KIO 1618/17 WYROK dnia 22 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1618/17 
 

WYROK 

z dnia 22 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  sierpnia  2017  r.  przez 

Wykonawcę  –  ELEKTROTIM  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu  przy  ul. 

Stargardzkiej  8  (54-156  Wrocław)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  – 

Miasto Wrocław, Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49 (53-633 

Wrocław) 

przy udziale 

Wykonawcy  – 

RABBIT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu przy ul. Krakowskiej 141 – 155 (50-428 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2  Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  –  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  i  zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 

gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawcę  – 

ELEKTROTIM S.A. tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 1618/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Miasto Wrocław, Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, na prowadzenie czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  urządzeń  iluminacji  obiektów  budowlanych  we 

Wrocławiu  (nr  ref.  TXZ.71.003.22354.2017.DP),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  04.03.3017r.,  2017/S  045-0827,  wobec  powtórzonej  czynności  oceny  i 

wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Rabbit Sp. z o.o., Wykonawca ELEKTROTIM 

S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej  jako  Odwołujący)  wniósł  w  dniu  4  sierpnia  2017  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1618/17).  

Stanowiące  przedmiot  zaskarżenia  czynności  Zamawiającego  zostały  podjęte  po 

przeprowadzeniu  czynności  nakazanych  wyrokiem  KIO  z  7.07.2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

1299/17,  w  którym  Izba  nakazała  unieważnić  czynność  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  Rabbit  Sp.  z  o.o.  i  powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  złożonych  w 

postępowaniu dwóch ofert.  

Informację  o  wynikach  ponownych  czynności,  zakończonych  wyborem  oferty  Rabbit  Sp.  z 

o.o. Zamawiający przekazał wykonawców pismem z dnia 26 lipca 2017 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  87  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  zmianę  treści  oferty  oraz  prowadzenie 

negocjacji  z  wykonawcą  (dotyczy  oświadczenia  o  udziale  podwykonawcy  w  realizacji 

zamówienia zmienionego w trybie wyjaśnienia treści oferty); 

2.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej 

z ustawą i treścią siwz; 

3.  naruszenie  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

4.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  Ustawy  Pzp  w  ten  sposób,  że  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  powoduje  niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji 

oraz równe traktowanie wykonawców; 

5.  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego. Rabbit Sp. z o.o. wprowadziła w błąd wskazując, że ZUE „ELPOL” J. T. 

będzie prowadzić tylko szkolenia, a w konsekwencji okazało się, że będzie wykonywać 

znaczną część prac z zakresu eksploatacji; 

6.  naruszenie  art.  24  ust.  17  Ustawy  Pzp  poprzez  niewykluczenie  wykonawcy,  który  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego. Rabbit Sp. z o.o. w ofercie i na wezwanie zamawiającego przedłożyła 4 

różne zobowiązania ZUE „ELPOL” J. T. odpowiednio z dat: w pierwotnej ofercie z dnia 

06.04.2017  r.  (strona  28  oferty)  na  podstawie  którego,  ELPO  miało  wykonywać  tylko 

szkolenia,  a  następnie  z  dnia  11.04.2017  r.  (złożone  faksem  w  dniu  25.04.2017  r.), 

następnie  na  wezwania  Zamawiającego  z  datami  06.04.2017  przez  co  wprowadziła  w 

błąd Zamawiającego, co jednocześnie miało wpływ na wybór oferty Rabbit Sp. z o.o.; 

7.  powyższe działania naruszają również przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy Pzp z uwagi 

na to, że stanowi rażące niedbalstwo lub jest zamierzonym działaniem polegającym na 

wprowadzeniu  w  błąd  Zamawiającego  w  celu  wykazania,  że  Spółka  ta  nie  podlega 

wykluczeniu, spełnia warunki w postępowaniu (dotyczy spełnienia warunku związanego 

z  prowadzeniem  eksploatacji  obiektów  zabytkowych  w  ilości  wymaganych  opraw 

jednocześnie). 

8.  Naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3  Ustawy  Pzp  poprzez  kilkakrotne 

wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo, że wezwanie dotyczyło tych 

samych dokumentów oraz (co jest niedopuszczalne) uzupełnienia treści oferty. 

9.  Naruszenie  przez  Rabbit  Sp.  z  o.o.  art.  26  ust.  3  Ustawy  Pzp  poprzez  czterokrotne 

uzupełnienie tego samego dokumentu (zobowiązania ZUE „ELPOL” J. T.). 

10. Naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  22  ust.  1  pkt  12  Ustawy  Pzp  poprze  nie 

wykluczenie Rabbit Sp. z o.o., która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.    

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  26.07.2017  r.,  powtórzenie  czynności 

oceny  merytorycznej  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  odrzucenie  oferty  Rabbit  Sp.  z  o.o.,  sprzecznej  z  treścią  siwz  i 

ustawą, dokonanie wyboru oferty Odwołującego.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  dokonania  zmiany  treści  oferty  naruszającej  art.  87  ust.  1  Ustawy 

Odwołujący wskazał na oświadczenie złożone w ofercie, w którym wykonawca stwierdził, iż 

nie będzie korzystać z podwykonawców (pkt 12 oferty), a jednocześnie w JEDZ oświadczył, 

iż  będzie  korzystał  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  (ZUE  ELPOL  J.  T.),  który 

będzie  wykonywał  usługi  szkoleniowe  w  zakresie  obsługi  urządzeń  będących  przedmiotem 

zamówienia. Na podstawie wezwania do wyjaśnienia treści oferty (pismo z dnia 21.04.2017 

r.) Rabbit Sp. z o.o. zmieniła swoją ofertę wskazując, że będzie korzystać z podwykonawcy, 

który nie będzie wykonywał szkoleń, ale będzie prowadził prace podwykonawcze z zakresu 

pomiarów i badań eksploatacyjnych, a następnie z zakresu eksploatacji. Powyższe stanowiło 

niedozwoloną  negocjację  treści  oferty  prowadzącą  do  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  i 

wskazuje,  że  oferta  Rabbit  Sp.  z  o.o.  była  niezgodna  z  siwz  i  podlegała  odrzuceniu. 

Oświadczenie o korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich nie jest tożsame z zatrudnieniem 

podwykonawców.  Ponadto,  Zamawiający  kilkakrotnie  wzywał  wykonawcę  do  uzupełnienia 

tych samych dokumentów oraz uzupełnienia treści oferty, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 

3 Ustawy i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. 

Rabbit  Sp.  z  o.o.  wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd,  co  wypełnia  przesłankę  do 

wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (wprowadzającym w błąd było wskazanie, 

ż

e ZUE ELPO J. T. będzie prowadzić tylko szkolenia, a następnie zmieniła to oświadczenie 

stwierdzając, że będzie on wykonywał znaczącą część prac, co miało istotny wpływ na wybór 

oferty  wykonawcy).  Z  uwagi  na  kilka  oświadczeń  podwykonawcy  i  brak  informacji,  które  z 

nich  jest  właściwe,  Zamawiający  nie  ma  wiedzy  jaki  zakres  prac  będzie  prowadził 

podwykonawca oraz w jakim zakresie udostępnił wiedzę i doświadczenie.  

Rabbit Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd podając w wykazie usług ilość opraw 

iluminacji  zarówno  obiektów  zabytkowych  jak  i  innych,  co  miało  na  celu  wykazanie,  że  nie 

podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Po  zapoznaniu  się  ze 

złożonymi  dokumentami  Odwołujący  stwierdził,  iż  referencje  ZUE  ELPO  obejmowały  prace 

eksploatacyjne  i  konserwacyjne  urządzeń  oświetlenia  iluminacyjnego  wykonywanego 

zarówno  na  obiektach  zabytkowych  jak  i  innych  obiektach  nie  będących  zabytkami  w  ilości 

całkowitej  3256  punktów  świetlnych.  W  związku  z  warunkiem,  który  dotyczył  eksploatacji 

iluminacji obiektów zabytkowych, w ilości minimum 2000 szt. opraw, Odwołujący stwierdził, iż 

tylko  1782  punkty  oświetleniowe  spełniają  wymagania  Zamawiającego,  gdyż  dotyczą 

obiektów wpisanych w rejestrze zabytków województwa pomorskiego. Pozostałe obiekty nie 

spełniają  warunku.  Z  przesłanych  referencji,  wykazów  i  oświadczeń  nie  wynika 

jednoznacznie,  które  punkty  oświetlenia  są  zamontowane  na  wieżach,  konstrukcjach 

mostowych  lub  dachach.  Można  z  całą  pewnością  stwierdzić,  że  z  załączonej  referencji 

wynika, że ELPO nie prowadziła eksploatacji, konserwacji konstrukcji mostowych będących 

obiektami mostowymi. Ponadto, z przesłanego oświadczenia  ELPO nie  wynika, czy obiekty 

wieżowe,  na  których  są  zamontowane  oprawy  są  obiektami  zabytkowymi.  Odwołujący 

przedłożył wykaz z zaznaczonymi obiektami zabytkowymi wpisanymi do rejestru zabytków. 

Powyższe  wskazywać  ma,  iż  pomimo  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  oznacza,  iż  podlega 

wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.      

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Rabbit 

Sp.  z  o.o.,  który  w  piśmie  przygotowawczym  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  5  Ustawy,  wskazując  na  rozstrzygnięcie  Izby  zapadłe  w  sprawie  KIO 

1299/17 wywołanej odwołaniem Rabbit Sp. z o.o. W dniu 6 lipca 2017 r. odbyła się rozprawa 

przed  KIO,  w  której  udział  brał  wykonawca  ELEKTROTIM  S.A.,  który  obecnie  złożył 

odwołanie  stanowiące  przedmiot  niniejszego  rozstrzygnięcia.  Występując  w  charakterze 

przystępującego  po  stronie  Zamawiającego,  ELEKTROTIM  S.A.  nie  wniósł  własnego 

odwołania.  W  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  1299/17  Odwołujący  (obecny  Przystępujący) 

kwestionował  czynność  wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Ustawy  i  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  Ustawy  i  żądał 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (oferty  ELEKTROTIM  S.A.)  i 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Izba  wyrokiem  z  dnia  7  lipca  2017  r. 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  Rabbit  Sp.  z  o.o.  z 

postępowania,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  nakazała  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  ocenie  Przystępującego  powyższe  okoliczności 

prowadzą  do  wniosku,  iż  stanowiące  obecnie  przedmiot  odwołania  czynności 

Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z treścią wyroku. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Odnosząc  się  do  wniosku  Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 5 Ustawy Izba uznała, iż wydany w sprawie KIO 1299/17 wyrok z dnia 7.07.2017 r. 

nie  mógł  stanowić  podstawy  do  stwierdzenia,  iż  stanowiąca  obecnie  przedmiot  odwołania 

czynność wyboru oferty Rabitt Sp. z o.o. została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z 

treścią  wyroku  Izby.  Zgodnie  ze  wskazaną  przesłanką  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Odnosząc  powyższe  do  stanu  zaistniałego  po 

wyroku  Izby,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  iż  nakaz  zawarty  w  sentencji  orzeczenia 

sprowadzał  się  do  unieważnienie  podjętych  w  postępowaniu  czynności  (wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Rabbit  Sp.  z  o.o.,  odrzucenia  jego  oferty  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej) i wskazania na konieczność powtórzenia czynności badania i oceny ofert 

bez  dalszych  wytycznych  co  do  kierunku  tych  czynności.  Powyższe,  prowadzi  zatem  do 

wniosku,  iż  Izba  nie  nakazała  Zamawiającemu,  którą  z  ofert  powinien  uznać  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu,  czy  też  że  oferty  te  należy  odrzucić.  Zasadniczo,  na 

podstawie  wydanego  wyroku  Zamawiający  mógł  podejmować  czynności  będąc  związany 

jedynie nakazem przywrócenia do oceny oferty Rabbit Sp. z o.o. i dokonanym w wyroku Izby 

rozstrzygnięciem  dotyczącym  podstawy  wykluczenia  z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt  12 

Ustawy).  Dodatkowo  na  brak  zasadności  wniosku  Przystępującego  wskazuje  lektura 

uzasadnienia  orzeczenia  Izby,  w  którym  wskazane  zostało,  iż  Przy  wyrokowaniu  pominięto 

zarzut przystępującego, zgodnie z którym oferta odwołującego powinna zostać odrzucona z 

powodu zmiany jej treści po terminie składania, co miało stanowić naruszenie art. 87 ust. 1 

Pzp a on sam powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  zostały  przedstawione  w  odwołaniu. 

Zarzutów  sformułowanych  przez  przystępującego  próżno  było  szukać  w  treści  odwołania, 

zatem Izba pozostawiła je bez rozpoznania.  

W świetle powyższego, Izba uznała, iż podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty, odnosiły 

się  do  nowej  czynności  dokonanej  po  przeprowadzeniu  ponownej  analizy  ofert,  a  samo 

odwołanie  jako  dotyczące  nowej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlegało 

rozpoznaniu.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności/zaniechań  Zamawiającego.  Odwołujący,  jako 

Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana 

na drugim miejscu po zakończonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania, 

interes  w  zakwestionowaniu  działań  Zamawiającego,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty 

konkurencyjnej.  W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  oferty  Rabbit  Sp.  z  o.o.,  wraz  z 

dokumentami i wyjaśnieniami składanymi przez tego Wykonawcę, a także treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i 

złożonych dowodów, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Rozstrzygając  o  zarzutach  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  na  dzień 

dokonania powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – Rabbit Sp. z o.o.

Zamawiający w rozdziale III pkt 8 ppkt 2 siwz wymagał wskazania przez wykonawcę części 

zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  i  podania  przez 

wykonawcę firm podwykonawców zgodnie z rozdziałem VII.  

W rozdziale IV pkt 1 SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej.  Wykonawca  spełni  warunek  dotyczący  zdolności  zawodowej 

jeżeli  wykaże,  że  wykonał,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonuje,  w  okresie  3  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zamówienie  lub  zamówienia 

polegające na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych 

maksymalnie  12  miesięcy,  w  ilości  minimum  2000  szt.  opraw  jednocześnie  (reflektorów, 

naświetlaczy), w tym:  

- na wieżach: minimum 30 szt., 

- na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt., 

- na dachach: minimum 80 szt. 

W rozdziale IV pkt 4 SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca może, w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków,  o  których  mowa  w  rozdz.    IV.  1.  2)  niniejszej  SIWZ,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

W rozdziale IV pkt 5 SIWZ wskazano, że  Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna 

sytuacja”  o  której  mowa  w  rozdz.  IV.  4  niniejszej  SIWZ,  wystąpi  wyłącznie  w  przypadku, 

kiedy: 

1)  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  udowodni 

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.   

2)  Zamawiający  oceni,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na 

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy 

nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13–23. 

3)  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.    

W rozdziale VI pkt 1 SIWZ wskazano, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne 

na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca:  

1) nie podlega wykluczeniu z postępowania, 

2) spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

W  rozdziale  VI  pkt  2  SIWZ  przewidziano,  że  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  pkt  1. 

wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  w  formie  jednolitego  dokumentu  sporządzonego 

zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym 

Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego 

dalej  „jednolitym  dokumentem”.  Jednolity  dokument  przygotowany  wstępnie  przez 

zamawiającego  dla  przedmiotowego  postępowania  jest  dostępny  na  stronie  internetowej 

zamawiającego w miejscu zamieszczenia niniejszej SIWZ (załącznik do SIWZ). Wykonawca 

w części IV formularza jednolitego dokumentu może ograniczyć się do wypełniania sekcji α.  

W  rozdziale  VI  pkt  5  SIWZ  Zamawiający  przewidział,  że  przed  udzieleniem  zamówienia, 

wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt 1.  

W  rozdziale  VI  pkt  6  SIWZ  wskazano,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca 

zobowiązany jest złożyć m.in. wykaz usług, potwierdzający spełnianie warunku uczestnictwa 

określonego  w  rozdz.  IV    pkt  1.  2)  a)  SIWZ  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są 

referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były 

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź  inne dokumenty potwierdzające  ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert.  

W rozdziale VII SIWZ Zamawiający wskazał m.in., iż Wykonawca, który zamierza powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcom,  na  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego:  

a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest 

to wiadome, podać firmy podwykonawców; 

b)  nie  jest  zobowiązany  do  przedstawienia  dla  każdego  podwykonawcy  informacji 

wymaganych w części II Sekcja A i B oraz części III jednolitego dokumentu. 

c)  jest zobowiązany wskazać w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza 

powierzyć podwykonawcom. 

Odwołujący 

w 

formularzu 

ofertowym 

oświadczył, 

ż

e 

nie 

zamierza 

powierzyć 

podwykonawcom  wykonania  żadnych  części  zamówienia.  Nie  podał  również  żadnej  firmy 

podwykonawcy  (pkt  12  formularza  ofertowego).  W  załączonym  do  oferty  oświadczeniu, 

złożonym na formularzu JEDZ, w części II pkt C (informacje na temat polegania za zdolności 

innych podmiotów) w wierszu 1 Odwołujący na pytanie „czy wykonawca polega na zdolności 

innych  podmiotów  w  celu  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  określonych  poniżej  w  części  IV 

oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V” zaznaczył odpowiedź 

„TAK”.  W  części  II  JEDZ  w  pkt  D  (informacje  dotyczące  podwykonawców,  na  których 

zdolności  wykonawca  nie  polega)  na  pytanie  „czy  wykonawca  zamierza  zlecić  osobom 

trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia) Odwołujący złożył oświadczenie 

„NIE”.  

Do oferty Odwołujący załączył pisemne zobowiązanie firmy J. T., ZUE „ELPO” w Gdańsku z 

6  kwietnia  2017  r.  do  oddania  Odwołującemu  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia.  W 

zobowiązaniu  tym  wskazano,  że  udostępnia  się  zasoby  w  zakresie  cyklicznych  szkoleń  z 

obsługi urządzeń będących przedmiotem zamówienia i odrębnej umowy pomiędzy firmą Elpo 

i  Rabbit  sp.  z  o.o.  w  celu  właściwej  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Z  zobowiązania 

wynika,  że  firmę  ZUE  ELPO  łączy  z  Odwołującym  umowa  współpracy,  zakres  udziału 

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia ma charakter szkoleniowy. Natomiast okres udziału 

podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia  obejmuje  czas  trwania  umowy  miedzy 

odwołującym, a ZDiUM Wrocław. 

Zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r. wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 

do wyjaśnienia treści złożonej oferty, tj. treści pisemnego zobowiązania. Zamawiający zwrócił 

uwagę, że w zobowiązaniu firma ZUE ELPO J. T. zobowiązała się do oddania do dyspozycji 

wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  „cyklicznych  szkoleń  (…)”.  Wskazał,  że  w  dokumencie 

JEDZ  Odwołujący  poinformował,  że  będzie  polegał  na  zdolności  innych  podmiotów  w  celu 

spełnienia kryteriów kwalifikacji, oświadczając przy tym w pkt 12 formularza, że nie zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  wykonania  części  zamówienia.  Zamawiający  przypomniał,  że 

zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Ustawy,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  m.in. 

doświadczenia,  wykonawca  może  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeżeli 

podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane. Zamawiający wskazał, że jeżeli zatem wykonawca będzie polegać na zdolności 

innego podmiotu, tj. firmy ELPO w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w Części 

IV  JEDZ,  jak  również  w  rozdz.  IV  pkt  2  SIWZ  Zamawiający  wzywa  do  złożenia  poprawnie 

wypełnionego załącznika wzór pisemnego zobowiązania, wskazując w nim właściwy zakres 

zasobów  udostępnionych  przez  firmę  ELPO  oraz  o  potwierdzenie  w  pkt  12  załącznika 

formularz  ofert,  ze  firma  ELPO  będzie  podwykonawcą  części  zamówienia  ze  wskazaniem, 

jakiej części to podwykonawstwo dotyczy.  

W odpowiedzi na  ww.  wezwanie Wykonawca złożył  w dniu 26 kwietnia 2017 r. poprawiony 

formularz  oferty,  w  którym  w  pkt  12  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom 

wykonanie  pomiarów  i  badań  eksploatacyjnych  zgodnie  z  „Instrukcją  Ruchu  i  Eksploatacji”. 

Wskazał  tam  także,  że  część  zamówienia  zostanie  powierzona  ELPO  Zakładowi  Usług 

Elektrycznych. Do wyjaśnień załączył także pisemne zobowiązanie firmy J. T., ZUE „ELPO” 

w Gdańsku z 11 kwietnia 2017 r. do oddania Odwołującemu zasobów kadrowych wraz z jego 

wykształceniem,  kwalifikacjami  zawodowymi  i  doświadczeniem,  jak  również  zdolności 

technicznych.  W  zobowiązaniu  tym  wskazano,  że  udostępnia  się  zasoby  w  zakresie 

pomiarów  i  badań  eksploatacyjnych  zgodnie  z  „Instrukcją  Ruchu  i  Eksploatacji”  w  celu 

właściwej realizacji przedmiotu zamówienia wykonanie prac na podstawie zlecenia Rabbit. Z 

zobowiązania wynika, że firmę ZUE ELPO łączy z odwołującym umowa współpracy, zakres 

udziału  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  jest  zgodny  ze  zleconym  zakresem  prac 

podwykonawczych.  Natomiast  okres  udziału  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu 

zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym a ZDiUM Wrocław. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  8  czerwca  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

wezwał  odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  wykazu  usług.  W  piśmie  tym  zamawiający  poinformował,  że  wskazane  przez 

Odwołującego  w  wykazie  zamówienie  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  uczestnictwa 

określonego  w  rozdziale  IV  pkt  1  2  a  SIWZ,  ponieważ  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Ustawy,  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  wykonawca  może  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeżeli 

podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane. Oznacza to, że firma ZUE ELPO J. T., na której zasoby powołuje się Odwołujący 

w  celu  spełnienia  warunku  uczestnictwa,  będzie  musiała  realizować,  jako  podwykonawca, 

usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń iluminacji, a nie tylko w zakresie 

pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „instrukcją ruchu i eksploatacji”. 

W  odpowiedzi  Odwołujący  złożył  pismo  z  11  czerwca  2017  r.,  w  którym  oświadczył,  że 

zamówienie  będzie  wykonywał  przy  udziale  podmiotu  trzeciego,  tj.  ELPO  Zakład  Usług 

Elektrycznych J. T. – jako podwykonawcy. Wskazał, że podwykonawca ten będzie brał udział 

w realizacji  zamówienia w  zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów,  zgodnie  z 

przedmiotem  zamówienia.  Wskazany  wyżej  podwykonawca  udostępnia  swoja  wiedzę  i 

doświadczenie adekwatnie do zdolności wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, 

tj.  prowadzenia  eksploatacji  iluminacji  obiektów.  Wskazał,  że  wobec  tego  pkt  12  oferty 

Odwołującego  brzmi:  „zamierzamy  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  następujących 

części  zamówienia:  eksploatacja  iluminacji  obiektów”,  zaś  wykonanie  części  zamówienia 

zamierza powierzyć ELPO Zakładowi Usług Elektrycznych J. T. . Odwołujący  w piśmie tym 

oświadczył,  że  przygotowując  ofertę  od  początku  zakładał  wykorzystanie  wiedzy  i 

doświadczenia  podmiotu  ELPO  we  wskazanym  powyżej  zakresie.  Wynika  to  z  ustalonego 

wcześniej  przez  odwołującego  z  ELPO  zakresu  współpracy,  czego  potwierdzeniem  jest 

udział ELPO określony w umowie współpracy z tym podmiotem podpisanej w dniu 1 kwietnia 

br.  W  §  2  ust.  2  lit.  d  powyższej  umowy  wskazano  na  ścisłą  i  czynną  współpracę  w 

prowadzeniu przez podmiot trzeci zarówno zadań z eksploatacji jak i konserwacji przedmiotu 

zamówienia (załącznik nr 3). Ponadto oświadczył, że przedstawia również własne referencje, 

które  wykazują,  ze  odwołujący  również  ma  doświadczenie  w  świadczeniu  wymaganych  w 

warunku  rodzaju  usług  tj.  eksploatacji  iluminacji,  jak  również  w  ich  konserwacji.  To 

dodatkowo  zapewnia,  że  realizacja  umowy  będzie  wykonywana  przez  podmioty  mające 

wiedzę  i  doświadczenie  w  tego  rodzaju  zamówienia  i  stanowią  gwarancję  należytego  ich 

wykonania.  

Do  pisma  Odwołujący  załączył  także  pisemne  zobowiązanie  firmy  J.  T.,  ZUE  „ELPO”  w 

Gdańsku  z  6  kwietnia  2017  r.  do  oddania  odwołującemu  wiedzy  i  doświadczenia.  W 

zobowiązaniu  tym  wskazano,  że  udostępnia  się  zasoby  w  zakresie  eksploatacji  iluminacji 

obiektów  w  celu  prowadzenia  eksploatacji  iluminacji  obiektów  w  celu  właściwej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Z  zobowiązania  wynika,  że  firmę  ZUE  ELPO  łączy  z  odwołującym 

umowa  współpracy  -  podwykonawstwo,  zakres  udziału  podmiotu  przy  wykonywaniu 

zamówienia  jest  zgodny  ze  zleconym  zakresem  prac  podwykonawczych.  Natomiast  okres 

udziału  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia  obejmuje  czas  trwania  umowy 

miedzy odwołującym, a ZDiUM Wrocław. 

Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący, w odpowiedzi na 

wezwanie  z  dnia  25.05.2017  r.  przedłożył  wykaz  usług,  obejmujący  wybrany  okres  12 

miesięcy,  w  okresie  ostatnich  trzech  lat,  tj.  od  09.2015  r.  do  01.2017  r.  W  wykazie  ujęte 

zostały  usługi  utrzymania  urządzeń  oświetlenia  iluminacyjnego  w  Gdańsku  będącego 

własnością Gminy Miasta Gdańska, obejmujące ilość opraw jednocześnie: 3256 szt. w tym: 

na wieżach: minimum 30 szt.; na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt.; na dachach: 

minimum  80  szt.,  zrealizowane  przez  podmiot  udostępniający  swój  potencjał.  Do  wykazu 

przedłożona została referencja z dnia 14.02.2017 r. wydana dla Zakładu Usług Elektrycznych 

„ELPOL”,  w  której  zamawiający  (Gdański  Zarząd  Dróg  i  Zieleni)  zaświadczył,  iż  prace 

związane  z  utrzymaniem  urządzeń  oświetlenia  iluminacyjnego  i  wykonywaniem  czynności 

eksploatacyjnych  i  konserwacyjnych  były  wykonywane  na  wymienionych  w  dalszej  treści 

obiektach zabytkowych. 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu w całości. 

Izba oddaliła odwołanie uznając, iż podniesione przez Odwołującego okoliczności nie mogły 

prowadzić  do  stwierdzenia  prowadzenia,  niedozwolonych  na  gruncie  art.  87  ust.  1  Ustawy, 

negocjacji  Zamawiającego  z  Rabbit  Sp.  z  o.o.  i  zmiany  treści  oferty,  jak  również 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, mającego na celu stworzenie nieprawdziwego obrazu 

co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jak i spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu.  

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu,  a 

dotyczących  ustalenia  zakresu  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy,  Izba  uznała,  iż  nie  prowadziły  one  do  zmiany 

treści oferty, tj. zakresu przyjętego na siebie zobowiązania do co oferowanego do wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Oświadczenie  stanowiące  podstawę  wezwania  dotyczyło  bowiem 

deklaracji  wykonawcy  o  zamiarze  powierzenia  realizacji  zamówienia  podwykonawcy 

złożonego  w  ofercie,  budzącego  wątpliwości  Zamawiającego  z  tej  przyczyny,  że  w  JEDZ 

Wykonawca  wskazał  na  korzystanie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  (doświadczenia).  Z 

uwagi  na  obecne  brzmienie  art.  22a  ust.  4  Ustawy  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy 

wezwał  Wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  celu  ustalenia  możliwości  polegania  na 

potencjale  podmiotu  trzeciego  i  otrzymania  jednoznacznej  deklaracji  Wykonawcy  o 

gotowości  udziału  tego  podmiotu  w  wykonaniu  części  prac,  do  których  realizacji  konieczne 

są  jego  zdolności.  Należy  przy  tym  zauważyć,  iż  od  samego  początku  w  ofercie  jak  i 

konsekwentnie w toku badania oferty, Wykonawca powoływał się na potencjał tego samego 

podmiotu  i  stan  ten  nie  uległ  zmianie  w  wyniku  składanych  wyjaśnień  i  dokumentów.  W 

oparciu  o  przedłożony  (poprawiony)  formularz  oferty,  wraz  z  którym  Zamawiający  otrzymał 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  nadal  występowała  nieścisłość  pomiędzy  treścią 

oświadczeń  obu  podmiotów,  którą  Zamawiający  wyjaśnił  w  trybie  wezwania  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  Ustawy  wskazując,  iż  wskazane  przez  Odwołującego  w  wykazie  zamówienie 

nie potwierdza spełnienia warunku uczestnictwa określonego w rozdziale IV pkt 1 2 a SIWZ, 

ponieważ  zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Ustawy,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawca  może  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że firma ZUE ELPO J. T., na której 

zasoby  powołuje  się  Odwołujący  w  celu  spełnienia  warunku  uczestnictwa,  będzie  musiała 

realizować, jako podwykonawca, usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń 

iluminacji,  a  nie  tylko  w  zakresie  pomiarów  i  badań  eksploatacyjnych  zgodnie  z  „instrukcją 

ruchu i eksploatacji”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie ponownie potwierdził udział 

podmiotu trzeciego w realizacji prac w zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów, 

zgodnie  z  przedmiotem  zamówienia,  adekwatnie  do  zdolności  wymaganych  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  ponownie  przedłożył 

oświadczenie tego podmiotu.  

Oceniając  ten  stan  faktyczny  Izba  uznała,  iż  zmiana  oświadczenia  o  zakresie 

podwykonawstwa  miała  charakter  pozorny,  gdyż  od  początku  Wykonawca  przygotowując 

ofertę wskazywał na potencjał tego samego podmiotu, niezbędny do wykazania zdolności do 

wykonania  zamówienia  i  tym  samym  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Na  taki  wniosek  wskazuje  również  przedłożona  Zamawiającemu  umowa  o 

współpracy  zawarta  pomiędzy  tymi  podmiotami  wskazująca  na  zamiar  współpracy 

podmiotów  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Aby  móc  skutecznie  przyjąć,  że  Wykonawca 

dokonał  zmiany  treści  oferty,  a  w  sprawie  doszło  do  niedozwolonych  negocjacji,  konieczne 

byłoby  wykazanie,  iż  zmiany  te  dotyczyły  treści  zobowiązania  Wykonawcy  stanowiącego 

treść  oferty.  Nie  można  w  tym  miejscu  nie  zauważyć,  iż  oświadczenie  o  udziale 

podwykonawcy  w realizacji części umowy było  powiązane  z potrzebą  wykazania spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  odnosiło  się  do  oceny  zdolności  wykonawcy  do 

realizacji  zamówienia,  a  nie  treści  oferty  stanowiącej  odpowiedź  na  potrzeby 

Zamawiającego.  W  ocenie  Izby  takie  rozróżnienie  jest  niezbędne,  w  szczególności  jeżeli 

uwzględni  się  zmiany  wprowadzone  w  Ustawie  dotyczące  sposobu  weryfikacji  oferty 

najwyżej  ocenionej,  co  obecnie  może  poprzedzać  wezwanie  do  zastąpienia  zasobu 

podmiotu  trzeciego  innym,  spełniającym  warunki  udziału  w  postępowaniu  (art.  22a  ust.  6 

Ustawy).  Taka  zmiana  prowadzić  musi  zatem  do  modyfikacji  oświadczenia  złożonego 

pierwotnie  w  ofercie  co  do  udziału  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  części  zamówienia  w 

części  do  której  realizacji  potrzebne  są  zdolności  podmiotu  trzeciego.  Powyższe  wskazuje 

zatem,  iż  oświadczenia  dotyczącego  udziału  podmiotu  trzeciego  mogą  ulegać  korekcie  w 

toku  badania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  czego  nie  należy  utożsamiać  z 

prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia nowej treści oferty. 

Oświadczenia  podmiotu  trzeciego,  jak  i  oświadczenia  samego  Wykonawcy  były  już 

przedmiotem  oceny  Izby  w  sprawie  KIO  1299/17,  dokonanej  w  kontekście  ustalenia,  czy 

potwierdzają  one,  że  Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Ocena  Izby 

pozostaje  zatem  wiążąca  również  dla  niniejszej  sprawy  w  tym  zakresie,  w  jakim  Izba 

odniosła się do zakresu podwykonawstwa wynikającego ze złożonych oświadczeń. Należy tu 

przywołać fragment uzasadnienia, w którym Izba wskazała, iż Oczywistym jest zatem, że tak 

sprecyzowany  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  był  niezbędny  w  celu  realizacji  tej  części 

przedmiotu  zamówienia,  którą  można  było  określić  mianem  prowadzenia  eksploatacji 

iluminacji obiektów zabytkowych. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiot zamówienia 

w tym postępowaniu był szerszy i nie ograniczał się wyłącznie do prowadzenia eksploatacji 

iluminacji  obiektów  zabytkowych  ale  obejmował  także  konserwację  tej  iluminacji.  (…) 

Tymczasem warunek udziału w postępowaniu z rozdziału IV 1.2 a SIWZ dotyczył wyłącznie 

posiadania wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji takich obiektów. W 

tej  sytuacji,  w  świetle  art.  22a  ust.  4  Pzp  podmiot  trzeci,  na  którego  zasobie  wiedzy  i 

doświadczenia  w  prowadzeniu  eksploatacji  iluminacji  obiektów  zabytkowych  odwołujący  się 

oparł,  musiał  zrealizować  usługę  jedynie  w  zakresie  eksploatacji  iluminacji  obiektów 

zabytkowych.  Nie  musiał  natomiast  realizować  usługi  w  części  dotyczącej  konserwacji 

iluminacji  obiektów,  gdyż  nie  dotyczył  jej  rozpatrywany  warunek  i  udostępniany  zasób.  Ta 

część  usługi  mogła  być  zatem  wykonana  przez  odwołującego  samodzielnie.  Stanowisko  to 

stanowiło podstawę do weryfikacji decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Rabbit Sp. z o.o. z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. 

Izba oceniając obecnie, czy w sprawie doszło do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty 

miała  na  względzie  ocenę  stanowiącą  podstawę  wydanego  już  orzeczenia.  Skoro  Izba 

wcześniej rozstrzygnęła, iż zakres podwykonawstwa wynikający ze składanych oświadczeń i 

wyjaśnień był właściwy dla oceny, że Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, to 

obecnie  pozostaje  jedynie  odnieść  się  do  znaczenia  wezwań  kierowanych  przez 

Zamawiającego.  Izba  uznała,  iż  faktycznie  wezwania  wynikały  z  potrzeby  wyjaśnienia 

nieścisłości pomiędzy ofertą, a oświadczeniem w JEDZ, co było działaniem dopuszczalnym i 

potrzebnym w celu dokonania prawidłowej oceny oferty. Późniejsze wezwania były natomiast 

spowodowane  koniecznością  wypełnienia  obowiązku  wezwania  do  złożenia  dokumentów  i 

ich  uzupełnienia  w  związku  z  utrzymującymi  się  nieścisłościami  i  niewystarczającym,  w 

ocenie  Zamawiającego,  zakresem  podwykonawstwa.  Ponieważ  od  początku  w  ofercie  (w 

JEDZ)  zawarta  była  deklaracja  Wykonawcy  o  korzystaniu  z  potencjału  podmiotu  trzeciego, 

wyjaśnienia oraz informacje wynikające z dokumentów prowadziły do wspólnego wniosku, iż 

Wykonawca  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  który  będzie  realizował  część 

zamówienia.

  Powyższe  należało  odnieść  również  do  zarzutu  „lekkomyślność”  lub 

„niedbalstwa” Wykonawcy  w  przedstawieniu  informacji  co  do  zakresu  wykonywanych  przez 

ZUE  „ELPOL”  prac  z  zakresu  eksploatacji.  W  ocenie  Izby,  ewentualne  nieścisłości,  które 

Zamawiający ostatecznie wyjaśnił w sposób wiarygodny z Wykonawcą, nie dawały podstawy 

do  uznania,  iż  ten  wprowadził  go  w  błąd,  którego  konsekwencją  miałoby  być  wykluczenie 

Rabbit Sp. z o.o. z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy). Oceniając całościowo stan 

sprawy  nie  można  odmówić  racji  Zamawiającemu,  iż  zasadnym  było  stwierdzenie  braku 

staranności  w  przygotowaniu  oferty  (oświadczeniach  dotyczących  podwykonawcy),  co 

jednak  jeszcze  nie  uprawnia  do  wyciągania  wniosków  o  zamierzonym  wprowadzeniu 

Zamawiającego  w  błąd.  Nie  można  pominąć  tego,  że  sam  Zamawiający  dokonując  oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  Wykonawcę  Rabbit  Sp.  z  o.o., 

podejmował decyzje w błędnym przekonaniu co do sposobu, w jaki należało odnieść zakres 

podwykonawstwa  do  postawionego  warunku  udziału.  Należy  zatem  uznać,  iż  wyjaśnienia 

stanowiły  odpowiedź  na  wątpliwości  Zamawiającego,  które  zweryfikowała  Izba  wyrokiem  z 

dnia  7.07.2017  r.,  z  którego  wynika,  iż  zakres  podwykonawstwa  mógł  być  ograniczony  do 

usługi eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych. W świetle powyższego, jak i złożonych 

wyjaśnień Zamawiający uzyskał pełen ogląd sprawy, co pozwalało na pozytywną weryfikację 

zdolności  Wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  i  zostało  przez  Izbę  potwierdzone 

przywołanym już wyrokiem Izby.    

Odnosząc  się  natomiast  do  przesłanek  wykluczenia  Rabbit  Sp.  z  o.o.  z  postępowania 

wskazanych w odwołaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy) i wspólnej podstawy faktycznej, 

na  jakiej  Odwołujący  opierał  wniosek  o  wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Izba  uznała,  iż  złożone  Zamawiającemu 

dokumenty  (referencje)  przeczyły  twierdzeniom  Odwołującego.  Dodatkowo  przedłożony  na 

rozprawie  przez  Zamawiającego  dowód  w  postaci  informacji  zamawiającego  –  Gdańskiego 

Zarządu  Dróg  i  Zieleni,  potwierdzał  rzetelność  informacji  przekazanych  na  etapie 

postępowania przez Rabbit Sp. z o.o. Odwołujący poza wskazaniem na obiekty wymienione 

w  referencji,  które  nie  korzystają  z  ochrony  z  tytułu  wpisu  do  rejestru  zabytków,  nie 

przedstawił  żadnych  innych  dowodów,  z  których  wynikałoby,  iż  pozostałe  obiekty 

wymienione  w  referencji  nie  stanowią  zabytku.  Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  3  ust.  1 

ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2003, Nr 

162, poz. 1568) zabytkiem oznacza nieruchomość lub rzecz ruchomą, ich części lub zespoły, 

będące  dziełem  człowieka  lub  związane  z  jego  działalnością  i  stanowiące  świadectwo 

minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu 

na  posiadaną  wartość  historyczną,  artystyczną  lub  naukową  (pkt  1).  W  art.  6  tej  ustawy 

wymienione  zostały  przykładowe  zabytki  nieruchome,  ruchome,  archeologiczne,  a  w  art.  7 

ustawa określa formy ich ochrony poprzez wpis do rejestru zbytków, wpis na Listę Skarbów 

Dziedzictwa, uznanie za pomnik historii, utworzenie parku kulturowego.  

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  opierał  zarzut  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  oraz 

braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu na zaprzeczeniu treści referencji, w której 

wymienione zostały obiekty uznane za zabytek.  

Odnośnie  referencji  i  ilości  punktów  oświetleniowych  Izba  oddaliła  odwołanie  oceniając 

twierdzenia  Odwołującego  za  gołosłowne.  Złożone  Zamawiającemu  referencje  pozwalały 

przyjąć,  iż  usługa  spełniała  wymóg,  w  szczególności  pozwalała  ustalić  obiekty  zabytkowe  i 

ilości  punktów  oświetleniowych.  Jeżeli  zamiarem  Odwołującego  miało  być  wykazanie,  iż 

informacje przekazane Zamawiającemu miały na celu wprowadzenie go w błąd przy ocenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  na  Odwołującym  spoczywał  ciężar 

wykazania  dowodami,  iż  część  obiektów  wymienionych  w  referencji  nie  posiada 

wymaganego  statusu  „zabytku”.  Przywołane  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego  regulacje  ustawy  o  ochronie  zabytków  skłaniają  do  wniosku,  iż  samo 

wskazanie  na  brak  wpisu  w  rejestrze  zabytków,  nie  uzasadnia  jeszcze  uznania  za 

udowodnionej  tezy,  iż  prace  wykonywane  na  rzecz  Gdańskiego  Zarządu  Dróg  i  Zieleni  nie 

obejmowały  wymaganej  jednoczesnej  ilości  punktów  świetlnych  (minimum  2000)  na 

obiektach zabytkowych.  

W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  3 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania wpis wniesiony w wysokości 15.000,00 zł.  

Przewodniczący: ……………………….