KIO 1335/17 WYROK dnia 19 lipca 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1335/17 

WYROK 

z dnia 19 lipca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  czerwca  2017  roku  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

Technical  Solutions  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Powiat  Krapkowicki  z  siedzibą  

w Krapkowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

HUCZ  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą w  Boronowie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp  z 

uwagi na uwzględnienie odwołania w części i brak sprzeciwu Przystępującego; 

2.  oddala zarzuty odwołania w pozostałym zakresie 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego 

Technical  Solutions  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego 

Technical  Solutions  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kędzierzynie-Koźlu  na  rzecz  Zamawiającego 

Powiatu  Krapkowickiego  kwotę  3  859,67  zł  (słownie: trzy  tysiące  osiemset 

pięćdziesiąt 

dziewięć 

złotych 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

przez 

Zamawiającego 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu pełnomocników na wyznaczoną rozprawę  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Opolu 

Przewodniczący:       

Sygn. akt: KIO 1335/17 

UZASADNIENIE 

W dniu 30 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  2  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa  Pzp” 

odwołanie 

złożył 

wykonawca 

Technical 

Solutions 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, dalej jako: „Odwołujący”.  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa  drogi 

powiatowej Nr 1808 O ul. Góry św. Anny wraz z budową ronda na skrzyżowaniu z ul. Nową 

w  Zdzieszowicach”  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  Zamawiający: 

Powiat 

Krapkowicki  z  siedzibą  w  Krapkowicach.  Numer  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych 517935-N-2017; data ogłoszenia 25 maja 2017 r. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 

naruszenie przepisu art. 24 ust. 8 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na 

przyjęciu,  że  w  przypadku  zastosowania  procedury  samooczyszczenia,  Odwołujący  w  dniu 

składania  ofert  miał  obowiązek  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

a  w  konsekwencji  naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  9  Pzp  przez  jego  niezastosowanie 

polegającym  na  nierozpoznaniu  i  niewzięciu  pod  uwagę  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnień  i  dowodów,  co  skutkowało  niezgodnym  z  prawem  wykluczeniem  Odwołującego  

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

naruszenie przepisu art. 92 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało 

brakiem  wskazania  i  wyjaśnienia  przez  Zamawiającego  powodów,  dla  których  dowody 

przedstawione przez Odwołującego, uznał za niewystarczające. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  i  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wykluczeniu Odwołującego; 

nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami Pzp; 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  według  norm  prawem 

przepisanych. 

Interes  prawny  w  złożeniu  odwołania  Odwołujący  wywodził  z  faktu,  iż  jego  oferta  

z  dnia  12  czerwca  2017  r.  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  spowoduje,  że  w  przypadku 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty,  oferta  Odwołującego  będzie  ofertą 

wygrywającą z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, jakimi były: wysokość wynagrodzenia 

oraz okres gwarancji przedmiotu umowy. 

W  uzasadnieniu  wskazano,  że  Zamawiający  w  dniu  25  maja  2017  r.  opublikował  

w 

BZP 

ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

w 

przedmiotowym 

postępowaniu. 

Zgodnie  

z  postanowieniem  rozdziału  Va  ust.  2  SIWZ  Zamawiający  przewidywał  wykluczenie 

Wykonawcy: 

o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  1,  w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację,  

w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane 

zaspokojenie  wierzycieli  przez  likwidację  jego  majątku  lub  sąd  zarządził  likwidację  jego 

majątku  w  trybie  art.  332  ust.  1  ustawy  z  dnia  15  maja  2015  r.  -  Prawo  restrukturyzacyjne 

(Dz.  U.  poz.  978,  z  późn.  zm.)  lub  którego  upadłość  ogłoszono,  z  wyjątkiem  wykonawcy, 

który  po  ogłoszeniu  upadłości  zawarł  układ  zatwierdzony  prawomocnym  postanowieniem 

sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, 

chyba  że  sąd  zarządził  likwidację  jego  majątku  w  trybie  art.  366  ust.  1  ustawy  z  dnia  28 

lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.); 

o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 - tj. który naruszył obowiązki dotyczące płatności 

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest 

w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych,  z  wyjątkiem  przypadku,  

o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, 

opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub 

grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Odwołujący  przyznał,  że  na  dzień  złożenia  oferty  zalegał  z  zapłatą  podatku  od 

ś

rodków  transportowych,  jednakże  w  dniu  25  maja  2017  r.  złożył  wniosek  do  organu 

podatkowego  o  rozłożenie  na  raty  zadłużenia  z  tytułu  podatku  był  w  trakcie  postępowania 

przed  organem  podatkowym  mającym  na  celu  zastosowanie  wobec  niego  ulgi  podatkowej  

w  postaci  rozłożenia  podatku  na  raty  i  odroczenia  terminu  płatności.  Mając  na  uwadze 

zaleganie  z  zapłatą  podatku  od  środków  transportowych,  Odwołujący  wykazał  ten  fakt  

w  treści  załącznika  nr  3  do  SWIZ  przedstawiając  jednocześnie  zaistniały  stan  faktyczny 

sprawy oraz dowody, które jego zdaniem były wystarczające do wykazania jego rzetelności. 

W  dniu  16  czerwca  2017  r.  Prezydent  Miasta  Kędzierzyn-Koźle  wydał  decyzję 

rozkładającą  na  raty  zadłużenie  podatkowe  Odwołującego.  O  uzyskaniu  decyzji  w  sprawie 

zaległości podatkowej, Zamawiający został poinformowany pismem datowanym na dzień 21 

czerwca 2017 r. 

Zamawiający  w  dniu  26  czerwca  2017  roku,  pismem  z  dnia  23  czerwca  2017  r., 

poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a co za tym idzie, o odrzuceniu 

jego oferty. W uzasadnieniu zostało wskazane, że „W związku z tym, że przepis wskazuje na 

możliwość  uchylania  się  od  skutku  wykluczenia  poprzez  uregulowanie  płatności  należnych 

podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami 

lub  grzywnami  lub  zawarcia  wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty tych  należności,  nie 

zwalnia  wykonawcy  z  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień 

złożenia  oferty,  czyli  w  tym  przypadku  nie  została  skutecznie  przeprowadzona  procedura 

samooczyszczenia.” 

Odwołujący  nie  może  zgodzić  się  z  takim  stwierdzeniem  Zamawiającego,  albowiem 

stoi  ono  w  zupełnej  sprzeczności  z  przepisami  Pzp.  Ponadto,  zdaniem  Odwołującego, 

stanowisko  przedstawione  przez  Zamawiającego,  wskazuje  na  całkowity  brak  zrozumienia 

procedury samooczyszczenia. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  24  ust.  8 

Pzp „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub 

ust  5, może  przedstawić  dowody  na to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego 

podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się  

o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego 

zakazu.”  Zaznaczyć  należy,  że  identyczne  postanowienie  Zamawiający  zawarł  w  rozdziale 

Va  ust.4  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego,  celem  cytowanego  przepisu  jest  umożliwienie 

wykonawcom,  którzy  na  dzień  składania  ofert  podlegaliby  wykluczeniu  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  wskazanych  przepisów,  złożenie  oferty  i  opisanie  

w  niej  zaistniałej  sytuacji,  przedstawienie  stosownych  wyjaśnień  oraz  dowodów  na  ich 

poparcie,  żeby  wykazać,  że  pomimo  okoliczności  wyłączających,  poczynione  przez  nich 

działania i podjęte środki są  wystarczające do wykazania ich rzetelności  oraz zapobieżeniu 

dalszym nieprawidłowym działaniom. 

Wobec  tego,  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  nie  sposób  zgodzić  się  

z twierdzeniami Zamawiającego wyrażonymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy, jakoby 

procedura  samooczyszczenia,  polegała  na  obowiązku  wykazania  przez  wykonawcę 

spełnienia  wszystkich  warunków  udziału  w  postępowaniu,  już  w  dniu  składania  ofert,  gdyż 

przy takim rozumieniu tej procedury, nie byłaby ona w ogóle potrzebna. Ponownie podkreślić 

należy,  że  istotą  procedury  samooczyszczenia  wykonawcy,  jest  możliwość  przedstawienia 

zamawiającemu  faktów  i  dowodów,  wskazujących  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Jak  wynika  z  art.  24  ust.  8  Pzp 

samooczyszczenie  może  polegać  na  udowodnieniu  naprawienia  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynieniu  pieniężnym  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawieniu  szkody.  Może  również  polegać  na  wyczerpującym  wyjaśnieniu 

stanu  faktycznego  oraz  wykazaniu  współpracy  z  właściwymi  organami.  Wymienione  we 

wskazanym  przepisie  sposoby  samooczyszczenia  należy  traktować  jako  przykładowe. 

Jednak samo sformułowanie tych przykładowych okoliczności wskazuje, że jeśli wykonawca 

wykazuje okoliczności potwierdzające jego rzetelność, powinny być one opisane precyzyjnie 

i  szczegółowo.  Zgodnie  z  przepisem  art.  24  ust.  9  Pzp  „Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8”.  Na 

podstawie  tych  wyjaśnień  zamawiający  oceni,  czy  postawa  wykonawcy  gwarantuje  jego 

rzetelność  i  uczciwość,  a  co  za  tym  idzie  należyte  wykonanie  zamówienia.  Odwołujący 

przywołał stanowisko zajęte przez skład orzekający KIO, zgodnie z którym <<W świetle art. 

24 ust. 8 p.z.p. (w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.) wykonawca ma prawo do przedstawienia 

dowodów,  iż  dokonał  tzw.  „samooczyszczenia”.  Jak  wynika  zaś  z  art.  24  ust.  9  p.z.p.  

(w  brzmieniu  od  28  lipca  2016  r.),  dopiero  negatywna  ocena  przedstawianych  przez 

wykonawcę dowodów może uzasadniać wykluczenie go z udziału w postępowaniu>> (wyrok 

KIO z dnia 16 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1352/16; KIO 1355/16). Odwołujący zauważył, 

ż

e  zgodnie  z  wskazanym  przepisem  oraz  wyrokiem  KIO,  Zamawiający  nie  ma  prawa 

wykluczyć  z  postępowania  wykonawcy,  przed  merytoryczną  oceną  przedstawionych  przez 

niego  dowodów.  Co  więcej,  jeżeli  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do 

oświadczenia  Odwołującego,  uznał  je  za  niejasne,  niezrozumiałe  lub  miał  co  do  niego 

jakiekolwiek  pytania  czy  zastrzeżenia,  to  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  4  Pzp  miał 

obowiązek  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  (tak  wyrok  KIO  

z  dnia  9  czerwca  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  905/16).  Skoro  Zamawiający  nie  wezwał 

Odwołującego,  to  uznał,  że  złożone  oświadczenie  i  zawarte  w  nim  wyjaśnienia  nie  budzą 

ż

adnych wątpliwości i są w pełni zrozumiane. 

W drugiej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1a Pzp 

„W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, 

zawiera  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę, 

zamawiający uznał za niewystarczające”. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek 

dokładnego  wyjaśnienia  wszystkich  powodów  i  okoliczności,  które  zadecydowały  o  tym,  że 

wyjaśnienia  i  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego,  zostały  uznane  za 

niewystarczające  do  pozytywnego  przejścia  procedury  samooczyszczenia.  Odwołujący 

przywołał  wyrok  KIO,  zgodnie  z  którym  „Przepis  art.  92  ust.  1a  p.z.p.,  który  przewiduje 

dodatkowe  obowiązki  informacyjne  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  decyduje  się  wykluczyć 

wykonawcę  z  postępowania  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  8  p.z.p.  

W świetle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia musi 

być  przedstawienie  przez  zamawiającego  powodów  negatywnej  oceny  dowodów  złożonych 

przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedurę samooczyszczenia 

regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 8 p.z.p. stanowi, że wykonawca, 

który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 p.z.p., może przedstawić dowody 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  

w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  

z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Natomiast  art. 

24  ust.  9  p.z.p.  stanowi,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający, 

uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody  przedstawione  na  podstawie  ust.  8.  Procedura  samooczyszczenia  (z  ang.  self- 

cleaning)  polega  na  tym,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  m.  in.  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  p.z.p.,  zamawiający  obowiązany  jest  umożliwić  wykonawcy 

przedstawienie  dowodów  na  podjęcie  takich  środków,  które  gwarantują  jego  rzetelność. 

Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów  obliguje  zaś  zamawiającego  do  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy,  jaką  jest  umożliwienie  wykonawcy  przedstawienia 

dowodów na samooczyszczenie." (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17). 

Odwołujący podkreślał, że w załączniku nr 3 do SIWZ złożył oświadczenie, w którym 

wskazywał,  że  na  dzień  złożenia  oferty  zalega  z  zapłatą  podatku  od  środków 

transportowych,  wyjaśniając  jednocześnie,  że  zwrócił  się  do  organu  podatkowego  

z wnioskiem o rozłożenie zaległości podatkowej na raty, jednakże jeszcze nie została w tym 

zakresie  wydana  stosowna  decyzja,  co  oznacza  że  szczegółowo  przedstawił  wszystkie 

okoliczności.  Jeżeli  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  dotyczące  złożonego  przez 

Odwołującego  oświadczenia,  to  ciążył  na  nim  prawny  obowiązek  wezwania  Odwołującego 

do złożenia odpowiednich  wyjaśnień,  zgodnie z  przepisem art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający 

nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia,  co  jednoznacznie  oznacza,  że  nie  miał 

ż

adnych  zastrzeżeń  dotyczących  złożonego  oświadczenia  i  przedstawionych  tam  faktów  

i dowodów. 

Odnosząc się do poczynionej przez Zamawiającego interpretacji przepisu art. 24 ust. 

8 Pzp, Odwołujący zauważył, że została ona przeprowadzona w sposób dowolny i sprzeczny 

z zasadami logicznego myślenia. Skutkowało to błędnym zrozumieniem czym jest procedura 

samooczyszczenia,  co  spowodowało  brak  jakiejkolwiek  oceny  złożonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień  i  dowodów,  w  ostateczności  doprowadzając  do  podjęcia  przez 

Zamawiającego  niezgodnej  z  prawem  czynności  polegającej  na  wykluczeniem 

Odwołującego. 

Ponadto, Zamawiający w sporządzonej i doręczonej Odwołującemu informacji o jego 

wykluczeniu  z  postępowania,  całkowicie  pominął  dokonanie  jakichkolwiek  wyjaśnień  

w zakresie oceny złożonego oświadczenia oraz przedstawionych dowodów, co oznacza, że 

nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z przepisu art. 92 ust. 1a Pzp. 

Mając na uwadze przedstawiony j stan faktyczny oraz stan prawny, Odwołujący stoi 

na  stanowisku,  że  Zamawiający  dopuścił  się  rażących  uchybień  i  błędów  dotyczących 

zastosowania procedur oraz zaniechania wypełnienia obowiązków, które nakładają na niego 

przepisy  Pzp. W  świetle  przedstawionych  dowodów  i  argumentów,  zdaniem  Odwołującego, 

czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  jest 

niezgodna  z  przepisami  ustawy  Pzp  i  powinna  zostać  unieważniona,  a  badanie  i  ocena 

złożonej przez Odwołującego oferty, powinna zostać powtórzona i przeprowadzona zgodnie 

z prawem. 

Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 182 ust. 1 pkt 

2 zd. 1 Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, 

o  którym  mowa  w  przepisie  art.  180  ust.  5  Pzp.  Stosownie  do  przepisu  §  1  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.),  z  racji  faktu,  iż 

wartość  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  jest  mniejsza  niż 

kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, Odwołujący uiścił 

wpis od odwołania w wysokości 10.000,00 zł na właściwy rachunek bankowy.  

7  lipca  2017  roku  Zamawiający  na  podstawie  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp  wniósł 

odpowiedź na odwołanie wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o.  

Przed  złożeniem  odwołania,  w  dniu  27  czerwca  2017  r.,  wykonawca  przesłał  do 

Zamawiającego pismo o podjęciu przez Zamawiającego czynności niezgodnej z przepisami 

ustawy  z  wnioskiem  o  powtórzenie  czynności  polegającej  na  ocenie  oferty  i  dokonania 

wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wykonawca  nie  dał  możliwości  Zamawiającemu 

odpowiedzi na zarzuty zawarte w przesłanej informacji bowiem już w dniu 29 czerwca 2017 

r. poinformował o wniesieniu odwołania.  

Zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp przygotował i przeprowadził postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem 

na  każdym  etapie  postępowania  Zamawiający  zobowiązany  był  kierować  się  ustalonymi 

przez siebie  w momencie wszczęcia postępowania zasadami określonymi w SIWZ. Zasady  

i wymagania ustalone przez Zamawiającego były obiektywnie uzasadnione jego potrzebami. 

Następnie według tych zasad zobowiązany był do dokonania oceny złożonych ofert - każdą 

ofertę  musiał  ocenić  według  tych  samych,  jednakowych  kryteriów,  wymaganych  warunków 

udziału w postępowaniu czy też jednakowych wymagań co do samego przedmiotu, jakie ma 

spełnić  przedmiot  oferowany  przez  wykonawcę.  Postępowanie  miało  na  celu  wyłonienie 

wykonawcy,  który  zapewni  nie  wykonanie  zamówienia  w  ogóle,  ale  zapewni  należyte 

wykonanie zamówienia.  

Naruszenie przepisu art. 24 ust 8 

Zarzut,  zdaniem  Zamawiającego,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający, 

uwzględniając oświadczenie Odwołującego złożone wraz z ofertą oraz dokumenty przesłane 

w  dniu  21  czerwca  2017  r.,  samodzielnie,  bez  wezwania,  drogą  elektroniczną,  stanowiące 

wyjaśnienia  w  zakresie  złożonego  oświadczenia  wraz  z  załącznikami  (decyzja 

potwierdzającą rozłożenie należności na raty, potwierdzenie zapłaty I raty zaległego podatku 

oraz  opinia  kancelarii  prawnej)  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania. 

Zamawiający  na  podstawie  dostarczonych  dokumentów  miał  dostateczną  wiedzę  i  dowody 

wskazujące  na  stan  faktyczny,  co  potwierdziło  dotychczasowe  stanowisko  Zamawiającego, 

ż

e  wykonawca  podlega  wykluczeniu  bowiem  zaistniały  przesłanki  fakultatywne  do 

wykluczenia wskazane w ogłoszeniu i w treści S1WZ. 

Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp przewidział stosowanie, w ramach 

prowadzonego  postępowania,  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  i  przypadku  ich 

wystąpienia  nie  mógł  odstąpić  od  eliminacji  wykonawcy  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert. 

Zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  Zamawiający  może  wykorzystać  w  postępowaniu 

wszystkie  przesłanki  fakultatywne,  ustawodawca  tego  nie  zabrania.  Wprowadzenie 

przesłanek  fakultatywnych  czyli  tych  dodatkowych,  dobieranych  w  sposób  przemyślany  

i indywidualny dla każdego zamówienia  z uwzględnieniem jego wagi i specyfiki ma na celu 

ochronę  przed  nierzetelnym  wykonawcą,  by  ostatecznie  wykonać  zamówienie  w  sposób 

należyty.  Zamawiający  przewidział  zastosowanie  jedynie  dwóch  (art.  24  ust.  5  pkt  1  i  8) 

przesłanek  fakultatywnych  z  ośmiu  dostępnych,  uznając  je  jako  najistotniejsze,  tak  aby 

spełnienie  ich  przez  wykonawcę  zagwarantowało  prawidłowe  i  należyte  wykonanie 

zamówienia. 

Zastosowanie przesłanki fakultatywnej - art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która stanowi, 

ż

e  z  postępowania  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  naruszył  obowiązki 

dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 

co  zamawiający  jest  wstanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych,  

z  wyjątkiem  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  15,  chyba  że  wykonawca  dokonał 

płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarł  wiążące  porozumienie  w  sprawie  spłaty  tych 

należności,  obligowało  zamawiającego  do  dokonania  analizy  złożonego  przez  Wykonawcę 

oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia  z udziału  w postępowaniu. Weryfikując jego 

zapisy  pod  kątem  wykluczenia  na  podstawie  przytoczonego  wyżej  art.  24  ust.  5  pkt  8, 

Zamawiający  jednoznacznie  stwierdził,  że  wykonawca  naruszył  obowiązki  dotyczące 

płatności  podatku.  Ponadto,  na  dzień  złożenia  oferty  tj.  12  czerwca  2017  r.,  nie  dokonał 

płatności  należnych  podatków  oraz  nie  zawarł  wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty 

tych  należności  a  jedynie  wystąpił  z  wnioskiem  o  zawarcie  takiego  porozumienia  

tj. rozłożenia należności na raty. W związku z tym Zamawiający nie uznał za wystarczające 

dowody przedstawione w oświadczeniu i już na etapie oceny tego dokumentu miał podstawy 

do wykluczenia wykonawcy, stąd decyzja. 

Zgodnie  z  przepisami  Pzp,  każdy  wykonawca  znajdujący  się  w  jednej  z  sytuacji 

objętych  podstawą  wykluczenia,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego 

ś

rodki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  a  zamawiający  ocenić  czy  dowody 

zostaną  uznane  za  wystarczające.  Pewną  wytyczną  dla  oceny  tych  środków  zawiera 

preambuła  do  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którą  środki  takie  mogą  w  szczególności 

obejmować  działania  personalne  i  organizacyjne,  wdrożenie  systemów  sprawozdawczości  

i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego  monitorującego  przestrzeganie  

i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i  odszkodowań.  Kluczową  dla  jego 

skuteczności może się okazać wiarygodność. Chodzi tu zatem nie o środki podejmowane ad 

hoc,  w  obawie  przed  wykluczeniem  z  konkretnego  postępowania,  ale  o  rozwiązanie 

systemowe  wdrożone  u  danego  wykonawcy  Mając  na  uwadze  powyższe,  złożenie  przez 

wykonawcę dopiero w dniu 25 maja 2017 r., czyli w dniu ogłoszenia o zamówieniu, wniosku 

do  Prezydenta  Miasta  Kędzierzyn-Koźle  o  rozłożeniu  należności  na  raty,  podaje  

w  wątpliwość  naprawę  nieprawidłowego  działania  oraz  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu postępowaniu, ponieważ żadne kroki żeby zapobiec podobnej sytuacji nie 

zostały  wdrożone.  Inaczej  może  być  bowiem  oceniona  sytuacja,  w  której  wykonawca  nie 

podejmuje  żadnych  środków  naprawczych  aż  do  publikacji  ogłoszenia  o  interesującym 

wykonawcę zamówieniu, a inaczej taka, gdzie system mający zapobiegać naruszeniom jest 

u  niego  wdrożony  niezależnie  od  konkretnego  postępowania  o  zamówienie  publiczne  

i okoliczności danej sprawy. 

Przesłana  przez  Odwołującego  decyzja  o  rozłożeniu  należności  na  raty,  została 

wydana w dniu 16.06.2017 r. czyli po terminie złożenia ofert. Gdyby decyzja została wydana 

przed dniem składania ofert, a wpłata jednej z rat była by dokonana przed 12 czerwca 2017 

r., to nie zmieniło by faktu naruszenia przez wykonawcę obowiązków dotyczących płatności 

podatku.  Jednakże  w  tym  przypadku  Zamawiający  uwzględniając  wagę  i  szczególne 

okoliczności  czynu  dokonałby  analizy  dowodów  potwierdzających  naprawienie  szkody,  

a  w  przypadku  uwzględnienia  dowodów  wykonawca  nie  podlegałby  wykluczeniu  

z  postępowania.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  procedura  samooczyszczenia  byłaby 

skuteczna  wówczas,  gdyby  przekonała  Zamawiającego,  a  nie  stanowiłaby  próby 

doprowadzenia do sytuacji, w której dopiero w przyszłości się dokona. 

Zarzut  nie  dopełnienia  przez  Zmawiającego  obowiązku  wyjaśnienia  powodów,  dla 

których dowody przedstawione przez Wykonawcę są niewystarczające. 

Pozbawiony  podstawy  faktycznej  i  prawnej  jest,  zdaniem  Zamawiającego,  zarzut 

rzekomego  niedopełnienia  przez  Zmawiającego  obowiązku  wyjaśnienia  powodów,  dla 

których  dowody  przedstawione  przez  Wykonawcę  są  niewystarczające.  Biorąc  pod  uwagę 

art.  92  ust  1a  ustawy  Pzp,  to  dowody,  które  zaważyły  na  braku  uznania  za  wystarczające 

wskazane  są  w  informacji  o  wykluczeniu.  W  treści  informacji  o  wykluczeniu  Zamawiający 

wykazał,  że  „Na  podstawie  złożonego  przez  spółkę  oświadczenia  zaistniała  już  przesłanka 

wykluczenia ponieważ wykazano, że naruszono obowiązki związane z płatnością podatków, 

jednocześnie  informując  zamawiającego,  że  Spółka  jest  w  trakcie  postępowania  przed 

organem  podatkowym  mającym  na  celu  zastosowanie  wobec  spółki  ulgi  podatkowej  

w  postaci  rozłożenia  na  raty  i  odroczenie  terminu  płatności.  W  związku  z  tym,  że  przepis 

wskazuje na możliwość uchylania się od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatności 

należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  

z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarcia  wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty  tych 

należności,  nie  zwalnia  wykonawcy  z  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  na  dzień  złożenia  oferty,  czyli  w  tym  przypadku  nie  została  skutecznie 

przeprowadzona  procedura  samooczyszczenia”,  w  związku  z  tym,  powodem  dla  którego 

dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  Zamawiający  uznał  za  niewystarczające  było 

niedopełnienie  obowiązku  płatności  oraz  nieuzyskanie  decyzji  o  rozłożeniu  na  raty 

należności  z  tytułu  podatków  od  środków  transportu  przed  terminem  złożenia  oferty. 

Zamawiający  już  na  podstawie  złożonego  przez  wykonawcę  oświadczenie  miał 

jednoznaczne  podstawy  do  wykluczenia,  a  przesłane  przez  wykonawcę  dokumenty 

potwierdziły  tylko  stan  faktyczny  i  dotychczasowe  stanowisko  Zamawiającego,  że 

wykonawca podlega wykluczeniu, ponieważ nie spełnia warunków na dzień złożenia oferty. 

Wykonawca  w  ramach  zastosowania  procedury  samooczyszczenia  musi  gwarantować 

prawidłową  i  terminową  realizację  umowy.  Gwarancji  takiej  nie  może  dać  przedsiębiorca, 

który  wszedł  w  konflikt  z  prawem,  nie  płacąc  podatku  od  środków  transportowych. 

Wystąpienie  tego  typu  okoliczności  nakazuje  uznać,  że  zaistniały  przesłanki  wykluczenia,  

a  w  rezultacie  -  następuje  dyskwalifikacja  takiego  wykonawcy  z  wyścigu  o  zamówienie 

publiczne. 

Zamawiający wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne i jego oddalenie w całości. 

Na  rozprawie  Strony  i  Uczestnik  postępowania  potrzymały  stanowiska  wyrażone 

pisemnie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  oferty  wykonawców,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska 

Stron  oraz  Uczestnika  postępowania  złożone  ustnie  i  pisemnie  w trakcie  rozprawy, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  Odwołującego  i  odrzucenie  jego  oferty,  oznacza,  że 

potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  złożył  wykonawca 

HUCZ  Sp.  z  o.o. 

Sp. k. z siedzibą Boronowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. 

Zamawiający  w  dniu  18  lipca  2017  roku,  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp 

uwzględnił  w  części  zarzuty  odwołania,  dotyczące  naruszenia  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  uznał,  że  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  nie  przedstawił 

wystarczająco  precyzyjnie  wyjaśnienia  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez 

Odwołującego  uznał  za  niewystarczające.  W  odpowiedzi  Zamawiający  przedstawił 

argumentację,  którą  kierował  się  przy  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania. 

Odpowiedź  Zamawiającego  stanowiła  jednocześnie  wykonanie  zaniechanej  czynności 

poinformowania  Wykonawcy  o  powodach,  dla  których  wyjaśnienia  i  dowody  Odwołującego 

uznano za niewystarczające.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  wszyscy  Odwołujący  prawidłowo  w  odwołaniu  przytoczył  fragmenty 

SIWZ  istotne  z  punktu  widzenia  oceny  podmiotowej  wykonawcy  w  postępowania  oraz 

badania  i  oceny  ofert  dokonanej  przez  Zamawiającego.  Fragmenty  te,  istotne  z  punktu 

widzenia sporu między Stronami postępowania odwoławczego przytoczył także Zamawiający 

w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odpowiedzi na odwołanie.  

Z  akt  sprawy  wynika,  iż  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  w  którym 

napisał,  że  na  dzień  złożenia  oferty  zalega  z  zapłatą  podatku  od  środków  transportowych, 

wyjaśniając  jednocześnie,  że  zwrócił  się  do  organu  podatkowego  z  wnioskiem  o rozłożenie 

zaległości  podatkowej  na  raty,  jednakże  jeszcze  nie  została  w  tym  zakresie  wydana 

stosowna decyzja. Zaznaczono, że dla zastosowania ulg podatkowych należność podatkowa 

musi  być  wymagalna,  a  więc  musi  upłynąć  termin  jej  płatności.  Dopiero  w  takiej  sytuacji 

można  ubiegać  się  o  udzielenie  konkretnej  ulgi  podatkowej.  Wykonawca  zaznaczył,  że 

teoretycznie  Zamawiający  posiada  uprawnienie  do  wykluczenia  Spółki,  ale  w  ocenie 

Wykonawcy  byłby  to  środek  zbyt  daleko  idący.  Następnie  Odwołujący  dostarczył 

Zamawiającemu  decyzję  o  rozłożeniu  zaległości  na  raty,  wydaną  już  po  terminie  składania 

ofert i dowód zapłaty I raty należności.  

W  informacji  o  wyniku  postępowania  Zamawiający  oświadczył,  że  „Na  podstawie 

złożonego  przez  spółkę  oświadczenia  zaistniała  już  przesłanka  wykluczenia  ponieważ 

wykazano,  że  naruszono  obowiązki  związane  z  płatnością  podatków,  jednocześnie 

informując  zamawiającego,  że  Spółka  jest  w  trakcie  postępowania  przed  organem 

podatkowym 

mającym 

na 

celu 

zastosowanie 

wobec 

spółki 

ulgi 

podatkowej  

w  postaci  rozłożenia  na  raty  i  odroczenie  terminu  płatności.  W  związku  z  tym,  że  przepis 

wskazuje na możliwość uchylania się od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatności 

należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  

z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarcia  wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty  tych 

należności,  nie  zwalnia  wykonawcy  z  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  na  dzień  złożenia  oferty,  czyli  w  tym  przypadku  nie  została  skutecznie 

przeprowadzona procedura samooczyszczenia”. 

Na  podstawie  poczynionych  ustaleń  Izba  zważyła,  iż  odwołanie  w  zakresie 

podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów nie mogło zostać uwzględnione. 

Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Przystępujący 

po jego stronie Wykonawca nie złożył sprzeciwu.  

W  związku  z  powyższym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  pkt  1  sentencji  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  jednego  

z  zarzutów  odwołania.  Rozstrzyganie  odwołania  w  części,  której  nie  istnieje  już  spór 

pomiędzy  stronami,  jest  bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musiała  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji 

orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu.  W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób 

wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem 

ż

adnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek 

rozstrzygnięcia.  Na  powyższe  zwrócono  uwagę  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17 

lutego  2016  r.  III  CZP  111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  

w  uzasadnieniu  wyroku,  a  nie  w  jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  

w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  

o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  podzielono  identyczne  stanowisko 

przedstawione w: wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 

1922/16,  wyroku  KIO  z  16  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16, 

wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16,

 wyroku KIO  

z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania 

przez  Izbę  orzeczenia  o  charakterze  merytorycznym  w  innej  formie  aniżeli  wyrok.  

Z  powyższego  wynika,  że  tylko  w  wyroku  może  znaleźć  się  rozstrzygnięcie  merytoryczne,  

o  uwzględnieniu  bądź  oddaleniu  nie  można  orzec  postanowieniem.  Nie  oznacza  to  jednak, 

ż

e wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych 

– które biorąc pod uwagę ich charakter i treść są postanowieniami. 

Wobec  powyższego  orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało 

charakter merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  oddalenia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 1 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło umorzenia postępowania, 

wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że 

orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy  w uchwale  z  8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna 

sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi 

zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięcia  o  charakterze  merytorycznym  

i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  związku  z  faktem,  że  w  części  Zamawiający  uwzględnił  częściowo  zarzuty 

odwołania – a Przystępujący po stronie Zamawiającego w tej części nie skorzystał z prawa 

do wniesienia sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy 

Pzp należało umorzyć. 

 Na  marginesie  –  co  również  należy  podkreślić  –  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania  oraz  braku  sprzeciwu  wykonawcy  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  – 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  co  

w  ocenie  Izby  musi  mieć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia.  Ponadto  wydanie 

postanowienia  w  wyroku  rozpoznającym  sprawę  merytorycznie,  jest  konieczne  także  dla 

oceny formalnej przyszłych odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 

ustawy  Pzp.  Mając  to  na  uwadze  Izba  umorzyła  w  części  postępowanie  odwoławcze  

w zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podtrzymanych  przez  Odwołującego,  dostrzeżenia 

wymagało,  iż  Zamawiający  przewidział  w  ramach  prowadzonego  postępowania 

zastosowanie  dwóch  fakultatywnych  przesłanek  wykluczenia  (art.  24  ust.  5  pkt  1  i  8),  co 

gwarantować  miało  w  jego  ocenie  wybór  wykonawcy,  który  w  należyty  sposób  zrealizuje 

dane zamówienie. W przypadku przewidzianych przesłanek wykluczenia wykonawca dostaje 

szansę  na  wykazanie  swojej  rzetelności,  mimo  że  pierwotnie  zachodzą  w  stosunku 

przesłanki wykluczenia. 

Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 

ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 

24  ust.  5  Pzp,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie 

pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna 

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Procedura  samooczyszczenia  (z  ang.  self-cleaning)  polega  na  tym,  że  przed 

podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  m.in.  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp, 

zamawiający  obowiązany  jest  umożliwić  wykonawcy  przedstawienie  dowodów  na  podjęcie 

takich  środków,  które  gwarantują  jego  rzetelność.  Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów 

obliguje  zaś  zamawiającego  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  

Z  regulacji  tych  wynika  zatem  de  facto  dodatkowa  przesłanka  przed  wykluczeniem 

wykonawcy, 

jaką 

jest 

umożliwienie 

wykonawcy 

przedstawienia 

dowodów 

na 

samooczyszczenie.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  iż  celem  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  jest 

umożliwienie  wykonawcom,  którzy  na  dzień  składania  ofert  podlegaliby  wykluczeniu  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  wskazanych  przepisów,  złożenie 

oferty  i  opisanie  w  niej  zaistniałej  sytuacji,  przedstawienie  stosownych  wyjaśnień  oraz 

dowodów  na  ich  poparcie,  żeby  wykazać,  że  pomimo  okoliczności  wyłączających, 

poczynione  przez  nich  działania  i  podjęte  środki  są  wystarczające  do  wykazania  ich 

rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym nieprawidłowym działaniom.  

W  przedmiotowej  sprawie  rozważyć  zatem  należało,  czy  złożone  wyjaśnienia  

i dowody przez Odwołującego były wystarczające do wykazania rzetelności. W tym zakresie 

Odwołujący wraz z ofertą złożył jedynie krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że zalega 

z  płatnością  podatków  (bez  podania  wysokości  zaległości),  ale  w  tym  zakresie  podjął  już 

niezbędne  kroki  celem  podpisania  stosowanego  porozumienia  z  właściwym  organem 

podatkowym.  Następnie Wykonawca  złożył  już  po  terminie  składania  ofert  wydaną  decyzję  

o rozłożeniu należności na raty.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  przedstawione  wraz  z  ofertą  oświadczenie  nie 

wyczerpywało  możliwości  wykonawcy  warunkujących  mu  skuteczne  samooczyszczenie. 

Lakoniczne stwierdzenie, że Wykonawca zalega z płatnościami i podjął kroki prawne celem 

zmiany  tej  sytuacji  Izba  uznaje  za  niewystarczające.  W  ocenie  Izby  Wykonawca  wraz  

z  ofertą  mógł  złożyć  wniosek  o  rozłożenie  płatności  na  raty  skierowany  do  organu 

podatkowego  lub  też  w  złożonym  oświadczeniu  szczegółowo  opisać  powód  powstania 

zaległości. Jak wynika bowiem z uzasadnienia decyzji podatkowej, to właśnie uzasadnienie 

złożonego  wniosku  zawiera  szczegółowe  opisanie  przyczyn,  dlaczego  doszło  do  zaległości 

podatkowych,  jaką  rolę  odgrywały  w  tym  wszystkim  zasady  działania  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy,  jakie  czynniki  miały  wpływ  na  powstanie  zaległości,  czy  można  Wykonawcy 

przypisać  winę  lub  rażące  niedbalstwo,  które  doprowadziło  do  tej  sytuacji.  Tam  także 

zawarto  informacje  w  jaki  sposób  przedsiębiorca  zamierza  w  przyszłości  zapobiegać 

podobnym  sytuacjom.  Taka  argumentacja,  nie  zaś  suche  oświadczenie,  pozwoliłoby 

Zamawiającemu  przeanalizować,  czy  podjęte  środki  są  wystarczające  do  zapobiegania 

nieprawidłowemu  działaniu  Wykonawcy  na  przyszłość.  Złożenie  natomiast  samej  decyzji  

o rozłożeniu płatności na raty oraz dowodu zapłaty I raty należności już po terminie składania 

ofert  należy  uznać  za  spóźnione.  Za  spóźnione  również  Izba  uznała  złożenie  dopiero  na 

rozprawie  pierwszej  strony  wniosku  skierowanego  do  właściwego  organu  podatkowego. 

Tłumaczenie,  iż  niedołączenie  wniosku  do  oferty  było  zapewne  spowodowane  błędem 

ludzkim, nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające przy obowiązującej zasadnie 

podwyższonej staranności wymaganej od przedsiębiorcy.  

Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie składu orzekającego Izby to nie sam 

fakt  zalegania  z  płatnościami  w  podatkach  winien  być  podstawą  wykluczenia,  ale  brak 

skutecznego przeprowadzenia procedury self-cleaning przez Odwołującego.  

Zamawiający  błędnie  bowiem  utożsamia  procedurę  skutecznego  samooczyszczenia 

w  przypadku  zalegania  z  płatnościami  publicznoprawnymi  z  koniecznością  uregulowania 

tych  należności  przed  terminem  składania  ofert  przy  uwzględnieniu  treści  art.  24  ust.  8 

ustawy  Pzp,  dopuszczającego  możliwość  wytłumaczenia  się  wykonawcy  z  zaistniałej 

sytuacji. W  takim  przypadku  nie  zachodziłaby  bowiem  okoliczność  niespełniania  warunków 

udziału  w  postępowania.  Jeżeli  wykonawca  nie  zalega  z  płatnościami  na  dzień  składania 

ofert,  to  nie  zachodzi  wobec  niego  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania.  Tylko  więc  

w  przypadku  posiadania  zaległości  na  rzecz  Państwa  możliwe  jest  podjęcie  rozważań,  czy 

dany wykonawca podjął konkretnych środki technicznych, organizacyjne i kadrowe, które są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy  i  czy  okoliczność  te  wyczerpująco  przedstawił 

Zamawiającemu  celem  podjęcia  decyzji  o  skutecznym  self-cleaningu.  Art.  24  ust.  8  ustawy 

Pzp, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie warunkuje możliwości uchylania się od skutku 

wykluczenia  poprzez  uregulowanie  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarcia 

wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych należności (przed terminem składania ofert). 

Przepis  ten,  jak  już  wcześniej  wspomniano,  pozwala  wykonawcom,  którzy  właśnie  są  

w  trakcie  regulowania  należności  publicznych  lub  zawierania  stosowanych  porozumień  

z  organami  podatkowymi,  że  przedstawią  oni  dowody,  które  potwierdzą  ich  rzetelność  jako 

przedsiębiorcy  pomimo  tych  okoliczności  i  pozwolą  uważać  takiego  wykonawcę  za 

gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Jak zauważył Przystępujący, Wykonawca 

może  wyczerpująco  wyjaśnić  stan  faktyczny,  oraz  wskazać  jakie  konkretnie  środki 

techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął aby zapobiec nieprawidłowemu postępowaniu na 

przyszłość. 

Jak już zauważono  w niniejszym orzeczeniu, złożone przez Odwołującego w ofercie 

oświadczenie  nie  odnosi  się  do  żadnego  z  wymienionych  elementów.  W  oświadczeniu  nie 

wskazano  nawet  wysokości  zaległości.  Natomiast  w  przypadku  Spółki  specjalizującej  się  

w pracach budowlanych spectrum działań, które może podjąć by wykazać chęć naprawienia 

zaistniałej sytuacji, jest duże.  

W dalszej kolejności rozważyć należało, czy Zamawiający winien zastosować wobec 

Odwołującego  procedurę  wezwania  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.4  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  może  zastosować  przywołaną  regulację  prawną  w  sytuacji,  w  której  ma 

wątpliwości  co  do  oceny  spełniania  przez  danego  wykonawcę  warunków  udziału  

w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wraz z ofertą dostał sygnał 

od Wykonawcy, że zachodzi przesłanka fakultatywnego wykluczenia, następnie Wykonawca 

samodzielnie, bez wezwania, złożył wydaną na jego rzecz decyzję podatkową. Oznacza to, 

iż  w  momencie  podejmowania  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

Zamawiający  miał  wystarczającą  wiedzę  w  zakresie  sytuacji  prawnej  Odwołującego. 

Zamawiający  ocenił  treść  oświadczenia  i  złożone  dowody,  słusznie  uznając,  że  ich  forma  

i  zakres  na  moment  składania  ofert  są  niewystarczające  do  samooczyszczenia  się 

Odwołującego.  Stosowanie  więc  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  należało  więc  uznać  za 

bezcelowe,  ponieważ  w  momencie  złożenia  oferty  Wykonawca  nie  przedstawił 

wystarczających  dowodów  umożliwiających  mu  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu i dalsze jego uczestnictwo w przetargu.  

Z tych powodów zarzuty naruszenia art. 24 ust. 8, art. 24 ust. 9 i art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp podlegały oddaleniu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: