  oświadczeniami  zawartymi  w  złożonej  ofercie  lub  z  wcześniejszymi 

wyjaśnieniami  Wykonawcy,  a  także  powinny  zawierać  omówienie  wszystkich  aspektów 

mających  wpływ  na  cenę  lub  koszt,  tak  aby  nie  pozostawiać  wątpliwości,  co  do 

prawidłowości ich obliczenia. 

W dniu 27 stycznia 2017 r. Wykonawca złożył Zamawiającemu ponowne wyjaśnienia 

uszczegółowiające  przedstawione  wcześniej  informacje  dotyczące  treści  oferty,  jednakże  z 

treści  złożonych  wyjaśnień  jasno  wynika,  że  treść  oferty  Wykonawcy  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia.  Wykonawca  przesłał  wyjaśnienia  nie 

wskazujące  konkretnych  pozycji  kosztorysu  szczegółowego,  ale  zawierające  jedynie 

tabelaryczne zestawienie materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru oraz użyte 

wskaźniki narzutów. Tym samym nie przedstawiono wprost jakie nakłady mają poszczególne 

pozycje  kosztorysu  oraz  nie  udowodniono,  że  każda  wyceniona  pozycja  przedmiaru  jest 

wykonalna,  niezależnie  od  innych  w  zaproponowanych  przez  Wykonawcę  cenach 

jednostkowych.  Wykonawca  przedłożył  uszczegółowione  dane  w  postaci  tabelarycznego 

zestawienia  RMS  dla  całego  działu,  które  Zamawiający  poddał  dalszej  analizie.  W 

odniesieniu do zestawienia RMS dla Działu nr 11 pn. Roboty drogowe (budowa) Wykonawca 

podał procentowy poziom narzutów: koszty pośrednie, zysk, koszty zakupu materiałów oraz 

cenę  jednostkową  robocizny.  Wykonawca  ujął  m.in.  materiał  niezbędny  do  wbudowania  w 

tym dziale w pozycjach 9.8 (9.8.1, 9.8.2) kosztorysu ofertowego w następujący sposób: 

Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i  

WT-2 z 2010 r. 

D-04.07.01a 

Podbudowa  zasadnicza  z  betonu  asfaltowego 

AC gr. 7 cm 

m

32,08 zł  14 564,32 zł 

D-04.07.01a 

Podbudowa  zasadnicza  z  betonu  asfaltowego 

AC gr. 10 cm  

m

4,58 zł 

16 245,26 zł 

Powyższe wartości wzbudziły poważne wątpliwości Zamawiającego, gdyż rozpatrując już tyl-

ko materiał na podbudowę  zasadniczą z betonu asfaltowego można wyliczyć: 454 x 0,07 + 

3547  x  0,10  =  31,78  +  354,70  =  386,48  m

,  co  przeliczając  już  tylko  po  2,5  t/m

  daje 

szacunkowo 966,20 ton, a w wyjaśnieniach Wykonawcy ujęto, że całość materiału wyniesie 

168,03478 ton: 

Mieszanka 

MMA 

AC 

na 

podbudowie 

T 

160,00 zł 

26 885,57 zł 

Jak  widać  do  wykonania  tej  podbudowy  brakuje  ponad  798  ton  mieszanki,  czyli 

przewidziana  ilość  materiału  jest  mniejsza  bez  mała  pięciokrotnie,  niż  wymagana  w 

pozycjach kosztorysu. W tym samym dziale podobnie jest z podsypką cementowo-piaskową 

pod  przewidywane  nawierzchnie  z  płyt  kamiennych,  kostki  brukowej  betonowej  i  kostki 

kamiennej: 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

kamiennej 

Jednostka 

obmiarowa 

Ilość 

Cena 

jednostkowa 

Wartość 

D-05.03.01 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

kamienna  nieregularna  15x17 

gr.  16  cm  na  podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

122,00 zł 

4.392,00 zł 

D-05.03.01 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

granitowej  łamanej  8x10  na 

podsypce 

cementowo-

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

m

90,00 zł 

48.510,00  zł 

Nawierzchnia 

z 

kostki 

brukowej betonowej 

D-05.03.23 

Warstwa  ścieralna  –  kostka 

betonowa  gr.  8  cm  szara  na 

podsypce 

cementowo-

piaskowej gr. 3 cm 

m

46,00 zł 

5.888,00 zł 

D.05.03.23 

Warstwa ścieralna – betonowa 

kostka  brukowa  15x25  gr.  6 

cm  na  podsypce  cementowo-

piaskowej 1:4 gr. 3 cm 

m

44,00 zł 

85.404,00 zł 

Chodnik z płyt kamiennych 

D-08.02.03 

Warstwa  ścieralna  –  płyta 

chodnikowa  granitowa  40x40 

gr. 

cm 

na 

podsypce 

cementowo-piaskowej  1:4  gr. 

3 cm 

m

153,00 zł 

zł 

Łączna powierzchnia to 4 170 m

, co przy grubości warstwy 3 cm daje 125,1 m

, a w 

samych  wyjaśnieniach  wskazano  raptem  6,4  m

  .  Jak  widać  do  wykonania  tej  warstwy 

brakuje  prawie  120  m

  podsypki,  czyli  przewidziana  ilość  materiału  jest  mniejsza  bez  mała 

dwudziestokrotnie,  niż  wymagana  w  pozycjach  kosztorysu.  Zważyć  należy,  że  z  uwagi  na 

przedmiot zamówienia, dział drogowy jest najistotniejszy dla całości zadania inwestycyjnego. 

Dokonana  powyższej  analiza  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  oraz  jego  oferty 

wskazują na zaniżanie ilości materiału użytego w poszczególnych pozycjach wyceny, przez 

co zachodzi w tym zakresie niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia w 

zakresie  w/w  pozycji  przedmiarowych  zawartych  w  kosztorysie  ofertowym  Wykonawcy  z 

zakresem  robót  zawartym  w  przedmiarze  robót  do  wyceny  stanowiącym  załącznik  nr  8  do 

SIWZ. 

W  myśl  art.  89  ust.  1  pkt.  2)  ustawy  Pzp,  Zamawiający  obowiązany  jest  odrzucić 

ofertę  Wykonawcy,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia z zastrzeżeniem, iż niezgodności tej nie można poprawić w trybie wynikającym 

z  treści  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp.  Natomiast  zgodnie  z  treścią  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  w/w  ustawy, 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl  art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie określa, ile 

razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia kwestii związanych z kalkulacją 

ceny  oferty.  Należy  przyjąć,  że  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  może  być  skierowane  do 

wykonawcy  nawet  kilkakrotnie  w  sytuacji,  gdy  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  powstają 

dalsze  kwestie  i  nowe  wątpliwości  do  wyjaśnienia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  zamawiający 

powinien  w  toku  postępowania  przejmować  za  wykonawcę  inicjatywę  w  dążeniu  do 

wyjaśnienia  ceny  oferty,  podczas  gdy  wykonawca  zachowuje  się  biernie  w  tym  zakresie, 

udzielając  informacji  jedynie  ogólnych  lub  np.  nieodpowiadających  na  konkretne  pytania 

zamawiającego.  Postępowanie  zamawiającego  w  postępowaniu  musi  być  bezstronne, 

nienaruszające  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Kolejne 

wezwania  do  wyjaśnienia  tego  samego  zakresu  informacji,  przy  niestarannym  stosunku 

wykonawcy, należy uznać za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 

7  ust.  1  p.z.p.  Brak  rzetelności  i  staranności  wykonawcy  w  składanych  wyjaśnieniach  nie 

może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych przez zamawiającego.”  (por. KIO 1887/16 

wyrok z dnia 24 października 2016). 

Dalej, jak wskazała Izba, w wyroku z dnia 12 sierpnia 2016 roku sygn. KIO 1408/16: 

„1.  Dodatkowe  wyjaśnienia  nie  mogą  służyć  korygowaniu  pierwotnych  wyjaśnień  w 

odniesieniu  do  kwestii  mających  istotne  znaczenie  dla  kalkulacji  ceny  oferty.  2.  Powtórne 

wyjaśnienia,  o  ile  takowych  żąda  zamawiający,  mogą  prowadzić  do  rozwiania  pewnych 

wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe 

okoliczności, mające wpływ na ocenę realności zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć 

zmianie  samych  wyjaśnień,  które  zostały  złożone  w  związku  z  pierwszym  wezwaniem 

zamawiającego.  Takie  procedowanie  stanowiłoby  naruszenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Dalej,  „Zamawiający,  co  do  zasady,  nie  ma  obowiązku  wielokrotnego  wzywania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., w szczególności wówczas, 

gdy  pierwotnie  złożone  wyjaśnienia  są  niepełne  i  ogólnikowe.  Ponowne  wezwanie 

stanowiłoby  w  tym  przypadku  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie jest możliwe, jeśli dotyczy okoliczności, które 

zostały  podane  w  wyjaśnieniach  już  złożonych,  oraz  które  wymagają  dalszego 

uszczegółowienia  bądź  wyjaśnienia.  Takie  wezwanie  nie  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców i  nie  stanowi  niedozwolonych  negocjacji z 

wykonawcą.”  (por. KIO 1153/16 wyrok z dnia 13 lipca 2016 roku). 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca nie zawarł (jak wskazano wcześniej) wyjaśnień 

w zakresie wymaganych przez Zamawiającego elementów. Kolejne wezwanie w trybie art. 

87  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  -  w  szczególności  w  zakresie  ponownie 

wskazanych  części  przedmiotu  zamówienia,  stanowiło  zatem  ponowną  prośbę  o  podanie 

danych,  które  powinny  zostać  ujawnione  przy  pierwszych  wyjaśnieniach.  Co  więcej, 

wezwany Wykonawca  podał  te  dane,  a  dopiero  drugie  wyjaśnienia Wykonawcy  umożliwiły 

Zamawiającego poddanie ich dalszej analizie. 

Reasumując,  niezależnie  od  innych  okoliczności  wskazanych  dalej,  Zamawiający 

doszedł  do  wniosku,  że  dopuszczenie  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  sankcjonowałby 

poprzez  wybór  Wykonawcy  konieczność  jego  wielokrotnego  wzywania  o  podanie  tych 

samych danych, a jedynie ich doprecyzowanie, naruszałoby  zasady uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców.  Tym  samym,  oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego,  analizując  szczegółowo  drugie  wyjaśnienia  złożone 

przez  Wykonawcę,  w  szczególności  w  zakresie  użytych  materiałów,  Zamawiający  doszedł 

do wniosku, że Wykonawca kalkulując cenę nie ujął wszystkich materiałów niezbędnych do 

wykonania  zamówienia.  Mimo  zadeklarowania  kompletności  oferty  w  tym  zakresie  w 

wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, jak wynika z wyliczeń Zamawiającego, ilości 

betonu  asfaltowego  są  pięciokrotnie  zaniżone,  a  ilości  podsypki  cementowo-piaskowej, 

zaniżone  dwudziestokrotnie.  Wątpliwości  Zamawiającego  co  do  konkretnych  zakresów 

zamówienia, wyartykułowane w dwóch wezwaniach, okazały się zatem uzasadnione. 

Zgodnie  z  zapisami  Rozdziału  XIII  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  ust.  1,  Zamawiający  ustalił,  że  obowiązującym  rodzajem 

wynagrodzenia  będzie  wynagrodzenie  kosztorysowe  zdefiniowane  w  art.  629,  630  i  631 

Kodeksu  cywilnego.  Jednocześnie  za  podstawę  przygotowania  oferty  cenowej  wskazał 

dokumentację  projektową,  Specyfikacje  Techniczne  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  oraz  przedmiary  robót  do  wyceny.  W  ust.  2  tego  samego  rozdziału 

Zamawiający określił, że cenę oferty należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej według 

kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  przedmiarach  robót  do  wyceny,  przy  zachowaniu 

m.in.  założenia,  że  poszczególne  pozycje  przedmiarów  muszą  zawierać  koszty  wszelkich 

uzgodnień,  zgłoszeń  i  innych  formalności  koniecznych  do  realizacji  robót  (wykonywanych 

ręcznie oraz mechanicznie), sprzętu i materiałów niezbędnych do ich wykonania zgodnie z 

umową, dokumentacją projektową i przetargową oraz sztuką budowlaną, m.in. takie jak: 

a)  projekt organizacji placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją, 

b)  wykonanie  projektu  i  realizacja  tablic  informacyjnych  i  pamiątkowych  zgodnie  z 

wytycznymi w Programie Operacyjnym Polska Wschodnia 2014-2020, 

c)  wykonanie, utrzymanie i likwidacja zaplecza budowy, 

d)  projekty,  wykonanie,  utrzymanie  i  likwidacja  tymczasowych  organizacji  ruchu  w  tym 

objazdów i przejazdów, 

e)  pełnej obsługi geodezyjnej i geologicznej, 

f)  nadzoru archeologicznego, 

g)  związane z próbami i odbiorami wykonanych robót oraz opracowaniem pełnej 

dokumentacji 

powykonawczej, 

h) inne koszty wynikające z umowy, 

i) wykopy, odwodnienie wykopów, 

j) roboty betonowe i zbrojarskie, szalunki, zabezpieczenie antykorozyjne, 

k) wywiezienie i utylizacja gruzu i odpadów, 

l) zakup i dowóz ziemi, 

m) zabezpieczenie istniejących sieci, 

n)  badania,  pomiary,  próby  szczelności,  kamerowanie,  płukanie  instalacji,  badania 

laboratoryjne wody, próby rozruchowe poszczególnych sieci i instalacji, 

o) regulację wysokości włazów studzienek nowych, jak i istniejących w nawierzchniach itp. o 

ile  są  wymagane  do  prawidłowej  realizacji  i  nie  zostały  wskazane  wprost  w  pozycjach 

przedmiaru, 

p) zapewnienie nadzoru herpetologicznego w rejonie zbiorników wodnych, 

q) płatny nadzór i płatne odbiory gestorów sieci. 

Natomiast  zapisy  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej  D-04.07.01a  Podbudowa  z 

betonu  asfaltowego  wg  WT-1  i WT-2  z  2010  r.  określają,  że  dla  pozycji  9.8.2.  Podbudowa 

zasadnicza  z  betonu  asfaltowego  AC  gr.  10  cm  (Budowa)  cena  jednostki  obmiarowej,  tj. 

wykonania 1 m

 warstwy podbudowy z betonu asfaltowego (AC P) obejmuje: 

prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, 

oznakowanie robót, 

oczyszczenie i skropienie podłoża, 

dostarczenie materiałów i sprzętu, 

opracowanie recepty laboratoryjnej, 

wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego, 

wyprodukowanie  mieszanki  betonu  asfaltowego  i  jej  transport  na  miejsce 

wbudowania, 

posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i 

krawężników, 

rozłożenie i zagęszczenie mieszanki betonu asfaltowego, 

obcięcie krawędzi i posmarowanie lepiszczem, 

przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej, 

odwiezienie sprzętu. 

Dodatkowo  pod  każdym  z  kosztorysów  Zamawiający  zawarł  oświadczenie  dla 

Wykonawcy  stwierdzające,  że  ceny  jednostkowe  robót  uwzględniają  wszelkie  roboty 

towarzyszące  i  materiały  potrzebne  do  wykonania  robót,  wynikające  z  dokumentacji 

projektowej, SST, obowiązujących przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej. 

Mając  na  względzie,  że  Wykonawca  nie  ujął  wszystkich  niezbędnych  materiałów  do 

wy- 

konania przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp, przy czym niezgodności tych nie można poprawić w trybie wynikającym z art. 87 

ust.  2  pkt  ustawy  Pzp.  Wskazane  wyżej  okoliczności  mogą  być  również  kwalifikowane  jako 

zawierające  rażąco  niską  cenę  w  zakresie  istotnych  części  składowych  i  w  efekcie  całego 

przed- 

miotu  zamówienia.  Stwierdzić  bowiem  należy,  że  w  zakresie  wyżej  analizowanych  pozycji 

wy- 

konania  podbudowy  zasadniczej  z  betonu  asfaltowego,  oferta  Wykonawcy  kształtuje  się 

następu- 

jąco: 

Lp. 

Nr spec. 

techn. 

Nazwa pozycji 

Jedn. 

obm. 

Ilość 

Cena jedn. 

[PLN] 

Wartość 

[PLN] 

Modernizacja 

Układ drogowy 

3.8.1  D-04.07.01a 

Podbudowa 

zasadnicza 

z 

betonu  asfaltowego  AC  gr.  10 

cm 

m

48,18 zł 

72 029,10 zł 

Budowa 

Układ drogowy 

9.8.1  D-04.07.01a

Podbudowa 

zasadnicza 

z 

betonu  asfaltowego  AC  gr.  7 

m

32,08 zł 

14 564,32 zł 

cm 

9.8.2  D-04.07.01a

Podbudowa 

zasadnicza 

z 

betonu  asfaltowego  AC  gr.  10 

cm 

m

4,58 zł 

16 245,26 zł 

W przeliczeniu na tonę wbudowanej masy ceny poszczególnych pozycji 

wynoszą: 

1)  Poz. 3.8.1. - 192,72 zł/tona wbudowanej masy, 

2)  Poz. 9.8.1. - 183,31 zł/tona wbudowanej masy, 

3)  Poz. 9.8.2. - 18,32 zł/tona wbudowanej masy. 

Dla  porównania  cena  podbudowy  zasadniczej  z  AC  WMS  22  P  PMB10/40-65 

zaoferowana  przez  w/w  Wykonawcę  w  podobnym  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  na  budowę  drogi  wojewódzkiej  nr  AAA  w  Olsztynie  na  odcinku  od  ul. 

Pstrowskiego  do  węzła  drogowego  Pieczewo  (S51)  wynosiła  215,25  zł/tona  wybudowanej 

masy.  Na  podstawie  powyższego  można  stwierdzić,  że  koszt  wbudowania  1  tony 

podbudowy  zasadniczej  z  betonu  asfaltowego  to  co  najmniej  ok.  180  zł  bez  względu  na 

okres  ofertowania.  Oczywistym  jest  zatem,  że  cena  istotnej  pozycji  przedmiarowej  9.8.2, 

mającej  istotny  wpływ  na  cenę  zamówienia,  została  wielokrotnie  zaniżona.  Nawet 

przyjmując,  że  Wykonawca  dokonał  swoistej  „inżynierii  cenowej”  i  ukrył  resztę  ceny  z  tej 

pozycji  w  innych  pozycjach,  to  działanie  takie  byłoby  oczywiście  niezgodne  z  treścią 

wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ (por. KIO 867/13, KIO 830/16), prowadząc również 

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  aktualnie  obowiązującym  w  powyższym  zakresie  orzecznictwem  należy 

przyjąć,  iż  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt.  2) 

ustawy  Pzp  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które  przez  złożenie  swojej  oferty  chce 

zaciągnąć Wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i 

które  opisał  w  Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia, ewentualnie na niezgodnym z 

SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  lub  potwierdzenia  zakresu  zobowiązania  ofertowego 

(nawet  przy  jego  materialnej  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego).  Przyjęte  w 

doktrynie  orzeczniczej  interpretacje  normy  wynikającej  z  w/w  przepisu  potwierdzają,  iż 

niezgodność treści oferty złożonej przez Konsorcjum w/w firm z treścią SIWZ ma charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny,  a  także  dotyczy  sfery  niezgodności  zobowiązania  Wykonawcy 

zawartego  w  ofercie  z  treścią  SIWZ  lub  też  polega  na  sporządzeniu  lub  przedstawienia 

oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Niezależnie  od  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ,  przerzucanie  kosztów  pomiędzy 

pozycjami  stanowi  -  w  świetle  zapisów  SIWZ  -  również  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jak 

wskazała to Izba  w  wyroku z dnia 23 maja 2016 roku sygn. KIO 547/16, KIO 550/16 i KIO 

552/16:  „Działanie  wykonawcy  polegające  na  "przerzucaniu"  kosztów  między  odrębnie 

rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami których ilość zleceń nie jest 

gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana, a 

cena  za  część,  która  może  zostać  niezlecona  jest  znacznie  zaniżona,  jest  działaniem 

sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie 

zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim zamawiającego." 

Podobnie  KIO  2046/11,  KIO  1934/12,  KIO/KD  17/2015,  KIO  791/13).  Powyższe  uzasadnia 

odrzucenie oferty Wykonawcy również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP.” 

Analizy  przedłożone  w  toku  rozprawy  przez  Przystępującego Izba  potraktowała  jako 

stanowisko strony w postępowaniu. 

Izba  nie  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  zrzutów  ze  stron  internetowych, 

zwierających  informacje  na  temat  cen  ropy  i  prognoz  w  tym  zakresie  uznając  je  za 

nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymaga,  że  brak  definicji  legalnej  ceny  rażąco 

niskiej,  stąd  też  w  tym  zakresie  należy  odwołać  się  do  orzecznictwa,  które  pojęcie  „rażąco 

niskiej  ceny”  definiuje  jako  cenę  oferty  odbiegającą  swoją  wartością  in  minus  od  rynkowej 

wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że 

różnica  ta  jest  uzasadniona,  tj.  że  będzie  mógł  należycie  wykonać  zamówienie  bez  strat  i 

finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. 

Co do zasady przytoczone definicja ceny rażąco niskiej zachowuje aktualność, z tym 

zastrzeżeniem  jednakowoż,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  pojęcie  to  zostało  rozszerzone, 

bowiem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp mowa nie tylko o rażąco niskiej cenie, ale również o rażąco niskim koszcie. Oznacza to, 

iż aktualnie obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy i jej badania może wiązać się nie tylko 

z kategorią jaką jest cena, ale także z kosztem, stanowiącym element danej ceny.  

Wydaje się, że wprowadzone rozwiązanie jest wynikiem dostrzeżonej w orzecznictwie 

niedoskonałej regulacji w tym przedmiocie, która pojęcie rażąco niskiej ceny ograniczała do 

ceny  właśnie,  podczas  gdy,  jak  wskazywała  praktyka,  poszczególne  elementy 

kosztotwórcze,  mogą  już  stanowić  o  cenie  rażąco  niskiej,  zwłaszcza,  gdy  stanowią 

samodzielny  element  zamówienia.  Dostrzeżenie  powyższego  nie  tyle  wskazywało  na 

rozbieżność  w  orzecznictwie,  ale  na  dużą  roztropność  i  staranność  w  ocenie  dokonywanej 

przez  KIO  w  tym  przedmiocie.  Analiza  podejmowanych  rozstrzygnięć  pozwala  na 

stwierdzenie,  że  orzecznictwo  z  tą  niedoskonałą  regulacją  jednak  sobie  poradziło  i 

dostrzegło zjawisko, które dopiero w obecnym stanie prawnym doczekało się unormowania. 

Reasumując,  podkreślenia  wymaga,  że  aktualnie  przedmiotem  oceny  pod  kątem 

niskiej  ceny  nie  jest  już  jedynie  cena,  rozumiana  jako  suma  elementów  kosztowych, 

składających się na realizację danego zamówienia, ale również sam koszt. Stwierdzenie zaś 

nierynkowości kosztu czy też ceny, a więc stwierdzenie braku odzwierciedlenia tej ceny czy 

kosztu w realiach rynkowych, mając oczywiście w pamięci zakres przedmiotowy zamówienia 

i  warunki  indywidualizujące  przedsiębiorcę,  mające  wpływ  na  koszt  czy  cenę,  prowadzi  do 

odrzucenia oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). 

Nie  można  jednocześnie  tracić  z  pola  widzenia,  że  ocena  kosztu  czy  też  ceny  w 

aspekcie  „rażąco  niskiej”  musi  być  poprzedzona  badaniem,  ale  nie  oferty,  a  wyjaśnień  i 

dowodów  złożonych  przez  wykonawcę  na  okoliczność,  że  koszt  lub  cena  mają  charakter 

realny (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).  

Co prawda, zauważyć również należy, że cena czy też koszt wskazany w ofercie jest 

również wstępnie weryfikowany, bowiem zamawiający musi odpowiedzieć sobie na pytanie, 

czy te elementy wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą 

jego  wątpliwości,  czy  też  są  postrzegane  jako  prawidłowe,  bez  zastrzeżeń.  Pojawienie  się 

bowiem u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  obliguje  go  do  wystąpienia  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  w  tym 

przedmiocie  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Przy  czym  wyraźnie  należy  podkreślić,  że  w 

momencie,  w  którym  zamawiający  występuje  do  wykonawcy  z  wnioskiem  o  udzielenie 

wyjaśnień powstaje, a pogląd ugruntowany jest w orzecznictwie, domniemanie zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu,  które  może  obalić  jedynie  wykonawca,  składając  stosowne 

wyjaśnienia i dowody (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).  

Zatem, waga podjęcia przez zamawiającego określonych czynności jest ogromna. W 

istocie  dochodzi  bowiem  do  zakwestionowania  ceny  czy  też  kosztu,  zmawiający  ma 

wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Ta wątpliwość, jak wskazał 

ustawodawca,  może  powstać  na  tle  nie  tylko  ceny,  ale  nawet  kosztu.  Wezwanie  więc 

kierowane przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie jedynie kosztu każe przyjąć, na 

tle  powołanej  regulacji,  że  koszt  ten  ma  dla  zamawiającego  istotne  znaczenie,  bowiem 

wzbudził  zastrzeżenia  i  wątpliwości  w  zakresie  możliwości  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę.  

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  czynności  podejmowane  przez 

zamawiającego muszą być dokonywane z rozwagą, bowiem niosą określone konsekwencje 

prawne.  Analogiczne  twierdzenie  należy  odnieść  do  zachowania  wykonawcy.  Zarówno 

bowiem  zamawiający,  jak  i  wykonawca  działają  w  tym  zakresie  w  określonym  reżimie 

prawnym,  którego  nie  można  pominąć,  zwłaszcza,  jeśli  chodzi  o  określenie  skutków 

prawnych.  

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, 

ż

e  nie  ma  racji  Odwołujący,  iż  wyjaśnienia  z  dnia  13  stycznia  2017  r.  miały  charakter 

wyczerpujący i potwierdzały poprawność kalkulacji ceny oferty. Okoliczność, że Odwołujący 

podał  dla  zagregowanych  pozycji  robót  budowlanych  zagregowane  wartości  robocizny, 

materiału, sprzętu, zysku, kosztów pośrednich i kosztów zakupów materiałów, w ocenie Izby, 

nie świadczy jeszcze o wykazaniu, że zaproponowana cena ma charakter realny.  

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  składając  wyjaśnienia  Wykonawca  ma 

obowiązek  przedstawienia  ich  w  taki  sposób,  aby  Zamawiający  mógł  prześledzić  sposób  i 

metodykę  kalkulacji  ceny  oferty  po  to,  żeby  mieć  pewność,  iż  cena  ma  charakter  rynkowy. 

Wyjaśnienia  winny  być  zatem  skonstruowane  w  taki  sposób,  aby  Zamawiający  miał 

możliwość weryfikacji przedłożonej przez Odwołującego kalkulacji.  

Zdaniem  Izby,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  tego  elementu  zabrakło. 

Jakkolwiek  Odwołujący  podał  czynniki  kosztotwórcze  dla  głównych  elementów  robót,  to 

jednakowoż  uczynił  to  w  sposób,  który  uniemożliwia  Zamawiającemu  dokonanie  realnej 

weryfikacji  kalkulacji  ceny  zaproponowanej  przez  Odwołującego,  a  tym  samym  oceny  w 

przedmiocie ceny rażąco niskiej. Odwołujący całkowicie pominął, że Zamawiający oczekiwał 

kalkulacji  szczegółowej  ceny,  z  uwzględnieniem  wskazanych  przez  Zamawiającego 

elementów  kosztotwórczych  w  ramach  poszczególnych  robót.  Zagregowanie  tych  wartości 

nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i sprawia, że wyjaśnienie ceny rażąco niskiej 

ma charakter pozorny, bowiem wymyka się kontroli Zamawiającego. 

Z całą mocą należy podkreślić, że wyjaśnienia składane w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny mają istotne (rozstrzygające) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena na charakter rażąco 

niski  czy  też  rynkowy,  stąd  też  za  niewłaściwe  należy  uznać  takie  praktyki  wykonawców, 

którzy w sposób formalny odpowiadają na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ciężar udowodnienia (art. 

90  ust.  2  ustawy  Pzp),  że  cena  ma  charakter  realny  winien  przedstawić  wyjaśnienia,  które 

nie budzą wątpliwości, a w sposób kompleksowy pokazują metodykę budowania ceny oferty 

i  uwzględniania  kosztów  na  określonym  poziomie.  Oczywistym  jest  dla  Izby,  że  podanie 

kosztów  dla  pewnego  zbioru  (pewnej  grupy  robót  budowlanych)  nie  daje  Zamawiającemu 

ż

adnych możliwości weryfikacji kalkulacji ceny oferty, stąd też twierdzenia Odwołującego, że 

wyjaśnienia  z  dnia  13  stycznia  2017  r.  były  wystarczające  dla  oceny,  że  zaproponowana 

przez niego cena nie miała charakteru rażąco niskiej są nieuzasadnione. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  tylko,  że  w  sposób  nieprawidłowy 

odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2017 r. (w zakresie kalkulacji 

szczegółowej), to jeszcze w części tego wezwania nie wykonał, dotyczy to w szczególności 

kosztów pracy i poziomu narzutów, a zatem domaganie się przez Odwołującego uznania na 

podstawie rzeczonych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena ma charakter realny 

jest absolutnie nie do przyjęcia. 

Zaoferowane  przez  Odwołującego  wraz  z  przedmiotowymi  wyjaśnieniami  dowody  w 

postaci ofert cenowych podwykonawców i kosztorysów pozostają bez wpływu na dokonaną 

ocenę.  Analiza  ich  treści  prowadzi  do  wniosku,  że  zostały  przygotowane  na  potrzeby  tego 

postępowania  i  dostosowane  do  wyjaśnień  Odwołującego  po  to,  aby  stworzyć  wrażenie 

pewnej  spójności  pomiędzy  wyjaśnieniami  Odwołującego  a  rzeczonymi  dokumentami. 

Nadto,  rzeczone  dowody,  podobnie  jak  wyjaśnienia  Odwołującego,  nie  poddają  się 

jakiejkolwiek  kontroli,  gdyż  są  w  istocie  odbiciem  materiałów  przygotowanych  przez 

Odwołującego (zagregowane koszty, struktura dokumentów).  

Jeśli  idzie  o  wyjaśnienia  z  dnia  27  stycznia  2017  r.,  to  Izba  również  nie  podziela 

twierdzeń  Odwołującego,  że  potwierdzają  one,  iż  cena  Odwołującego  nie  ma  charakteru 

rażąco  niskiej.  Tutaj  znowu  Odwołujący  stara  się  pozornie  wypełnić  zobowiązanie 

Zamawiającego wskazując na wysokość narzutów i ujmując zestawienie robocizny, sprzętu i 

materiałów  dla  danego  działu  wycenianego  przedmiaru,  jednakowoż  Odwołujący  znowu 

unika przedstawienia wprost, jakie nakłady są ponoszone w ramach poszczególnych pozycji 

kosztorysowych, a tylko takie przedstawienie kalkulacji ceny oferty stanowi zadośćuczynienie 

wymaganiom  Zamawiającego,  wyartykułowanym  w  treści  wezwania  i  daje  podstawy  do 

rzetelnej weryfikacji, a w konsekwencji oceny ceny Odwołującego. 

Co ważne również i czego nie można tracić z pola widzenia to fakt, że treść wyjaśnień 

w  pewnym  zakresie  rozmija  się  z  treścią  oferty  Odwołującego,  dotyczy  to  podbudowy  z 

betonu  asfaltowego  (poz.  9.8.1  i  9.8.2  kosztorysu  Odwołującego)  i  podsypki  cementowo-

piaskowej  (poz.  10.1.1,  10.1.2,  10.6.1,  10.6.2,  11.3.1).  Na  podstawie  kosztorysu  można 

ustalić, że do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego potrzeba mieszkanki MMA AC w 

ilości ponad 966 ton, zaś z wyjaśnień wynika, że ujęto nieco ponad 168 ton tego materiału, a 

zatem brakuje ponad 798 ton przedmiotowej mieszanki. Podobnie przedstawia się sytuacja z 

podsypką  cementowo-piaskową  pod  nawierzchnie  z  płyt  kamiennych,  kostki  brukowej 

betonowej  i  kostki  kamiennej.  Dla  wykonania  nawierzchni  o  powierzchni  4 170  m

potrzeba 

ponad  125 m

podsypki,  zaś  z  wyjaśnień  wynika,  że  Odwołujący  przewidział  jej  zaledwie  w 

ilości 6,4 m

, a zatem brakuje prawie 120 m

tej podsypki.  

Powyższe  pokazuje,  że  wyjaśnienia  pozostają  niespójne  względem  treści  oferty, 

Odwołujący  stara  się  bowiem  wykazać  realność  ceny  zaniżając  ilość  materiałów 

niezbędnych  do  wykonania  rzeczonej  podbudowy  czy  też  nawierzchni,  a  skoro  tak,  to  nie 

można twierdzić, że Odwołujący wykazał, że cena ma charakter rynkowy. Niespójność tych 

wyjaśnień  z  treścią  oferty  zdaje  się  dowodzić,  że  Odwołujący  musiał  w  określony  sposób 

dopasować  ilość  materiału,  aby  uwiarygodnić  cenę,  pomijając  nawet  pewne  wielkości 

wymagane przez Zamawiającego i zaoferowane w kosztorysie.  

Zwraca  uwagę  fakt,  że  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  w  taki  sposób  przedstawił 

zestawienie  materiałów,  aby  wywołać  u  Zamawiającego  wrażenie,  że  wszystko  polega  na 

prawdzie  i  odpowiada  treści  oferty,  stosując  dla  przykładu  inne  jednostki  miary,  podając 

zagregowane  ilości  materiału  dla  grupy  pozycji,  a  nie  dla  pozycji  jednostkowej.  Rzeczony 

zabieg,  w  ocenie  Izby,  miał  na  celu  przekonanie  Zamawiającego  o  rynkowym  charakterze 

ceny  Odwołującego,  jednakże  wspomniane  działania  jedynie  utwierdzają  Izbę  w 

przekonaniu, że miały na celu osiągnięcie zamierzonego przez Odwołującego rezultatu, a nie 

podanie realnych kwot i konkretnych wyjaśnień.  

Odwołujący  więc  nie  wyjaśnił,  a  przynajmniej  w  podanym  wyżej  aspekcie,  kalkulacji 

swojej  ceny.  Nie  uczynił  tego  na  etapie  wyjaśnień  i  nie  stara  się  nawet  (choć  byłoby  to 

bezskuteczne)  na  dalszym  etapie.  Na  próżno  poszukiwać  stanowiska  Odwołującego,  który 

starałby się wytłumaczyć niespójność wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z treścią 

oferty.  Co  więcej,  Odwołujący  nawet  nie  kwestionuje,  że  podane  ilości  materiałów 

przewidziane dla kalkulacji ceny oferty na potrzeby wyjaśnień zostały wielokrotnie zaniżone, 

a to zdaniem Izby, czyni tę kalkulację niewiarygodną. Jeśli kalkulowana jest cena w ofercie 

dla  innej  ilości  materiałów  i  innej  w  wyjaśnieniach,  to  nie  można  przyjąć,  że  wyjaśnienia 

stanowią wykazanie poprawności kalkulacji ceny oferty.  

W wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2017 r. Odwołujący podał zagregowaną cenę dla 

mieszanki  MMA  AC  na  podbudowie  160  zł/t,  podczas  gdy  z  poz.  9.8.2  kosztorysu 

Odwołującego  wynika,  że  cena  ta  kształtuje  się  na  poziomie  18,32  zł/t  (choć  już  w  innych 

pozycjach  –  3.8.1  i  9.8.1  jest  ona  znacznie  wyższa).  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

wyjaśnił  realnego  charakteru  ceny  z  pozycji  9.8.2  kosztorysu,  a  wręcz  przeciwnie, 

wyjaśnienia pokazują wadliwość tej wyceny.  

W tym miejscu należy również podkreślić, że Zamawiający oczekiwał szczegółowego 

określenia  kosztów  robocizny,  sprzętu,  materiałów  i  narzutów  dla  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych,  co  oznacza  konieczność  sporządzenia  na  potrzeby  wyjaśnień  kosztorysu 

szczegółowego  w  odniesieniu  do  grupy  robót  wskazanych  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący  udzielając  wyjaśnień  unikał  powyższego,  co  tylko  potwierdza,  że  nie  miał  woli 

rzetelnego wyjaśnienia ceny oferty i w konsekwencji tego nie uczynił. 

Bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie postępowania kwestionowanie uprawienia 

Zamawiającego  do  żądania  spornego  kosztorysu,  skoro  Odwołujący  akceptował  wezwania 

Zamawiającego, nie korzystając ze środków ochrony prawnej. Na marginesie jedynie należy 

zauważyć, że Zamawiający dla oceny ceny oferty może korzystać ze wszystkich dostępnych 

ś

rodków służących sprawdzeniu ceny. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której 

zamawiający  pozbawiony  jest  narzędzi  do  weryfikacji  ceny,  a  tym  samym  zgoda  na 

pozostawienie  wątpliwości,  czy  wykonawca  zrealizuje  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę. 

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego tego rodzaju uprawnienie, które 

daje mu wszechstronną możliwość wyjaśnień. 

Dalej  wskazać  należy,  że  doświadczenie  Wykonawcy  może  mieć  wpływ  na 

umiejętność kalkulacji ceny, ale nie jest to okoliczność, która jako samodzielna przesądza o 

rynkowym charakterze zaoferowanej ceny. Co więcej, jest to cecha, którą posiada większość 

profesjonalnych  wykonawców,  a  więc  w  żaden  sposób  nie  odróżnia  wykonawcy,  a  już  z 

pewnością nie tłumaczy ceny oferty.  

Argument Odwołującego, że różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a wartością 

szacunkową zamówienia powiększoną o należy podatek od towarów i usług czy też cenami 

innych  ofert  nie  stanowi  o  cenie  rażąco  niskiej  jest  co  do  zasady  trafny,  ale  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  nieuzasadniony,  bowiem  Zamawiający  z  tego  faktu  nie 

wywiódł  niekorzystnych  dla  Odwołującego  skutków.  Wskazane  okoliczności  nie  stały  się 

podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. 

Wskazywana  przez  Odwołującego  niewielka  różnica  pomiędzy  ceną  jego  oferty  a 

ceną  oferty  uplasowanej  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  nie  świadczy  o  rynkowym 

charakterze ceny oferty Odwołującego. Odwołujący zdaje się zapominać, że podstawą oceny 

są  wyjaśnienia  złożone  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  a  nie  wskazywane  przez 

Odwołującego dysproporcje. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  zdaje  się  zarzucać  Zamawiającemu,  że  nie 

umotywował  i  nie  uzasadnił  należycie  swojego  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  Izba  nie  stwierdziła  powyższego,  a  Odwołujący  nawet  nie  wskazał,  z 

czego twierdzenie to wywodzi. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa 

ciężar  dowodowy,  polegający  na  wykazaniu  z  jakich  względów  uznaje,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę.  Przywołane  przez  Odwołującego  orzecznictwo  w  tym  przedmiocie  jest 

nieadekwatne  do  aktualnego  stanu  prawnego.  Obecnie  to  na  wykonawcy  udzielającym 

wyjaśnień  spoczywa  ciężar  dowodu  w  przedmiocie  ceny  rażąco  niskiej,  a  Zamawiający 

dokonuje  jedynie  oceny  tych  wyjaśnień  (art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  art.  190  ust.  1a  ustawy 

Pzp).  

Przedmiotowej  oceny  nie  zmienia  również  i  ta  okoliczność,  że  różnica  pomiędzy 

kwestionowanymi pozycjami z kosztorysu Odwołującego i pozostałych wykonawców wynosi 

ok.  200.000,00  zł  przy  wartości  zamówienia  na  poziomie  kilkunastu  milionów  złotych.  Po 

pierwsze  bowiem  Odwołujący  pomija,  że  nie  wskazywana  różnica  jest  przedmiotem  oceny. 

Po  drugie,  Odwołujący  zapomina,  że  rozstrzygające  znaczenie  w  tym  przedmiocie  miała 

treść  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  które  Zamawiający  uznał  za 

niewystarczające  dla  stwierdzenia,  że  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej  i  z  tych 

powodów odrzucił ofertę Odwołującego.  

Zauważyć również należy, czego Odwołujący nie dostrzega, że Zamawiający zwrócił 

uwagę  odrzucając  ofertę  Odwołującego,  że  ponowne  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco 

niskiej  ceny  nie  mogą  służyć  złożeniu  właściwych  wyjaśnień,  które  wykonawca  jest 

zobowiązany  złożyć  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  w  tym  przedmiocie.  Natomiast 

kolejne  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  mogą  jedynie  służyć  wyjaśnieniu 

okoliczności,  które  wzbudziły  wątpliwości  na  kanwie  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w 

przeciwnym bowiem razie dojdzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i 

uczciwej konkurencji, z czym należy się zgodzić. 

Reasumując stwierdzić należy, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają oczekiwań 

Zamawiającego,  nie  zostały  bowiem  złożone  w  takim  stopniu  szczegółowości,  jakiego 

wymagał  Zamawiający,  a  te  przedłożone  nie  dają  podstaw  do  ustalenia,  że  cena 

zaproponowana przez Odwołującego charakteru rażąco niskiej nie ma. Zagregowane koszty 

dla  zagregowanych  pozycji  kosztorysu  nie  dają  możliwości  weryfikacji  ceny  oferty,  zaś 

rozdźwięk pomiędzy wyjaśnieniami a treścią oferty w odniesieniu chociażby do wskazanych 

materiałów  wskazuje, że cena ta, a przynajmniej cena poszczególnych kosztów nie  została 

wyjaśniona. 

Wobec  powyższego  zarzuty  naruszenia  przepisów  art.  90  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp okazały się niesłuszne. Zarzut naruszenia przepisu art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpatrzeniu jako niezawarty w odwołaniu (art. 192 

ust. 7 ustawy Pzp).  

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w niniejszej sprawie zaktualizowały 

się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  stracił  bowiem  z  pola  widzenia  okoliczność,  że  wyjaśnienia  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  nie  stanowią  treści  oferty.  Rzeczonymi  wyjaśnieniami 

Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem 

nie  można  przyjąć,  że  dla  oceny  oferty  Odwołującego  w  zakresie  zgodności  jej  treści  z 

treścią  SIWZ  pierwszoplanowe  znaczenie  ma  treść  przedmiotowych  wyjaśnień.  Uczynienie 

powyższego  byłoby  możliwe,  gdyby  Zamawiający  ustalił,  w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp, że Odwołujący oferuje jednak inną ilość materiałów niż to wynika z kosztorysu 

ofertowego.  Natomiast  stwierdzenie,  że  w  wyjaśnieniach  podano  inną  (mniejszą)  ilość 

materiałów  niż  w  kosztorysie  winno  prowadzić  do  konstatacji,  że  wyjaśnienia  nie  mają 

wiarygodnego  charakteru,  a  zatem,  nie  mogą  być  uznane  za  świadczące  o  rynkowym 

charakterze ceny zaoferowanej przez Odwołującego, o czym była mowa wyżej. 

W ocenie  Izby  znalazł  potwierdzenie  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty,  z  mocy  wskazanego 

przepisu,  jeżeli  stwierdzi,  że  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  Zamawiający  nie  wskazał,  z  jakim  czynem  nieuczciwej 

konkurencji mamy do czynienia, co więcej, Zamawiający formułuje jedynie przypuszczenie w 

tym względzie, co tylko potwierdza trafność zarzutu Odwołującego. Zamawiający odrzucając 

ofertę  z  powodu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  musi  mieć  pewność,  z  jakim  czynem 

stypizowanym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym 

on w okolicznościach konkretnej sprawy polega. Zamawiający tym wyzwaniom nie sprostał. 

Nie  wskazał,  znamiona  jakiego  czynu  wyczerpuje  zachowanie  Odwołującego  oraz,  że 

praktyka  przerzucania  kosztów  pomiędzy  pozycjami  kosztorysowymi  ma  miejsce. 

Okoliczność, że w danej pozycji czegoś brakuje nie oznacza automatycznie, że znajduje się 

to w innej pozycji, równie dobrze możemy mieć do czynienia z niedoszacowaniem.  

Stwierdzenie  naruszenia  ww.  przepisów  nie  może  jednak  prowadzić  do 

uwzględnienia odwołania, gdyż powyższe pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art. 

192 ust. 2 ustawy Pzp). Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej 

ceny jest prawidłowa, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego jest uzasadnione. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania  w 

wysokości 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 

3.600,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………