KIO 1596/17 WYROK dnia 17 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 1596/17 

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu17  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę    T-M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  (...)w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa 

przy udziale: 

A)   

wykonawcy O.P. S.A. z siedzibą w (...)zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

B)   

wykonawcy  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  (…)  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami 

postępowania 

obciąża 

odwołującego 

T-M.P. 

S.A. 

z 

siedzibą  

w (...)i:  

2.1) zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

T-M.P. S.A. z siedzibą w (...)tytułem wpisu od odwołania;  

2.2) zasądza  od  wykonawcy  T-M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  (...)na  rzecz  zamawiającego 

Politechnika  Warszawska,  Pl.  Politechniki  1,  00-661  Warszawa  kwotę  3  600  zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579, 

1920  i  2260  oraz  z  2017  r.  poz.  933)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1596/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1. 00-661 Warszawa  wszczął 

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie stacjonarnych  

i komórkowych usług telekomunikacyjnych dla Politechniki Warszawskiej«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 22.07.2017 r. pod nrem 2017/S 139-285 718.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265, 1579, 1920, 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą 

bez bliższego określenia.  

Wykonawca  T-M.P.  S.A.  z  siedzibą  w  (…),  zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  Pzp,  wniósł 

1.08.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)   art.  91  ust.  1,  2c  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp 

w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  przewidział  kryterium  oceny  ofert  „Przełączanie 

systemów  telekomunikacyjnych”  w  sposób  wewnętrznie  sprzeczny  i  niejasny  oraz 

preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; 

2)   art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

nieprecyzyjnie  i  niespójnie  określił  terminy  wykonania  poszczególnych  elementów 

zamówienia  oraz  określił  sztywny  termin rozpoczęcia  świadczenia  usługi  tj.  określił 

termin  wykonania  zamówienia  przez  podanie  konkretnej  daty  kalendarzowej 

(rozdział 4 SIWZ; § 3 rozdziału 17 SIWZ – Istotne postanowienia umowy).  

Odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania  i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji 

treści SIWZ przez wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian:  

1)   usunięcie kryterium oceny ofert „Przełączanie systemów telekomunikacyjnych”; 

2)   zmianę  terminu  wykonania  zamówienia  i  doprecyzowanie,  że  rozpoczęcie 

ś

wiadczenia  usług  nastąpi  nie  później  niż  w  ciągu  60  dni  od  zawarcia  umowy,  tj. 

termin  wykonania  zamówienia  wynosić  będzie  48  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usługi,  której  uruchomienie  nastąpi  w  ciągu  60  dni  od  dnia  zawarcia 

umowy. 

Argumentacja odwołującego 

I. Kryterium oceny ofert  

1.   Ustanowione  przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  „Przełączanie  systemów 

telekomunikacyjnych”  powoduje  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  w  sposób 

wyraźny preferuje jednego wykonawcę – operatora dotychczas świadczącego usługi na 

rzecz Zamawiającego, tj. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W..  

2.   Zgodnie  z  rozdziałem  14  pkt  1.2.  SIWZPrzełączanie  systemów  telekomunikacyjnych 

musi  zostać  przeprowadzone  bezprzerwowo.  Usługa  u  Zamawiającego ma  działać  bez 

jakichkolwiek przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt 4). W zależ-

ności od zaoferowanej usług Wykonawca otrzyma odpowiednio: 

– 1.2.1 bezprzerwowo – 35 pkt, 

– 1.2.2 do 5 minut – 21 pkt, 

– 1.2.3 od 6 minut do 15 minut – 14 pkt, 

– 1.2.4 od 16 minut do 30 minut – 10,5 pkt, 

– 1.2.5 od 31 minut do 60 minut – 7 pkt, 

– 1.2.6 od 61 minut do 120 minut – 0 pkt.«. 

3.   Powyższe  wymagania  Zamawiającego  nie  uwzględniają  faktu,  że  przełączanie 

systemów  telekomunikacyjnych  jest  konieczne  i  wymaga  przeprowadzenia  procedury,  

w  której  toku  może  dojść  do  przerw  w  działaniu  usługi  tylko  w  przypadku  tych 

wykonawców,  którzy  będą  dokonywali  przejęcia  usługi  od  operatora  aktualnie 

ś

wiadczącego na rzecz Zamawiającego usługi telekomunikacyjne. 

4.   Skoro  jeden  z  operatorów  i  potencjalnych  wykonawców  również  w  ramach  tego 

postępowania  obecnie  świadczy  usługę  na  rzecz  Zamawiającego,  z  góry  wiadomo,  że 

uzyska  on  maksymalną  liczbę  punktów  w  ramach  tego  kryterium,  gdyż  z  racji  jego 

właściwości  podmiotowych  (status  obecnego  operatora  telekomunikacyjnego  dla 

Zamawiającego)  może  kontynuować  świadczenie  usługi  bez  żadnej  przerwy. 

Przedmiotowe  kryterium  faworyzuje  zatem  jednego  wykonawcę,  kosztem  nierównego  

i dyskryminacyjnego traktowania pozostałych operatorów. 

5.   Przełączanie usługi telekomunikacyjnej, zarówno telefonii stacjonarnej, jak i komórkowej 

(jakkolwiek  zgodnie  z  odwołaniem  do  Załącznika  nr  1  pkt  4,  kryterium  i  deklarowany 

czas przełączania usługi dotyczy tylko telefonii stacjonarnej) wymaga dokonania szeregu 

operacji,  w  ramach których konieczna  jest  współpraca  operatora  przejmującego  usługę  

i  dotychczasowego  operatora.  Dotyczy  to  chociażby  procesu  przejęcia  numeracji, 

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.  

6.   Nie  tylko  zatem  operator  przejmujący  usługę  nie  ma  wpływu  na  czas  trwania  operacji 

przełączania  usługi  w  zakresie  czasu  reakcji  (chociażby  wysyłania  odpowiednich 

komunikatów  wymaganych  dla  ukończenia  procedur  przejęcia  numeracji)  przez 

dotychczasowego usługodawcę, ale również – możliwość dotrzymania zadeklarowanego 

czasu  przerwy  w  działaniu  usługi  zależy  właśnie  od  tego  operatora  –  konkurencyjnego 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

7.   Opis procedur i procesów przenoszenia usług z przejęciem numeracji opracowany przez 

Urząd  Komunikacji  Elektronicznej  zakłada,  że  maksymalny  czas  przerwy  między 

terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług  a  terminem  zakończenia  świadczenia  usługi 

przez  Dawcę  będzie  nie  dłuższa  niż  24  godziny,  chyba  że  Abonent  wnioskował  

o późniejszy termin uruchomienia usług przez Biorcę.  

8.   Zgodnie  z  §  10  ust.  7  i  8  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  warunków 

korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych z dnia 16 grudnia 2010 r. 

(Dz.U. Nr 49, Poz. 1670):  

»7.  Przeniesienie  numeru,  na  wyraźne  żądanie  abonenta  zawarte  w  oświadczeniu,  

o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie: 

1) 1 dnia roboczego – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą 

usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub 

2) 7 dni roboczych – w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą 

usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej 

–  od  dnia  zawarcia  umowy,  o  której  mowa  w  ust.  5,  albo  w  późniejszym  terminie  

w trakcie trwania dotychczasowej umowy, wskazanym przez abonenta. 

8. Przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy w świadczeniu 

usług telekomunikacyjnych dłuższej niż: 

1) 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną O00 a300 -w przypadku abonentów 

będących  stroną  umowy  z  dostawcą  usług  zapewniającym  przyłączenie  do 

ruchomej publicznej sieci telefonicznej lub 

2)  24  godziny,  liczone  od  określonego  w  umowie,  o  której  mowa  w  ust.  5,  dnia 

rozpoczęcia świadczenia tych usług – w przypadku abonentów będących stroną 

umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do stacjonarnej publicznej 

sieci telefonicznej 

– chyba że abonent wyraził w umowie zgodę na dłuższą przerwę, określając czas jej 

trwania.«.  

9.   Z  powyższego  wynika,  że  szybkość  komunikacji  w  ramach  procedur  przenoszenia 

numeracji,  a  w  konsekwencji  –  długość  trwania  przerwy,  które  operator  przejmujący 

usługę  może  egzekwować  od  operatora  –  dawcy  są  znacząco  dłuższe  niż  wskazane  

w ramach sposobu oceny ofert, zaś wykonawcy nie dysponują żadnymi narzędziami czy 

też  środkami  prawnymi  pozwalającym  zapewnić  współpracę  dotychczasowego 

operatora  na  poziomie  takim,  aby  umożliwić  uzyskanie  punktów  w  ramach 

kwestionowanego  kryterium  oceny  ofert.  Kryterium  to  zatem  prowadzi  do  rażącego 

uprzywilejowania  dotychczasowego  operatora,  który  z  racji  kontynuacji  usługi  zyskuje 

znaczącą przewagę punktową (35%), co narusza uczciwą konkurencję i stanowi przejaw 

nierównego traktowania wykonawców. 

10.  Również, pozostałe działania operatora (opisane poniżej), które można uznać za objęte 

procesem  „przełączania  systemów”  wymagają  współpracy  dotychczasowego  operatora  

z  przejmującym  usługę,  po  to  aby  zagwarantować  minimalną  przerwę  w  dostępności 

usług  dla  odbiorcy.  Z  postanowień  SIWZ  nie  wynika,  aby  Zamawiający  w  jakikolwiek 

sposób  zapewnił  wykonawcom  możliwość  wyegzekwowania  takiej  współpracy  na 

odpowiednim  poziomie,  umożliwiającym  faktyczne  zminimalizowanie  okresu  przerwy 

przy zmianie operatora. 

11.  Niezależnie od powyższego, przedmiotowe kryterium zostało opisane w sposób niejasny 

i niejednoznaczny, uniemożliwiając wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty. 

12.  Treść  opisu  sposobu  oceny  w  ramach  kryterium  jest  wewnętrznie  sprzeczna  – 

Zamawiający  zarówno  w  OPZ,  jak  i  w  opisie  sposobu  oceny  kryterium  zastrzega,  że: 

„Przełączanie 

systemów 

telekomunikacyjnych 

musi 

zostać 

przeprowadzone 

bezprzerwowo.  Usługa  u  Zamawiającego  ma  działać  bez  jakichkolwiek  przerw 

niezależnie  od  wyboru  Wykonawcy  (Załącznik  nr  1  pkt  4)”.  Jednocześnie,  w  sposób 

sprzeczny  z  ww.  wymaganiami  opisuje  możliwe  do  zadeklarowania  i  wiążące  dla 

wykonawców  czasy  trwania  przerwy  w  świadczeniu  usługi.  Wobec  ustalonego  

w  postępowaniu  kryterium,  gdzie  wykonawcy  mogą  zadeklarować  określoną  długość 

trwania  przerwy,  wymaganie,  aby  przełączanie  systemów  zostało  przeprowadzone 

bezprzerwowo  staje  się  zupełnie  bezprzedmiotowe.  Jednocześnie,  utrzymanie  tych 

postanowień  SIWZ  prowadzi  do  niepewności  po  stronie  wykonawcy  na  ile  wiążące  dla 

stron  umowy  będą  jego  deklaracje,  co  do  dopuszczalnego  czasu  trwania  przerw  przy 

przełączaniu usługi. 

13.  Ponadto,  nie  zostało  zdefiniowane,  co  Zamawiający  rozumie  przez  przełączanie 

systemów telekomunikacyjnych i jakie czynności należy przeprowadzić, z zachowaniem 

deklarowanej ciągłości usługi. Odesłanie do „Załącznika nr 1 pkt 4” nie jest precyzyjne, 

gdyż  Załącznik  ten  składa  się  z  dwóch  części.  W  części  A  opisującej  usługi  telefonii 

stacjonarnej,  w  pkt  4  znajduje  się  co  prawda  tabela  „Wymagania  realizacyjne”,  która 

opisuje  również  wymagania  związane  z  przejęciem  usługi  (np.  wymóg  zachowania 

aktualnej  numeracji),  jednakże  nie  pozwala  na  jednoznaczne  określenie  pełnego 

zakresu  działań,  jakie  musi  podjąć  Wykonawca  przy  zadeklarowanym  maksymalnym 

okresie  przerwy  w  dostępności  usługi.  Zawiera  ona  bowiem  również  elementy,  które 

ciężko  uznać  za  wchodzące  w  zakres  „przełączenia  systemów”,  np.:  „Sekundowe 

naliczanie  połączeń”,  „Pełna  identyfikacja  numerów”.  Ponownie  w  tej  tabeli  pojawia  się 

również  wymaganie,  że  „Przełączenie  systemów  telekomunikacyjnych  musi  zostać 

przeprowadzone bezprzerwowo. Usługa u Zamawiającego ma działać bez jakichkolwiek 

przerw niezależnie od wyboru Wykonawcy”.  

14.  Proces „przełączania systemów” może obejmować różne działania, np.: 

a)  Przełączenie centrali telekomunikacyjnej na łącze innego operatora 

Zrozumiałe jest, że Zamawiający oczekuje wysokiej dostępności usług, które są dla 

niego  krytyczne.  Niemniej,  w  praktyce  fizyczne  przełączenie  kabla  do  urządzenia 

transmisyjnego  drugiego  operatora  zawsze  będzie  oznaczało  przerwę  w  działaniu 

usługi,  chociażby  kilkusekundową.  W  związku  z  tym,  w  takiej  sytuacji  jedynie 

Wykonawca,  który  aktualnie  świadczy  usługi  dla  Zamawiającego  może 

zadeklarować  wykonanie  usługi  bez  żadnej  przerwy  i  uzyskać  maksymalną  ilość 

punktów w tym kryterium. 

b)  Przeniesienie numeracji 

Tak jak już wspomniano wyżej, proces ten regulowany jest przez Urząd Komunikacji 

Elektronicznej,  który  jasno  określa  proces  i  odpowiedzialności  wszystkich 

zaangażowanych podmiotów w ten proces. W praktyce biorą w nim udział: 

–   Operator przejmujący numerację – biorca, 

–   Operator oddający numerację – dawca, 

–   Operator,  któremu  blok  numeracyjny  został  pierwotnie  przyznany  przez  UKE  – 

operator macierzysty, 

–   Klient – na etapie przygotowania dokumentów.  

Sprawne  przeprowadzenie  procesu  przeniesienia  numeracji  jest  uzależnione  m.in.  od 

dostępności zasobów ludzkich i technicznych ze strony wszystkich trzech operatorów. 

Obciążanie Wykonawcy (za wyjątkiem dotychczasowego operatora) karami, lub nawet 

ryzykiem  rozwiązania  umowy  za  przekroczenie  okresu  trwania  przerwy  w  trakcie 

przeprowadzania  tego  procesu,  który  w  znacznej  części  leży  w  gestii  drugiego 

operatora, narusza zasady Prawa zamówień publicznych, jak również nie przystaje do 

regulacji przewidzianych w ramach prawa telekomunikacyjnego. 

c)  Wykonanie prac modernizacyjnych, aktualizacji i dostawa telefonów  

W OPZ wskazano zakres zamówienia jako obejmujący m.in.: 

a) Wymiana telefonów (pkt 3.6), 

b) Dostarczenie nowych telefonów (pkt 3.7 i 3.8), 

c) Wykonanie aktualizacji programowej systemu taryfikacji (pkt 3.9), 

d) Szkolenia (3.10), 

e) Dostarczenie systemu zabezpieczenia dostępu (3.11), 

f) Dostawa stacji administracyjnych (3.12). 

Ponieważ  SIWZ  nie  definiuje  terminu,  w  którym  komponenty  te  miałyby  zostać 

dostarczone,  rodzi  to  wątpliwości,  czy  również  tych  działań  dotyczy  zachowanie 

zadeklarowanego  maksymalnego  czasu  niedostępności  usług  i  czy  nie  są  objęte 

zakresem  „przełączania  systemów”.  Również  w  przypadku  tych  działań,  Wykonawca 

nie  może  zagwarantować  zachowania  pełnej  ciągłości  (bezprzerwowej  zmiany 

operatora),  chociażby  ze  względu  na fakt,  że  nie  możliwe  przygotowanie  tych  działań  

i  poniesienie  związanych  z  nimi  nakładów  przed  zawarciem  umowy.  Ponadto,  aby 

zachować  ciągłość  świadczenia  usług  wymagają  one  ingerencji  w  usługi  świadczone 

przez  poprzedniego  operatora,  w  szczególności:  wymiana  telefonów,  dostarczenie 

systemu zabezpieczenia dostępu. 

15.  Brak  doprecyzowania  tego,  co  należy  rozumieć  przez  „przełączanie  systemów” 

uniemożliwia  zatem  prawidłowe  przygotowanie  oferty  i  ocenę  przez  wykonawcę 

możliwości  zadeklarowania  takiego  okresu  trwania  przerwy,  który  pozwoliłby  na 

uzyskanie  jak  najwyżej  liczby  punktów.  Jest  to  okoliczność,  która  również  dodatkowo 

poprawia  sytuację  dotychczasowego  operatora,  gdyż  jako  jedyny  nie  ponosi  on  ryzyka 

związanego  z  przekroczeniem  zadeklarowanej  długości  trwania  przerwy  i  uzyskuje 

znaczącą przewagę nad pozostałymi wykonawcami. 

II. Termin wykonania zamówienia  

1.   Zamawiający  w rozdziale 4 SIWZ określił termin  wykonania usługi jako 48 miesięcy od 

1.11.2017  r.  Oznacza  to,  że  niezależnie  od  daty  podpisania  umowy, Wykonawca  musi 

być gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi 1.11.2017 r. i do tego terminu wykonać 

wszystkie  czynności  przygotowawcze.  Z  kolei,  w  pkt  4  Załącznika  nr  A  dotyczącego 

telefonii  stacjonarnej  (Załącznik  nr  1  str.  5/21)  Zamawiający  wskazał,  że  uruchomienie 

usługi  ma  nastąpić  w  1  miesiąc  od  daty  podpisania  umowy.  Natomiast  w  części  OPZ 

dotyczącej  telefonii  komórkowej  (tabela  5,  załącznik  nr  B  str.  17),  w  harmonogramie 

aktywacji wskazano, że do zakupu 280 aktywacji dojdzie już z dniem zawarcia umowy. 

Nie określono natomiast odrębnie terminu dostawy objętych zamówieniem urządzeń.  

2.   Powyższe powoduje brak możliwości, przygotowania i wyceny oferty, preferując również 

wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który nie potrzebuje 

np.  doprowadzać  łączy  do  lokalizacji  Zamawiającego,  a  więc  posiada  większą  niż 

konkurenci możliwość skrócenia czasu wymaganego na przygotowanie usługi.  

3.   Pozostali  wykonawcy,  chcąc  rozpocząć  świadczenie  usługi  muszą  dokonać  szeregu 

czynności  przygotowawczych,  zarówno  w  zakresie  telefonii  komórkowej,  jak  i  sta-

cjonarnej,  przy  czym,  działań  tych  i  ponoszonych  na  nie  nakładów  nie  mogą  podjąć 

zanim nie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też, 

zasadne  jest  żądanie  Odwołującego,  aby  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  został 

określony  w  taki  sposób,  aby  niezależnie  od  daty  zawarcia  umowy,  wykonawcy  mieli 

zapewniony odpowiednio długi – 60 dni – okres przygotowania do świadczenia usługi, w 

czasie którego zrealizowane zostaną te działania, które poprzedzają uruchomienie usług 

(zestawienie  łączy,  podłączenie  infrastruktury,  dostawa  aparatów  telefonicznych  i  kart 

SIM itd.). 

4.   Określenie  przez  Zamawiającego  sztywnego  terminu  odnoszącego  się  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  konkretnej  daty  kalendarzowej  stanowi 

naruszenie  art.  29  ust.  2  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp.  Wykonawca  zainteresowany  udziałem  

w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  ma  wiedzy,  co  do  tego  kiedy  zakończy  się 

postępowanie,  a  co  za  tym  idzie,  kiedy  zostanie  podpisana  umowa  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Natomiast zobowiązany jest przed rozpoczęciem świadczenia 

usług  na  rzecz  Zamawiającego  do  podjęcia  szeregu  czynności.  Z  drugiej  zaś  strony, 

dane  niezbędne  wykonawcy  do  przygotowania  do  świadczenia  usług  Wykonawca 

otrzyma dopiero po zawarciu umowy i przystąpieniu do jej realizacji.  

5.   Zakładając  np.  że  umowa  w  sprawie  zamówienia  zostanie  podpisana  pod  koniec 

września,  przy  czym  postępowanie  może  ulec  jeszcze  dalszemu  przedłużeniu  (termin 

składania  ofert  upływa  w  28  sierpnia),  to  wykonawca  będzie  miał  zaledwie  miesiąc  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usług.  Ponadto,  na  obecnym  etapie,  nie  jest  możliwe 

zapewnienie Wykonawcy  składającemu  ofertę  (i  będącego  zobowiązanym  do  zawarcia 

umowy  pod  rygorem  utraty  wadium),  że  okres  ten  nie  ulegnie  jeszcze  dalszemu 

skróceniu. Wówczas Wykonawca, zobowiązany do zawarcia umowy, będzie pozbawiony 

możliwości  terminowego  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  i  zmuszony  do  zapłaty  kar 

umownych, mimo że przyczyną niezapewnienia wystarczającego czasu na uruchomienie 

usługi było przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia. 

6.   Takie  działanie  Zamawiającego  jest  niedopuszczalne,  gdyż  uniemożliwia  wykonawcy 

należyte przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar 

umownych.  Przykładowo  można  wskazać,  że  zgodnie  z  §  7  ust.  1  pkt  2  i  3 

IPUZamawiający  naliczy  Wykonawcy  karę  w  wysokości  0,1%  maksymalnej  wartości 

umowy  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia.  Ponadto,  sztywne  określenie 

początkowej  fazy  realizacji  zamówienia  preferuje  wykonawcę  obecnie  świadczącego 

usługi na rzecz Zamawiającego. 

7.   Wskazanie  przez  Zamawiającego  sztywnego  terminów  dla  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  jest  nieuzasadnione  również  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  uwzględnia  specyfiki 

przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do 

uruchomienia  usługi),  przede  wszystkim  czasu  koniecznego  na  wybudowanie  lub 

pozyskanie  łączy  telekomunikacyjnych  dla  świadczenia  usługi  w  lokalizacji 

Zamawiającego czy też dokonania podłączenia i konfiguracji urządzeń. 

8.   Konieczność  zapewnienia  w  przypadku  usług  telekomunikacyjnych,  odpowiedniego 

czasu  na  ich  przygotowanie,  nie  budzi  wątpliwości  zarówno  w  praktyce  postępowań  

o  udzielenie  zamówienia  (60-dniowy  okres  przygotowawczy  do  uruchomienia  usługi 

został przewidziany m.in. w ostatnio rozstrzygniętym postępowaniu na usługi telefonii dla 

Jednostek  Administracji  Państwowej  w  imieniu  których  postępowanie  prowadziło 

Centrum  Obsługi  Administracji  Rządowej),  jak  również  w  orzecznictwie:  „W  ocenie 

Zespołu  Arbitrów  kluczowe  znaczenie  dla  odpowiedzi  na  tak  sformułowane  pytanie  ma 

treść  opinii  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  z  26.01.2006  r.  wydanej  w  od-

powiedzi  na  pytanie  skierowane  przez  Prezesa  UZP.  Z  treści  tej  opinii  jednoznacznie 

wynika, że określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia 

usługi  –  przyp.  wł.)  przy  uwzględnieniu  skali  przedsięwzięcia  oraz  uwarunkowań 

technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą 

złożenie  oferty  konkurencyjnej  wobec  dotychczasowego  wykonawcy.  Opinia  ta 

pochodząca  od  fachowego,  specjalistycznego  organu  administracji  rządowej  zasługuje 

na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów 

ś

wiadczenia usług określonych  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  w  podobnych 

sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się 

do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, że ci inni 

wykonawcy  powinni  już  rozpocząć  przygotowania  do  świadczenia  usług  objętych 

przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego” (wyrok 

Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). 

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  1.08.2017  r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 2.08.2017 r. (art. 185 ust. 1 in 

fine Pzp).  

4.08.2017 r.  wykonawca  P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Postępu  3,  02-676 

Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego, 

pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  do 

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

7.08.2017 r.  wykonawca  O.P.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jerozolimskie  160,  01-

230  Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3) 

odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  odwołującego 

do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Uczestnik  postępowania  przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  16.08.2017  r.  wniósł  do  Prezesa  Izby  pismo  procesowe  wnosząc  o 

oddalenie odwołania.  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 16.08.2017 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3  

w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – w zakresie w jakim Zamawiający przewidział kryterium oceny 

ofert  „Przełączanie  systemów  telekomunikacyjnych”  w  sposób  wewnętrznie  sprzeczny  

i  niejasny  oraz  preferujący  operatora  dotychczas  świadczącego  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie.   

Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  w  rozdz.  14  ust.  1.2  SIWZ  ustanowił,  że  przełączenie 

systemów 

telekomunikacyjnych 

powinno 

zostać 

przeprowadzone 

bezprzerwowo. 

Wykonawca otrzyma za takie przełączenie 35 punktów. Natomiast za przełączenie z przerwą 

wynoszącą do 5 min wykonawca otrzyma 21 pkt i odpowiednio mniej za dłuższe przerwy, aż 

do 0 pkt za przerwę od 61 do 120 minut.  

Odwołujący  składając  odwołanie  nie  wziął  pod  uwagę,  że  Zamawiający  eksploatuje 

centrale wyposażone cyt. z odpowiedzi na odwołanie »w kilka kart PRA lub karty sieciujące 

E1 o dwóch interfejsach« umożliwiające cyt. »równoległe podłączenie środowiska telekomu-

nikacyjnego do co najmniej dwóch infrastruktur telekomunikacyjnych – obecnego i oferenta«. 

Ponadto Odwołujący pod pojęciem »przenoszenia systemów telekomunikacyjnych« rozumie 

również  »przenoszenie  numeracji  telefonicznej«,  co  nie  było  nigdzie  ustanowione  przez 

Zamawiającego.  Odwołujący  nie  dowiódł  także,  że  powszechnie,  czy  choćby  gdziekolwiek 

np.  w  literaturze  dotyczącej  tematów  telekomunikacyjnych  pod  czynnością  »przenoszenia 

systemów  telekomunikacyjnych«  można  rozumieć  również  »przenoszenie  numeracji 

telefonicznej«.  

Izba  podkreśla,  że  w  rozpoznawanym  postępowaniu  zamówieniowym  „Odpowiedź  na 

odwołanie” z 16.08.2017 r. nie stanowi zmiany SIWZ, co próbował sugerować na rozprawie 

Odwołujący.  

Odwołujący  wskazał  także  na  uregulowania  §  10  ust.  7  i  8  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  w  sprawie  warunków  korzystania  z  uprawnień  w  publicznych  sieciach 

telefonicznych  z  dnia  16  grudnia  2010  r.  (Dz.U.  Nr  49,  Poz.  1670),  gdzie  zostały 

unormowane  maksymalne  terminy  (nie  później  niż  w  terminie)  przeniesienia  numerów. 

Jednak Odwołujący nie  wziął pod uwagę, że te przepisy nie stanowią  zakazu ustanawiania 

między stronami umowy krótszych terminów przenoszenia numerów.  

Także  Izba  nie  może  uwzględnić  argumentu  Odwołującego,  że  skoro  jeden  z  wy-

konawców  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  obecnie  świadczy 

usługę na rzecz Zamawiającego, to cyt. »z góry wiadomo, że uzyska on maksymalną liczbę 

punktów  w  ramach  tego  kryterium,  gdyż  z  racji  jego  właściwości  podmiotowych  (status 

obecnego  operatora  telekomunikacyjnego  dla  Zamawiającego)  może  kontynuować 

ś

wiadczenie usługi bez żadnej przerwy. Przedmiotowe kryterium faworyzuje zatem jednego 

wykonawcę, 

kosztem 

nierównego 

i 

dyskryminacyjnego 

traktowania 

pozostałych 

operatorów«.  Jednak  stawiając  ten  argument  Odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że 

urządzenia  Zamawiającego  pozwalają  na  »równoległe  podłączenie  środowiska  telekomu-

nikacyjnego  do  co  najmniej  dwóch  infrastruktur  telekomunikacyjnych«,  o  czym  wyżej,  i  tym 

samym istnieje możliwość aby każdy wykonawca mógł przełączyć systemy bezprzerwowo.  

W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu pierwszego naruszenia art. 91 

ust. 1, 2c i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.  

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 29 ust. 1 w  zw.  z art. 7 ust. 1 Pzp – przez 

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań  

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

nieprecyzyjnie  i  niespójnie  określił  terminy  wykonania  poszczególnych  elementów 

zamówienia  oraz  określił  sztywny  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  tj.  określił  termin 

wykonania zamówienia przez podanie konkretnej daty kalendarzowej (rozdz. 4 i rozdz. 17 § 

3 SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że Zamawiający określił konkretny termin wykonania jednej z czynności 

zamówienia  –  przełączenie  systemów  telekomunikacyjnych.  Termin  ten  został  wyznaczony 

na  1.11.2017  r.  Z  doświadczenia  życiowego  wiadomo,  że  1  listopada  każdego  roku  jest 

dniem  prawdopodobnie  najmniejszego  zainteresowania  telefonowaniem,  kiedy  zgodnie  

z  dziejową  tradycją  Polacy  oddają  się  zadumie  wynikającej  ze  Święta  Zmarłych. 

Odwiedzanie cmentarzy i palenie świeczek nie współgrają z telefonowaniem. Ponadto termin 

ten wynika również z zakończenia obowiązywania umowy dotychczasowym wykonawcą. Ale 

Zamawiający przewidział także możliwość nie zakończenia procedury zamówieniowej w od-

powiednim czasie i dlatego w ust. 4 rubryka 1 załącznika A do SIWZ »Uruchomienie usługi 

dla wszystkich lokalizacji« wyznaczył termin »1 miesiąc od daty podpisania umowy«.  

Nie  można  powiedzieć,  że  wymaganie  realizacji  zamówienia  w  jakimś  konkretnym 

terminie  jest  postępowaniem  niezgodnym  z  zamówieniami  publicznymi,  co  sugeruje 

Odwołujący  –  np.  zamówienie  fajerwerków  na  godzinę  0:00  1  stycznia  zapewne  także  

u Odwołującego nie wzbudza zastrzeżeń, a zgłoszenie gotowości do wykonania tej usługi na 

3 stycznia nie mogłoby być uznane za właściwe wykonanie usługi.   

Odwołujący postulował, aby termin na wykonanie każdej z czynności wynosił 60 dni od 

zawarcia  umowy,  jednak  nigdzie  Odwołujący  nie  wykazał,  że  krótszy  termin  –  wymagany 

przez Zamawiającego – jest niemożliwy do spełnienia.   

Odwołujący  wielokrotnie  podkreślił,  że  obecny  usługodawca  ma  przewagę  w  stosunku 

do  wszystkich  innych  wykonawców,  którzy  zamierzają  ubiegać  się  o  udzielenie 

rozpoznawanego  zamówienia.  Jednak  Odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  zróżnicowanie 

warunków  składania  ofert  nie  wynika  z  działań  Zamawiającego.  Biorąc  argumentację 

Odwołującego w tym zakresie nie byłoby można przeprowadzać postępowań na kontynuację 

usług  ciągłych,  bo  zawsze  dotychczasowi  wykonawcy  mają  inne  uwarunkowania  dalszego 

ś

wiadczenia  usług  niż  pozostali  wykonawcy.  Jednak  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

Zamawiający dokonał jakiś czynności, aby różne warunki, w jakich znajdują się wykonawcy, 

uprzywilejowały któregoś z wykonawców w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp.  

Dosyć późne wszczęcie postępowania i wyznaczenie terminu składania ofert na koniec 

sierpnia 2017 r. także nie może być poczytane jako wada postępowania, bo przy sprawnym 

postępowaniu  Zamawiającego  będzie  istniał  zapas  czasu  na  odpowiednie  wybranie  oferty  

i  zawarcie  umowy,  aby  wybrany  wykonawca  mógł  rozpocząć  wykonywanie  zamówienia  

w zaplanowanym terminie 1.11.2017 r.  

Zdaniem  Izby  w  sprawie  nie  miał  znaczenia  argument  Zamawiającego,  że  Odwołujący 

nie skorzystał z instytucji zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienia 0kreślonej w art. 38 

ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp.  który  to  przepis  brzmi  »Wykonawca  może  zwrócić  się  do 

zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie«. Zgodnie z przepisami to do 

wykonawcy należy wybór czy zwróci się o wyjaśnienia, czy złoży odwołanie.  

Również  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  przez  Izbę  nie  miało  znaczenia  domaganie  się 

przez  Odwołującego  zamieszczenia  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  odpowiedzi  na 

odwołanie, gdyż nie obejmowało tego odwołanie ani poinformowanie przez Zamawiającego 

o zamieszczeniu tej odpowiedzi na stronie Zamawiającego.  

Także Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi 

rozpatrywać na korzyść  wykonawcy. Zostało to w celnie  wskazane  w  wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  16  kwietnia  2015  r.  sygn.  akt  KIO  660/15  (str.  33)  »Należy  wskazać,  że 

obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności 

postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców,  […]«.  Reguła  ta  wynika  

z  prawniczej  paremii  »In  dubio  contra  proferentem«  znaczącej  w  języku  polskim 

»Wątpliwości  należy  tłumaczyć  przeciw  autorowi«.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający 

jest autorem SIWZ.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  argumenty  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu 

drugiego naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego po stronie zamawiającego w kwocie 3 600,00 

zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238 

oraz z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………