KIO 1548/17 WYROK dnia 7 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 1548/17 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lipca  2017  r.  przez  wykonawcę  F.  E. 

GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce  w  W. w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K.  

przy udziale wykonawcy M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w 

W.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami  postępowania  obciąża  F.  E.  GmbH (Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością) 

Oddział w Polsce w W. i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w W. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) Oddział w Polsce w 

W. na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w K. kwotę 3 600 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krośnie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1548/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w K. – prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  zakup  wraz  z  dostawą 

mammografu  w  ramach zadania „Regionalne  Centrum  Południowego  Podkarpacia Kobieta  i 

Dziecko -  wysokospecjalistyczna  opieka zdrowotna”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 kwietnia 2017 r. pod numerem 065-122001. 

Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp. 

27 lipca 2017 r. wykonawca F. E. GmbH (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) 

Oddział  w Polsce w W. wniósł odwołanie.  Zachowany  został termin ustawowy i obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

-  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  iż  jej  treść 

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”; 

-  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  niezwrócenie  się  do  odwołującego  o 

udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co spowodowało naruszenie zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości; 

-    art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  właściwej  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

podlegającej odrzuceniu; 

- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

-  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  celem 

dokonania prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty; 

- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako bezwzględnie wadliwej; 

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

- dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wywodził,  że  w  ofercie  wskazał  36-miesięczny  termin 

gwarancji,  a  powołanie  przez  niego  w  formularzu  cenowym  okresu  24  miesięcy  stanowiło 

potwierdzenie spełniania wyłącznie minimalnych wymagań zamawiającego.  

Wykonawca  M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w 

Warszawie  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując 

termin 

ustawowy 

oraz 

obowiązek 

przekazania 

kopii 

przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie  podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W rozdziale XVIII SIWZ zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

- cena – 55%; 

- termin płatności – 5%; 

- jakość – 35%; 

- okres gwarancji – 5%. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  kryterium  okres  gwarancji  punktacja  ofert  zostanie 

przyznana w oparciu o przedstawione powyżej kryterium, zgodnie z poniższą formułą: 

Okres gwarancji wynoszący 24 miesiące - 0 pkt; 

Okres gwarancji wynoszący od 25 miesięcy do 35 miesięcy - 3 pkt; 

Okres gwarancji 36 miesięcy i więcej - 5 pkt. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XIV  pkt  2  SIWZ  ofertę  stanowi  wypełniony  formularz  ofertowy  i 

formularz cenowy (załącznik nr 1 oraz 2 do SIWZ).  

Pierwotnie sporny pkt 110 załącznika nr 2 do SIWZ nosił numer 110 i brzmiał: 

Kolumna Parametr: „Okres gwarancji na całość przedmiotu zamówienia bez wyłączania 

czegokolwiek”,  wymagane:  24  miesiące,  kolumna:  oferowany  przez  wykonawcę  parametr, 

kolumna punktacja: za każdy rok ponad wymagany – 10 pkt. 

Zamawiający pismem z 12 maja 2017 zmienił załącznik nr 2 do SIWZ pkt 112 w zakresie 

punktacji,  który  uzyskał  brzmienie  „Zgodnie  z  zasadami  punktacji  określonymi  w  SIWZ  dla 

kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość". 

Odwołujący złożył ofertę, w której pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ - formularzu ofertowym, 

wskazał, że oferuje 36 miesięcy (min. 24 miesięcy) gwarancji na przedmiot zamówienia". W pkt 

112  załącznika  2  do  SIWZ  -  formularzu  cenowym,  w  kolumnie  „Oferowany  przez  Wykonawcę 

parametr" w odwołujący wpisał: „TAK, 24 miesiące". 

Pismem  z 17  lipca 2017  r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  co  uzasadnił  istnieniem  rozbieżności  dotyczącej 

oferowanego  przez  odwołującego  okresu  gwarancji,  pomiędzy  treścią  formularza  ofertowego 

(pkt IV załącznika 1 do SIWZ) a treścią formularza cenowego - opisu przedmiotu zamówienia w 

zakresie  parametrów  technicznych  (pkt  112  załącznika  2  do  SIWZ).  Zamawiający  uznał,  iż  nie 

może  samodzielnie  stwierdzić,  który  z  zaoferowanych  okresów  gwarancji  jest  prawidłowy  (nie 

jest w stanie samodzielnie poprawić omyłki odwołującego), a w wyniku wezwania odwołującego 

do  wyjaśnienia  rozbieżności,  doszłoby  do  negocjacji  treści  oferty  w  zakresie  kryterium  oceny 

ofert.  W  konsekwencji  zamawiający  uznał  za  najkorzystniejszą  ofertę  przystępującego,  której 

cena  1.465.896  zł  przewyższała  kwotę,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  1.170.000  zł.  Zamawiający  nie  mógł  zwiększyć  tej  kwoty  do  ceny 

najkorzystniejszej oferty i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  nie  wskazał,  że  wnosi  odwołanie  wobec  czynności  unieważnienia 

postępowania. Profesjonalny charakter rynku zamówień publicznych uzasadnia oczekiwanie, 

ż

e  również  w  postępowaniu  odwoławczym  strony  i  uczestnicy  zachowają  należytą 

staranność  polegającą  na  znajomości  przepisów  prawa.  Art.  180  ust.  3  Pzp  nakazuje 

wskazanie  w  odwołaniu  m.in.  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  zarzutów,  żądań 

oraz okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazanie czynności 

lub  zaniechania  zamawiającego  i  dotyczącego  ich  zarzutu  w  treści  odwołania  ma 

fundamentalne  znaczenie  i  nie  podlega  –  jak  chciałby  odwołujący  -    samodzielnemu 

ustalaniu  przez  Izbę  na  podstawie  powołanych  w  uzasadnieniu  okoliczności,  w  związku  ze 

sformułowaniem,  że  odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  „naruszenie  innych  przepisów  w 

sposób bezpośredni lub pośredni wynikających z odwołania”. To wyłącznie od odwołującego 

się  wykonawcy  zależy,  jakie  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  kwestionuje  i  jakie 

podnosi  wobec  nich  zarzuty.  Kwestie  te  nie  podlegają  domniemaniu  składu  orzekającego, 

gdyż ten jest związany zarzutami podniesionymi w odwołaniu i to w ich granicach rozpatruje 

wniesione  odwołanie,  o  czym  stanowi  art.  192  ust.  7  Pzp.  Zakres  kognicji  Izby  w  danej 

sprawie określa więc zarzut, a nie żądanie odwołania 

Izba  nie  podzieliła  jednak  stanowiska  zamawiającego  i  uznała,  że  przesłanki 

materialne  dopuszczalności  odwołania  wskazane  w  art.  179  ust.  1  Pzp  zostały  spełnione. 

Dostrzec  bowiem  należy,  że  zamawiający  unieważnił  postępowanie,  gdyż  cena 

najkorzystniejszej oferty przekracza jego możliwości finansowe, ku czemu podstawę stanowi 

art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Konsekwencją  przywrócenia  oferty  odwołującego  będzie 

odpadnięcie  wskazanej  podstawy  unieważnienia  postępowania  i  to  ex  lege,  cena  oferty 

odwołującego  nie  przekracza  bowiem  kwoty,  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Nierozerwalne  powiązanie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego z unieważnieniem postępowania oznacza spełnienie wymagań art. 179 ust. 1 

Pzp.  Odwołujący  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący, 

który złożył ofertę z może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za 

najkorzystniejszą. 

Izba rozpoznała odwołanie co do istoty i uznała je za niezasadne. 

Przede  wszystkim  Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego,  że  wady  oferty  w 

zakresie  długości  okresu  gwarancji  nie  powodują  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  bowiem  ta 

niezgodność odnosić się ma do  wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby 

treść  SIWZ,  o  której  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  to  opis  potrzeb  i  wymagań 

zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Powołany  przepis  nie  ogranicza  podstaw 

odrzucenia  oferty  tylko  do  przypadku  jej  niezgodności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  co 

zakresu,  ilości  i  jakości  w  oderwaniu  od  warunków  realizacji  i  innych  aspektów  wykonania 

umowy,  które  zamawiający  uznaje  za  istotne.  Nie  może  być  wątpliwości  co  do  tego,  że  w 

badanym  postępowaniu  długość  okresu  gwarancji  miała  dla  zamawiającego  istotne 

znaczenie, skoro została podniesiona do rangi kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Powołany  szeroki  zakres  rozumienia  pojęcia  treści  SIWZ  jest  uzasadniony  również 

wobec  rosnącej  rangi  i  szerokiego  zastosowania  kryterium  oceny  ofert  innych  niż  cena.  W 

doktrynie  i  orzecznictwie  ugruntowany  jest  już  pogląd,  że  w  zakresie  zastosowania 

przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, 

niż  żądał  tego  zamawiający,  o  ile  niezgodność  taka  dotyczy  elementów  treści  oferty  w 

aspekcie  formalnym  i  materialnym  (vide  przykładowo  wyrok  z  26  października  2016  r.  KIO 

1990/16). Nie może więc być wątpliwości co do tego, że długość okresu gwarancji powinna 

być wskazana w ofercie w sposób spójny i jednoznaczny, gdyż wady oferty w odniesieniu do 

treści  wpływających  na  ocenę  oferty  w  przyjętych  kryteriach  powodują  niezgodność  treści 

oferty z treścią SIWZ.  

Skoro  w  okolicznościach  sporu  SIWZ  nie  pozwalała  na  wskazanie  tego  okresu 

wariantowo  lub  w  postaci  zakresu,  Izba  uznała  ofertę  odwołującego  za niezgodną  z  treścią 

SIWZ. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu cenowym okres gwarancji 24 miesięcy, a w 

formularzu ofertowym niejednoznacznie oświadczył, że długość okresu gwarancji wynosi 36 

miesięcy  (min.  24  miesiące).  Na  ofertę  składał  się  formularz  ofertowy  i  formularz  cenowy, 

które powinny być spójne w tym zakresie, gdyż okres gwarancji był punktowany.  

Wbrew twierdzeniom odwołującego brzmienie pkt 112 nie daje podstaw do tego, aby 

uznać,  że  w  tym  miejscu  powinny  zostać  potwierdzone  wyłącznie  wymagania  minimalne 

zamawiającego.  Sformułowanie  „Zgodnie  z  zasadami  punktacji  określonymi  w  SIWZ  dla 

kryterium Okres gwarancji. Parametr nie podlega ocenie w kryterium Jakość" wskazuje jasno, że 

należy  wskazać  okres,  który  będzie  punktowany  zgodnie  z  zasadami  ustalonymi  w  SIWZ  dla 

kryterium okres gwarancji, a parametr ten nie będzie oceniany w kryterium jakość. Tym samym 

Izba  uznała,  że  odwołujący  w  formularzu  cenowym  podał  okres  gwarancji  o  długości  24 

miesięcy. Nawet gdyby uznać, jak chciałby odwołujący, że to pkt IV formularza ofertowego jest 

miejscem, w którym zamawiający żądał wyraźnego określenia długości tego okresu, nie zaś 

pkt  112  formularza  cenowego,  to  i  tak  oferta  odwołującego  dotknięta  byłaby  wadą.  W  tym 

miejscu oferty odwołujący  wskazał bowiem nie – jak twierdził na rozprawie okres gwarancji 

36 miesięcy, lecz „36 miesięcy (min. 24 miesięcy)”. Nie można przy tym uznać, że 24 miesiące 

to wyłącznie potwierdzenie minimalnych wymagań zamawiającego, gdyż ku temu wystarczające 

jest  podanie  okresu  36  miesiące  przynoszącego  największą  korzyść  w  ramach  zasad  oceny 

ofert  ustalonych  przez  zamawiającego,  a  wskazanie  krótszego  okresu  24  miesięcy,  który  przy 

tym nie ma znaczenia dla oceny oferty, jest całkowicie zbędne.  

Oferta  odwołującego  nie  daje  żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  że  zaoferował 

zamawiającemu  okres  gwarancji  wynoszący  36  miesięcy.  Źródłem  takiej  oceny  nie  może  być 

znajdujące się w aktach sprawy i powołane przez odwołującego „Zestawienie z otwarcia ofert 

dnia 26.06.2017 r." Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, nie prawną (tą jest przykładowo 

badanie  i  ocena  oferty).  Informacja  ta  nie  może  mieć  w  okolicznościach  sprawy  znaczenia 

również z uwagi na fakt, że na ofertę składały się dwa formularze wymagające oceny. 

Wada  oferty  odwołującego  polegająca  na  wskazaniu  dwóch  okresów  gwarancji  nie 

może być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ma charakter bowiem charakter 

istotny,  gdyż  dotyczy  kryterium  oceny  ofert  oraz  wywiera  wpływ  na  kolejność  oferty 

odwołującego w ramach oceny ofert. Uznanie, że odwołujący  zaoferował okres gwarancji o 

długości  36  miesięcy,  da  uznanie  oferty  odwołującego  za  najkorzystniejszą,  podczas,  gdy 

przyjęcie że okres ten wynosi 24 miesiące, przyniosłoby wybór oferty przystępującego. 

Zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców a przede wszystkim 

zasada  przejrzystości  wymagają,  by  istniał  jeden  sposób  poprawy  oferty  możliwy  do 

samodzielnego  ustalenia  przez  zamawiającego.  Tymczasem  w  okolicznościach  sporu  sam 

odwołujący oświadczył, że możliwości poprawienia jest kilka. Zdaniem Izby przy przyjęciu, że 

do poprawienia mogłoby dojść – z czym skład orzekający się nie zgadza – oczywiste byłoby 

uznanie, że długość okresu gwarancji wynosi 24 miesiące, gdyż taki okres został wskazany 

w obu formularzach składających się na ofertę. Ponadto, co również potwierdza stanowisko 

odwołującego,  do  ustalenia  sposobu  poprawy  niezbędne  byłoby  uzyskanie  wyjaśnień 

wykonawcy, a to w okolicznościach sporu jest niedopuszczalne, gdyż dałoby odwołującemu 

możliwość  ukształtowania  treści  swego  oświadczenia,  i  to  w  istotnym  zakresie,  po  upływie 

terminu  składania  ofert.  Sam  fakt  wystąpienia  wewnętrznej  sprzeczności  w  ofercie  nie 

stanowi  jeszcze  o  konieczności  jej  wyjaśnienia,  jeżeli  w  następstwie  tej  czynności  miałoby 

dojść  do  zmiany  treści  oświadczenia  woli  wykonawcy  (tak  w  uzasadnieniu  wyroku  z  29 

grudnia 2016 r. KIO 2360/16) 

Możliwość  poprawienia  oferty  odwołującego  dyskwalifikuje  również  wyraźne 

oświadczenie,  że  sposób  sformułowania  oferty  był  efektem  jego  świadomego  działania,  nie 

omyłki.  Ustawodawca  w  art.  87  ust.  2  Pzp  pozwala  na  poprawienie  oferty  wyłącznie  w 

zakresie omyłek wykonawcy. 

Skoro  oferta  odwołującego  nie  podlega  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

zamawiający  zasadnie  odrzucił  ją  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  nie  dopuścił  się 

naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu. 

Nie  doszło  też  do  naruszenia  art.  87  ust.  2  pkt  1  Pzp,  co  podnosił  odwołujący  na 

rozprawie.  Przepis  ten  pozwala  na  poprawienie  omyłek  o  charakterze  oczywistym,  czyli 

widocznych  dla  każdego,  zauważalnych  na  pierwszy  rzut  oka.  Świadome  działanie 

odwołującego  doprowadziło  do  sformułowania  wadliwej  oferty,  ale  wada  ta  nie  ma  cechy 

oczywistości w przywołanym rozumieniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: