KIO 1627/17 POSTANOWIENIE dnia 23 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1627/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 sierpnia 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego 

w  dniu  23  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Centrum 

Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Agencja  Rozwoju  Pomorza  Sp.  A.,  Aleja 

Grunwaldzka 472 D, 80-309 Gdańsk  

przy udziale wykonawcy 

Dragon Era Trade Corporation Ltd, 100004 Beijing, Jianguomen 

Wai  Street  24  A,  East  Ocean  Centre  1702,  PRC  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie,  

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę 

Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej 

Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 A, 80-172 Gdańsk i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Centrum Współpracy Chińsko-Pomorskiej Sp. z o. o., ul. Trzy Lipy 3 lok. 4.8.2 

A, 80-172 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Gdańsku.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1627/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn: „Usługa utworzenia i prowadzenia biura świadczącego usługi na rzecz 

promocji  gospodarczej  województwa  pomorskiego  i  pomorskich  firm  w  Chinach”,  Nr 

referencyjny  ZP-01-4/2017,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym 

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 039-071055

 z 24.02.2017 

r.,  przez  Agencję  Rozwoju  Pomorza  Sp.  A.,  Aleja  Grunwaldzka  472  D,  80-309  Gdańsk 

zwaną dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  05  i  11.05.2017  r.  (e-mailem)  Zamawiający  wzywał  Dragon  Era  Trade 

Corporation  Ltd,  100004  Beijing,  Jianguomen  Wai  Street  24  A,  East  Ocean  Centre  1702, 

PRC  zwana dalej: „Dragon Era Trade Corporation Ltd.” albo „Przystępującym” do wyjaśnień 

w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Zostały one udzielone – 08 i 14.05.2017 r. 

W dniu 26.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Dragon 

Era  Trade  Corporation  Ltd.  Drugą  pozycje  w  rankingu  złożonych  ofert  zajęła  oferta  – 

Centrum  Współpracy  Chińsko-Pomorskiej  Sp.  z  o.  o.,  ul.  Trzy  Lipy  3  lok.  4.8.2  A,  80-172 

Gdańsk  zwane  dalej:  „Centrum  Współpracy  Chińsko-Pomorskiej  Sp.  z  o.  o.”

  albo 

„Odwołującym”.  

W  dniu  04.08.2017  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  Centrum 

Współpracy  Chińsko-Pomorskiej  Sp.  z  o.  o.  wniosło  odwołanie  na  w/w  czynności.  Kopie 

odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu  04.08.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii 

Zamawiającego). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie 

pełnomocnictwa  z  02.08.2017  r.  udzielonego  przez    P.Z.  oraz  V-ce  P.Z.  osoby  ujawnione                

w  załączonym  do  odwołania  wydruku  KRS-u  i  umocowane  do  łącznej  reprezentacji. 

Odwołujący  stwierdził  w  odwołaniu,  że  zaskarżając  następujące  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego: 

1.  czynność - wezwanie Zamawiającego z 05.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade 

Corporation LTD, 

2.  czynność - wezwanie Zamawiającego z 11.05.2017 r. skierowane do Dragon Era Trade 

Corporation LTD, 

3.  zaniechanie  -  nieodrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty  do  Dragon  Era  Trade 

Corporation LTD, 

4.  czynność - wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 26.07.2017 r. 

Mając powyższe na uwadze zarzucił: 

1.  naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: 

„Pzp”  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  pomimo  tego,  że 

Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  nie  wykazał  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny; 

a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1, 

2.  naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp  poprzez  wadliwe  sformułowanie  wezwań  skierowanych  do 

Dragon Era Trade Corporation LTD z 05.05.2017 r. oraz z 11.05.2017 r., 

Wnosił o rozstrzygnięcie odwołania w następujący sposób: 

1. w przypadku uwzględnienia zarzutu numer 1, wnosił o: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                     

z 26.07.2017 r., 

2)  nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

3)  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  na 

podstawie art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

4)  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania, 

niezależnie od powyższego z ostrożności procesowej wnosił również o: 

5)  oddalenie  wszystkich  wniosków  dowodowych  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD, 

zmierzających do wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, jeżeli Dragon Era 

Trade  Corporation  LTD  przystąpi  do  niniejszego  postępowania  i  złoży  takie  wnioski 

dowodowe; 

6)  pominięcie  wszystkich  twierdzeń  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD,  z  których  miałoby 

wynikać,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  jeżeli  Dragon  Era  Trade  Corporation 

LTD przystąpi do niniejszego postępowania i przedstawi takie twierdzenia; 

2. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu numer 1, a uwzględnienia zarzutu numer 2, wnosił 

o: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty                    

z 26.07.2017 r., 

2)  nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

3)  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  wskazanej  w  ofercie,                   

z których będzie wynikało, że cena ta nie jest rażąco niska, 

4)  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego ograniczonych do wpisu od odwołania. 

W  ramach  przedstawienia  stanu  faktycznego  stwierdził:  W  postępowaniu                                

o  udzielenie  zamówienia  publicznego, którego  dane  zostały  wskazane  we  wstępie,  złożone 

zostały 3 oferty z następującymi cenami: 

1)  Partner of Promotion spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - 5.966.988,30 zł, 

2)  Odwołujący - 4.100.000 zł 

3)  Dragon Era Trade Corporation LTD - 2.459.508 zł. 

Oferta Partner of Promotion spółki z ograniczoną odpowiedzialnością została odrzucona. Jak 

widać z powyższego oferta Dragon Era Trade Corporation LTD zawierała bardzo niską cenę. 

Cena tego Wykonawcy stanowiła 59% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 

(4.175.498  zł)  oraz  77%  kwoty,  którą  Zamawiający  wskazał  przed  otwarciem  ofert,  jako 

kwotę,  którą  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Zamawiający  powziął 

wątpliwości  odnośnie  do  tego,  czy  cena  zaoferowana  przez  Dragon  Era  Trade  Corporation 

LTD  jest  rażąco  niska.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wezwał  Dragon  Era  Trade 

Corporation  LTD  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  pismem  z  05.05.2017 r.                     

Z  uwagi  na  fakt,  że  przedstawione  wyjaśnienia  z  08.05.2017  r.  nie  były  wystarczające, 

Zamawiający  wezwał  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp 

ponownie do złożenia wyjaśnień pismem z 11.05.2017 r. Pismem z 14.05.2017 r. Dragon Era 

Trade Corporation LTD udzielił drugich wyjaśnień. Powyższe wyjaśnienia Zamawiający uznał 

za  wystarczające  i  w  dniu  26.07.2017  r.  wybrał  ofertę  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD 

jako najkorzystniejszą. Drugą najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. 

W  ramach  uzasadnienia  ogólnego  zarzutów.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  Pzp 

Zamawiający był  zobowiązany  wezwać Dragon Era Trade Corporation LTD w trybie art. 90 

ust. 1 Pzp, albowiem oferta tego Wykonawcy zawierała cenę niższą o ponad 30% niż średnia 

arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak wynika z wcześniejszych rozważań, cena 

zaoferowana  przez  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  była  niższa  aż    o  41%,  aniżeli 

ś

rednia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie 

i  orzecznictwie  w  momencie  zastosowania  art.  90  ust.  1  Pzp  zaczyna  obowiązywać 

domniemanie, że cena zaoferowana przez Wykonawcę, wobec którego zastosowano art. 90 

ust. 1 Pzp jest rażąco niska. Powyższe wynika zresztą wprost z przepisów prawa, albowiem 

zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp:  „Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.”.  Przytoczył  wypowiedź  doktryny  odwołującą  się 

również  do  orzecznictwa  -  P.  Granecki,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz. Wyd.  5, 

Warszawa  2016,  System  Informacji  Prawnej  Legaiis,  komentarz  do  art.  90  Pzp).  W  ocenie 

Odwołującego  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  nie  udźwignął  ciężaru  dowodu  i  nie 

wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Z ostrożności procesowej, 

na  wypadek  uznania,  że  Dragon  Era Trade  Corporation  LTD  nie  był  na  podstawie  wezwań 

Zamawiającego  zobowiązany  do  przedłożenia  dowodów,  w  ocenie  Odwołującego  należy 

uznać, że wezwania Zamawiającego skierowane do Dragon Era Trade Corporation LTD były 

wadliwe.  W  pozostałym  zakresie  Odwołujący  przedstawił  szczegółowe  uzasadnienie 

sformułowanych zarzutów.  

Zamawiający w dniu 07.08.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                              

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  10.08.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Dragon  Era  Trade 

Corporation  Ltd  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez reprezentanta prawnego 

umocowanego  na  podstawie  Certyfikatu  Rejestracji  Przedsiębiorstwa  z  30.09.2015  r. 

Zamawiający  ani  Odwołujący  nie  złożyli  oświadczenia  w  przedmiocie  zgłoszenia  opozycji                 

(w  trybie  art.  185  ust.  4  Pzp)  przeciwko  zgłoszonemu  przystąpieniu  innego  wykonawcy.                 

W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego: Dragon Era Trade Corporation Ltd.  

W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Dragon Era Trade wniosło 

pismo Przystępującego, w którym ustosunkowało się do treści odwołania oraz odpowiedzi na 

odwołanie.  Kopia  pisma  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  Pismo 

zostało  podpisane  przez  reprezentanta  prawnego  jak  wyżej.  Przystępujący  poprał  wniosek                

o odrzucenie odwołania sformułowany przez Zamawiającego.  

W  dniu  18.08.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  którym  wnioskował  po  pierwsze  o  odrzucenie  odwołania,  po 

drugie w wypadku nie uwzględnienia pierwszego wniosku o oddalenie w całości odwołania. 

Kopia  została  przekazana  Odwołującemu  oraz  Przystępującemu.  Niniejsza  odpowiedź 

została  podpisana  przez  P.Z.  oraz  V-ce  P.Z.  osoby  ujawnione  w  załączonym  do 

dokumentacji wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.  Podniósł, że odwołanie 

zostało 

ono 

wniesione 

z 

naruszeniem 

terminu 

do 

wniesienia 

odwołania.

Zamawiający  stwierdził,  że  sprowadza  się  w  zasadzie  do  zakwestionowania  czynności 

Zamawiającego, polegających na wezwaniu wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD 

do  wykazania,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska  oraz  zaniechania  Zamawiającego 

odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Wezwania były 

skierowane  do  tego  wykonawcy  dnia  05  i  11.05.2017  r.,  zaś  odpowiedzi  wykonawcy  na  te 

wezwania  wpłynęły  dnia  08  i  14.05.2017  r.  Odwołujący  nie  był  poinformowany  o  tych 

czynnościach,  co  oznacza,  że  termin  do  wniesienia  przez  niego  odwołania  w  stosunku  do 

tych  czynności  uregulowany  jest  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  odwołanie 

wobec  czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  tego  artykułu  wnosi  się  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub 

przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  jego  wniesienia.  Jest  oczywiste,  że  kwestię  rażąco  niskiej  ceny 

Zamawiający  musi  zbadać  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  gdyż  pierwszą  czynnością 

Zamawiającego  jest  zbadanie,  które  oferty  podlegają  odrzuceniu.  Powołując  się  na 

stanowisko 

Urzędu 

Zamówień 

Publicznych 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-

przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.-

24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona)

:  "Zgodnie  z  treścią  art.  24aa  ustawy  Pzp  zamawiający 

może,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  najpierw 

dokonać oceny ofert, a następnie  zbadać, czy  wykonawca, którego oferta  została oceniona 

jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału                                 

w  postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. (...) W pierwszej kolejności dokonuje 

on  oceny  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty  (art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  opisanych  w  SIWZ,  po  czym  dopiero  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  (uplasowała  się  na 

najwyższej  pozycji  rankingowej),  dokonuje  oceny  podmiotowej  wykonawcy,  tj.  bada 

oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 

2 ustawy Pzp". W niniejszym postępowaniu nie zastosowano procedury odwróconej, ale ma 

to wpływ jedynie na dalsze kroki (dokonanie oceny podmiotowej w oparciu o JEDZ dopiero 

po  ocenie  ofert).  Niezmienne  pozostaje,  że  w  obu  procedurach  (odwróconej  i  zwykłej) 

zamawiający najpierw dokonuje badania przesłanek odrzucenia ofert. Jednocześnie zgodnie 

z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców                   

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skoro więc 

w  pierwszym  miesiącu  po  otwarciu  ofert  odwołujący  nie  otrzymał  informacji,  iż  oferta 

wykonawcy Dragon Era Trade Corporation LTD została odrzucona z powodu rażąco niskiej 

ceny, mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uzyskać informację, że zamawiający nie 

zamierza  dokonać  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy.  Tymczasem  od  otwarcia  ofert 

dnia  04.05.2017  r.  do  dnia  01.08.2017  r.  wykonawca  nie  zapoznawał  się  z  dokumentacją 

postępowania,  nie  prosił  o  informacje  o  wynikach  zbadania  przez  zamawiającego  kwestii 

rażąco  niskiej  ceny  najtańszej  oferty.  Zwlekanie  3  miesiące  z  zaskarżeniem  czynności                       

i  zaniechania  Zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  termin  do  złożenia  odwołania  wynosi  10  dni, 

należy  uznać  za  niedochowanie  należytej  staranności  przez  odwołującego,  skutkujące 

koniecznością odrzucenia jego odwołania. Przywołał  wyrok KIO z 29.01.2014 r., sygn.. akt: 

KIO  61/14):  „W  orzecznictwie  przyjęto,  że  jeśli  przedmiotem  odwołania  są  zarzuty,  które 

dotyczą czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania 

we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po 

terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego 

stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu ort. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 

ust.  1-3  i  art.  189  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  bowiem  pozwalałoby  w  istocie  na  obejście  prawa.”. 

Nadto,  wyrok  KIO  z  13.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2714/13  stwierdza,  że:  „1.  Każdy 

wykonawca,  zachowując  należytą  staranność,  wiadomość  o  zastrzeżeniu  informacji, 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  stanowisko  zamawiającego  odmawiające  ich 

ujawnienia, może powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w najbliższym terminie wyznaczonym 

przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udostępnienia 

ofert  wykonawcom.  Z  tymi  też  terminami  należy  wiązać  rozpoczęcie  biegu  terminu 

wskazanego  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  p.z.p.  na  złożenie  środka  odwoławczego  do  Izby.                     

2. W przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 p.z.p., termin na wniesienie odwołania 

na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od daty —przy zachowaniu 

należytej  staranności  -  możliwości  powzięcia  informacji  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę.”.  Podobnie sytuacja się 

przedstawia  w  przypadku  czynności  badania  rażąco  niskiej  ceny,  która  to  czynność  jako 

związana  z  koniecznością  odrzucenia  oferty,  musi  być  podjęta  zaraz  po  otwarciu  ofert,                       

a  przed  ich  badaniem  podmiotowym  i  oceną.  Przytacza  wyrok  z  06.02.2013  r.,  sygn..  akt: 

KIO  150/13:  „W  przeciwieństwie  do  dyspozycji  art.  182  ust.  1  i  ust.  2  p.z.p.,  termin  na 

wniesienie odwołania na  zasadach określonych w art. 182 ust. 3 p.z.p. liczy się również od 

daty, w której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie 

informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko od daty jej 

podjęcia  wprost  przez  wykonawcę,  tak  jak  np.  po  dacie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty

zakończenia  aukcji  elektronicznej.”.  Fakt,  że  Odwołujący  zorientował  się,  że  oferta 

wykonawcy  Dragon  Era  Trade  Corporation  LTD  nie  została  odrzucona  z  powodu  rażąco 

niskiej  ceny    dopiero  z  informacji  o  wyniku  postępowania  nie  ma  znaczenia,  dla  terminu 

zaskarżenia  przez  niego  czynności  określonych  w  odwołaniu.  Odwołujący  się  winien  to 

zrobić w terminie wskazanym w art. 182 ust. 3 Pzp. 

W  dniu  23.08.2017  r.  odbyło  się  posiedzenie  niejawne  z  udziałem  stron  oraz 

uczestnika postepowania w związku z postanowieniem z 10.08.2017 r. 

W  toku  posiedzenia  -  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  gdzie  w  zakresie 

wniosku  o  odrzucenie  przedstawił  uzupełniającą  argumentację  do  wniosku  o  odrzucenie 

odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Stwierdził,  że  skoro  Odwołujący  nie 

zapoznał  się  z  treścią  oferty  Przystępującego,  a  pomimo  uzyskania  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  dokumentów  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  (dwa  wezwania 

Zamawiającego 

do 

wyjaśnienia 

rażąco 

niskiej 

ceny, 

pismo 

Przystępującego                                     

z  08  i  14.05.2017  r.)  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  merytorycznych  twierdzeń                             

i dowodów, które miałyby świadczyć o rażąco niskiej cenie Przystępującego, i przeprowadził 

jedynie  polemikę  z  treścią  tych  dokumentów,  wskazać  należy,  iż  już  w  10  dni  od  terminu 

składania  ofert  mógł  wywieść  odwołanie  o  zawartości  merytorycznej  (czysta  polemika                        

z treścią ww. pism, bez konkretnych twierdzeń czemu cena jest rażąco niska i dowodów na 

ich  poparcie,  nie  stanowi  zawartości  merytorycznej)  takiej  samej  jak  te,  które  złożył  po  3 

miesiącach od otwarcia ofert. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika dokonała 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że 

przedmiotowe  odwołanie  podlega  odrzuceniu  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art. 

182 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

Wartość  zamówienia  oszacowano  na  kwotę  przekraczającą  wyrażoną  w  złotych 

równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Izba  podnosi,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp    odwołanie  wobec 

czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość 

jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art. 11 

ust. 8  -  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia.  Nadto,  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.  

W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynność wezwania dwukrotnie  

Przystępującego  w  zakresie  wyjaśnień  odnośnie  ceny  rażąco  niskiej    jest  czynnością,                       

o  której  mowa  w  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp.  W  takim  przypadku  odwołanie  -  zgodnie  ze 

wskazanym  przepisem  -  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia.  

Podkreślenia  także  wymaga,  że  powyższe  stanowisko  zostało  potwierdzone                         

w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2013  r.  wydanej  w  sprawie  o  sygn.  akt:  III 

CZP  107/12  (dostępna  na  stronie  internetowej  www.uzp.gov.pl).  Sąd  Najwyższy 

rozstrzygając  o  kwestii  wzajemnych  zależności  pomiędzy  art.  182  ust.  3  i  art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  wyraził  pogląd,  że:    „  (…)  gdy  zamawiający  przed  dniem  uzyskania  przez 

wykonawcę  wiedzy  o  podjętych  czynnościach  lub  dnia,  w  którym  powinien  taką  wiedzę 

uzyskać,  nie  przesłał  wykonawcy  informacji  o  dokonanych  czynnościach,  termin  do 

wniesienia  odwołania  wyznacza    art.  182  ust.  3  p.z.p.  Późniejsze  przesłanie  informacji 

zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego 

w  art. 182 ust. 1 p.z.p.(…)”. 

Izba 

przeanalizowała 

argumentacje 

przedstawioną 

w 

pisemnym 

wniosku 

Zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  przez  Przystępującego  w  jego  piśmie 

złożonym  na  posiedzeniu,  i  jeśli  nawet  nie  podziela  wszystkich  zawartych  tam 

szczegółowych  tez,  to  wniosek  co  do  istoty  należy  uznać  za  zasadny.  Izba  w  toku 

posiedzenia  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postepowania  zadała  szereg  pytań 

Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  celem  ustalenia  istotnych  okoliczności  w  zakresie 

zaistniałego stanu faktycznego. 

Konieczne  jest  zauważenie,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  dysproporcja 

cenowa między ofertą wybrana, a pozostałymi była nadzwyczaj widoczna. Izba nie podziela 

argumentacji Zamawiającego – w zakresie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp. Przepis nadal stwierdza 

-  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  czyli  chodzi  o  wszystkie  złożone 

oferty, a nie tylko oferty które nie zostały odrzucone. Należy zauważyć, ze sam Zamawiający 

formułując  wezwanie  05.05.2017  r.  –  w  jej  treści  potwierdza  taka  wykładnie  przywołanego 

przepisu. Jego późniejsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznała za nietrafne.   

Jednocześnie  owa  widoczna  dysproporcja  -  wynika  także  z  samego  stanowiska 

Odwołującego w odwołaniu, który kilka razy podkreśla istniejącą dysproporcję. Przywołuje to 

na str. 4 i 5 odwołania (pkt 4 i 14 istniejące różnice cenowe i ich skale – przywołane powyżej 

przy treści odwołania). W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący wiedze w tym zakresie 

posiadał z datą otwarcia ofert i upublicznienia informacji w tym zakresie. 

Izba  zweryfikowała  informacje  z  dokumentacji  i  potwierdziła,  że  zgodnie  z  listą 

obecności  –  przedstawiciel  Odwołującego  był  obecny  przy  otwarciu  ofert.  Nadto,  sama 

informacja z otwarcia został upubliczniona na stronie internetowej Zamawiającego.  

 Przy  czym,  Izba  podkreśla  że  zaistniała  dysproporcja  mieściła  się  w  obligu 

skutkującym  po  stronie  Zamawiającego  koniecznością  wezwania  do  wyjaśnień  –  z  art.  90 

ust. 1 a pkt 1 Pzp. Mimo, że w tym zakresie Ustawodawca po „dużej nowelizacja z 2016 r.” 

przewidział  jeden  wyjątek  od  istniejącego  obligu,  to  nie  zmienia  to  istniejącego  stanu 

faktycznego.  Wobec  zaistniałych  dysproporcji  winno  to  dopingować  Odwołującego  do 

weryfikacji  czynności  Zamawiającego  lub  zaniechań  w  tym  zakresie,  tzn.  ustalenia  czy  ten 

wyjątek w ocenie Zamawiającego zaistniał.  

Izba podkreśla, że istniejące dysproporcje cenowe były nadzwyczaj widoczne, winny 

więc,  i  jak  wynika  z  odwołania  były  przedmiotem  troski  ze  strony  Odwołującego  –  tzn. 

zachowania należytej staranności. Jednakże mimo informacji, że taki stan rzeczy ma miejsce 

już  na  początku  mają  2017  r.  -  nie  podjął  Odwołujący  żadnych  kroków  celem  weryfikacji 

działań  Zamawiającego  w  tym  zakresie  między  datą  otwarcia  ofert  (04.05.2017  r.),                           

a  01.08.2017  r.  (jak  oświadczył  w  swoim  wniosku  Zamawiający,  a  co  Izba  potwierdziła 

weryfikując  dokumentacje  postepowania).  Inaczej  mówiąc  nie  sprostał  temu,  że  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  jego  wniesienia,  tym  bardziej  że  miał  wiedze  o  istniejących 

okolicznościach już w dniu otwarcia ofert.  

Należy  także  zauważyć,  że  w  odwołaniu  wprost  jest  zaskarżane  wezwanie,                                 

a  dokładnie  oba  wezwania  z  maja  2017  r.  oraz  zaniechanie  odrzucenia,  a  formalnie  także 

wybór.  

W kwestii zaniechanie odrzucenia - Zamawiający zasadnie wskazał na art. 92 ust. 1 

pkt 3 Pzp i konieczność po stronie Zamawiającego niezwłocznego informowania wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferta  została  odrzucona,  powodach  odrzucenia. 

Jeżeli  więc  od  daty  otwarcia  ofert Odwołujący  wiedział  o  istniejących  dysproporcjach,  a  nie 

otrzymał  informacji  o  odrzuceniu  (należy  zauważyć,  że  po  nowelizacji  odrzucenie  nie  musi 

być  jednoczesne  z  informacją  o  wynikach),  to  winienie  dochować  należytej  staranności                    

i  wnieść  o  wgląd,  tym  bardziej  że  czynności  Zamawiającego  odnośnie  tego  postępowania 

przeciągały się i ostatecznie  wynik został przekazany po trzech miesiącach – 26.07.2017 r. 

Wniosek  o  taki  wgląd  był  więc  jak  najbardziej  uzasadniony  z  punktu  widzenia  interesów 

Odwołującego także z punktu widzenia braku jakiejkolwiek informacji co do odrzucenia, czy 

też  wyniku  przez  prawie  3  miesiące.  Z  niewiadomych  przyczyn  mimo  upływy  wskazanego 

okresu  Odwołujący,  jako  profesjonalista,  nie  wykazywał  woli  w  tym  zakresie.  Izba  nie  była                 

w  stanie  zweryfikować  stanowiska  Zamawiającego  z  posiedzenia,  że  Odwołujący 

kontaktował  telefonicznie  i  wiedział  o  działaniach  Zamawiającego  i  weryfikacji 

Przystępującego  już  pod  innym  kątem,  powyższe  bowiem  stanowiłoby  okoliczność 

dodatkową świadczącą na niekorzyść Odwołującego.   

Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  oraz  podczas  posiedzenia                   

(w wyniku złożenia dodatkowych kopii które nie znajdował się w przesłanej dokumentacji), że 

jeszcze  na  początku  lipca  2017  r.  Zamawiający  prowadził  postępowanie  wyjaśniające                      

w  zakresie  dostarczonych  pod  koniec  czerwca  dokumentów.  Należy  zauważyć,  iż  także 

wobec  Odwołującego  było  prowadzone  postępowanie  wyjaśniające  co  do  treści  zbożnej 

oferty  –  co  miało  miejsce  05.05.2017  r.  –  odnośnie  kosztów  ujętych  w  zaoferowanej  cenie. 

Ta ostatnia okoliczność także świadczy o tym, że skoro był weryfikowany koszt w jego cenie 

w  maju,  to  tym  bardziej  Zamawiający  zweryfikował  kwestie  ceny  rażąco  niskiej                                       

w analogicznym okresie.   

Izba  przypomina,  że  protokół  jest  jawny  od  dnia  otwarcia  ofert.  Zgodnie  zaś                            

z  informacją  z  wniosku  Zamawiającego  –  kwestia  oceny  charakteru  zaoferowanej  ceny                          

w kontekście ceny rażąco niskiej oraz samych wyjaśnień znajdowała się w protokole Komisji 

przetargowej  z  16.05.2017  r.  Izba  potwierdził  i  zweryfikowała  tą  okoliczność.  Nadto,  należy 

zgodzić się z tezami Zamawiającego z posiedzenia, że skoro z kolejnych protokołów Komisji 

przetargowej  (26.05.2017  r.,  30.05.2017  r.  i  02.06.2017  r.)  wynika  dopuszczenie  oferty 

Przystępującego i jej dalsza weryfikacja w zakresie konieczności dostarczenia dokumentów 

podmiotowych  /wezwanie  z  05.06.2017  r.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  „chyba  że  (…)  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu (…)”/ oznacza to, że Zamawiający nie dostrzegł podstaw do 

odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej.     

W  rezultacie  powyższe  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa  KIO  -  w  dniu 

04.08.2017 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.  

Reasumując,  należy  uznać,  że  odwołanie  które  wpłynęło  do  Prezesa  KIO  dnia 

04.08.2017  r.,  a  nie  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia,  jest  odwołaniem  wniesionym  z  uchybieniem  ustawowego  terminu  na  jego 

wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47).  W  myśl  powołanych 

przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, 

jak  i  Sądów  Okręgowych,  w  przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się 

całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

wynikającą  z  art.  192  ust.  10  Pzp  (por.  przykładowo  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie                 

z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  pierwsze  Pzp  oraz  §  13  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22  marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpatrywaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz.  964  oraz  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.14)  - 

postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym.  W  oparciu  o  §  32  ww.  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpatrywaniu  odwołań,  ogłoszenie  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze 

wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia 

na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu 

podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia 

przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………